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  • A Doutrina Do Direito Natural Perante o Tribunal Da Ciência.

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    A doutrina do Direito Natural perante o tribunal da ciência.

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    O QUE E JUSTICA? A Justica, 0 Direito e a Politica no espelho da ciéncia Hans Kelsen ‘Tradugdo Lufs CARLOS BORGES Martins Fontes S80 Paulo 1997 Este Hur foi publicado originalmente em inglés ‘om thulo WHAT IS JUSTICE? ‘Seo Paulo, 1997, para a presente edict Hediste marco 1997 Traducio Lulz CARLOS BORGES E VERA BARKOW do artigo “O que &jsica?”,pubicadoariginalmente em alemo, Reviso da tradugéo Bavaro Brandi Maria Stel doatiga "0 que é Revisio gritica Céba Reaina Camargo Mana Cecilie de Mure Modards Producto grética Geraldo Aiver Paginagia‘Fotolites Stutio 3 Desensetvimenta Eitrial Capa Kotio Harum Terasaka a Lats pala _ acme laa 1097. (Eaino Spe) Til fia: Wat i jie? ISBN S35.05995¢ 1, ei Fils 2. uaa Tl. Série 0388 Duos elie is eae Seems: a Divo Tena Sa Tedot os iris pora 0 Brasil reservados 3 Loria Mans Fie tora Lida ‘Rua Conselciro Ramatho, 330340 1325-000 ‘Slo Palo SP Braxil Telfone259°3677 Indice Prefacio. de valor na ciéncia do Di reito cama técnica social es Por que a lei deve ser obedecida? : ‘A Teoria Pura do Direito a jurisprudéncia analitica Direito, Estado e justica na Teoria Pura do Direi Causalidade e retribuiga Cauatsadeoimpuasto. Citncia e pe Notas .. A doutrina do Direito natural perante o tribunal da ciéncia 1 ‘A doutrina do Direito natural tentafomecer uma solugéo definiti- va para o etemo problems da justica, responder & questo quanto a0 aque € certo e erredo nas selagBies miltuas dos homens. A resposta fun- damenta-se na supesigdo de que 6 possivel fazer uma distingao entre a onduta humana que € natural, isto €, que comesponde &natureza por- ‘que Gexigida pela natureza, a conduta humana que é antinatural, por- tao, onirria A naureza e proibide pele narurcza. Essa suposigio is- Flick que 6 posstvel deduzir a panir da natreza, isto € da natureza do hhomem, da natureza da sociedade,e até mesmo da natureza das coiss, certs regras que provéem uma presrigSo absolutamente adequada para ‘aconduta humana, que, mediante um exame cuidadoso dos fates da nars- reza, podernos encontrar a solugo just de nosso problemas soca. A natureza &concebida como um legslador 0 supremo legisiadar. Essa visto pressupde que os fendmenos naturas sfo dirigidos para um fim ou moldados por um propsito, que os processos natures, ou a natureza concebida como um todo, séo determinados por causa finais. ‘Trata-se de uma visdo inteiramente teleol6gica, e, como tal, no ue a natureza é uma espécie de ide & qual o homem deve ot inferior da civilizagao humana, essa interpret Na etapa mais dda natureza mani~ 1 Wertern Posie! Quarterly, ded, 14S. 138 0 que Esustica? festa-se no chamado animismo, © homem primitivo acedita que as coisas naturais animals, plantas, ios as esuelas no eéu ~ sfo anima- das, que espititos on almas encoriram-se deni ou por tris desses fendmenos, © que, conseqUentemcnte, esses coisas reagem sobre 0 hhomem como seres pessoas, segundo os mesmos prinepios que deter- minam as relagdes do homem com seus semelhantes, & uma interpre- tuofo socal da nstuera, pois © homem primitivo considera a natureza parte dasa sociedade. Como se cr que os espiitos ou almas que ani- num os fenmenos naturaissi0 poderosos ecapazes de pejudicar ou mem, eles devem ser adorados. O animismo, conseqtien- religioso, Ela pact de ha apenas porque € uma revelagio da vontade de Deus, de reza equivale a explorar a vontade de modo que examinar a natu iaverdade, alo Ba neAnT 108 religioso. Grotius, por exemplo, define a lei da natureza