TITULO I ADMINISTRACION PUBLICACAPITULO! LA ADMINISTRACION PUBLICA 1. —Preliminar. 2,-Sentido Etimolégico. 3,—Las Funciones del Estado. 4.—Criterios para distinguir las Funciones Estatales: A) Criterio Formal, Subjetivo y Organico; B) Criterio Material, Objetivo 0 Sustancial; C) Caracteristicas de las Funciones desde el punto de vista material: a) Funcién Legislativa, b) Funcién Jurisdiccional y, ¢) Funcién Administrativa; ¥ D) Diferencias entre las Funciones Legislativa, Administrativa y Judicial. 5.—Concepto de Administracién Publica. 6.—Poder Ejecutivo y Administracion Publica: A) Poder Ejecutivo; y, B) Poder Ejecutivo y ‘Administracién Publica: a) 4Se agota el Poder Ejecutivo en la Administracion Publica? y, b) jQué otra actividad realiza el Poder Ejecutivo? 7,-El Gobierno: A) Nocion de Gobierno: a) El Gobierno desde el punto de vista objetivo y, b) El Gobierno desde el punto de vista subjetivo; y, B) El organo de Gobierno en nuestro Régimen. 8,.—Gobierno y BIBLIOGRAFIA: Bidart Campos, German J., El Derecho Constitucional del Poder, I y Il, EDIAR, Buenos Aires, 1967: Bielsa, Rafael Régimen Juridico de Policia. La Ley, Buenos Aires, 1957; Garcia Enterria, Eduardo y Fernandez, Tomas-Ramén, Curso de Derecho Administrativo, I, Civitas, Madrid, 1977; Garcia Trevijano Fos, José Antonio, Tratado de Derecho Administrativo, I, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1971; Garrido Falla, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, 17I, Instituto de Estudios Politicos, Madrid, 1976; del mismo autor Transformaciones del Régimen Juridico Administrativ: Instituto de Estudios Politicos, Madrid, 1962; Gianni Massimo Severo, Diritto Anministrativo, I, Giufré, Milan, 1970; Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1965; Mortati Costantino, Instituzioni di Diritto Publico, Cedam, 1955; del mismo autor, Le Forme di Governo. Lezioni, Cedam, 1973; Rios Elizondo, Roberto, El Acto de Gobierno, Porrua, México, 1975. , 18 1. Preliminar El Derecho Administrativo tiene como objeto la Administracion Publica, por ello, como dice Garcia Enterria simple_y tradicional definicion del Derecho Administrativo lo considera como el Derecho de la Administracion Publica. Planteada asi la cuestion, los tratadistas en sus obras se imponen el siguiente plan: primero, tratar de determinar qué ha de entenderse por ‘‘Administracién Publica” y luego, conocido el objeto, definir lo que es el Derecho Administrativo. Es realmente un plan légico y por ello en este curso lo seguiremos: 2. Sentido Etimolégico del Vocablo Administracion Los autores al enfrentar el tema de la Administracion Publica, acuden usualmente al sentido etimolégico del vocablo “administrar”. Se dice que proviene del latin, donde se forma con las palabras ‘‘ad”, a, y ‘ministrare’’, servir, de donde resulta. ‘servir.a’’;..0,.segan. otros,.como.lo.empleara Cicer6n, por contradiccién de ‘‘ad manus trahere’’, “‘traer a mano”,.que hace alusion a la idea de manejo o gestion de intereses dirigidos a-un. fin,.en..donde la nota fundamental.es la gestion de intereses ajenos (2) (1) Garcia Enterria, Eduardo, Curso de Derecho Administrativo I, pag. 17. (2) Garrido Falla, Ferando, Tratado de Derecho Administrativo I, Pag. 27; Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo I, pag. 43; Rios Elizondo, Roberto, El Acto de Gobierno, pag. 362. 19No obstante la utilidad que nos pueda reportar tal recurso, lo cierto es, como acertadamente advierten algunos autores (3), que no nos da un significado juridico de la Administracién Publica maxime si la idea de ‘‘administracién” se relaciona con actividad del Estado. Por ello es Preciso plantear el problema en su terreno Propio, es decir, tomando las funciones del Estado como objeto de nuestra investigacién. 3. Las Funciones del Estado Toda organizacién tiene fines que alcanzar y en funcién de los mismos se distribuyen las actividades o tareas a realizar entre sus miembros. La sociedad moderna es una sociedad de organizaciones, sentencia Etzioni (4), por consiguiente todos estamos vinculados, de una u otra forma, con organizaciones (institucién en donde se trabaja o estudia, partidos o frentes Politicos, asociaciones profesionales, sociales o deportivas, etc.), de suerte que nos encontramos en situacion de distinguir, como lo hizo en su tiempo Aristételes, tres funciones o actividades que son congénitas a cualquier grupo, a saber: una primera funcién que establece las normas que regularan la organizacién, una segunda funcién que tiende a solucionar los conflictos que se susciten entre los miembros de la organizacién y entre aquellos y ésta, y una tercera funcion que es la de mando y de ejecucién. El Estado, que es la mas grande y compleja organizacién, realiza esas tres funciones por medio de sus La (Legislativo, Ejecutivo y Judicial). Sin embargo, no siempre hubo un organo especifico Para cada una de las funciones estatales. En efecto, durante muchos siglos las tres funciones estuvieron concentradas en una sola mano. Esto sucedia en @) Marienhoff, Miguel S., op. cit., pig. 43; Giannini, Massimo Severo Diritto Amministrativo, I, pag. 4. , (4) Sociologia dell’organizzazione, pag. 9, Bolonia, 1971 20 tiempos de las monarquias absolutistas (5), en que el monarca legislaba, impartia justicia y mandaba y ejecutaba, es decir, lo hacia todo. A este tipo de Estado, caracterizado por la administracién unitaria, que —en cuanto funcién—tomé el nombre de “‘policia” (6), se le denomind ‘Estado-Policia”, cuyo fin era el bienestar general del pueblo y se perseguia sin la participacién de éste. La expresion de Luis XIV, “El Estado soy yo’’, refleja fielmente la esencia del absolutismo monarquico de la época. Con el tiempo la “justicia”, como funcién, fue excluida del concepto de “policia’ (7), y se asignd a Organos especificos, los tribunales, cuya funcién, era la de resolver los conflictos que se suscitaren entre los particulares, pero no podia invadir el terreno de la “policia’”’, ni siquiera verificando la legalidad de su actuacion, en virtud del principio ‘‘en los asuntos de policia no hay apelacion’’. Superado el Estado-Policia con el advenimiento del Estado Constitucional, los revolucionarios franceses () Sobre este tema: Mortati, Costantino, Le Forme di Governo, Lezioni, pag. 12 y Sabine, George H., Historia de la Teo Politica, pag. 250, México, 1963; Garrido Falla, F., op. cit., pag. 38. (6) “Policia”, de “politica”, en griego “politeia”, es gobierno o administracién de la ciudad (polis); de suerte que textualmente es “administracion de la ciudad’’, pero es una administracién tan amplia que se confunde con el gobierno mismo, que es, i lato, “politica”, y de ahi “politicus”, en griego, “politikos”, 0 gobierno de la ciudad, gobierno que luego se extiende al Estado. , .” (Bielsa, Rafael, Régimen Juridico de la Poli a 10 y 11,citado). El término aparece en unas ordenanzas francesas, afio 1415, refiriéndose a la prosperidad piblica, al bienestar colectivo. A finales del siglo XV el concepto irrumpe en Alemania, y en virtud del nacimiento del Estado absoluto, por “‘policia” se entendi6 el derecho reconocido al soberano de poder adoptar las medidas que estimare necesarias para la realizacién de la'felicidad piiblica, es decir, se referfa a toda la actividad estatal. Estado absoluto vino a ser asi, Estado-Policia. (7) Garrido Falla, F., op. cit., I, pag. 162; del mismo autor. Las Transformaciones del Régimen Administrativo, pag. 115, citado. 21. Consagraron como principio constitucional la doctrina de la division de poderes, que, con el objeto de asegurar la libertad de los ciudadanos, plantea que cada funcion estatal debe constituirse como competencia unica y exclusiva de érganos expresamente creados para ejercerla. De esta manera la funcion legislativa seguiria desde entonces el camino que ya antes recorriera la justicia. Aparecen asi en la organizacién del Estado los lamados ‘‘tres poderes’’ (8): Legislativo, Ejecutivo * y Judicial. Inicialmente, la légica del racionalismo del siglo XVIII pretendi6 erigir ese esquema en forma rigida, pero en la practica tal pretension fracasé. Se constaté que cada uno de los organos-poderes, ademas de realizar sus propias funciones especificas, realizaban otras de la misma naturaleza de aquellas que caracterizan a los demas organos. Asi, por ejemplo, el Ejecutivo administra y ejecuta, pero también legisla a su manera (emite reglamentos) y Juzga (resuelve conflictos intersubjetivos de intereses, satisface pretensiones). Lo anterior le impone a la doctrina un camino a seguir, cual es el de determinar en forma definitiva cuando nos €ncontramos ante la funcién legislativa, cuando ante la administrativa y cuando ante la judicial... 4, Criterios para distinguir las funciones estatales (9) Para distinguir las funciones del Estado se han ideado dos criterios, a saber: (@))el criterio formal, subjetivo u orgdnico: y, b) el criterio material, y objetivo o sustancial. (8) Es oportuno indicar al respecto que el “PODER” (definido como energfa que se impone coactivamente a unos subordinados) es uno solo. Los llamados “PODERES DEL ESTADO” son, en realidad, Organos que ejercen una parte o seccién del PODER UNICO del Estado ° Los autores han propuesto variados criterios, pero no nos conducirfa a resultados positivos pasar revista a todos. Si consideramos titil, sin embargo, hacer alusién breve a la Hamada “tesis residual”, que es aquella sostenida por la escuela alemana y que arguye que “‘administracién” esta a indicar todo lo que no es Justicia y legislacién. Este criterio se basa en el proceso de separacién de funciones o de restricciones sufridas en el poder del monarca, al que nos hemos referido oportunamente. A) Criterio formal, subjetivo u organico (10) Seguin. este. criterio.las..funciones. se distinguen por_el organo que las realiza; asi, una funcién sera legislativa cuando esté atribuida al Poder Legislativo, Judicial o Jurisdiccional cuando le corresponda al Poder Judicial _y__Ejecutiva..o Administrativa cuando la realice el Poder Ejecutivo. B) Criterio material, objetivo o sustancial L Por este criterio las funciones no se distinguen por el organo que Jas_realiza, sino por su contenido ° naturaleza intrinseca;.asi,.las funciones. seran. materialmente legislativas, administrativas o judiciales, segin tengan los caracteres que la teoria.juridica ha Iegado a atribuir a_cada una de esas nes. . mS criterio se plantea interesante ya que, como se habia indicado anteriormente, se verifican entrecruzamientos de funciones; asi, cada 6rgano-poder realiza, ademas de su funcién propia, algunas que no le corresponderian si se mantuviera la coincidencia del criterio’ subjetivo con el objetivo. C) Caracteristicas de las funciones desde el punto de vista jal (11 , Te que funcién administrativa es la que realiza el Poder Ejecutivo, siguiendo el criterio subjetivo, pero no sabemos que sea la funcién que nos ocupa desde el punto de vista material, sustancial u objetivo. Para ello es preciso que se establezcan las caracteristicas de cada una de las funciones y (10) El criterio Hamado “formal”, inicialmente an eteris la nen que revestian los actos en su emisi6n. Este seria el cn ree oe en nuestro Cédigo Civil cuando define la Ley como “la dec! ae de la voluntad soberana, que manifestada en la forma preserit Bor la Constitucién, manda, prohibe o permite”. Este criterio en actualidad se confunde con el organico o subjetivo. fsti enciona { son s:stancialmente las 11) Las caracterfsticas que mencionamos aqu{ son s:stat ‘ ) une por la doctrina, pero seguimos particularmente a Marienhoff (Ver también a Garrido Falla, Garcfa Enterria y Garcia Trevijano Fos, en sus obras citadas). 