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  • Cap II - Pág 153-191

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    Fabio Andrés Obando Rentería
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    2. Cap II - Pág 153-191

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    Cap II - Pág 153-191

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    ‘apfruLo IL COMERCIANTES Y EMPRESARIOS 1. VISION GENERAL ‘Vimos en la primera parte que el derecho mercantil en su aspecto obje- tivo se dedica fundamentalmente al estudio de los actos o negocios mer- cantiles. Elrégimen comercial se aplicaa dichos actos, sea que se realicen. de manera ocasional, de manera habitual o en forma reiterada mediante luna organizaciGn empresarial. En principio, es indiferente para el siste- ‘ma objetivo la calidad de los sujetos intervinientes, pues los actos de co- ‘mercio celebrados por cualquier persona, tenga 0 no la calidad de comer- ciante, se rigen siempre por el derecho mercantil. Quienes los realizan esporddicamente serdn sujetos accidentales del comercio; los que, en cam- bio, se dediquen al trafico mercantil con cardcter profesional seran com ciantes, y a ellos se dirigen también las regulaciones del sistema juridico comercial. De igual manera puede afirmarse, en principio, que todas las, personas —comereiantes 0 no—, cuando celebren negocios juridicos de arn sometidas, en cuanto al régimen de dichos actos, naturaleza civil e al derecho comin, 4 Desde el punto de vista subjetivo el ordenamiento comercial se ocupa’ qf ‘entonces de las personas que en forma habitual se dedican a la actividad de comercio, estableciendo para ellas un estatuto especial cuyo propésito fs ordenar y moralizar la actividad econémica, procurando que quienes ‘participan profesionalmente en el trifico mercantil sean personas idéneas aa altos estindares de conducta empresarial y social. Aunque bajo el esquema objetivo todas las personas pueden celebrar incluso ocasionalmente—acios de comercio y estos se reputan mercan- tiles segim los criterios de mercantilidad, continéia existiendo un grupo de personas dedicadas en forma habitual a la explotacion mereantl y @ especulacion: Tos comerciantes, En sus disposiciones, el estatuto mercantil run Tigar especial para estos sujetos, particularmente en ciertas USE Soupuy. 154 Dencoro cower normas imperativas que consagran un conjunto de deberes exigibles a los comerciantes con diversas sanciones en caso de incumplimiento! Las normas a las que nos venimos refiriendo se originaron historicé mente en las primeras etapas de la evolucién del derecho mereantil cuan- do, como derecho de clase, tenia una clara vocacién profesional, aplicado con criterio subjetivo a los negociantes en ejercicio de su actividad eco- némica’. Las obligaciones impuestas a los comerciantes en materia de registro, de libros de contabilidad y de quiebra, por ejemplo, se perfila- ban como instrumentos enderezados a mantener una rigida disciplina in- tema entre los miembros matriculados en las respectivas corporaciones de oficios durante la Baja Edad Media. Si bien con sus usos y costumbres Jos mercaderes persegufan ventajas contractuales en el mercado, los es- tindares de conducta auto-impuestos eran necesarios para que el interés general de la clase mercantil prevaleciera sobre los beneficios particula- res de sus miembros’. 2. NociON DE COMERCIANTE Elarticulo 10 del Codigo de Comercio colombiano define alos comer- ciantes como las personas que profesionalmente se ocupan en algunas de lasactividades que la ley considera mercantiles, calificativo que se predi ca entonces de quienes realizan tales actos de manera habitual y no me- ramente espordica. Los que ejecuten en forma estable actividades no ™ercantiles, como las profesiones liberales, aunque lo hagan en forma organizada, no son comerciantes y no les son aplicables las distintas con secuencias juridicas derivadas de ese estatust,, ees a cualidad de comerciante es la reiteracién del ejercicio el comercio, y ella se vincula normalmente ala homogeneidad de los actos C. deCo,, art 19 y concordantes. Para citar dos casos, con areglo al num. 2 del art. 10 ley 1116 de 2006, no puede ser admitido al proceso de reorganizacién empresaral quien sumpliendo con las obligaciones propias de los comerciantes,establecidas en el C6 del digo de Comercio. Entre tanto, el comerciante que ejeza el comercio sin estar matriculado 0 aque tenga establecimientoabiertoal piblico sin lacortespondiente maticulainurrirten multas mpuestas por la Superintendencia de Industria y Comercio (C. de Co. art. 37). GavcaNo, op. cit, pa. 38, > Gataano, op. cit, pig. 58 “C.deE., Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccién Cuarta, sent, de 15 agosto 1997. C. Ps Delio Gémez Leyva, Couencuses ¥ ewPResanios 155 jetcitados “precisamente para eliminar la duda de que la diversidad, a TWsse babe a2 Tou BBLS ERIEALACY Sik londo todos objet nase camarsists, manifest una actividad f ygmentaria, ocasional; no ut actividad continuada, determinada con el perseverante propésito de la especulacién comercial oo Igualmente esencial a la condicién de comerciante o de empresario mercantil es el mévil especulativo o animo de lucro: el sujeto realiza habi- tualmente actos de comercio movido por un animus concreto y es la ge- neracién de una fuente estable de ganancia para apropiarse de esta; tiene el propésito de obtener, con el cumplimiento de tales actos, un provecho duradero’, De acuerdo con BoLaFrio, la figura del comerciante resulta de la combinacién de dos elementos, a saber: la interposicién en el cambio (de mercaderias, dinero, servicios) y la especulacign, vinculados entre si por una relacién de causa a efecto 7 Para