como um ditame da natureza racional por meio do qual eertos alos sho proibidos ou prescrites “pelo autor da natureza, Deus”. Ele afirma que a lei da natureza que procede das “caracteristicas essen- ciais implantadas no homem pode ser corretamente atribuida a Deus porque Ele desejou que tai tragos existissem em nés". Hobbes decls- ra que a lei da narureza é um ditame da razZo, mas os dtames da raz so “conclusbes ou feoremas quanto ao que conduz 2 conservario ¢ & defesa de si mesmos, a0 passo gue & lei propriamente dita éa palavra rito, tem dominio sobre 0s outros. Mas, se considerai- is como expressos na palavra de Deus, anda todas as coisas, entdo sero adequadamente se, “sob todas as circunstincias, sustentar natural provém de Deus” Apenas assim to deduzide da natureza é um Direito eterno igo ao Direito pasitivo, que, criado pelo otdem tempordtia e mutavel; que 0s direitos que a obrigagio pode-se supor que 0 © imutdvel, em cont homem, € apenas ui A DOUTRINA DO DIREITO NATURAL PERANTE O TRIBUINAL DA CIENCIA 139 estabelecidos pelo Direito natural sio direitos sagredos inatos a0 hhomem porque implantados no homem por uma natureza diving € que 60 Direito positive nao pode estabelecer nem abolir esses direitos, mas apenas protegt-los, Esta é a esséncia da doutina do Dieito natural ‘A primeira objegio que se deve fazer do ponto de vista da ciéncia 6 que essa doutrina oblitera a diferenga essencial que existe entre as leis cieniegs da natureaa, as regraspelas quis a cigncia da natureza descreve sev objeto, © as regras por meio das quais a éticae a jrispru- a deserevem seus objetos, que sio a moralidade eo Direito. Uma cientifica da natuteza € aregra por meio da qual dois fenémencs 40 relatioiadgs em conformidade com o principio da causalidade, isto 6, eoino causa €efeivo, Exeiplo disso € a afirmagio de que um corpo metéico ditala-se quando € aquecido. A relagéo entre causa © eieito, seja ela considerada como uma relacio de necessidade ou de mera probabilidade, no € asibufda a nenhwum ato de vontade humana lade ou do Direito, por outro 1 a conduta humana, noe- ‘as que SID sighificado especifico de aos de sexes human0s Ou s0-_ ‘bce-Tnamnainos EXemplo disso é a norma moral emitids por Cristo orde- riando que se preste auxilio a um semelhante necessitado, ou uma dor presereverdo punigo para fessupomos uma norma geral que prescreve certo tipo de con- iana, podemos caracterizar a condula concreta que esta em conformidade com a norma pressuposta como boa, cert, co! fa conduta que nio est em conformidade com @ norma press ‘como errada, md, incorreta, Esses entunciados sto chamados jufzos de 140 o.que ésustica? valor, 0 termo sendo usado em tm sentido objetivot.O valor, nesse sentido do termo, € a conformidade com, uma norma_pressupasta. ‘Trata-se de tim valor positivo, em contraposigo a um valor negativo, {que é a nio-conformidade com uma none pressuposta. Como 0 enun- ciado de que ¢ conduta concreta de um: definido é boa ou ma (ou, oque dé no mesmo, que tem um val ivo ou negativo) signi fica que ¢ss2 conduta est em conformidade ou nfo com uma norma geral pressuposta, podemos expressar esse juizo de valor por meio do éenunciado de que oindividuo deve ou no deve conduairse como efe- tivamente 0 faz. Sem 3 pressuposicao de uma norma geral prescreven- do (ou proibindo) algo, nio podemos fazer ura juizo de valor no senti- do dbjetive dessetesmo O Valor siribuido a um objeto nso é dado com as propriedades desse objeto sem referéncia a uma norma pressuposta, © valor nto ¢ inerente ao objeto julgado como valioso, ¢ a relagio esse objeto com lima norma pressifposta. Ne poxiemios encorirar 0 valor de uma coisa reat ou de Objetos. O valor nio é imanente & no pode ser deduzido da realidade, Nao se conclui, do fato