23posteriormente determinar qué distingue la funcién administrativa de las funciones legislativa y jurisdiccional, a) Funcién legistativa Esta funcién supone siempre la creacién de una regla de derecho, entre. cuyos caracteres fundamentales tenemos la generalidad: en las normas juridicas las situaciones a resolver se contemplan abstracta e impersonalmente. Esta funcién, ademas, es..mediata,.con.esta caracteristica queremos indicar que a través de la funcién legislativa el Estado establece como determinados.intereses deben ser atendidos, pero no los atiende directamente. b) Funcién Jurisdiccional Su principal caracteristica es declarar el derecho en cada caso concreto, es, Pues, una actividad concreta, No es una actividad inmediata, es decir con Ta funcién judicial, el Estado, ‘Tispone que Ia volintad legislativa sea cumplida, pero no esa través de ella que se hace efectiva esta voluntad. Su “fin” esencial es la tutela_o defensa del derecho objetivo; la Proteccién de los derechos subjetivos—lograda con el acto jurisdiccional—traduce un momento secundario y una Consecuencia de lo anterior. La funcién judicial se ejercita en el “interés de la Ley”, es decir, objetivamente: el juez, como el legislador, hallase “‘supra-partes’’. ¢) Funcién Administrativa Esta_funcién es concreta’ y~practica. Concreta Porque se ejerce respecto a casos individuales y practica Porque también consiste en operaciones materiales. Es entonces, una actividad juridica y material. Es una actividad inmediata, pues tiende directa e inmediatamente a la satisfaccion de una necesidad publica. Tiene como fin la satisfaccién del interés piblico. Otra caracteristica que es posible identificar es la de su continuidad. Con esto queremos_indicar que no es una actividad intermitente, sino ininterrumpida, constante; la Administracién actia diariamente. Como consecuencia de lo anterior, encontramos otra caracteristica y eslade que actia para el presente. En conclusién, las notas fundamentales de la funcién administrativa, desde el punto de vista material, son las 24 siguientes: la concrecién, el elemento practico, la continui 5 su sean para el presente, la de tender directa e inmediatamente a la satisfaccién de una necesidad publica y su finalidad que es la satisfaccién del interés publico. D) Diferencias entre las funciones legislativa, administrativa y judicial. P ; : La funcién administrativa se diferencia de las demas ones en lo siguiente: ot yee a) idee la administrativa y la judicial, son Ta legislativa es general. ants ny, %) anor no se agota en actos juridicos, pues al elemento psiquico de la voluntad agrega el elemento material de la practica, de la actividad operativa con efectos en la realidad externa; la legislativa y la judicial, en cambio, se agotan en actos puramente psiquicos de voluntad y de juicio. ¢) La administrativa es continua; la legislativa y la judicial, son intermitentes o discontinuas. : 4 d) La administrativa actia para “ Be la islativa actua para el futuro y la judicial para e pasado. nea e)) Taradministeattva es inmediata; la legislativa y la judicial no son inmediatas. oot a f) Mientras la legislativa crea el derecho y la judicial protege © tutela el derecho, como fines esenciales, la administrativa considera el derecho como un medio para alcanzar su ‘‘fin”, cual es el de satisfacer el interés publico directa e inmediatamente. 5. Concepto de Administracién Pablica criterios expuestos debemos escoger aquel que mas ated i reporta para identificar la Administracion Publica. En este curso nos decidimos por el punto de vista a organico porque, como acertadamente advierte Garrido ] f = de nada nos sirve subrayar la importancia de la activida administrativa desplegada por los poderes legislativo y judicial, si luego, a la hora de construir el Sistema del cena Administrativo, no encontramos ubicacion para tal actividad. Lo interesante, afirma este autor, es sefialar que hay actos del Estado que valen como leyes, como sentencias 0 como actos 25administrativos; y de lo que no hay, duda es de que el criterio Para determinar tal valor viene dado necesariamente por el Reto ts que el sat emana (Poder Legislativo, Ejecutivo, ici no por i i i ; tae el contenido material de la funcién que se Planteadas asi las cosas, debemos identi Administracion Publica dentro del Poder Se auigites mas adelante veremos, en las personas juridicas que se integran ala organizacion estatal y cuya direccién superior corresponde a este Organo-poder. La_Administracién Publica se puede de; le dos ista,a saber: como “actividad” y como “‘organizacién”’. Como actividad, la podemos describir como una parte de la accién desplegada por como organizacién, es el conjunto de 6 gi i miro. i en, le Organos ubicados de del Poder Ejecutivo 7, como se dijo, de_las personas juridicas. que a ella se integran y que realizan aquell; 6. Poder Ejecutivo y Administracion Pablica A) Poder Ejecutivo EL Poder Ejecutivo es “originario” y, a la vez, “residual” Es “originarig Porque, como indicabamos inicialmen; : as_funciones, aun cuando pudieran distinguirse conceptualmente y realmente (13), estaban concentradas en. una sola persona; es decir, no estaban divididas ni sey su_@jereteto~ entre drqanos distintos. Es “resi ”” porg medida que avanzaba el proceso de cca 2 Enade Tae funciones judicial Y legislativa, se_separaron gradualmente. del micleo originario, constituyéndose en_competencias de érganog especificos (Poder Legislativo y Poder Judicial). Quedan en el Organo que anteriormente las concentraba a todas, solamen: aquellas actividades que no eran judicial, ni legislativa, convirtiéndose asi, en el moderno “Poder Ejecutivo”’. SS ee, (12) Ob. cit. I, pags. 52 y 53, (13) La division de funciones siempre ha existido; la division de Podcres, sin embargo, no fue posible hasta que se crearon érganos especificos para cada una de las funciones, G)Poder Ejecutivo y Administracion PGblica a) Se agota el Poder Ejecutivo en la Administracion Pablica? Siendo que en el Ejecutivo queda todo aquello que no es judicial ni legislativo y en vista de que hemos sefialado que Ta Administracién Publica se encuentra dentro del Poder jecutivo, es preciso que aclaremos si este Organo-poder se Ejecutivo, es qi ‘agota en la Administracién Publica o si ésta es simplemente iia parte de aquél. 7 a erael -nanero anterior (5) deciamos que la Administracion Publica como “actividad” es una “‘parte” dela accion desplegada por el Poder Ejecutivo. Con ello indicabamos que hay un tipo de actividades realizada por este. érgano-poder que no se comprende dentro del concepto de “Administracion Publica”; es decir, que existe una zona del Poder Ejecutivo que es distinta de la Administracion Publica, Por lo anterior, podemos responder lo siguiente: el Poder, Ejecutivo no se agota en la Admini ted ZOue otra actividad realiza el Poder Ejecutivo? La doctrina sostiene que _esa_zona del Poder Ejecutivo distinta de la “Administracién Publica” se lama Gobierno”, No obstante, algunos se preguntan si se puede hablar de una ‘‘fupcion Eiecutiva”’. b.1) 2Existe una “Funcion Ejecutiva’’? Eunci6n Ejecutiva seria aquella que “ejecuta la Ley’’. Pero, gqué debe enfi iderse por “ejecucion de la Ley’? En al campo de la doctrina, nos ensefia el Profesor Marienhoff (14), existen dos criterios para entender lo que es ejecucién de la Ley: o se quiere indicar que tal actividad se encuentra autorizada por _una disposicion legal, o bien? se entiende por tal ejecucién la ‘actividad necesaria para darle efectividad o realizacion practica ala norma legislativa. El primer criterio ha sido criticado por las razones siguientes: lo. Porque, de acuerdo a él, tanto la funcién legislativa como la judicial tendrian el caracter de “ejecutivas”’, ya que el Estado al actuar (sea a traves de organos legislativos, administrativos 0 judiciales) sélo puede hacerlo en virtud de plo Puede hash (14) Ob. cit., I. pags. 84 y 85Ley, es decir Porque una Ley lo autoriza a actuar: y, 20.) Porgue habria_de_reconocer que_los particulares tambié: ejecutan leyes cuando celebran contrator o roalan Grate otfo goto “autorizado” por las leves, , El segundo criterio también ha sido objetado. Muchos actos adminisirativos no implican, propiamente, ejecucién de leyes. Asi, cuando la Administracién obra en mérito a facultades discrecionales, cuando celebra_contratos ¥en general, en todos aquellos casos en que la Ley no impon obligacion, sino que se limita, a autorizar determina actividades no_puede_ decirse precisamente que se esta, siecutando la Ley, por mas que se esté obrando dentro de ella, Por lo anterior, autor citado concluye que 1. Administracion no es una mera ejecucién de ia ie " ite Administracion Presupone poder de iniciativa, con lo cual queda excedido el marco de la simple ejecucién dé la norma. El concepto de “‘Administracién”, entonces, es mas amplio y comprensivo que el de “‘ejecucién”. Dentro del concepto de Administracién"’, concluye, quedan comprendidas la actividad ejecutiva y la actividad discrecional. b.2) Conclusion Por lo anteriormente expuesto podem : = 10s concluir lo siguiente: que el Poder Ejecutivo realiza aiameees dos fancionss: la funcién administrativa, dentro de la cual se comprende la “ejecucioén de la a la i6 re RreaNe Ley”, y funcién de 1 ake ones lo que se entiende por no” para luego establecer su diferenci: “Administracién Publica’. a Zs EI Gobierno En este numero trataremos de establecer, en primer lugar, en qué consiste el “Gobierno” y, en segundo lugar, identificarlo en nuestro régimen. : A) Nocién de Gobierno El Gobierno es susceptible, al igual que le ocurre a la Administracién Publica, de una doble consideracién: objetiva y subjetiva. Desde el punto de vista objetivo, el Gobierno sera analizado como “‘funcién” o “‘actividad”; desde el subjetivo, como “‘érgano”. 28 a) El Gobierno desde el Punto de Vista Objetivo Esta funcién es eminentemente politica (por ello se denomina también “funcion politica” o “de Direccién Politica”) y se manifiesta en la suprema direccién de la cosa Publica, involucrando siempre la idea de soberania. Es, como se ha dicho, la expresion final de “poder” (15). Por ello se ha afirmado (16) que esta funcién tiene una prioridad légica, incluso sobre la separacion de poderes, Es una funcion que se diluye en cualquiera de ellos. En efecto, si gobernar en sentido amplio, es conducir a la comunidad politica al logro de sus fines esenciales, satisfaciendo exigencias, no podemos desconocer que tal actividad no puede lograrse sino a través de la emision de leyes, del mantenimiento de servicios publicos y haciendo justicia en los casos concretos. De lo anterior se deduce que las tres clasicas funciones estatales son instrumentos de gobierno (17). Esto significa, que el Gobierno, al igual que el Poder del Estado, es unico e, igual que éste, hdllase distribuido, en lo atinente de su ejercicia, entre los tres poderes. : La funcién politica o de gobierno, entonces, es la que fija los fines principales de la comunidad politica, prepara la manera generalizada de actuar y dirige aquella comunidad hacia la consecucién de esos fines (18). Finalmente, consideramos oportuno sefialar que la funcién politica o de gobierno varia en cada uno de los sistemas politicos, En uno liberal, la, direccién politica del pais es inhibirse, es dejar que la libertad individual pueda vivir aislada con las menores cortapisas posibles por parte del Estado. En el Estado contemporaneo, en cambio, tal funcion consiste en la intervencion, en fijar limites a esa libertad, fundamentalmente en el ambito econdémico. (15) Marienhoft, M.S., Tratado de Derecho Administrativo, I, pag. 84 y 85, citado. (16) Garcia Trevgano, Fos., Tratado de Derecho Administrativo, 1, pag. 45, citado. (17) Garrido Falla, F., op. cit., I. pag. 59. (18) Garefa Trevijano, Fos., op. cit., I, pag. 45 29b) El Gobierno desde el punto de vista subjetivo El Gobierno desde este punto de vista esta constituido por el drgano u érganos a través de los cuales se manifiesta la ‘‘funcién politica” 6 de “direccién politica”, La estructura que adopten esos drganos en el ejercicio de sus funciones y las relaciones que se establezcan entre si, eslo que determina que una Republica sea Parlamentaria, Presidencial o Directorial. Por esto, es imprescindible que analicemos los rganos de gobierno en cada una de ellas y luego tratemos de establecer las caracteristicas de los mismos. 1) Los Organos de Gobierno i) En la Parlamentaria (19) Este régimen se caracteriza porque el Jefe del Estado se encuentra fuera de los tres poderes (20), es politicamente irresponsable, tiene la potestad de disolver el Parlamento (21) y de nombrar el Gobierno. El Gobierno esta a cargo del Gabinete o Consejo de Ministros, presidido por un Primer Ministro que asume la Jefatura del Gobierno. El Primer Minis .ro 0 Jefe del Gobiemo es nombrado por el Jefe del Estado y éste, a propuesta de aquél, nombra el Gabinete (es decir, el Gobierno), El Gobierno, sin embargo, requiere la ‘“‘confianza” del parlamento _y por ello no es responsable politicamente ante el Jefe del Estado, sino ante el parlamento. Por esto, el Jefe del Estado no puede destituir al Primer Ministro ni a los Ministros (22), sino que es el parlamento quien puede obligar a dimitir (19) El Sistema Parlamentario fue introducido al mundo por Gran Bretafia. (20) Bidart Campos, German J. El Derecho Constitucional del Poder I, piig. 84 y 85 (21) La disolucién del parlamento puede abarcar a las dos cémaras, como en Italia, o una sola, como en Francia. (22) Bidart Campos, ob. cit. I. pag. 132, En Francia a propuesta del Primer Ministro pone fin a las funciones del Gabinete. 30 el Gobierno (es decir, el Gabinete) mediante un voto de “desconfianza” que traduce la efectivizacion de aquella responsabilidad politica ante el parlamento. El Jefe del Estado en consecuencia, se limita a aceptar la renuncia del “Gobierno” (23). or Este como puede apreciarse facilmente, es un régimen de coordinacién y colaboracién entre los Poderes Legislativo y Ejecutivo. ii) En la Presidencial (24) El Gobierno se entiende repartido entre los tres poderes (25), pero, como acertadamente se afirma (26), el Ejecutivo tiene una preeminencia indiscutible en el juego de los poderes del Estado, derivada de la circunstancia de que es a ese érgano-poder a quien le corresponde la conduccién real del Estado, la gobernacién y la Administracién propiamente dicha. Por estas razones en este régimen el Presidente de la Republica asume la Jefatura del Gobierno y la Jefatura del Estado. t El Presidente de la Republica, en su doble condicion de Jefe del Estado y Jefe del Gobierno, es electo por el pueblo (27). Nombra y remueve libremente a sus Ministros, sin requerir la ‘“‘confianza” del drgano legislativo. Los ministros son responsables politicamente ante el Presidente de la Republica y no pueden ser obligados a renunciar por un voto de “‘desconfianza” del organo legislativo. El Presidente de la Repiblica, al igual que el Jefe del Estado en el régimen parlamentario, es politicamente irresponsable. \ Finalmente, como puede facilmente deducirse, este es un régimen de separacién tajante entre los poderes Legislativo y Ejecutivo. (23) Ibidem, pag. 132 (24) Este sistema fue introducido por los Estados Unidos de América. (25) Bidart Campos, cit. por Canasi, J., ob. cit., I, pég. 32. (26) Garrido Falla, F., ob. cit., I, pg. 63 (27) La eleccién puede ser directa o indirecta. 