Riverr, la actividad profesional es interesada; el que es comer- ciante busca la obtencién de un provecho pecuniario como resultado del ejercicio de su comercio. Por ello, no debe considerarse comerciante a quien se dedica a una explotacién aparentemente comercial pero sin que- rer obtener ningiin provecho personal’ Segin Rocco’, el fin de obtener una ganancia 0 lucro es un elemento que no es indispensable para la funcién intermediaria considerada en si misma, pero lo es para que asuma caracter profesional, de modo que puede realizarse un acto mercantil sin finalidad de lucro, pero no cabe ser comer- ciante sin la finalidad de obtener un beneficio de la actividad propia mercantil. A juicio de AscareLui, la profesionalidad supone también pro- pésito lucrativo que no se refiere al acto aisladamente considerado sino a la actividad, constituyendo un motivo de esta". Laméxima autoridad judicial colombiana de lo contencioso adminis- trativo asi lo ha estimado, al interpretar el articulo 10 del Cédigo de Co- Ltowt Bo.arro, Derecho comercial, Par 1.2, vol. 2, Buenos Aires, Ediar, 1947, pig. 9. Bouarso, op. ct, pigs. 9 y 13, biden, pig * Rovers, op. cit. 5 pa. 108, * Aureeno Rocco, Principios de derecho mercantil, 1 ed., México, Editorial Nacional, 1981, pig, Ascaeis, op. cit, pag. 173. eA AEAeVN) SHUPUY Oui 156 o:“[..]seinfiere que para que una rancangegeameeretacee lariat 20 del Cd 10 de Comercio, pues ante tod nalpceetBIe que la realizacién de la respectiva “staan til sea asumida por la persona en forma profesional, Connotacién esta q a su turmo envuelve tanto la habitualidad como el dnimo de lucro de las Gperaciones™) —— -< \ A) Comerciante y empresario mercantil \ Shs “Comerciante” es el concepto clisico del derecho comercial que se iden- tifica con la persona descrita en el articulo 10 del Cédigo de Comercio y que tradicionalmente ha acompafiado la nocién de “acto de comercio”, de acuerdo con Ia enumeracién del Cédigo de Comercio francés y seguida por todos aquellos que, como el colombiano, adoptaron ese método para determinar el campo de aplicacién del ordenamiento mercantil Cuando ts empresa fue una realidad como actividad econémica orga- nizada y 6e conengré logislativamente como objeto de regulacién del derecho. areal llego con ella el emy como titular de dicha or- nies eae tt PMO MR ete ca calcacatrpars [ms ee al sujeto cane genéricamente consid -considerado y al empresario ‘antl (person. juridica), que es una especie de comerciamte Seca porser el titular de una organizacién de factores para la pro- / ducciény laintermediacion de bienes o para a prestacion de distintos servi (ae ‘enemercado, segin lo establece el articulo 25 del estatuto mercantil Dice De SoLA CaXizanes! que el empresario comercial es el resulta: do de una evolucién que ha partido de la idea de comerciante; este es el sujeto del derecho comercial tradicional, mientras que el empresario lo es del detecho, despues de una evolucién en la que se ha construido juridi- camente la nocién de empresa. ‘La diferencia esté en qué el comerciatite 'C.deE., Sala Plena de lo Contencioso Administativ, providencia de 2000, C.P.: Jess Maria Lemos Bustamante ad, S-148. Enel mismo s de 22 de marzo de 1996 subraya que en las 50 27 denoviembre ido, la se sdades comerciales, ademas del objeto mer: cantil que se propone, “Ia voluntad coletiva de quienes consttuyen wna sociedad impone la cexistencia de una organizacién propia la actividad econémiea a desarrollar, que es para lograr el fin a sic] perseguir por los asociados através del [ic] contratoasociativo, cual cs, el de obtener unas utlidades para reparir”(C. P.: Consuelo Sarria Oleos, exp. 7444) 'Feuire De Sota Castzanes, Tratado de derecho comercial comparad, 1, Barcelona Montaner y Simén, 1962, pigs. 30-31 Conenciantes ¥ ewPRESARIOS 157 es lapersona que realiza profesionalmente actos de comercio, mientras que el empresario es el titular de una empresa. Como dice Rovrico Unia, el empresario de hoy es el comereiante de ayer". Es el hombre de negocios o la sociedad que explota una idea que ha materializado, ofreciendo al mereado productos o servicios para satis- facer necesidades de los consumidores, buscando un nicho que lo distin- ga en las preferencias de la clientela. Garriaues lo expresa asi: “[...] al equiparar los términos comercian te y empresario mercantil lo que se ha hecho ha sido adecuar la denomi- nacién utilizada por el Codigo de Comercio al verdadero contenido de la figura del comerciante. En definitiva, pues, se ha venido a reconocer que el comerciante al que el Cédigo se refiere no es el comer do estricto, sino que tiene el significado mas amplio de empresario mer- cantil™ Elempresario es quien, de manera estable y sistematica, dispone elementos necesarios para la realizacién de la actividad econdmica; “[..) ‘organiza los medias de produceién, capital y trabajo: no los yuxtapane sin que los coordina en forma estable con arreglo aun plan". Esademés quien esta al frente de la iniciativa de negocios sabiendo que a la empresa le es| inherente la idea de riesgo; lleva a cabo la aventura con la expectativa de ‘ganancia, pero debe estar preparado para soportar las pérdidas e incluso el fracaso del emprendimiento. Elempresario es el titular de la actividad econémica organizada y, en sentido juridico, es I sujeto én cuyo patrimonio se radican los derechos y obligaciones derivados de la actividad empresarial. Los negocios juri- digas ae elera y cul en ¥ ejecuta en ejercicio de la misina son actos de comer- cio, pero ya no aislados, sino que son eslabones de un proceso planeado que se caracteriza por la estabilidad, la continuidad y la reiteracion. Para desarrollar su negocio y en la medida en que cuente con suficien- tes recursos financieros para el efecto, el empresario puede hacer las in- versiones de capital que considere necesarias, adquirir bienes de toda indole, como equipos industriales ¢ instalaciones y comprar o desarrollar tecnologia y bienes inmateriales, como los relativos a la propiedad indus- trial. Puede igualmente celebrar todo tipo de actos y contratos que requiera Cit por Naxvatz Garcia, op. cit, pig. 190. Gaanises, Curso de derecho mereanti 1, op. cit, pig. 259, FranAnnez eta GANDaRa y GALLEG0 SANCHEZ, op. elt, pig. 122. 