de que alguma coisa é, que ela deva ser ou deva ser feta, ou que ndo deva ser ou nio deva ser feite. O fato de que na realidade peixes grandes ccomem peixes pequenos nfo implica que a conduta do peine seja boa, tampouco que seja mé. Nao existe nenhuma inferéncia I6gica a partir do “6" para 0 “deve ser", da realidade natural para o valor moral ou juridico ‘Se comparamos as regras por meio das quais a tia ou a jurispra- déncia descrevem seus objetos regras que se referem a normas morais ‘0a jurficas) com as regras por meio das quai a citncia natural desere- sto 6, regras causais, devemos tomar em con ‘prescreve ou proibe depende do fim visado. Ac _auém visa como fim também & chamado valor, nas em um sentido sub- jetivo desse termo, e, se & um fim tiltimo, no um meio para um fim, é ‘chamado valor supremo. Existom grandes variagbes de opinio quarto ns fins itimas ou valores supremos nesse sentido subjetivo do termo ‘A DOUTRIA DO DIRETTO NATURAL PERANTE O TRIBUNAL DA CIENCIA «, freqiientemente, um valor supremo esté em conilito com outro, 20- ‘mo, por exemplo, a liberdade pessoal com a seguranga social, 0 bem- «star 6 individuoisolado com o bem-estr da nagiointira etn situa- es em que um pode ser alcangado apenas & custa do outro. Surge emto a questéo: qual fim ¢preferivel, ou qual valor é superior e qual é inferior — qual é, na verdad, 0 valor mais elevado? Essa questéo no pode ser respondida da mesma maneira que as questbes se 0 ferro 6 ‘ais pesado que a égua ou a Agua mais pesada que a madeira. Estes podem ser resolvidas pela expert mas a questdo de qual 0 valor mais iar da nagio inteira, 'Nio se pode prover por meio de nenhuma consideracio racional que um estd certo © 0 outro errado, Consegtientemente, existe passo que existe apenas um sistema natural, O que €bom segundo um sistema de moralidade pode ser mau em outro siste- ‘ma de moralidade; e o que sob uma ordem juridica & crime pode estar perfeitamente certo sob outra ordem jurfdica, Iso significa que os valo- idade ou no-conformidade com uma 0s. Apenas se a A Goutrina do Direito natural pressupée que o valor é imanente & realidade e que esse valor é absoluto, ou, 0 que dé no mesmo, que hé fe Amatureza, Apenas sob esse pressuposto € cl sustentar a doutrina de que 0 Direito pode ser deduzido da absoluta. Como a suposiia legadamente-deduzidas da tacitamente pressupostas, e fundamentat {que sio apresentadlos como intengSes da natureza como ‘Ao identificar as leis da natureza com as regras do Direito, 142 oque Byustica? do que a ordem da nafureza é ou contém uma ordem social justa, a dou- trina do Direito natural, como © animismo primitivo, concebe a nature- ‘za como parte da sociesdade, Mas pode-se provar facilmente que acién- cia modema &0 resultado de um processo ceracterizado pela tendéncia de ema interpretasdo da natureza de eategorias sociais’.Pe- rante o tribunal da cigncia, a doutrina do Direito natural nfo Yém ne- ‘nhuma chance, Mas pode negara competéncia desse tribunal recorren- do ao seu cardter religioso. 6 caracterizads por um dual ¢ Direito natural. Acima do Di im Direito nat do por uma autorida- ado e valido Se, porém, jo apenas na medida em que corresponda a0 ‘natural; se 6 possivel —como afirma a doutrina do Direi jescobrir as regras do Direito natural por meio de uma andlise da ores, a leida natureza € até mes- ramente supérfluo. Diante de um ordenamenio justo da sociedade, inteligivel na natureza a atividade dos legisladores positives equivale a ume tentati- vatolade fornecer i i1em pleno sol. Esta é outra con- sequncia da ‘dessa doutrina teve a corager que a existéncia do Dit [Na verdade, uma las fungses maisessenciais de todas as dovtrinas do Direita natural ¢ justificar o estabelecimento do Direito positive ou « existéncia do Estado competente para estabe- lecer Dieito positivo. Ao executar essa fungao, a maior parte das doutrinas enreda-se em uma contradigio muito caracterfstica. Por um lado, sustentam que a natureza humana € a fonte do Di que implica que a nanareza humana deve ser funda Por outro lado, eles podem justficar a necessidade do Direito positive ‘A DOUTRINA DO DIREITO NATURAL PERANTE O TRIBUNAL DA CIENCIA 143 ‘com seu mecenismo coercitive apenas pela maldade do homem. O Linico filésofo que evita essa contradigio 6 Hobbes, que parte da supo- | sigio de que o homem é mau pela sua prépria natureza, Por conseguin- ‘o Direto natural ue ele deduz dessa narueza é, praticamente, nada s que o principio de que é necessirio um Estado dotado de poder jtado para estabelecer o Diseito positivo,e que, pelo Direito natu- (03 homens sio obrigados a obedecer de forma itestrita ao Direito Wo estabelecido pelo Estado ~ uma linka de argumentagio que 0 entre uma natureza humana da qual & deduzido 0 Dieito a necesstrio o Direito positive {que ‘iio ha maneira mais ade- de descobrir a lei da natureza do que por meio da consi- . jubet bona, prov o bem. Como o julgamento de que uma conduta humana ou uma institui- fo social definida s40 “narurais” significa, na verdade, apenas que essa Se aan Samosa DORN natureza, absoluto, isto &,ilimitado, decisSo supeema em todos os de ‘glo de todos os magistrados ¢ mi rele, toma o poder soberano ne met fe fu] noqueeles se enganam™ ‘A DOUTRINA DO DIREITO NATURAL PERANTE OTRIPUNAL DA.CIBWCIA 153 “A soberania & indivisivel;e squela aparente mistura de diversos ‘ipos de govemo no é mistara das prépias coisas, mas a confusio de ‘nosso enfendimento, que nio consegue descobris com presteza a quem os sueitamos.”" Mas Locke deduz a partir da natureza que “pr spree toda apo.) ao nema sr: ahalnamente pois, endo apenas o pk [Sn tos os membre ae elle cae eso a ‘que € Tegisladora, ado pode ser mais do que tinham aquelas um estado de naturezs, antes de entrarem a sociedade e renunciacem em {favor da comunidade; pos ninguém pode transfrira outro mais poder do ‘que tem em si, ¢ ninguém tem um poder arbitriio sbsoluto, sobre si ou sobre qualquer outro, de destruc sua prépria vida ou tomar a vida ou a ropriedade de out" “Nii se pode supor que eles [i.e os que estabelecerem, em confor ‘midade com a lei da natureza, uma comunidade} pudessem pretender, ‘Gvessem eles poder para tanto, dara um ou mais de um o poder arbitrrio sbsoluto sobre suas pessoas ¢ propriedades e passar 3 fo do juz fry Para executararbtrariamente sua vontade sobre eles, Isso seria coloca- rem-se em condiga0 piot que 0 estado de nature, no qual tinham liber dade para defender seu dseto contra os danas de outos ¢ estavara em ondigSes iguais de forga pare manté-o, fsse ele infringido por um tine co homem ou por muitos em combinggo.” E Rousseau, seguindo Locke, escreve: “Renuneiar&liberdade renunciar a ser homem, remunciar aos dei ‘os da bumanidade e mesmo aos seus deveres, Para quem renurcia a tao, nenkhuma reparaglo€ possvel Tal reninciné incompativel com a natureza monde a® 508 aos. Fimalmente @ uni cing vazseconedits- ido. Nio esc claro que nfo podemos obrigagio para com uma pessoa da qual temos 0 di sa condigSo apenas, ma susEncia de equivaléncia ou toca, no acarreta& nulidade do ato?” 154 0 QUE Esustiga? Como, segundo esta versio da doutrina do Direito natural 0 poder do Estado & necessariamentelimitado, a monarquia absoluta é cong. nia anatureza. Locke afirma: da onico governo no mund: civle, poranto, nao pode em ser uma forma de governo civil™ A Ginica forma de governo em conformmidade com a let da natureza .é,uum governo cujo poder seja derivado do pove: o livres, igus independentes estado e sijeito ao poder “Sendo todos oshomens, como por natureza, ninguém pode ser tired poliico de outro sem o seu consentimento."