31iii) La Directorial (28) El Gobierno es colegiado, electo por el Legislativo y asume la Jefatura del Estado (29). No se requiere de una expresién de “confianza” por parte del organo legislativo ya que es el mismo quien lo elige y no esta previsto un voto de ‘‘desconfianza”, es decir, la caida del Gobierno durante el periodo para el que fue electo (30). c) Las Caracteristicas de los Organos de Gobierno Como puede notarse, la Jefatura del Gobierno en los tres regimenes esbozados, le corresponde a un érgano ubicado en el Poder Ejecutivo, que asume también la Jefatura de éste. Las diferencias basicas entre los organos de Gobierno en estos tegimenes, son las siguientes. i) En el presidencial el Gobierno se entiende distribuido entre los tres érganos-poderes; en el parlamentario y en el directorial, Ia funcién se le atribuye al Poder Ejecutivo y, concretamente, al Gabinete o Consejo de Ministros. ii) En el presidencial, el organo de gobierno dentro del Poder Ejecutivo es unipersonal; en el parlamentario yene directorial, es colegiado. iii) En el presidencial, al igual que en el parlamentario, el Jefe del Gobierno es un érgano unipersonal. iv) En el presidencial, el organo del Gobierno del Ejecutivo, al igual que en el Directorial (31), detenta la Jefatura del Estado; en el parlamentario, el érgano del Gobierno esta separado de la Jefatura del Estado. v) En el presidencial, el Jefe del Gobierno es electo por el pueblo; en el parlamentario, tanto el Jefe del Gobierno como el Gobierno, es nombrado por el Jefe del Estado; y,enel directorial, es electo por el érgano legislativo. (28) Se llama “Directorial” por la experiencia histérica francesa con la Constitucién del afio 3o., la cual atribufa el poder a un Directorio de cinco miembros, nombrados por los cuerpos legislativos (Mortati, C., Istituzioni. . . cit., pag. 359). (29) Mortati, C., Le Forme ...., cit., pag. 346 (30) Ibidem, pag, 347 (31) Ibidem, pig. 346; Bidart Campos, ob. cit., I, pig, 128. 32 vi) En el presidencial, al igual que en el directorial (32), al érgano de gobierno no es responsable politicamente; en el parlamentario, es responsable politicamente ante el parlamento. uae vii) En el presidencial, el Presidente de la Republica puede nombrar y remover libremente a los Ministros; en el parlamentario, el Jefe del Estado nombra el Jefe del Gobierno y, a propuesta de éste y con la “confianza” del parlamento, nombra también el Gabinete, asimismo no puede remover ni al Jefe del Gobierno ni al Gobierno, solamente aceptarles la renuncia; y, en el directorial son electos por el organo legislativo. viii) En el presidencial, el drgano de gobierno del Poder Ejecutivo, al igual que en el directorial, no puede ser obligado a dimitir por el organo legislativo; en el parlamentario, en cambio, el parlamento puede hacer renunciar al Gobierno mediante un voto de ‘‘desconfianza’’. ix) En el presidencial y en el directorial, el Jefe del Estado no puede disolver el drgano legislativo; en al parlamentario, el Jefe del Estado puede disolver el parlamento. x) En el presidencial y enel direc’ orial, el Jefe del Estado y Organo del Gobierno es el Jefe de! Poder Ejecutivo; en el parlamentario, el Jefe del Estado esta fuera de los tres poderes, correspondiéndole la Jefatura del Poder Ejecutivo al Gobierno. B) El Organo de Gobierno en nuestro Régimen Antes de identificar el érgano de gobierno en nuestra Repiblica, es preciso que determinemos el caracter de ésta. a) Nuestro Régimen El_nuestro_es un régimen_presidencial, por _lo siguiente: (i) El Gobierno es ejercido por los tres poderes (articulo 4, primer parrafo, Constitucién). hat ii) Se reunen en el Presidente de la Republica las calidades"de Jefe del Estado y Jefe del Gobierno (art. 245, atribucién 2a.). (32) Mortati, ob. cit., pag. 346. 33(iii) El Presidente de la Republica es elect. pueblo (artfculo 236). a iv) El Jefe del Gobierno no politicamente ante el Congreso. aie v) El Jefe del Estado nombra y remueve libre: a sus Ministros (atribucién 5a. articulo 245). ae vi) Los Ministros son politicamente ante el Présidente de la Republica. eee vil) El Congreso Nacional no tiene pot ete gr 1 potestades para aioe ea a los Ministros mediante un voto de censura o de vill) El Jefe del Estado i Cinsjeas Wee no puede disolver el b) El Organo de Gobierno En_nuestra_Constitucién, como hemos di establece que_el Gobierno ‘‘se ejerce por tres eee Legislativo, Ejecutivo y Judicial, complementarios e independientes y sin relaciones de subordinacion” (Art. 4). El Gobierno, entonces, lo constituyen, desde el punto de vista subjetivo, esos tres érganos poniéndolo de manifiesto cada uno de ellos en su respectiva esfera de competencia, Asi, el Congreso Nacional dirige politicamente la comunidad nacional, cuando vota el Presupuesto General de Ingresos y Egresos; en el Poder Judicial, la direccién Politica se manifiesta a través del Control constitucional de las leyes. Los érganos de Gobierno son, entonces, el Congreso en el Poder Legislativo, el Presidente de la Republica en el Poder Ejecutivo y la Corte Suprema de Justicia en el Poder Judicial. No obstante lo anterior, la Jefatura del Gobierno, si que el nuestro es un régimen presidencialista, la — Presidente de la Repiiblica,*es decir, el érgano de gobiemo dentro del Poder Ejecutivo. | Asi lo dispone la Constitucién cuando le Otorga la atribucién de “dirigir la politica del Estado. a (art. 245, atribucién 2a). Quiza por ello, en la cone de = Republica se utiliza la expresién “Gobiemo Para referirse a él i Ai ae Gane yes (Arts. 266 primer Parrafo, 268 El Presidente de la Republica, sin embargo, en algunos casos, como veremos més adelante (33), debe actuar a través del Consejo de Ministros y los actos que de este organo emanan son estrictamente politicos (34). En consecuencia, el Consejo de Ministros también ostenta el caracter de érgano de gobierno dentro del Poder Ejecutivo. Finalmente debemos tener presente que, todas las funciones se concretan en actos y, como estudiaremos mas adelante, los que dicta el Presidente de la Reptiblica deben “ser autorizados por los Secretarios de Estado en sus respectivos ramos...” (Art. 248, constitucional); en consecuencia, los actos de cardcter politico que emita el Presidente de la Republica deben ser autorizados por el Secretario de Estado respectivo. Esto significa que los Secretarios de Estado participan de la funcion politica dentro del Poder Ejecutivo. 8. Gobierno y Administracién Publica Si hemos reconocido en la funcién politica o de gobierno la mas importante, la mas alta actividad informadora de todas las actividades estatales, es decir si la consideramos como la alta direccién, la impulsién que parte del centro para activar los negocios en funcién del interés general, no podemos sino admitir que la Administracién Publica habra de ubicarse en un nivel inferior a aquella. Ademés, si nada de lo que afecta a los intereses publicos, a la cosa publica, puede ser ajeno a la politica, debemos reconocer que la Administracién Publica, como funcién, no puede realizarse a espaldas de la politica. Todo lo anterior nos conduce a una inevitable conclusion: la primactia de la politica sobre la administracién (35). Por dloTa (33) Ver Capitulo II del Titulo V, pardgrafo 4. (34) Ver el Capitulo citado en la nota anterior. (35) Esto no debe Mamarnos a confusién. Frecuentemente se hace alusi6n ala Hamada “despolitizacion” de la Administracién Publica con lo que se ha querido indicar que ésta dete sustracrse de la influencia de los partidos politicos, Es decir, se trata de eliminar la posibilidad de que un partido que conquiste el poder pretenda utilizar el aparato administrativo en beneficio propio. En este 35doctrina sostiene que la administracién tiene un cardcter subordinado y auxiliar respecto a la politica. Asi, por ejemplo, se toma la decisién politica de levar a cabo un proceso de reforma agraria, seré la administracin la que dira en que forma se llevard a cabo tal proceso; es decir, la funcién politica se llevara a la practica por medio de la Administracién, Se trata, pues, de dos funciones cronolégicamente sucesivas. Identificando la supremacia dela politica en contraste con el caracter subordinado y auxiliar de la administracién publica, es imprescindible establecer la diferencia entre ésta y aquélla. La doctrina ha hecho varios intentos entre éstos uno de los més notables es aquel que se basa en la importancia del asunto a resolverse: si es un asunto excepcional que atafie a la comunidad politica, entonces nos encontramos ante el ejercicio de la funcién politica; en cambio, si es un asunto corriente del piblico nos encontraremos ante la funcién administrativa (36), Esta diferencia, como bien sefiala Garrido Falla (37), es una mera distincién de matiz que, como criterio practico, incluso puede resultar insuficiente en muchos casos. La doctrina, ante la imposibilid-d de establecer una diferencia entre ambas funciones pour esta via, prefieren determinarla diferenciando los actos en que se concretan las mismas. Por ello, se han basado en el diferente tratamiento que reciben en algunas legislaciones (de los paises mejor organizados) los actos politicos y los actos administrativos, Asi, se dice, que seran actos de gobierno o politicos aquellos sentido se debe reconocer que la “profesionalizacién del empleado piiblico” ha sido una importante conquista en esa lucha. Con ello se logra que el funcionario permanezca no obstante la alternabilidad en el poder de los partidos politicos, adquiriendo confianza en su posicion, Es importante, entonces, tener presente que no se trata de alejar la Administracién Piblica de la politica, sino de la lucha e influjos de los partidos politicos, (36) Este tiene su fundamento histérico en la tentativa hecha en Francia bajo Napoledn de separar gobierno y Administracin (ver: Garrido Falla, F., ob. cit. I, pag. 61). (37) Op. cit., I, pag. 61. que no pueden ser impugnados en via administrativa ° conitencioso administrativa, y actos administrativos los que pueden ser impugnados por esas vias. Asi, aquellas legislaciones excluyen del régimen de impugnacion la disolucién de las Camaras (en regimenes parlamentarios), el nombramiento de altos funcionarios (Ministros, Embajadores, etc.), el indulto, la direccién de los ejércitos en tiempos de guerra. No se trata, sin embargo, de una enumeracion exhaustiva, sino enunciativa. 37CAPITULO II ADMINISTRACION PUBLICA Y DERECHO CONTENIDO: 1.-Sujecién de la Administracién Piiblica al Derecho: A) Primera Tesis: y, B) Segunda Tesis. 2.-La Administracién en el Estado-Policia y en el Estado de Derecho: A) La Administracién en el Estado-Policia: a) Administracién sin limitaciones juridicas, y, b) La Teoria del Fisco; y, B) La Administracion en el Estado de Derecho. 3.—Estado de Derecho y Estado Social o de Bienestar: A) Estado de Derecho; B) El Estado Social o de Bienestar} y, C) ¢Ha sido superado el Estado de Derecho? 4.—El Estado Hondurefio: A) jEsta sujeta la Administracién Publica al Derecho? : a) Son revisables judicialmente los actos de la Administracién? b) Responsabilidad del Servidor Publico, c) Responsabilidad de la Administracién Publica, y d) La Administracion Publica Central no esta sujeta al Derecho; B) jEs un Estado de Derecho? ; y, C) gEs un Estado social o de Bienestar? BIBLIOGRAFIA: Burgoa, Ignacio, Las Garantias Individuales, Editorial Porria, S.A., México, 1961; Canasi, José, Derecho Administrativo, Tomo I, Ediciones DEPALMA, Buenos Aires, 1972; Flores Valeriano, Enrique, Derecho Administrativo, Editorial Universitaria, Tegucigalpa, 1980; Garcia Enterria, Eduardo, ob. cit, I; del mismo autor, Los Principios de la Nueva Ley de Expropiacién Forzosa, Instituto de Estudios Puliticos, Madrid, 1956; Garrido Falla, Fernando, obs. cits; Gordillo Agustin, Planificacion, Participacion y Libertad en el Proceso de 39Cambio, Ediciones Macchi, Buenos Aires, 1973; Lit Quintana, Segundo V., Tratado de la Ciencia a Dae Constitucional, I, Ed, Plusultra, Buenos Aires, 1977; Marienhoff. 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Asi las cosas, siguiendo a Garrido Falla (1), nos preguntamos lo siguiente: zesa sumisi6n al Derecho es algo que postula de suyo el Estado, o es una mera circunstancia y puede, por tanto, darse o no darse en la realidad? El mismo autor nos responde que se pueden identificar dos tesis respecto a este problema, a saber: una, que sostiene que el Estado no siempre ha estado sometido al Derecho, y otra que afirma que el Estado siempre ha estado sometido al Derecho. A) Primera Tesis (2) Esta tiene dos elementos basicos: por un lado, sostiene que los conceptos de Estado y Derecho. son absolutamente independientes y por otro, que el Derecho es fundamentalmente ‘norma de conducta”. El Estado, se dice, es el que produce y sostiene el Derecho, en consecuencia . éste aparece como una criatura de aquél. Esta afirmacién nos conduce inevitablemente a la conclusién de que la sumision del Estado al Derecho es una mera posibilidad historica que puede, o no, darse en la realidad. Si el Derecho es norma de conducta y el Estado es quien crea tales normas, la sumisién del Estado al Derecho solamente (1) Ob. cit. I, pag. 70. (2) Ver Garrido Falla, ob. cit. I, pags. 70 y 71. 