158 Deneceo oo para adelantar su actividad; tratindose de sociedades, su capacidad com- prende no solo el desarrollo del objeto previsto en los estatutos, sino tam- bign los actos directamente relacionados con él y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones, legal 0 conven- cionalmente derivados de la existencia o actividad de la sociedad (C. de Co., art, 99). Asi mismo, puede el empresario valerse en forma permanente o dis- continua de colaboradores, tanto subordinados con contratos laborales, como independientes, en la forma de mandatarios, factores, apoderados, agentes, mediadores, representantes, corredores, comisionistas y otros auxiliares que le prestan apoyo en los esfuerzos tendentes a conquistar mercados y ampliar la clientela'®. En fin, el empresario tiene un mundo de posibilidades para concretar su idea de negocios, y el derecho comer- cial provee un amplio marco normativo para que este sujeto protagonista de la actividad econémica pueda desarrollarla en el marco de la libertad de empresa. Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, en esta segunda parte de la obra nos referiremos indistintamente al comerciante y al em- presario mercantil como expresiones sindnimas para efectos de la aplica- cién del estatuto comercial subjetivo. El comerciante-empresario destinatario de las normas mercantiles puede ser persona natural o juridica; a ambas se les aplican las mismas consecuencias del estatus profesional, aunque cada una adquiere la cali- dad de comerciante de manera diferente. 8) Comerciante persona natural a°) Como se adquiere la calidad de comerciante. La persona natural se hace comerciante con el ejercicio habitual de la actividad mercantil, con la realizacién efectiva y palpable de actos de comercio de manera profe- sional. Noes requisito que el comercio sea su actividad exclusiva; puede ser incluso estacional. Tampoco se exige para ser comerciante que sus ingresos provengan tinica o mayoritariamente de la realizacion de nego- cios mercantiles. Una persona puede realizar varias actividades simulta neamente y seri comerciante en cuanto se dedique a celebrar y ejecutar actos de comercio de manera habitual y con dnimo de luero, aunque de forma estable se dedique también a actividades artisticas, deportivas 0 académicas, por ejemplo, y de ellas derive también rentas apreciables en (Cf. FwANoez be LA GANDARA, op. cit, pigs. 213-232. il Coucnownres ¥ ENPRESATIOS 159 dinero: “[..] la profesién de comerciante puede concurrir salvo disposi- cién expresa que prevea incompatibilidad entre ellos, con otra profesién uoficio. Es més: no es indispensable que la actividad mercantil sea la principal, para que el sujeto sea calificado como comerciante”" Los actos aislados de comercio, como el gito de titulos valores y la cons titucién de sociedades comerciales, no convierten en comerciante a quien los realiza incluso un niimero plural de veces. En este iltimo caso, la cali- dad de comerciante se predica de la persona juridica que resulta del acto asociativo en razén de su objeto y no de los Socios individualmente con- siderados. Asi lo ha seftalado claramente la Superintendencia de Socie- dades: “[...] es claro que la determinacién del campo de aplicacién del Cédigo de Comercio, depende de consideraciones de cardcter objetivo, y de ahi que sean calificados como comerciantes, quienes profesionalmen te se ocupan en [sic] alguna de las actividades que la ley considera mer- cantiles, atendiendo a la vez que no se consideraran como [sic] tales, las personas que ejecuten ocasionalmente dichas operaciones. En tal virtud L...] no seria dable en concepto de este despacho, atribnir la calidad de comerciante a quien es «accionista 0 socio (persona natural) de una socie- dad que participa en la constitucién de la misma como socio y que man- tiene dicha calidad», puesto que en ese preciso supuesto, se estarfa frente aun acto—de caracter mercantil si— pero, carente de los elementos que determinan respecto del sujeto la condicién mencionada, como son la habitualidad y consigu ste ejecuciin profesional” b’) Capacidad, inhabilidades e incompatibilidades. De la persona natural se predica la capacidad para ser comerciante, es decir, su vocacién para celebrar habitualmente negocios mercantiles, que es la misma que el derecho comin prescribe para la validez de cualquier negocio juridico. Asi las cosas, en materia mercantil la incapacidad absoluta o relativa”” que Superintendencia de Industria y Comercio, Oficina A * Superintendencia de Sociedades, concepto 220-81635 de 18 diciembre 2003, absolut los demente, los impibe y los sordomudos que no puedan arse a entender. Son incapacesrelativos los menores adultos —menores de 14 aos y los isipadores que se hallen bajo interdiccin judicial. (C. C, arts. 4 y 1504), Véase sentencia 4e la Corte Consttucionsl colombiana C-534 de 24 mayo 2005, M. P.: Humberto Sierra Por to), Con arregloal ar. 12, inc. 2° del C. de Co, os menores adultos pueden, con laautoriza- cin de sus representantes legales, cuparse en actividades mercantile, siempre que lo havan len nombre o por cuenta de otras personas, bajo la direecién y responsabilidad de estas. 