* “"Deve-se compreender, portanto, ue todos os que sacm de um esta- do de natureza e unem-se em comunidade renunciam a todo 0 poder necessério aos fins pelos quai se unem em sociedade em beneficio da rmsioria da comunidade, a menos que tenham expressarente concordado ‘com algum nimero maior que a maioris. E isso ¢ feito simplesmente pela ‘coneoracia em ‘que existe, ou tem de ex ‘dew ou poderie dar infcio a qualquer gover Mas, exatamente pelo mesmo métedo, Filmer prova que a demo- cracia 6 contréria 4 lei da natureza, Sua tese principal é a seguinte: € ‘antinatural que o povo goveme ou escolha governantes*. Ele se opte 0s que investem de autoridade suprema todo 0 povo" todo wm reino para a cei E, do prine{pio de maioria, ele diz: ‘4 BOUTRINA DO DIREFTO NATURAL PERANTE 0 TRIBUNAL DA CIENCIA 155 “A menos que se possa provar pela lei da natureza que a maioria ou ‘alguna otra parte tem pode de sueitar o resto da mulidio, deve-se con ‘luir que os atos de multiddes nio interas nio so obrigatézios para ‘odes, mas apenas para os que nelesconsentiam."™ ‘Seu argumento mais poderoso & que “Deus sempre governou seu © problema mais crucial de nosso tempo 6 o principio da proprie- dade privada e a justiga de sistema jurfdic difundida entre advogados ¢ polfticos, de que o sistema capil sua lute contra 0 comunismo, s6 pode ser defendido eficazm ral de Grou Kant. fizeram o melior que paeram pata Ova Gue ‘Tpropriedade privada 6 um direto sagrado conferido pela natureza divina'ao homem, Esse resultado da doutrina do Direito natural parece ainda mais notével quando se considera que a Sagrada Bser Pela Igreja como tevelando que Deus deu todas as ‘modo, se tomade mau, isas, apds a queda do homem, em conformidade com a segunda natureza, posterior & queda, tornaram-se ppropriedade privada do homem. Desse modo, Grotius, por exemplo, admite que Deus originalmente estabeleceu uma comunidade da pro- priedade; mas ele diz que esse estado de coisas comrespondia apenas & “simplicidade do estado dos primeiros homens”, do qual Adio €0 tipo. “havia ignorancia dos vicios’ . Ptimeiro de objetos maveis, depois também de propriedade imével, foi abandonada”, Grotius, a0 se referir 8 autorida- 156 oqueésu de de Cicero, insiste em que, nessa mudanca, “ndo hé nenhum confito coma natureza™, (Umma das tentativas mais originais de deduzir o direito da proprie- ‘dade privada a parts da natureza 6 feita por Richard Cumberland, bis- po de Peterborough, autor de um conhecido tratado sobre a lei da nana reza0 Ble escreve: “"Vimmos come # natureea das cosas imprime em nds ‘siento Go bem e do mal, mesmo do que 6 comum a mui pelo qual conhecems as eausas de geragaoe da conupgio, Passo agora a considerar que @ matéria € 0 movimento, nos quais os poderes de un ano, como de todas as outros partes do mundo visivel, reales podem estender-se. Dat ‘concernentes & todos os corpos naturais: que os mesm ‘podem estar 20 mesmo tempo em ‘um lugar; que-05 mesmos cor- os ndo podem ser movides ao mesmo tempo para varios lugares diferer= tes (especialmente se opestos), de modo que sejam subservienes is ver tades contrrias de diversos homens; mas que siolimitados de tal modo ‘que podem ser determinados pela voniade de um apenas, a menos que vsios conspirem para um (nico e mesmo efeito au uso.™ ““Segue-se que os homens obrigadas & promover o bem comum so, serthes concedido, para que nfo possam ser Ihes legitimamenteretirados ‘enguanto a dita necessidade continvar; sto 6, que essas coisas devamn, lrante tal tempo, tomar-se sua propriedade e sezem chem # evidente, portant, que a natureza das coisas revela que &

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