41pudo verificarse a través de un proceso de “autolimitacién del poder”. En efecto, si es el propio Estado, a consecuencia de unos presupuestos histérico-politicos determinados, quien dicta las normas que limitan su actividad frente a los subditos, no cabe duda que debe hablarse de una autolimitacion. B) Segunda Tesis Esta__es la Jlamada ‘“‘Institucionalista” o ‘‘del Ordenami juridico”’ (3) y postula que el Derech es simplemente conjunto de normas, sino también organizacién, stura, es d “institucion”. Antes de ser norma (es decir, precepto destinado a obrar sobre la conducta de los hombres y contentivo de una evaluacién coercitiva de tal conducta), el Derecho es organizacién. Organizacién mas 0 menos estable, mas o menos compleja, mas Oo menos peffeccionada, cuyas diferentes partes actuan como miembros de un todo (4), Por “‘institucién”, ensefia Mortati, se entiende el vinculo que surge en una colectividad por la conciencia de la comunidad de intereses y que determina la distribucion de tareas y de fuerzas, que hace del cuerpo o gruposocialun organismo viviente, en el cual las normas encuentran su fuente y su medio de garantia, es decir, de donde obtienen su juridicidad. La “‘institucién”, sigue diciendo este autor, no puede concebirse como una entidad de mero hecho ya que Pposee una normatividadintrinsecaque se sustancia en la regularidad de comportamientos del grupo social. La juridicidad, en consecuencia, no le es conferida a la institucién por un sistema de reglas que le preceden y condicionan, sino (3) Elaborada por el Profesor Santi Romano en su obra L’ ordinamento giuridico. De Esta obra el fundador de la escuela italiana de Derecho Piblico, Vittorio Emmanuele Orlando, dijo lo siguiente: “no me parece que, en Ia literatura jurfdica del Derecho Piiblico de todos los paises, se pueda contraponer alguna otra obra que, en aquel género y con aquél método, supere la de Romano o se le aproxime siquiera como tipo”. (Romaro, Santi, Scritti Minori, citado, pag. V). (4) Miele, Giovanni, Principi. . . citado, I, pag. 1 42 por un orden intrinseco a la misma, a través del cual aquella bi vive (5). Mi i 2 Vinstitnoién? es, en conclusion, todo ente o Soar Se que tenga existencia objetiva ¥ Sie oe ea it izado (de cualqi ; donde haya un ente social organiza qu ‘ i 10 didos) hay también Derecho, incluso una agrupacion de bant ) eat ordenamiento juridico en sentido propio. Bas afirma Romano, y que esté organizada se Senne por esto mismo en Derecho” (6). El cr =“ dice Mortati, puede expresarse con la form’ ja: 4 SOCIETAS, IBI IUS, que esta a jndicar precisamente mas Derecho es consustancial a toda sociedad ane a un oe izacid i 8 lecir que inimo de organizacion. Finalmente, se pu c faina sociedad puede existir sin el Derecho, recknnane toda especie de Derecho presupone una sociedad (UBI, 4 IBI SOCIETAS), (7). En conclusién, quienes siguen esta posicion no pueden i ‘a ni en su existencia, sin el concebir el Estad Derecho, De aqui se deriva que, conforme a esta tosis, = su ie la Administracion al Dereho aparece como una mision_d d ma constante historica, que se da en cualquier =s _ iy’ Kdministracion haya [canzado un gral Te 2. La Administracién en el Estado-Policia y en el Estado Derecho = No obstante las conclusiones de la segunda tesis, el autor ue hemos seguido, admite el caracter historico me Greunstancial de la sumisién de la A istracion ae i i 2 se determina stiene este autor que tal caracter ¢ a del contraste que ofrecen las etapas recorridas en su (5) Instituzioni. . « citado, pags. 4y 5. i , iplicidad de (6) En consecuencia, no existe uno, sino Una multiplicidad ordenamientos juridicos. (7) Ob. cit. Pag. 7 (8) Garrido Falla, F., ob. cit. I pag. 75. 43evolucién por el Estado moderno, es decir conocen con el nombre de Estad (9). de las etapas que se lo-Policia y Estado de Derecho A) La Administracion en el Estado-Policia a) Administracion sin limitaciones juridicas Este tipo de Estado (10), es aquel en que todos los _ Poderes era sin freno de Ja ley (11). El Poder, no tenia durante esa época era e in_limitaciones juridicas 12). El Principe tenia el deber de procurar el orden Publico y el bienestar general (13), pero en esta tarea no participaban los sibditos (14) (la formula del despotismo ilustrado era: todo Para el pueblo, pero sin el pueblo) (15); por ello, Adolfo Merkl (9) Garrido Falla, F., ob. cit., I, pags. 78 y 79. (10) Recordar aqui Estado-Policia. lo dicho en el punto anterior sobre el (11) Linares Quintana; Segundo, ob. cit., I, I, pag. 142, (12) Garrido Falla, F., ob. cit., L. pags. 81 y 82. Sdlo existen, dice, limitaciones no juridicas. (13) Otto Mayer, citado por Rios Elizondo, R., ob. cit., (14) “Subditus” en latin, participio pasivo del verbo “‘subdo”, y que significa lo que esti por debajo de algo'o metidoy al dominio de otro. a pag. 367. (15) Quizé la mas clara definicién de la monarquia absoluta se encuentre en las palabras con que intenté justificar su gobierno Carlos I antes de subir al patibulo: “Para el pueblo, dijo, deseo en verdad la libertad tanto como el que més... . pero debo deciros que esa libertad consiste 1 en tener un gobierno: esas leyes por las cuales sus vidas y sus bienes les son Propios. No consiste en tener participacidn en el gobierno. . . exo no les concierne”, lrénicamente, el fallo determinaba decapitado por tirano, piiblico” (Rios Elizondo, que “Carlos Estuardo debja ser traidor, asesino y enemigo del bien , R., ob. cit., pég. 189) 44 dice que en este régimen el sitbdito se Saris en un objeto, i 16). in voluntad, de una voluntad ajena ( - : i Alico bien, gcomo se manifestaba la Aarne = este tipo de Estado? Siendo el monarca quien concentra poder y siendo que éste se ejercia sin limitaciones juridicas, i ini ién en idente, ue la Administrac i teat ia Raceaciats de la voluntad_real, come dice “ ") En Estado-Policia el unico precepto vigente era al a ae voluntas suprema lex” y éste se a a especialmente en la Administracién; el monarca lo hacia o : formalmente hablando, aunque materialmente no lo ees a hacer, para ello tenia personas que desarrollal actividades en nombre suyo. b) La Teoria del Fisco Sty ie En la época del Estado-Policia, sin embargo, oon objeto de atemperar el rigor de la ne soe juri lemanes confeccionaron la llama la : ee fundamento fue la consideracién de que ciertos actos del Estado no se diferenciaban en absoluto de ton ae i consecuencia, realizaban los particulares y, en acia, di someterse al Derecho Civil; estos actos, que se distinguian i los actos de poder (realizados en ejercicio oa ee a it i Estos actos los de cardcter patrimonial. 2 Sonal sin embargo, debian imputarse a una Lhe distinta del monarca, ya que éste estaba nubigade mae . i jel monarca, la exi: Derecho, Se reconoce, asi, al lado d ; ee idi ien le pertenece el patrimonio est atal; una persona juridica a quien le F ERAS GUa aoa decir, introduce una distincién entre 4 eiicaib; sino solamente poder soberano, y el Fisco, que no tiene poder publico, sino sélo patrimonio (18). (16) Ob. cit., pag. 94. (17) Ob. cit., pég. 93. (18) Garcia Enterrfa, E., ob. cit., I, pag. 193; Marienhoff, ob. cit., pag. 66; Garrido Falla, F., ob. cit., I, pag. 95; Canasi, José, Ob. cit., I, pig. 197; Rojas, Gabriel, ob cit., pag. 12 y siguientes. 45El Fisco, como propietario de bienes, quedaba sometido al Derecho privado y, en consecuencia, podia ser levado alos tribunales, como un particular cualquiera. Paralelamente a la formacion de la “teoria del Fisco”, ensefiaba Fleiner, se desarrollé la de la independencia de los tribunales frente a la Administracién. De este modo, esta teoria Proporcioné al sibdito la posibilidad de demandar a la autoridad, en la Persona del ‘“‘fiscus”, ante sus propios tribunales territoriales, con tal que la relacién litigiosa tuviera caracter patrimonial (19). De lo anterior se deduce que cierto tipo de actos estatales no quedan sometidos al Derecho. Estos actos son los que emanan del Poder Publico. Sin embargo, la construccién mas brillante de la época fue la de encontrar formulas de derecho civil para proteger al stbdito de los actos del monarca cuando mandaba. Asi, se establecié que cada vez que el Estado, con su Poder, imponia un sacrificio especial al individuo, el Fisco, en virtud del Derecho Civil, devenia deudor de una justa indemnizacién, para cuyo pago se le podia emplazar ante los tribunales (20). En conclusién, la doctrina del “isco logra someter al Derecho una parte del Estado: el Fisco; asimismo logra imputar los efectos patrimoniales de los actos de autoridad al Fisco con el objeto de que éste indemnice al sibdito afectado. B) La Administracién en el Estado de Derecho El Estado de Derecho es la antitesis del Estado-Policia y no fue histéricamente posible sino hasta que se consagran los Principios politicos inspiradores de la Revolucién Francesa (la declaracién de los derechos del ciudadano y la division de Poderes); con el Estado de Derecho, en todo Caso, se persigue asegurar la libertad de los administrados (21). Se reacciona fundamentalmente contra la arbitrariedad; nota esta que mas rigurosamente perfilaba el EstadoPolitica (19) Fleiner, citado por Canagi, ob. cit., I. pag. 198. (20) Garrido Falla, F., ob. cit., I, pag. 96. (21) Ibidem, pag. 82. (22). Se reconocen derechos al ciudadano frente al Estado yse les dota de acciones que pueden utilizar contra las autoridades teger aquellos derechos. A Ps laces de “Estado de Derecho”, ensefia Mortati (23), se integra en—des—fases--La primera_se conoce con el_ nombre de “Estado Legal” porque postula que cualquier acto que emane de la autoridad publica debe estar basado en una Ley, tanto en su forma como en su contenido, En esta oxime fase imperan los siguientes principios: ‘“‘no existe ao erior a la L sentence Robespierre (24 lerecho a participar” y “solamente en virtud de una Ley se pueden limitar los derechos de los particulares’\ La Ley, se dice, es S expresin libre y solemne de la voluntad general Porque en é proceso de formacion dela misma participacién los ciu- dadanos a través de los Organos representativos; en consecuencia, sdlo la voluntad general constituida en Ley puede disponer la limitacién de las esferas juridicas de los particulares, La autoridad publica, entonces, no puede limitar los derechos més que en virtud de la Ley y respetando las formas en la misma establecidas, sujetando, de este modo, su actuacién a la “voluntad general”. En suma, se trata de la consagracién del principio de logalidad; (25) on 2 precisamente, la garantia que ofrece el “Estado Legal alos particulares, frente a la actuacién de la autoridad publica. : La segunda fase es aquella del “Estado de Derecho propiamente dicho, En-ésta se agrega ala an atiOr a sane garantia: los actos de la autoridad publica pueden s ee os en sede jurisdiccional, a fin de asequrar su_conformidad a la ey. Es decir, concluye Mortati, se crea_una jurisdiccion especial, Ja administrativa 4 (22) Ibidem, pag. 83. (23) Le Forme di Governo, pags. 39 y 40. (24) Cerroni, Umberto, Robespierre. La Rivoluzione Giacobina, pag. “40, Editori Reuniti Roma, 1967, (25) Mas adelante estudiaremos este principio. 47En este tipo de Estado, como afirma Linares Qui (26), el derecho sujeta tanto a los gobernados = gobernantes, en consecuencia su Administracion es una “administracién condicionada legalmente” (27). En conelusién, la diferencia entre el Estado-Polici: Estado de Derecho radica, como dice Merkl, en lo as Estado-Policia es un Estado sin Derecho Administrativo, Estado de Derecho lo es con Derecho Administrativo (28). 3. Estado de Derecho y Estado Social o de Bienestar A) Estado de Derecho Como sabemos, en el Estado-Policia el monarca tenia el deber de Procurar el bienestar de sus stibditos, sin permitirles la Participacion a éstos en tal empresa ya que, segun el criterio que imperaba en esa época, eran incapaces, por naturaleza, de determinar, por si mismos, las vias que se deberian seguir para alcanzar el bien comin. Para la consecucién de tal fin, eal monarca debia disponer de un poder absoluto y por ello se Concentraban en sus manos totalmente las funciones estatales, ; El Estado que surge de la Revolucion Francesa Persigue el mismo fin, es decir el bienestar general de todos los habitantes, Pero para alcanzarlo utiliza un mediodiferente al del Estado-Policia. En efecto, el racionalismo reconoce a todos los individuos una definitiva y clara conciencia del propio valor individual. Sostiene que tienen una dignidad intrinseca en cuanto su propio bienestar representa el objeto de la accién del Estado, pero también sostiene que tal bienestar no puede ser establecido en forma paternalista, sino que debe ser realizado libremente Por cada uno a la luz de los dictados de su propia razon. En suma, este tipo de Estado no se propone persequir or si mismo, directamente, el bi i Sino que se limita a asegurar la libertad de éstos para qile cada ——— uno, é} i id, pueda alc: (26) Ob. cit., I, pag. 141. 