160 Decne coMenciat afecte a las personas fisicas seré causal de nulidad absoluta o relativa de los actos de comercio que celebre, respectivamente. Para facilitar la prueba de la calidad de comerciante de las personas fisicas, la ley colombiana establece las siguientes presunciones legales que admiten prueba en contrario™ Estar matriculado en el registro mercantil, pues mediante esta con- ducta se esti cumpliendo con una de las obligaciones profesionales de los comerciantes que solo a ellos corresponde; — Anunciarse piblicamente como comerciante por cualquier medio, anuncio que es indicativo de que la persona tiene tal calidad, y Tener abierto al publico un establecimiento, hecho que igualmente muestra el ejercicio habitual del comercio de parte del titular de los bie- nes organizados. Asi mismo, el comerciante individual que esté incurso en alguna in- habilidad o incompatibilidad no puede ejercer su actividad de forma pro- fesional:', A diferencia de las incapacidades generales, que son medidas de proteccidn de los incapaces y que generan nulidad de los actos y no sanciones a las personas, las inhabilidades ¢ incompatibilidades, como incapacidades particulares 0 especiales, estn destinadas sustancialmen- te a regular la conducta de los comerciantes Las inhabilidades impiden adquirir 0 mantener la calidad de comer- ciante, so pena de multas u otras sanciones administrativas. Son inhdbiles las personas a quienes por ley o por sentencia judicial se les haya prohi: bido el ejercicio de actividades mercantiles*. Por su parte, las incompa- tibilidades son situaciones en las que no es posible, desde el punto de vista {juridico, teneral mismo tiempo la condicién de comerciante con otro esta- > C, de Co, art. 13. 2 C,deCo., arts, 14-16 Cr Piwzon, pig, 237, C. deCo., art. 14, num. 3. Respecto del num. 1 del art. 14, debe recordarse que la ins- ‘itucidn de a quiebra ue reemplazada primero por I liquidacién obligaoria (ley 222 de 1995) yy luego por la iquidacién judicial (ley 1116 de 2006). En el at 153 de la ley 222 se sanciona on inhabilidad a los adminstradores de la entidad deudora si incurren en alguna de la con- dductasprevistas en la norma; los ats. 155 y 219 prevén la posibilidad de la rehabilitacion de losadministradores y del deudor, respectivamente, en el event all dispuesto. En la ley 1116, cart. S*facultaal uez del concurso para decretar a inhabilidad para eercer el comercio hasta or diez aio; el art 83 establece una inkabilidad hasta po el término indicado a los adminis- tradoresy socios de la deudora si se configuran las eausals alli sealadas Conencuates ¥ ENenEsARos 161 tus que no lo permita®, Es incompatible, por ejemplo, el ejercicio del co: mercio con funciones piiblicas como las que desempefian los servidores de la rama judicial y el ministerio pablico. Los empleados o servidores pii- blicos vinculados a entidades oficiales 0 semioficiales se encuentran tam- bién inhabilitados, pero no en términos absolutos, sino solo respecto de las actividades mercantiles relacionadas con sus funciones® b) Personas juridicas comerciantes. En cuanto a las personas juridi- ‘eas, estas nacen comerciantes, pues adquieren tal calidad desde su crea cidn. En la legislacién colombiana, son personas juridicas comerciantes las sociedades comerciales (las sometidas al régimen general previsto en el Libro Segundo del Cédigo de Comercio, asi como las sociedades por acciones simplificadas creadas por la ley 1258 de 2008) y la empresa uni- personal. a") Sociedad comercial . Para comprender las diferencias que existen entre los comerciantes personas naturales y las personas juridicas socie~ dades comerciales, es pertinente el siguiente fragmento de una providen- cia del Consejo de Estado “Entre los distintos puntos de divergencia que se pueden sefialar entre Jas personas naturales y juridicas, existen dos de marcada relevancia: los re- ferentesa la capacidad y adquisicién de la calidad de comereiante. La per- sona natural posee capacidad ilimitada —salvo los casos de inhabilidad 0 incapacidad, etc.—, lo cual quiere decir, que la persona natural esti pro- vista de capacidad para realizar cualquier actividad comercial —excepto las prohibiciones legales, los monopolios impuestos por la ley, cléusulas contractuales, o actividad solo desarrollable por personas juridicas—. Por el contrario, la persona juridica comercial tal como lo sefiala el articulo 99 del Cédigo de Comercio, su capacidad esta circunscrita al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto social, lo que conlleva, como ‘consecuencia, el de tener una capacidad limitada, porque al ser la persona juridica de creacién legal, ha querido el legislador que tanto los socios como terceros, conozcan de antemano las operaciones que pueden ser desarro- adas por la sociedad” "€.deCo,, art. 14, num, 2. ® Cantos Auasaro VeLAsquez Resracro, Instiuciones dle derecho comercial, Medlin, Biblioteca Juridica Diké, 1996, pég, 141 CC. de E, Sala de lo Contencioso Administrative, Seecibn Cuarta, sent. de 3 marzo 1994,C P:Delio Gémee Leyva, ref: exp. 4548, Reiterada en auto de la misma Corporacin y Sala, de 22 marzo 1996, rad, 7444 yfallo de 17 mayo 1996, exp. 7485 (C. P.: Consuelo Sarria Oleos). uD Soip q 162 Derecho conenciaL Las sociedades adquieren calidad mercantil desde el momento de su constituci6n, atendiendo el objeto previsto en los estatutos, situacién que aparece claramente en la ley, entendida asi por la jurisprudencia: “[..] en cuanto al ejercicio profesional de actividades mercantiles, como factor de- terminante para adquirir la calidad de comerciante, solo es predicable en relaci6n con las personas naturales de acuerdo a lo [sic] previsto en el ar- ticulo 10 del Cédigo de Comercio, quienes adquieren el status de comer- ciante porel ejercicio profesional de actos calificados como mercantile. Este ejercicio profesional de actos de comercio, por el contrario, no es el que impone o determina la mercantilidad de una sociedad, por cuanto a término del articulo 100 ibidem, «se tendrin como comerciales, para to- dos los efectos legales, las sociedades que se formen para la ejecucién de actos o empresas mercantiles» basta, pues, que el objeto social contemple la realizacién de estos para que sea predicable la existencia de una perso- na juridica comerciante, sin consideracién a que exista un ejercicio habi- tual de estas operaciones [...] En summa, la mercantilidad de la sociedad no depende de la habitualidad en el ejercicio de las operaciones mercantile, esta esta dada por ser mercamtiles las operaciones a [sic] realizar En Colombia, al igual que en otros sistemas que conservan la dicoto- mia del derecho privado, se mantiene la divisién entre sociedades civiles ysociedades comerciales. AA partir de la expedicién de la ley 222 de 1995 Se unificé el régimen aplicable a unas y otras sin que se suprimiera la distincién mencionada, por lo cual nuestro ordenamiento reconoce para- lelamente la existencia de sociedades de naturaleza civil y comercial" (C.de E, Sala de lo Contenciaso Administrative, Seccién Cuarta, sent. de22 marzo 1996, €.P.: Consuelo Sarria Oleos, exp. 7444, citada anteriormente, que tetera jurisprudencis de esa corporacién, * Cfr. Corte Const. sent. C-435 de 1996 M. P.: José Gi Eduardo Cifuentes Muftoz, Esta sentencia exprest: “T..] se advierte jo Hemandez Galindo y prima facie» que la re- forma se limita ala unifcacién del régimen societario sin llegar a suprimir la posibilidad de ladesciviles, En queexistan so! (sentido, la peneralizacion de las normas comerciales, borinda a las eiviles un marco de regulacién ms rico y fecundo en préeticamente todos los capitulos del fenémeno sacietario, Se asite a una expansion de la ley comercial, derivada de Icapacidad de objetivacin de sus normas que, en este aspecto, dejan de ser especiales. Nadie dlistnto del legislador habria podido ordenar la wificacin, luego de advert lanecesidad de revisar una dicotomia que seguramente habia perdido sujustificacién historca[..] Aunque ‘ene caso presente a sola unificacién del regimen socetario no apareja la conversién de la sociedad civil en comerciante, la ley puede razonablemente determinar la extension de debe res inicialmenteestablecidos para eiertos suetos, lo que naturalmente debe hacer de manera expres [..] ¥ es que el hecho de que unas sociedades tengan por objeto la ejecucin de actos, Counciae 9 ¥ EMPRESARIOS 163 Las sociedades civiles y comerciales son personas juridicas de dere- cho privado, de caricter asociativo, originadas en contratos plurilaterales decolaboracién. Ambos tipos de sociedad comparten los mismos elemen- tos esenciales, a saber los aportes de los socios apreciables en dinero; el dnimo de lucro, es decir, laintencién que existe desde la celebra- cién del negocio, de repartirse entre si los beneficios econémicos obte- nidos en la explotacién de las actividades que se prevén en el objeto so- cial, y la affectio societatis como animo de permanecer en sociedad, ele- mento reconocido por la doctrina societaria universal Elelemento diferenciador se encuentra en los actos y actividades pre vistos en el documento constitutive como objeto de la compaiiia: si las actividades contempladas como objeto social son actos de comercio 0 ‘empresas mercantiles, la sociedad sera comercial; pero si consisten en la realizaci6n de actos civiles, la sociedad serd civil; si el objeto fuere mix- to, es decir, si se prevé tanto actos juridicos mercantiles como actos civi- les, la sociedad se reputara comercial (C. de Co., art. 100), En nuestro ordenamiento “sigue vigente el criterio objetivo del acto de comercio para determinar el cardcter de la sociedad y la coexisten- cia de estos dos tipos societarios, siendo consideradas como [sic] comer- ciales las que se dediquen a la realizacién de actos o empresas mercanti- civiles y otras la actividad comercial no es eriterio que justifique eximir alas primeras de obligaciones consagradas para las segundas (como lade lleva libros de contabilidad, ya que, si son sociedades y no asociaciones (como parece entendero la accionante cuando se refiere ‘los hospitals), tienen un elemento comiin —eldnimo de lucro—, en el cual puede fijarse el legislador, dentro 's eriteris, para seialarregulaciones mis exigentes que facili- ten la inspeceidn, lav la actividad particular”. En la sentencia C-485 de 1996, con ponencia del magistrado Hemando Herrera Ver ‘mismo Fendmeno, la Corte Constitucionalsostuvo: “En el tema que ocupa la ateneién de Ia Civil y el de Comercio no pueden hoy definirse con pre cisién, dadas las modemas tendencias de derecho y la veloz evolucién de los fendmenos objeto ra sobre l Cort, la fronteras entre el Cédig de l, de donde resulta que es la ley llamada, finalmente, a resolver cul es el eampo norma- tivo ocupado por cada uno. Por ello el mbit de las sociedadesciviles y mercentiles, el tipo de régimen aplicable a unas y otra, y las reglas sobre su objeto, consttucién, reforms, tipos societarios, érzanos,requisits de existenciay validez,administracin fisalizacin, transfor- rmacin,fusién, disolucin y liquidacién, entre otros temas, estin siempre sujetos a lo que disponga el legislador 164 Denecro comenciat les, 0 las que contemplen actividades mixtas, mientras que las demés, por exclusién, se considerarin civiles””. Las sociedades civiles no son comerciantes, pero ellonno obsta que pue- dan realizar actos de comercio que sean necesarios para el desarrollo de su objeto, como por ejemplo la celebracién de contratos bancarios y