27) Merkl, Adolfo, ob. cit., pag. 92. (28) Ibidem. A la base de este tipo de Estado encontramos el reconocimiento de la existencia de unos derechos naturales individuales, que son anteriores al Estado mismo, sacros e inviolables. Los individuos, en consecuencia, ejercen sus actividades en razén de ser titulares de estos derechos. El Estado, siendo que no crea tales derechos, debe respetarlos, limitando su actuacién a la simple coordinacion de los mismos con el objeto de garantizar su coexistencia. El Estado se concibe, por tanto, como un arbitro, un “mero sereno”, un guardian de los intereses privados, cuya actuacion se concreta a velar por la seguridad exterior y el orden interno, observando los fenémenos econdmico-sociales pero sin intervenir en los mismos. Por ello, a esta etapa abstencionista del Estado constitucional se le conoce con el nombre de “Estado Gendarme” Aquellos derechos, sobre todo el de libertad, se ponen como limites de la actuacion estatal. Sin embargo, no bastaba que se postulasen como tales, era preciso, ademas, encontrar un mecanismo que ofreciera una real y #fectiva garantia de que el Estado no lesionaria esos derech »s con su actuacion. Se construy6, entonces, el dogma del legalismo formal de la actividad administrativa (29). Es decir, se establecid que toda la actuacién administrativa debia desarrollarse de acuerdo a normas juridicas preestablecidas. Con esta actitud se pretendid conjurar la caracteristica fundamental del Estado-Policia, es decir, la actuacién del monarca sin sujetarse al Derecho. Sin embargo, se lego a conclusiones inaceptables, como la de equiparar la esencia del Derecho con el simple respeto a las normas juridicas. Se impuso, asi, la juridicidad formal sobre la justicia (30). Finalmente, para ofrecer a los particulares los medios legals que les permitiesen obtener una Justa reparacion. por las fesiones que les provocaran los actos ilegitimos de los funcionarios, se creé la jurisdiccion administrativa\ a (29) Garrido Falla, Tratado de Derecho Administrativo, I, p4g. 83. (30) Garrido, Falla, Transformaciones. ., cit., pag. 21. 49En conclusién, el Estado de Derecho surge para asegurar la libertad de los ciudadanos frente a la autoridad Publica. Esto se logré mediante lo siguiente: en primer lugar, con la Consagracion del principio de la separacién de poderes; en segundo lugar, con la supremacia de la Ley como acto de mayor rango juridico dentro de todos los que puede realizar el Estado; y, en tercer lugar, con la posibilidad de someter al Juez los actos del Poder Publico (31). B) El Estado Social o de Bienestar El Estado que surge de las ruinas de la Monarquia Absoluta era un simple productor de seguridad. La relacién Estado-Sociedad era de separacién, adoptandose la Postura del “dejar hacer, dejar pasar”. En la actualidad, en cambio, se ha replanteado la funcién del Estado frente a la sociedad. “El Estado actualmente, se dice en la Exposicién de Motivos del Proyecto de Ley General de la Administracién Publica (32), no puede contentarse con fijar el marco de un orden social mediante la garantia de una amplia proteccién de los derechos individuales. Esto es asi, porque el Estado no puede seguir aceptando la estructura social como algo dado y justo, sino como necesitada de correcciones y mejoras; es decir, no se limita a declarar legalmente que todos nacemos libres e iguales, sino que se impone la tarea de lograr por si mismos, que esa libertad y esa igualdad que proclaman las leyes adquieran un contenido real, mediante la promocién, formulacién y ejecucién del desarrollo econémico y social’ La libertad y la igualdad dejan de ser, asi, puntos de partida, para convertirse en metas 0 aspiraciones del Estado. El Estado, entonces, ya no se limitaa a: rar el orden sino que se fija objetivos y metas de orden econdmico y social y se impone la obligacior de alcanzarlos por si mismos. Es decir, no se agota en simples (31) Garrido Falla, ob. cit., pag. 22. (32) El autor de este trabajo, a instancia de la Secretaria Técnica de Planificaci6n elaboré el borrador de ese proyecto y una Comisién Interinstitucional la revisé presentindose oportunamente al Gobierno para su aprobacién declaraciones de libertad, propiedad y derechos individuales, sino que se propone miembros de la sociedad de ur Conjunto de bienes y prestaciones que les permitan alcanzar_ niveles de vida mas dignos y més justos) Ya no es un simple productor de seguridad, sino que es, ademas, un productor de bienes econdmicos. Gradualmente, en efecto, se ha ido abandonando la posicién aquella de que el Estado debe abstenerse de intervenir en los fenomenos econdmico-sociales y, en consecuencia, adoptar una actitud neutral frente a éstos. Esto esasi, porque se ha descubierto que tal posicién es contradictoria en sii misma. En efecto, no intervenir en esta materia significa abandonar a los econémicamente débiles a los caprichos de Jos econémicamente fuertes, traduciéndose asi, la no intervencién en una intervenci6n en favor de los poderosos. El viejo dogma liberal que separaba la politica y la economia, entonces, ha sido superado, adquiriendo el Estado la condicion de sujeto econdmico capaz no sole de combinarse con la actividad privada, sino también de sustituirla en aquellos campos que se consideren estratégicos desde el punto de vista econdémico y social. El Estado moderno, en consecuencia, se ha impuesto como principal tarea Ja de ejecutar el desarrollo econdmico y social. Pero este ‘‘desarrollo” no se reduce al mero crecimiento de una serie de indicadores econdmicos y sociales que se traduzca en beneficio real solamente para Jos sectores privilegiados de la sociedad, sino que se _concibe pomo un proceso de transformacién global y dinamico que comprende todos los aspectos de la sociedad tradicional Ly. orientado a favorecer todo el pueblo, elevando su nivel de vida asegurando el mayor grado de justicia social mediante la Participacion solidaria y colectiva en la produccion y el disfrute de los bienes y servicios (nutricién, vivienda, salud, educacién). El Estado modemo, en suma, se ha propuesto desempefiar el papel de conformador de la sociedad. Esta actitud del Estado contemporaneo ha hecho surgir la concepcién del ‘Estado Social” o ‘Estado de Bienestar”’. Se 51" . eee. ee Treves (33), de una forma de Estado que Pee ee en favor de los ciudadanos y Soe aut le los menos Pudientes, quienes mas necesitan a . Su campo de accién es especialmente econémico, le lograr la “libertad de la necesidad”’, es decir, aclara Gordillo (34), “la li id eee ), a liberacion del hombre respecto a la pag emmito Por el Estado, es la Administracion Publica, Saini Ta sa realmente la responsabilidad de cumplir los fines Estado moderno, con visié le es del E ‘ , ion global de — social, técnica y econdmica” (35), iasstiees que in Seer se la unica parte del Estado que se encarga @ promover, confeccionar ej Hl ject she tes y Proyectos de desarrollo aiatailos See a sae anterior, nos permite constatar que la ‘Administracion a, en el Estado modemo, no es simplemente un instrumento de aplicacién d i i le la ié instrumento de desarrollo, me eee <4 ¢Ha sido superado el Estado de Derecho? afirma que un nuevo tipo de Estado ha surgido. El Estado de Derecho, se di i; S 5 ice, ha i gritan: jla libertad esta en peligro! a ae cee ATusenes Si tenemos en cuenta que el Estado de Der Para garantizar la libertad de los ciudadanos, Se debemos admitir G3) Citado por Gordillo, Agustin, ob. cit., pég, 233 (34) Idem, pag. 233, (35) Exposicién de Motivos del Proy. Administraci6n Piblica, citado. aemga oaeal dob podemos desconocer que el primer obstaculo que encuentra su actuacion es la libertad de los particulares. Por ello, el Estado se encuentra ante la necesidad de limitar este derecho como condicién “sine qua non” para cumplir con sus nuevas tareas. Es cierto, por ejemplo, que la nacionalizacion de la comercializacion de la madera lesiond profundamente el derecho de los particulares a la explotacion de este recurso, pero también es cierto que éste es uno de los mas importantes y estratégicos entre todos los recursos con que cuenta el pais y sa explotacién, que producia enormes ganancias, sdlo favorecia a unos pocos, sin olvidar el hecho de que la misma no se realizaba dentro del marco de una politica general del Estado. No podemos negar también, que la emisién del Codigo del Trabajo vino a cercenar la libertad de los patronos a contratar con sus trabajadores en las condiciones que a aquéllos més convenian, pero tampoco podemos negar que los trabajadores solamente tenian la libertad de aceptar esas condiciones. La libertad, entonces, ha dejado de ser el valor supremo de las comunidades politicas. Sin embargo, la opinion predominante es la de que el Estado de Derecho no ha desaparecido porque la nocién de ‘Estado de Bienestar”’, como bien dice Gordillo, “ha venido a operar como un correctivo para la nocion clasica de Estado de Derecho, revitalizandola y actualizandola, pero en modo alguno suprimiéndola o sustituyéndola” (36). Efectivamente, el Estado contemporaneo no ha sacrificado las garantias que tienen los particulares frente al poder publico. Lo que ha sucedido es lo siguiente: en la concepcién clasica de Estado de Derecho solamente tenia cabida la proteccién al individuo frente a las arbitrariedades de la autoridad publica, mientras que en la nueva concepcién al lado de las “garantias individuales” se colocan las ‘‘garantias sociales"’, es decir, surge la proteccién a las clases econémicamente débiles, (esto es, aquéllas que estan separadas de los medios de produccion) no tanto frente a las autoridades publicas, sino frente a las clases (36) Ob. cit., pag. 234.econdmicamente fuertes, es decir, las que ostentan el dominio de los medios de produccion (37). ___ El Derecho, en consecuencia, ya no se identifica con el simple respeto a la Ley, sino que viene a constituirse en un instrumento para alcanzar la justicia material. 4 En esta nueva concepcién del Estado de Derecho, como dijimos, la Administracion Publica asume un Papel especial: toda la actividad tendiente a superar los problemas sociales actuales, debe ser desarrollada, necesariamente, por la Administracién y estar presidida Por una idea de justicia material, no formal. En consecuencia, mas que la subordinaci6n a la Ley, aquello que interesa es la sujecion de la Administraci6n a la justicia material (38). 4. El Estado Hondurefio A laluz delo dicho hasta ahora, conviene que nos detengamos a analizar si nuestro Estado se ubica dentro de los conceptos expuestos. En primer lugar, trataremos de determinar si la Administracién Publica esta sujeta al Derecho, en segundo lugar, si se trata de un Estado de Derecho y, finalmente, si responde a la concepcion de “Estado Social o de Bienestar”. A) 2Esté sujeta la Administracion Pablica al Derecho? Para dar respuesta a este interrogante debemos investigar, en primer lugar, si los actos de la Administracion son revisables judicialmente y, en segundo lugar, si esta establecida la responsabilidad del servidor publico y la responsabilidad de la Administraci6n. a) éSon Revisables Judicialmente los Actos de la Administracién? La Administracién Publica realiza dos tipos de actos, a saber: los actos de Derecho privado y los actos de Derecho publico, Los primeros, siendo que estan sujetos al Derecho G7) ve Burgoe, Ignacio, Las Garantias Individuales, pag. 189, México (8) Forsthoff, citado por Garrido Falla, ob. cit. » pag. 26. comin, son revisables por la jurisdiccién ordinaria; los segundos (es decir, los ‘‘actos administrativos’’), deben ser revisados por una jurisdiccion especial, la contencioso-administrativa. En vista de que en estos ultimos se concreta la ‘‘funcién administrativa”, solamente a ellos nos referiremos. La Constitucion de la Republica, en su articulo 318, cred la “jurisdiccion de lo contencioso-administrativo" y ordené la emision de la Ley que “‘establecera la competencia de los tribunales de la materia, asi como su organizacion y funcionamiento” (39). Esta Ley, sin embargo, alin no ha sido emitida, por consiguiente los “‘actos en los que se materializa la funcién administrativa” no pueden revisarse por los “tribunales de lo contencioso-administrativo”’. No obstante lo anterior, podemos preguntarnos lo siguiente: jExiste algun mecanismo previsto en nuestra legislacion que permita someter al conocimiento de los érganos jurisdiccionales los “‘actos administrativos? Y nosotros respondemos: si existe, es el ‘‘Recurso de Amparo’’. Sin embargo, si es cierto que por este reci:rso se obtiene que los érganos jurisdiccionales conozcan de los “actos administrativos”, también es cierto que a través de ese conocimiento no se logra la revision real de tales actos. Nos explicamos a continuacién. (39) En las Constituciones del 57 y del 65 el precepto rezaba asi: “Créase el Tribunal Contencioso-administrativo, La Ley reglamentara su organizacién, funcionamiento y atribuciones”. El Abogado Flores Valeriano refiriéndose a este articulo sostuvo que adolecia del siguiente defecto: “crea el tribunal Contencioso-Administrativo, librando a la Ley ordinaria correspondiente todo lo relativo a su organizacién funcionamiento y atribuciones; olvidando, con ello, que lo fundamental en esta materia es el