de se guro, el giro y negociacién de titulos valores o aquellos contratos que resul- ten mereantiles en aplicacién del criterio mixto, es decir, cuando el acto sea civil para la sociedad como adquirente de bienes y servicios mientras que sea comercial para la otra parte vendedora o proveedora de estos. Para nuestro sistema juridico, son comerciantes entonces las socieda des que se forman para la ejecucién de actos o empresas mereantiles (C. deCo., art. 100), es decir, la calidad subjetiva de estas personas juridicas esta determinada por el criterio objetivo de los actos de comercio. Pero, teniendo en cuenta el principio clasico de la especialidad apli- cable a las personas morales, la capacidad de la sociedad esta determina- daporel objeto previsto al momento de su constitucién, el cual se circuns: cribe al desarrollo de la empresa o actividad prevista en los estatutos y se extiende a los actos directamente relacionados con el objeto y a aquellos que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligacio- nes, legal o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad”. E] objeto es la empresa o negocio que se propone desarrollar la soc dad, que deberd enunciarse de maneraclara y completa. No valen lases pulaciones que pretendan extender el objeto a actividades indeterminadas ‘a aquellas que no tengan relacién directa con éI''. Las sociedades co- merciales deben prever entonces una o mas de las actividades enunciadas enel articulo 20 del Cédigo de Comercio u operaciones que se encuen- tren reguladas por la legislacién mercantil™, Pueden estos comerciantes, Superintendencia de Sociedades, concepto 220-64937, de 8 octubre 2003, ©. deCo,, at. 99, 4, art. 110, sum. 4 * Bun caso conereto, ef Consejo de Estado considers respecto del estipulacién dl obj ‘de una sociedad, consistenteen toda clase de nes, partes de interés, cuotas, bonos, cédulas y demas ttulos valores y pape bursitiles, lo siguiente: “Cuando la actividad empresatal de una sociedad esté determinada por la reali cin deinversiones tanto en bienes muebles como inmuebles, no cabe la menor duda [de] que Ja finalidad es Ia obtencin de uilidades, bien por los frutos qu ersiones en bienesraices y muebles, en accio tos bienes produzcan 0 por CCouencites v eNPREsanios 165 asi mismo, realizar aquellos actos civiles que estén estrechamente relacio- nados con las actividades previstas en los estatutos y que sean necesarios para lograr los fines contemplados en su objeto. Debe precisarse que la ley 222 de 1995 derogé el régimen civil de las, sociedades, mas no hizo desaparecer las sociedades civiles de nuestro ordenamiento juridico. Dispone el articulo 100 del Cédigo de Comercio, reformado, que cualquiera que sea el objeto, las sociedades civiles y mercantiles estaran sujetas, para todos los efectos, a la legislacién mercan- til, norma que no convierte a las sociedades de naturaleza civil en comer- ciantes, sino que unifica en torno al estatuto mercantil el régimen socie- tarioen cuanto a la constitucién, funcionamiento, disolucién y liquidacion porausencia de reglas civiles sobre el particular. Asi las cosas, no puede, so pretexto de la unificacién regulatoria proclamada por el articulo 100 ado, exigirse a las sociedades de objeto civil cumplir los deberes pro- fesionales que son exclusivos para los comerciantes, pues tales deberes se han vertido en normas de cardcter imperativo, que por ende son taxativos ¥y no pueden aplicarse por an: Ja diferencia resultante entre el costo de adquisicién y el precio de venta de ls mismos; cosa distintasucede cuando la actividad es otra, por ejemplo, laproductora,en donde diversosbienes ‘mucbles o inmuebles, pueden estar vinculados ala actividad generadora de renta como act consiguiente, del transerit objeto socal de la actora se puede deducir que dichas inversionesserealizan con I inalida le obtener a rentabilidad,biena través de [sc] os frutos timo constituye un acto de comerco al uz ordinal 1° del articulo 20 del C6digo del Comercio, De igual manera se 1 mismo operaciones absolutamente mercantiles, como la adquisicion de accio- nes y lacelebracion de operaciones bursitiles,cuya mercantlidad no depende de la intencién aeién, y porlo que de lo dispuesto en {que tenga el sujeto al realizar I operacién,intencionalidad dela cual depende la mercantili- dad para las operaciones previstas en los ordinales 1,2y3 del articulo en comento, del Cdigo antlidad no estécondicionada factor citado, pues los actos absolutamente mercaniles, su al 10, bien porelsujeto ola intencién que se tenga al momento desu realizacin. Son mer: cantiles por disponerlo asi los ordinales6*y 7 del precitado aticulo,alsefialar que son mercan tiles «6") El gir, oto Ja compra para la revena, permata et, de los mismos; 7) Las operaciones bancaras, de bola, 0 de marillosy. Se cons mento, ceptacién, garanta o negociaeién detiulos-valores, asi como ra como absolutamente mercantiles, las operaciones sobre titulos valores, y las acciones son titulos valores corporativos ode paricipacin, segin la clsifica cin del atculo 619 bidem: al igual de las operaciones burst LLucgo, si lasociedad con- templa en su objeto socal la ealizacin de actos mercantile, su naturaleza es de eardter mer- cant de acuerdo a [si] lo seialad en el ariculo 100 del Codigo de Comercio”, C, de E. Sala de lo Contencioso Administrativo, Seceién Cuarta, sent de 19 abil 1996, C. Ps Delio Gomez Leyva, exp. 7433, buy. ou ISU) So 166 Derecho conenciaL A juicio de la Oficina Asesora Juridica de la Camara de Comercio de Bogoti: J Cierto es que las obligaciones que estin expresadas en el articu- lo 19 del Cédigo de Comercio han sido previstas de modo especial para quienes profesionalmente se dedican al comercio, y solo para ellos. Es a los comerciantes, en efecto, a quienes se adscribe de modo propio y di- recto el cumplimiento de estas especiales conductas debidas. A las socie- dades civiles, de las que esta definicionalmente [sic] excluido el cardcter de comerciante, de modo impropio y quizés en cierto sentido anémalo, se les ha gravado con idénticas obligaciones. Lo anterior se entiende en funcién de lo ya expuesto en esta comunicacién: la unidad del régimen aplicable determina comunidad de obligaciones para los dos tipos de so- iedades, y las civiles en consecuencia han de cumplit con las mismas obli- gaciones predicables de modo eminente y por excelencia de las civiles. El Ultimo término y sin decir que las sociedades civiles serdn comerciantes, ha logrado que lo que estos deben hacer sea esperable también de aque- Ilas. Las sociedades civiles se trataran como las comerciales [...}°. Como se examinard posteriormente, la asimilacién de las sociedades civiles a las mercantiles para efectos de aplicarles el régimen societario ico no les altera el estatus de no comerciantes, y por tanto aquellas no estan sujetas a los deberes profesionales de los comerciantes. No obstante, debemos aclarar que en algunos casos que se estudiariin mas adelante al detalle, ciertos deberes que antiguamente se predicaban exclusivos de los sujetos comerciantes se han convertido, en funcién de una nocién mas amplia de la empresa y del empresario, en obligaciones aplicables incluso a sujetos no comerciantes por el fendmeno de la “des: profesionalizacién” del estatuto subjetivo. En Colombia, esta tendencia se observa principalmente en el deber de denunciar la cesacién de pagos (régimen de insolvencia) y en la prohibicién de incurrir en conductas de competencia desleal, aspectos que han sido reglamentados por normas recientes que no acusan el caracter marcadamente profesional que tenian en el régimen original del Cédigo de Comercio™. (Cimara de Comercio de Bogots, Oficina Asesora Juridica, cncepto 23654 de 15 no- viembre 2000. > Al respecto véase ManctLa Castao ot CirueNTES, “Las reformas al Cédigo de Comer- cio y a desprofesionalizacin del estauto subetivo del comerciante”, en Revista de Derecho Privado, nim, 18, Bogots, Universidad de los Andes, junio de 1996, Covencunres ¥ ENPRESATIOS 167 b’) Sociedad por acciones simplificada, Con la promulgacién de la ley 1258 del 5 de diciembre de 2008, se cre6 una nueva especie de socie~ dades en Colombia. La norma busca indudablemente la simplificacién del régimen societario para estas compaitias, las cuales tienen como caracte- risticas sobresalientes las siguientes: (a) pueden constituirse por una 0 varias personas naturales 0 juridicas, es decir, no es una figura de fuente necesariamente contractual pues su formacién puede obedecer tanto a una manifestacién unilateral como a un acuerdo de voluntades; (b) la socie- dad es mercantil y por ende, comerciante, atendiendo exclusivamente su forma de sociedad por acciones simplificada y no el objeto propuesto en los estatutos. Asi lo dispone el articulo 3° de la ley 1258: “La sociedad poracciones simplificada es una sociedad de capitales cuya naturaleza serd siempre comercial, independientemente de las actividades previstas en su objeto social”, Por su parte, el articulo 5°, ordinal 5° de la ley 1258 seitala que el objeto de la sociedad debe enunciarse de manera clara en el acto constitutivo, a menos que se exprese que la sociedad podra realizar cual- quier actividad Ifeita de naturaleza civil o comercial Esta nueva clase de sociedad vino a reemplazar la denominada “so- ciedad unipersonal” que habia sido creada por la ley 1014 de 2006 en su articulo 22 y reglamentada por el decreto 4463 de 2006". Ello se prevé en Dentro del marco k fomenio de crempren, con elde alge los requests pare su cenlon lugar de escritura piblica- i sa quea nuestro juicioes diseutible pislativamente la “sociedad unipersonal”, catego- de el punto de vista cientieo, pues desconace el origen claramente contractual de las sociedades. La ley 1014 de 2006, en el art. 2 titucién de nuevas sociedades con observancia previé la con las notmas propias de las empresas uniper- sonales (por una sola persona natural ojuriiea, mediante eseritoprivado insrito en el tro mercantil en vez de esertura pablic inserita), siempre que no tuviese mas de diez trabajadores 0 que sus activostotales tuviesen un valor inferior a $00 salaris minimos men- suse eles gets y que no se ratara de socsdades ea comand, en is 0 comanditario, El decr. 4463 de 2006 reglament6 esta figura, la cual ha sido crticada por anttécnica, ya que desconoce la naturaleza contractual de las sociedades,crterio que compartimos (Vase Neston Martinez, en Ambito Juridico, Legis, rims. 234, 2007 y 242 de 2008). En la sent, C-392 de 2007, la Corte Constitucional declard ajustado a la Carta Politica el ar, 22, citado, en el entendido de que la expresion “se const twirdn con observancia de las normas propias de la empresa unipersonal” no signifi una festricidn a la posibilidad de constituirsociedades comerciales, cualquiera que sea su esp sie 0 tipo cuando tengan una planta de personal no superior a diez trabajadores 0 activos to- tales por valor inferior a quinientos (500) salarios minimos legales vigentes. La Superinten dencia de Sociedades concept que con posterioridad ala sentencia de la Corte Consttucional, las sociedades unipersonales conservaban su vigencia en el ordenamsiento juridico colombia 168 Daracio contin. el articulo 46 de la ley 1258: “Sin perjuicio de las ventajas y beneficios establecidos en el ordenamiento juridico, una vez entre en vigencia la presente ley, no se podrin constituir sociedades unipersonales con base en el articulo 22 de la ley 1014 de 2006. Las