establecimiento de la Jurisdiccién Contencioso-Administrativo. . . Ignoré, en suma que la base constitucional debe contemplar fundamentalmente la incorporacién al ordenamiento juridico del pafs, de la jurisdiccion administrativa.. ..” (ob. cit., pags. 454 y 455). En nuestra opinién este criterio fue el que tomé en cuenta el constituyente para redactar el Articulo 318 de la Constitucién vigente.En la Constitucién se reconoce un catélogo de D Garantias de cardcter individual que el Saipan pare y oponer frente al Estado (Capitulo Il, Titulo III), y éste no Puede, al tenor del articulo 64, constitucional, disminuitlos restringirlos © tergiversarlos, ni siquiera mediante una Ley (40). Sin embargo, los servidores Publicos, en el ejercicio de sus funciones, pueden lesionar estos derechos y garantias. Por ello, al Particular debe disponer de un instrumento que le permita impugnar los actos de los servidores Publicos que lesionen sus derechos o garantias constitucionales. Este sane el “Recurso de Amparo”. ‘ ‘ora bien, de conformidad con el articulo de Amparo, la sentencia que se dicta en Palade extraordinario se contrae a proteger 0 a amparar a las personas en el caso sobre que versa el recurso, sin hacer declaratoria del acto que lo motivare. Es decir, se limitard a constatar si se le ha violado un derecho o garantia constitucional al recurrente (41), sin entrar en consideraciones de ningun tipo sobre el red del acto administrativo impugnado. __, Por todo lo anteriormente expuesto, i siguiente: los “actos admin: iano oe. Tau eae revisables en sede judicial, : , Respotest idad del Servidor Piblico n la Constitucion de la Republi Seine epublica encontramos los i) Los servidores del Estado no tiene: 4 facultades que las que expresamente les confiere la Ley. Teds acto que ejecuten fuera de la ley es nulo e implica responsabilidad (42), (40) Este articulo, que fue copiado literalmente del articulo 53 de | Constitucién del 65, en la Constitucién del 57 se encontraba redactado asi: “Las leyes y disposiciones gubemativas o de cualquier otro orden, que regulen el ejercicio de los derechos y garantias reconocidos en esta Constitucién, seran nulas si los disninuyen, restringen o tergiversan”, 1) Ver: Articulo 183 de la Constituciéy a ic ‘ m de la R Ci numero lo. y 2o. de la Ley de Amparo. ee» (42) Articulo 321. ij) Los funcionarios son depositarios de la autoridad, responsables legalmente por su conducta oficial, sujetos a la Ley y jamés superiores a ella. Ningin funcionario o empleado, civil o militar, esta obligado a cumplir érdenes ilegales o que impliquen la comisién de delito (43). iii) Si el servidor publico en el ejercicio de su cargo, infringe la Ley en perjuicio de particulares, sera civil y solidariamente responsable junto con el Estado o con la institucion estatal a cuyo servicio se encuentre (44). iv) El Capitulo II, Titulo III, contiene una serie de derechos o garantias individuales que se colocan como limites del ejercicio del Poder Publico y por ello el Estado (45) no puede disminuirlos, restringirlos, ni siquiera mediante una Ley. Los servidores publicos, entonces, solamente podran emitir y ejecutar aquellos actos que las leyes les permitan y, a su vez, no “‘aplicaran leyes y disposiciones gubernativas o de cualquier otro orden, que regulen el ejercicio de los derechos y garantias reconocidos en esta Constitucién, si los disminuyen, restringen o tergiversan” (Art. 64, Constitucional) (46). Si emitieren o ejecutaren actos violatorios de la Constitucién y de las leyes, seran responsables civil y criminalmente frente a los particulares afectados. (43) Articulo 323. (44) Articulo 324. (45) Recordar lo dicho sobre el Estado-Gendarme. (46) Dicho en otras palabras, los funcionarios habrin de determinar, en cada caso, la correspondencia entre la Ley o disposicién gubernativa y la Constitucién, antes de la emision o ejecucion de un acto, y cuando comprobaren que la Ley 0 disposicién gubernativa, en virtud de la cual se emitir o ejecutara el acto, disminuye, restringeo tergiverse aquellos derechos o garantias, deberd abstenerse de dictarlos o ejecutarlos. Enel Articulo 64 que nos ocupa, encontramos dos cuestiones: por un lado que se le atribuye al funcionario la potestad de apreciar la inconstitucionalidad de la Ley, y, por otro, que se le prohibe a éste aplicar aquellas que de su apreciacién resulten inconstitucionales. Como ya tuvimos oportunidad de ponerlo deEn conclusi6n, la responsabilidad. del servidor publico ha sido consagrada en la Constitucion de la Republica como una consecuencia de la vigencia del “Principio de Legalidad”” c) Responsabilidad de fa Administraci6n Publica (47) La responsabilidad, como se sabe, puede ser contractual o extracontractual. En materia contractual la responsabilidad de la Administracién Publica es indubitable; en materia extracontractual, sin embargo, es preciso que, antes de tesponder, hagamos algunas consideraciones. €.1) Concepto Moderno de la Responsabilidad de la Administracion manifiesto (ver nuestro articulo “Estado de Derecho y Estado Social o de Bienestar, El Estado Hondurefio”, nota niimero 17, Publicado en la Revista de Derecho, niimero ‘11, pag. 64), este Precepto plantea dos grandes contradicciones, a saber: por una Parte, otorga la potestad de revisar la constitucionalidad de las leyes al servidor ptiblico, pero de todos es sabido que esta potestad &s privativa de la Corte Suprema de Justicia; por otra, le impone la obligacién de no aplicar las que de su empirica revision resulten inconstitucionales, es decir esti ordenando que se desobedezcan las leyes a quienes, de conformidad con la misma Constitucidn, estan obligados a aplicarlas. Finalmente, en aquel escrito lamdbamos la atencion en el sentido de que el servidor piiblico no disponia de un mecanisno que le Permitiera dar cumplimiento a esta norma constitucional, sin incurrir en el delito de “usurpacién de funciones, En nuestra opinién, esta situacién se plantea debido a que el constituyente del 65 no copié correctamente el articulo 53 de la Constitucién del 57. En efecto, en éste se establecia Ia “‘nulidad” de las Leyes y disposiciones gubernativas que disminuyen, restringen o tergiversan esos derechos o garantias; en cambio, en las del 65 y del 82 se ordena su no aplicacion, (47) Sobre el tema, consultar: Duni, Giovanni, Lo Stato e la Responsabilité Patrimoniale, Giuffré, Mil 1968; Leguina Villa, Jesis, La Responsabilidad Civil de la Administraci6n Pub! a Tecnos. Madrid, 1970; Garcia Enterria, Eduardo, Los Prin ipios de la Nueva Ley de Expropiacién Forzosa, Instituto de Estudios Politicos, Madrid, 1956; y Altamira Gigena, J. Responsabilidad del Estado, Astrea, Buenos Aires, 1973, La responsabilidad de la Aaministaes tualm i igui anera: te (48), se entiende de la siguiente m: le = =) SS ee eis puede ser: a) ony * decir, que la indemnizacién puede exigirsele al pa om servidor publico, sin perjuicio de que aquél, en el caso ere la indemnizacién, ejerza la accion de repeticion i ble; y, b) Solamente del Estado. — i — er iri Se aad de la Administracion bust resultar de su actividad ilicita como de su Pepi ‘ - i Administracion no solamente respon ua: nae Se eaond al particular resulte de una oe i ino también por raz i ia de las normas vigentes, sino 2 fe eis hanes de los servicios, con total Ee. de 1s licitud o ilicitud de la respectiva ac (“‘Responsabilidad directa’) (49). .2) La Responsabilidad de la Administracién antes i itucié 982. Vigencia de la Constitucion de 1 5 ol En les Constituciones de 1957 y 1965 no se ae ninguna alusion a la responsabilidad del Le eeecp el Wes ne i iculo que ivil, sin embargo, encontramos el artic e 2 fa responsabilidad por hechos de tercero, cuando eer culpa o negligencia, y en cuyo parrafo quinto se contiene la regla siguiente: “] Estado es responsable en este concepto cuando obra por mediacién de un agente especial; pero ms cuando el dafio hubiere sido causado por (48) La evolucién de la zemponsylliied e Se ein - . ‘ i amuneee ray ahs tdes acepto la responsabilidad del peueal piiioo: pero no la del Estado; c) rons e = admitié la responsabilidad de ambos por meine usloe as lesionaran el patrimonio del particular; y d) Finalmente, la responsabilidad directa del Estado. ili inistracién por razon E ila “responsabilidad de la Administra 40) Gal sinple funcionamiento del servicio, sia que el demandante tenga necesidad de probar la culpa de los agentes” (Altamira Gigena, ob. cit. pg. 72).funcionario a quien propiamente corresponda la gestion Practicada, en cuyo caso serd aplicable lo dispuesto en el articulo anterior”. El “articulo anterior”, a que se alude en la tlti i L c ’ timalineade este quinto parrafo del 2237, se refiere ala responsabilidad por hechos propios y literalmente dice asi: “El que por accién u omisién causa dafio a otro, interviniendo culpa o negligencia, esta obligado a reparar el dafio causado” (art, 2236). Estos articulos fueron copiados del Cédi ivil y el 2237 ha sido objeto de ee Wisticiive auto lugar de origen, una positiva y otra negativa. i) Interpretacién Positiva La interpretacién positiva, ensefi i i (50), fue aplicada por el Tribunal Biwanien eaten del 10 de enero de 1892 y mas tarde la Postulé con acierto Fernandez de Velasco: el articulo 1.903 (51) trata expresamente de la responsabilidad por hechos de tercero, yde aqui la referencia “‘por este concepto” al ‘agente especial” que, al carecer de la condicién de érgano de la Administracion, es efectivamente un tercero respecto a ella; en la hipétesis alternativa del “agente especial’, es decir, cuando “‘el dafio hubiese sido causado pa el funcionario a quien propiamente corresponda la gestién Practicada’’,, la Administraci6n debe responder, no por la teoria de la responsabilidad Por hecho de tercero, sino por el principio de responsabilidad por hechos Propios, dado que ql funcionario es un érgano de la Administracién y a su través es ésta quien verdaderamente actua, lo que expresa con correccién el Precepto al remitir este supuesto al juego del articulo 1.902 (52). (0) LosPrincipios de 1a Nueva Ley de Expropiacié i c : xpropiacién Forzosa, pag. 146 y siguientes, " oe See G1) Es el 2237 de nuestro Cédigo. (52) Es el 2236 del nuestro. ii) Interpretacién Negativa Posteriormente, sin embargo, el Tribunal Supremo se aparté de la interpretacion positiva y adopto la negativa. Es decir, declaré la irresponsabilidad de la Administracién por los dafios causados por sus funcionarios obrando en el ejercicio de sus cargos y acepto la responsabilidad solamente en el caso de que actuara mediante un “‘agente especial” (53). El Profesor Garcia Enterria nos refiere las sentencias en que se integrd esta interpretacién negativa. En una sentencia del 7 de enero de 1898 se argumenté lo siguiente: El Estado no es responsable de los dafios que resulten a los particulares como consecuencia de la gestion de los empleados publicos porque no cabe suponer en el Estado culpa ni aun negligencia en la organizacién de los servicios publicos y en la designacién de sus agentes, sino, por el contrario, la prevision humanamente posible para que cada servicio responda al bien general. Y en una sentencia del 18 de mayo de 1904 se dispuso lo siguiente: el Estado debe responder cuando obre por ‘“‘agente especial”, porque en tal caso cabe imputarle una culpa “‘in eligendo”, que es la base de su responsabilidad (54). En conclusion, el Tribunal entendid que los dafios causados por la Administracion a través de sus funcionarios en el ejercicio de sus cargos, era responsable el propio funcionario (55). Garcia Enterria criticando esta interpretacion dice lo siguiente: lo que claramente es una ampliacién de la extension de la responsabilidad, la responsabilidad por hecho de tercero, se interpreté como el unico caso de responsabilidad posible, (83) El Tribunal Supremo, nos dice ncisco Verdaguer, en reiteradas y censurada doctrina, interpreté el articulo 1.093 del Cédigo Civil en el sentido de entender por agente especial a quien recibe un mandato 0 comision concreta ajena al ejercicio de su cargo para que, en representacién del Estado y obligindole como mandatario, cumpla el encargo que se le confie (Expropiacién Forzosa, pag. 555. Ed. Bosch, Barcelona, 1970). Este concepto se contiene en la sentencia de 18 de mayo de 1904, citada. (54) Ob. cit. pag. 148. (55) Garcia Enterrifa, ob. cit., pig. 147. 61negando ésta en la hipétesis ordinaria de los dafios Producidos a actuacién Propia (56). Es dudoso discernir, nos sigue F pepe de estas dos interpretaciones estaba en el animo le los redactores del Cédigo Civil; pero es un hecho qufe el Tribunal Supremo hizo naufragar todas las posibilidades del texto legal, incluso, como hemos observado, las posibilidades Precisamente mas razonables (57). : iii) Conclusion . Los espafioles, no obstante lo ex uesto, ee al problema planteado por la interpreta sa aa liante la emision de la nueva Ley de Expropiacién i En nuestro pais, segin tenemos entendido, los tribunales ica la interpretacion negativa del Tribunal A nuestro juicio la interpretacion negativa lesiona tanto a los servidores puiblicos como a los Particulares. En efecto, estimamos que no es correcto dejar expuestos los funcionarios Piblicos a las acciones judiciales que Puedan intentar los oe dafiados por los actos que emitan en el ejercicio de ; inciones. Asimismo, consideramos indebido no ofrecer a los particulares una garantia para obtener una justa reparacién por los dafios que puedan ocasionarles los actos que emitan los (S6) Ob. cit., pag. 147. (57) Ob. cit. pag. 148, (58) En el primer pérrafo del artfculo 121 siguiente: : Dard también lugar a indemnizacin. .. toda lesién que los Particulares sufrenen los bienes a que esta Ley se refiere siempre que aquella sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios piblicos, o la adopcién de medidas de caricter discrecional no fiscalizables en via contencioss, sin perjuico de la responsabilidad que ta eres pues eee Sno P exigir de sus funcionarios con tal ‘Qbsérvese que, de acuerdo con esta disposcién, la Administracién ncurre en responsabilidad no solamente por la actividad ilici sino también por la actividad licita, de esta Ley se declara servidores publicos en el ejercicio de sus cargos, interviniendo culpa o negligencia, ya que puede suceder que los bienes del funcionario no sean suficientes para cubrir el dafio vausado. En todo caso, es importante destacar como la sentencia de un tribunal puede desvirtuar todo un sistema juridico creado por la Ley. De manera, pues, que la responsabilidad de la Administracién, bajo el imperio de la Constitucion anterior, dependia, en cada caso, de una sentencia que dictara el Juzgado o Tribunal que conociera del asunto, o bien de la “jurisprudencia”’. ¢.3) La Responsabilidad de la Administracion en ta Constituci6n vigente Al igual que los espafioles, nosotros también hemos resuelto el problema planteado por los tribunales y. ‘juzgados al haber seguido la interpretacién negativa. En efecto, la Constitucién vigente reconoce la responsabilidad ‘‘solidaria” y la responsabilidad ‘‘directa”, en los siguientes preceptos (59): i) En el articulo 324 se consagra la responsabilidad “solidaria”’. ii) En el articulo 327 se reconoce la responsabilidad “directa’’ (60). Los particulares, entonces, pueden en virtud de la nueva Constitucién, exigir judicialmente al Estado la indemnizacion que corresponda en los casos en que resulten lesionados por los actos ilicitos de los funcionarios publicos en el cumplimiento de sus funciones, tanto en la Administracién central como descentralizada. La responsabilidad del Estado derivada del funcionamiento normal de los servicios piblicos, es decir, la ‘directa’, no puede aun ser deducida ante los tribunales (59) La Consagracién constitucional de la responsabilidad de la Administracion se inicia con la Constitucién de Weimar en 1919, articulo 131, y de aqui pasa a todo el movimiento constitucional posterior (Garcia Enterria, ob. cit., nota 155, pag. 152). (60) En este articulo claramente se separa la “responsabilidad solidaria” con el servidor ptiblico de la “responsabilidad civil del Estado”, dejandose la regulacién de ésta para la Ley que, en el mismo articulo, se ordena emitir al legislador ordinario.debido a que no se ha emitido la Ley a que se refiere el articulo327citado. Enefecto, en relacién con este tipo de responsabilidad, la Constitucién se limité a establecer el Principio, dejando su desarrollo a la Ley secundaria que se emitira. No obstante lo anterior, consideramos importante destacar que la consagracién de la responsabilidad de la Administracion a nivel constitucional, no nos conduce necesariamente a concluir que ésta esta sometida al Derecho. Nos explicaremos en el siguiente literal. 1 c.4) Imposibilidad de Ejecutar las Sentencias que se dicten en contra del Estado en esta Materia. . El particular lesionado en su Patrimonio, segin deciamos, por una actividad ilicita de la Administracién o, cuando se emita la Ley respectiva, por su actividad licita, podra exigir judiciamente a ésta la indemnizacién correspondiente. Sin embargo, las sentencias que se dicten en esta materia condenando a la Administracién a la reparacién del dafio, no podran ejecutarse. i) La Ejecucion de las Sentencias . Toda sentencia firme, cuando no se cumple voluntariamente, debe ejecutarse coactivamente por los organos Judiciales (61). El Codigo de Procedimientos regula la ejecucion de las sentencias y respecto a aquellas sentencias que condenan al pago de cantidades determinadas dispone lo siguiente: “Si la sentencia contuviere obligacién de dar una cantidad liquida y determinada, se procedera a ejecutarla con arreglo a los tramites establecidos para el procedimiento de apremio". Entonces, para ejecutar las sentencias que contengan este tipo de obligaciones se hard uso de los “tramites establecidos para el procedimiento de apremio”. Es necesario aclarar , sin embargo, que en el articulado del Codigo de Procedimientos no se encuentra una menci6n taxativa del cual es el procedimiento de apremio; es decir, tales tramites no se encuentran “‘establecidos” taxativamente. (61) La Constitucién de la Repiiblica establece que “es facultad privativa de los tribunales de justicia juzgar y ejecutar | P (Art, 314). ee los Antes de continuar, preguntémonos: {En qué consiste el “apremio”? ‘Apremiar a cualquiera, nos dice un autor, es emplear medios para obligarle a que haga o deje de hacer alguna cosa. El apremio o su empleo supone la existencia de una obligacion indiscutible” (62). Ahora bien, jy en las obligaciones de dar? De acuerdo con un autor hondurefio, el “apremio”, en las obligaciones de dar, consiste en el “embargo © venta de bienes”’ (63). Siendo que no estan ‘“‘establecidos” expresamente los tramites para el procedimiento de apremio, debemos respondernos lo siguiente; ;Como han resuelto tal problema los tribunales y juzgados en nuestro pais? En la practica judicial, el juez, presentada la solicitud de ejecucion de sentencia, emite un auto ordenando que se requiera al demandado para que Pague o consigne la deuda con sus costas e intereses en el término de veinticuatro horas y previniéndole que si no verifica el pago o la consignacién en dicho término, se le embargaran bienes suficientes para el pago (64), es decir, se sigue el “procedimiento de apremio” (65). (62) Emilio Reus, Ley de Enjuiciamiento Civil, pag. 150. (63) Consiste el procedimiento de apremio, nos dice el Abogado José Maria Sandoval, ‘“‘en las obligaciones de dar, en el embargo y venta de bienes, segin lo dice en su informe la Comisién General de Legislacion...” (Ver: Explicaciones sobre prictica Forense Hondurefia en Materia Civil). Anteriormente otro autor hondurefio habia dicho lo siguiente: “Consiste la ‘via de apremio’ en el embargo y venta de bienes para hacer pago al acreedor...” (Alberto Membrefio, Elementos de Practica Forense en Materia Civil, segin la Legislacion Hondurefia). (64) Este auto, como puede apreciarse, es una copia literal del primero que se dicta en el “juicio ejecutivo” y que el articulo 457 del Cédigo de Procedimientos denomina “‘auto de ejecucién y de embargo”. (65) No obstante, en nuestra opinién esto no es correcto ya que, en realidad, lo que los juzgados y tribunales estén haciendo es seguir un procedimiento que no se encuentra regulado en la Ley. Es cierto que la doctrina coincide en lo que debe entenderse por “apremio”, sin embargo, esto no debe bastar para que se tome 65ii) Prohibicién en la Ley Organica del Presupuesto El articulo 81 de la Ley Organica del Presupuesto establece lo siguiente: ‘‘ningin tribunal podré despachar mandamiento de ejecucién ni dictar providencia de embargo contra las rentas y caudales de la Hacienda Publica’. Esta prohibicion impide que se ejecuten las sentencias que se dicten contra el Estado para el pago de cantidades de dinero. En efecto, en ese articulo se prohibe “despachar mandamiento de ejecucion”’ y “dictar providencia de embargo contra las rentas y caudales de la Hacienda Publica”; en consecuencia, ningun Tribunal o Juzgado podra ejecutar las sentencias por las que se condene al Estado al pago de cantidades de dinero. Como es obvio, el problema se plantea porque al establecerse aquella prohibicién no se dispuso, a su vez, el procedimiento que, en sustitucién al que corresponde para el “apremio”, deberia seguirse para ejecutar la sentencia firme. Y como un procedimiento que los Organos jurisdiccionales deben seguir en la ejecucién de estas sentencias, como parece ser la opinién del Abogado José Maria Sandoval, dado que invoca lo que dijo la Comisién General de Legislacion en su Informe. Esto es asi, porque el procedimiento a seguir por esos drganos, en cualquier caso, debe estar necesariamente contenido en las disposiciones que forman parte del Codigo de Procedimientos, para que sea realmente obligatorio y pueda seguirse, Precisamente, la garantia del proceso consiste en que los trimites estén previamente determinados y sean del conocimiento de todos los sujetos, Al constatar que el igo no sefiala taxativamente cudles son los tramites del procedimiento de apremio, se plantea una contradiccién, En efecto, segiin el articulo 447 del Cédigo de Procedimientos aquello que procede para reclamar el cumplimiento de las obligaciones de dar, es el “‘juicio ejecutivo”, Es decir, que en la ejecucién de las sentencias que contuvieren obligaciones de dar, en defecto de la regulacioén del “procedimiento de apremio”, lo que corresponde seguir es el juicio ejecutivo. Pero esta solucién, como es evidente, es un contrasentido porque significaria seguir otro juicio para ejecutar una sentencia que pone a fin a un juicio. En conclusi6n, a nuestro juicio, el Cédigo de Procedimientos debe reformarse en el sentido de incorporar una disposicion que contenga lo que el legislador entiende por “procedimiento de apremio” o “via de apremio” como también se le lama. el problema se agudiza cuando se comstata que _dicha prohibicién tiene vigencia para todos los casos. Es decir, que no importa que la sentencia se hubiere dictado en un caso de responsabilidad extracontractual, que es el que hemos venido analizando aqui, o en un caso de responsabilidad contractual, los juzgados y tribunales, en ambos casos, no podran ejecutar sus sentencias contra la Administracién Publica central. Sin embargo, las que se dicten contra una entidad de las que forman la Administracion Publica descentralizada (66), si pueden ser ejecutadas de conformidad a la “‘practica judicial”, ya que la Ley Organica del Presupuesto solamente es aplicable a la Administracién central (67). En todo caso, es importante destacar que aun. los particulares que contraten con la Administracién central carecen, en sede judicial, de la proteccién adecuada para los casos de incumplimiento imputable a ésta. La situacion descrita se presenta porque el articulo 81 a que nos hemos venido refiriendo se copié del articulo 15 de la Ley de Administracion y Contabilidad de la Hacienda Publica vigente en Espafia, y que dice: “Ningin tribunal podra despachar mandamientos de ejecucién ni dictar providencia de embargo contra las rentas y caudales del Tesoro. Los que fueren competentes para conocer sobre reclamacion de créditos a cargo de la Hacienda Publica y en favor de particulares, dictaran sus fallos (66) El tema de la Administracion Publica descentralizada se desarrolla en el capitulo V y del Titulo V y en nuestro trabajo “Introduccion al Régimen Juridico. . .”, citado. (67) Esta Ley fue emitida bajo la vigencia de la Constitucién del 65 y ésta establecia en uno de sus articulos que los presupuestos de las instituciones autonomas: y de las Municipalidades se regirian por sus propias leyes y reglamentos. En consecuencia, la Ley Orginica del Presupuesto era y es aplicable solamente a la Administracion Piblica central (Ver, ademds, nuestro trabajo intitulado “Introduccién al Régimen Juridico de las Instituciones auténomas”, Capftulo II, parrafo 6, literal B., y b.) 67declaratorios y del derecho de las partes, y podran mandar que se cumplan cuando hubieren causado ejecutoria; pero este cumplimiento tocara exclusivamente a los Agentes de la Administracién, quienes, autorizados por el Gobierno, acordarén y verificaran el pago en la forma y dentro de los limites establecidos en los presupuestos y con arreglo a las disposiciones legales. Si para verificar el pago fuera preciso un crédito extraordinario se solicitara éste a las Cortes, dentro del mes siguiente al dia de la notificacion de la sentencia. Si las cortes no estuvieren reunidas, se hard dentro del primer mes de su reunién’’. Si la copia hubiese sido completa, tendriamos el orgullo de haber hecho nuestra una disposici6n inteligente. Sin embargo, como siempre sucede, el articulo no se copid debidamente, ya que solamente se tomé del mismo el primer parrafo, prescindiendo de los dos parrafos siguientes que contienen, precisamente, el procedimiento a seguir en estos casos. Es decir, que una vez que la sentencia hubiere causado ejecutoria, el tribunal mandaré que se cumpla, correspondiendo el cumplimiento a la Administracion a través de sus agentes autorizados. iii) Conclusion Por todo lo anterior, debemos admitir que los particulares que exijan judicialmente la indemnizacién que les corresponda por lesiones sufridas en su patrimonio como consecuencia de la actividad licita o ilicita de la Administracion Publica central, asi como por a incumplimiento de los contratos que ésta suscriba con ellos, y obtengan una sentencia favorable, ésta no podra ser ejecutada de acuerdo con la “practica judicial” porque el articulo 81 de la Ley Organica del Presupuesto prohibe expresamente que contra las rentas y caudales de la Hacienda Publica se despachen mandamientos de ejecuci6n y se dicten providencias de embargo. Lo unico que podran hacer los particulares que obtengan sentencias condenando a la Administracién central al pago de indemnizaciones, sera obtener una certificacién de la sentencia firme y presentarla ante las autoridades respectivas para que éstas, cuando asi lo consideren conveniente, paguen la cantidad respectiva. d) La Administraci6n Pablica Central no esta sujeta al Derecho Por todo lo expuesto hasta ahora, podemos concluir lo siguiente: que de conformidad con la Constitucion de la Republica, la Administracién Publica es responsable tanto por su actividad ilicita como por su actividad licita, esperando para hacer efectiva esta ultima la emision de la Ley respectiva; sin embargo, las sentencias por las cuales se condenara a la Administracion central al pago de cantidades de dinero no podrian ejecutarse debido a la prohibicion establecida por el articulo 81 de la Ley Organica del Presupuesto, colocandose la Administracién, en consecuencia, fuera del alcance de los Tribunales de la Republica. De nada sirve, entonces, que el constituyente haya -construido todo un sistema de responsabilidad para el Estado, si la ausencia de un pequefio procedimiento para ejecutar las sentencias que declaren, en cada caso, su responsabilidad y lo condenen al pago de cantidades de dinero, excluye la posibilidad de hacer efectiva tal responsabilidad. Por todo lo anterior, podemos afirmar que la Administracién Publica central no esta sujeta al Derecho. B) 2Es un Estado de Derecho? Estado de Derecho, como dijimos, es aquel en el cual los conflictos entre la Administracién Publica y los administrados provenientes de la emision de actos administrativos y de su actividad de derecho piiblico en general, pueden ser resueltos en una jurisdiccién especial, la ‘“administrativa’ o “contencioso-administrativa’’. Nuestra Constitucién en su articulo 318 preceptia lo siguiente: “Créase la jurisdiccién de lo contencioso- administrativo. La Ley establecera la competencia de los tribunales de la materia, asi como su organizacién y funcionamiento”. 69A) Contenido del Derecho Administrativo Se dijo anteriormente, fue la primera afirmacion que hicimes, que el objeto del Derecho Administrativo es la Administracion Publica y ésta ya ha sido, en parte, analizada (2). De manera que nos sera facil determinar el contenido de este Derecho. La Administracién Publica, deciamos, se ubica dentro del Poder Ejecutivo y la describiamos como organizacién y como actividad, de manera que, siendo la Administracién Publica el objeto del Derecho Administrativo, integra el contenido de este Derecho todo lo atinente a la organizacion y al funcionamiento de la Administracion Publica. Con lo anterior, sin embargo, no se agota el contenido del Derecho Administrativo. En efecto, no podemos prescindir de las relaciones que se establecen entre la Administracién Publica y los directamente vinculados con la actividad o funcionamiento, es decir con los administrados. La Administracién Publica, lo debemos tener presente, es, precisamente, aquella parte del Estado que mas directamente se relaciona con el particular (asi, por ejemplo, a través de la prestacion de los servicios publicos). El contenido del Derecho Administrativo, entonces, esta i constituido: @® por la organizacion,(b) por el funcionamiento de la Administracién Publica yc) por las relaciones que surgen por el ejercicio de la actividad a inistrativa. B) Defi De lo dicho anteriormente podemos definir el Derecho Administrativo como aquella rama del Derecho que determina la organizacin y funcionamiento de la Administracién Publica (2) Decimos “en parte” porque todavia no hemos estudiado la Ad- ministracion Piiblica en su condicion de persona juridica. Este tema sera desarrollado en el capitulo dedicado a los “Sujetos de la Relacién Juridico-Administrativa”. central_y _descentralizada_del_ Estado, disciplinando_sus_ relaciones juridicas con el administrado (5). ——finalizando la definicién anterior descubrimos lo siguiente: i) que las normas juridico-administrativas son de dos tipos, a saber: un primer tipo, que determina todo lo relativo a la organizacién y al funcionamiento de la Administracién Publica y que reciben el nombre de “normas de organizacion o de accién”. Un segundo tipo, que disciplina las relaciones juridicas entre la Administracién y los particulares y que se denominan “normas de relacién" (4). ii) Que el Derecho Administrativo comprende tanto la Administracién central como la descentralizada (5). 2 Naturaleza del Derecho Administrativo Todos los autores afirman que el Derecho Administrativo es un derecho Piblico. Ahora bien zqué es el Derecho Publico? jen qué consiste? La doctrina para responder estas preguntas recurre a la distincion entre Derecho Publico y Derecho Privado. Todo estudiante de Derecho, aun el menos estudioso, sabe que la divisién del Derecho en “‘jus publicum” y “jus privatum” es una de las tantas herencias de los juristas romanos; pues bien, desde esos remotos tiempos hasta nuestros dias, no obstante que sé han propuesto innumerables criterios de distincién (6), nadie ha dicho la iltima palabraen esta cuestion. Esta situacion ha llevado a un (3) _ Esta definicién es fundamentalmente: la propuesta por el Profe- sor Fernando Garrido Falla en su obra citada, Volumen I, pag. 151. (4) Sobre la distincién entre las normas de organizaci6n 0 de accion y las normas de relacién, ver el Capitulo siguiente. (5) Sobre la Administracién Publica descentralizada ver el Capitulo IV, del Titulo V. (© __ Garrido Falla menciona una monografia de principios del presen- te siglo en la que se citan hasta 184 teorfas que intentan explicar qué es-el Derecho Publico y qué es Derecho Privado (ob, cit., I Pag. 152.autor a afirmar que tal distincin es inutil, ya que no conduce a resultados positivos (7). Las teorias mds conocidas sobre esta materia son: la Teoria del Interés, la Teoria del Derecho Obligatorio y del Derecho Dispositivo y la Teoria de los Sujetos. Sabemos que este tema forma parte del contenido de otros programas (de Introduccion al Estudio del Derecho, por ejemplo) y por ello no explicaremos estas teorias ni las criticas a las mismas. El estudiante, entonces, debe recordar lo estudiado en aquellos programas sobre la distincién entre Derecho Publico y Privado. No obstante lo dicho en el primer parrafo de este numero, nos permitimos exponer, por considerarla interesante, la tesis del Profesor Garrido Falla. Este autor reconoce la imposibilidad de trazar una linea divisoria de validez permanente entre el Derecho Publico y el Derecho Privado; no obstante, considera que una cosa si es posible: ofrecer un criterio que nos sirva para saber, en cada momento y lugar, qué materias estan reguladas por normas de Derecho Publico Administrativo y cuales por normas de Derecho Privado. Para este autor el Derecho Publico aparece en la medida en que el Estado interviene en la relacién juridica de que se trate, haciendo de la norma a aplicar una norma obligatoria. Ahora bien, ;bastara la presencia de normas imperativas para asegurar que nos encontramos ante el Derecho Publico Administrativo? La respuesta que nos da es negativa: no todas las normas del “ius cogens”’, dice, son Derecho Administrativo. Asi, por ejemplo, las normas relativas a la patria potestad, de evidente caracter imperativo, no son normas de Derecho Administrativo. Para que una norma imperativa pueda calificarse de Derecho Administrativo, es preciso que a esa declaracién de coactividad que hace el Estado, se acompafie la posibilidad de actuacién de un organismo administrativo que haga efectiva dicha coaccion (8). (1) Trevijano-Fos, ob. cit., I, pag. 132. (8) Por ello es que se dice que la obligatoriedad del derecho ptiblico es declarada por la Administracién no por los tribunales. Para este autor, entonces, el Derecho Publico Administrativo aparece solamente cuando se presenta, como uno de los sujetos de la relacion juridica, la Administracién, dispuesta a hacer efectivo, por si misma, un ordenamiento juridico imperativo. 3. Caractores dol Derecho Administrativo @ Es un “jus novum”’ El Derecho Administrativo es un Derecho nuevo porque face con el tipo de Estado que surge con la Revolucion Francesa, Esto no quiere decir que en las normas anteriores a este tipo de Estado no hayan existido normas administrativas. Estas normas existieron (9), aquello que no existia era el sistema de Derecho Administrativo. Por otro lado, siendo que—enel Estado inmediatamente anterior al Estado de Derecho el monarcano estaba limitado por normas juridicas (tenia un derecho ilimitado Para administrar, segin palabras de Merkl), dificilmente podria hablarse de un conjunto sistematico de normas que se refieran a la Administracién, es decir de un régimen juridico-administrativo; de lo unico que se puede hablar es de una administracion cuyo régimen era puramente personal (10). Es un Derecho Autonomo Esto es asi, porque esté compuesto por principios normas positivas, propias e independientes, las Saas ie t ‘Por la especial naturaleza de las relaciones a las que se aplican. Es cierto que el Derecho Administrativo se inspird en las instituciones propias de las del Derecho *existente a la época de su nacimiento, sin embargo su autonomia se puede percibir cuando constatamos que aquellas instituciones sufren, cuando inciden sobre sujetos (9) Bodenheiner, por ejemplo, cita leyes administrativas dictadas por los emperadores romanos para regular la vida econémica del Imperio (Teoria del Derecho, Bodenheiner, pag. 260). Merkl, ob. cit., pag. 93.administrativos, un proceso de modificacién o de modelacién Para adaptarse a las especiales caracteristicas de estos sujetos. (© Es el Derecho Comin de la Administracién Esto_significa que el Derecho Administrativo no es un derecho especial. En los paises organizados, es decir aquellos que han alcanzado un satisfactorio nivel de desarrollo en el orden juridico-administrativo, el Derecho Administrativo es capaz, por si mismo, de integrar sus propias lagunas sobre la hase de sus mismos principios generales! En consecuencia la subsidariedad que se predica del Cédigo Civil no es aplicable a las leyes especiales de caracter administrativo. El Derecho Mercantil, por ejemplo, dice Garcia Enterria, no es un Derecho Comin, sino un Derecho Especial, ya que en las materias que él mismo no regula se aplica el Derecho Civil. En el Derecho Administrativo, por el contrario, la situacién es completamente distinta: cuando en él hay una laguna, ésta se integra con sus propios principios sin necesidad de acudir a otros derechos (11). D) Es un Derecho esencialmente cambiante “Esto significa que el Derecho Administrativo debe seguir la_rapida_evolucién de la vida social y de las mismas necesidades individuales y colectivas, necesitando para ello una renovacién continua del mismo} Por esto se afirma que la mayor parte del Derecho Administrativo ha sido creado por la Administracién misma, ya que el Poder Legislativo dificilmente podria atender con prontitud todas las variaciones de los fenémenos sociales. Relaciones con las demas Ramas del Derecho () Con el Derecho Constitucional Las relaciones con éste son estrechas, pues de él Meriva la organizacian del Estado como su estructura fundamental. (11) Gareja Enterria, E., ob. cit., I, pags. 29 y 30. @) Con el Derecho Internacional Como esta Rama del Derecho, sus relaciones se manifiestan_en_la funcion del Jefe del Estado de suscribir los tratados y conve internacionales, asi como en la de proveer, a trayés de las dependencias del Poder Ejecutivo, a la ejecucién @n ol ambito interno de lo estipulado en aquellos instrumentos. (c) Con el Derecho Civil Entre otras podemos destacar, que algunas sotividades previstas en el Codigo Civil son ejecutadas por aWtOridades administrativas, como la celebracién del matrimonio, el Registro Civil; ademas, en este cuerpo legal se encuentran muchas _disposiciones que regulan la Administracién Publica. / Con? ates d) Con el Derecho Penal 2. Corresponde _ a_la Administracion ‘Pablica la averiguaciGn ‘y_persecucion de los delitos, asimismo es su Gompetencia todo lo relativo a la penitenciaria y los presidios. (eJ Con ef Derecho Mercantil ‘S¥on muchos los puntos de contacto con esta rama del Derecho por ejemplo todos los aspectos juridicos-administrativos que se manifiestan en las relaciones entre los Bancos Centrales-y los bancos privados; por otro lido, todas Jas disposicionés_administrativas que les—son- aplicables a los sujetos del Derecho Mercantil. | #), Con el Derecho Procesal Entre los muchos aspectos de vinculacion, encontramos que esta rama del Derecho es el fundamento de {6 que dentro del Derecho Administrativo se _denomina Procedimiento Administrative “gontencioso-administrativo”’. Liay tO 6. La Codificacién de! Derecho Administrativo La legislacién esta codificada, siguiendo a Villegas Basavilbaso, cuando se presenta en una ley unica, lo cual exige una recopilacién organica_y sistematizada de esa legislacion. Codific. del Derecho Administrativo, entonces, seria_la figtematizacién organica_y unificada_de las normas que integran esa materia,