sociedades unipersonales constituidas al amparo de dicha disposicién tendran un término maximo improrrogable de seis (6) meses, para transformarse en sociedades por acciones simplificadas”. Las sociedades por acciones simplificadas formadas por la manifesta- cién de voluntad de una sola persona no deben confundirse con las em- presas unipersonales; aquellas se sujetan a la normativa de la ley 1258 y en subsidio por el Cédigo de Comercio, mientras que estas se rigen por lo consagrado en los articulos 71 y siguientes de la ley 222 de 1995. ) Empresa unipersonal. En suarticulo 71, ta ley 222 de 1995 intro- dujo la empresa unipersonal, persona juridica con calidad de comerciante: “Mediante la empresa unipersonal una persona natural o jurfdica que retina las calidades requeridas para ejercer el comercio, podra destinar parte de sus activos para la realizacién de una o varias actividades de cardctet mercantil. La empresa unipersonal, una vez inscrita en el registro mercan til, forma una persona juridic La Corte Constitucional ha sefialado que esta figura puede ser enten- dida, en términos generales, como una empresa con personeria juridica, constituida por un solo socio o de propiedad de una sola persona; que se no (concepto 220-057529 de 3 diciembre 2007) y sostuvo que la ley establecta las sociedades comerciales unipetsonales y pluripersonales; estas itimas pueden ser de cualquier tipo 0 ‘especie, no asi las unipersonales, pues de elas estin excluidas las en comandita, pues las calidades de socio gestor y socio comanditario no pueden confundirse en el mismo y dinieo Socio (concepto 220-6000! de 19 diciembre 2007). La sociedad tradicionalmeate ha sido un fendmeno contractual feuto del concurso de voluntades de dos o mas personas. No obstante cn la doctrina comparada yen algunas legslaciones “la nocién de contrato 0 de agrupacién de ble para a zénesis de una sociedad ha sufrido una profunda altera personas como indis cn con la aceptacion dela sociedad de un solo socio [..] Separado el mito dog cl contrato de sociedad y Ia sociedad sujeto de derecho, no existe obsticulo para recanocer el ‘negocio unilateral en la -sujeto”. Vease Evkain Huco RIcHAano, Unipersonalidad o pluralidad constiutivay limitacion de responsabilidad”, en Derecho so- cietario (in memoriam, José A. Ferro Astray, Julio César Fara, ed.), Buenos Aires, B de F 2007, pdg. 61. El autorcita la sociedad andnima de un solo socio en Espafay la sociedad de ‘responsabilidad limitada unipersonal en Alemania, Suiza y Austra, enre otros paises. Sefiala ‘adem que la organizacién unipersonal de Ia sociedad no solo beneficia al que constituye el nuevo organism, sino también alos tereeros que se vinculan, dada la separacién patrimonial ue opera CCouercwntes ¥ ewPresanos 169 trata de una nueva forma de organizacién empresarial mediante la cual el comerciante puede destinar ciertos bienes a la realizacién de actividades mercantiles, con la garantia y el beneficio de la personalidad juridica' La empresa unipersonal permite que una persona, sin el concurso de ninguna otra, pueda separar los activos dedicados a una 0 més activida- des comerciales de otros que conserva en su patrimonio y que reserva para si. Este tipo de organizacién posibilita la limitacién de responsabilidad sin que el titular tenga que acudir al expediente de constituir compafi ficticias en las que aquel sea el ‘nico beneficiario real de la actividad eco- némica, sin un verdadero dnimo societario. Asi mismo, la prenda general de los acreedores del empresario estara integrada exclusivamente por los activos de la empresa unipersonal y quedaran a salvo aquellos no incor- porados al patrimonio de la nueva persona juridica™ B) Personas juridicas de derecho privado Para identificar de manera mas rigurosa cules son las personas juri- dicas que tienen Ia condicién de comerciante o empresario mercantil, enun Con © Const, sent. C-624 de 4 nov Esta sentencia declaré ajustado a hibe al talar conte smbre 1998, M.P. Alejandro Martinez Cabal ia Consttucion el art. 75 dela ley 222 de 1995, el eual pro- ar con la empresa unipersonal,y alas empresas unipersonales de prope dad de un mismo titular el enir si. Prohibe igualmente a ular retra bienes de la empresa unipersonal, salvo que se trate de utilidades debidamentejustificadas. La Corte consideré que es una limitacién justficada ala libertad econémice pa de tereeros y prote vitae la defraudaci + Ta transparencia del mercado, ® Sobre empresa unipersonal véanse ademis oficios de la Superintendencia de Socieda des nims. 220-63283 de 14 noviembre 2006 (aspectos varios); 220-016834, 19 abril 2004 (formalidades para constituir una empresa unipersonal);220-55145 de 9 septiembre 2003, presa unipersonal, constitu por ura persona juridia); 220-000424 de 2008 (fusién con sociedad); 220-19969 de 4 mayo 2004 y 220-003298 de 22 enero 2007 (aporte de establecimiento de comercio;imposibilidad de rasladar experiencia aempr Sa unipersonal para efectos de contratacin etal); 220-009261 de 22 febrero 2007 y 2 15699 de 22 marzo 2007 (conversa de sociedad limitada a empresa unipersonal);220-017328, abril 2004 (conversién de a empresa unipersonal en sociedad); 220-26679 2007 (conversién de empresa unipersonal a sociedad pluipersonal del tipo de las andnimas) 220-73197 de noviembre 1998 (conversién en empresa tnipersonal con previa dsolucién) 20022427 de 2S febrero 2008 (vigilancia dela Superintendencia de Sociedades);220-24356 {de 14 mayo 2007 (fusion de dos empresas unipersonales); 220-25049, 27 mayo 2004 (venta js y responsabilidad ente a terceros; 220-42499 de 2 agosto 2006 (cesiGn de cuotas empre- $a unipersonal);220-50293, de 12 noviembre 1996 y 220060654 de 31 octubre 2006 (cons- titueidn de empresas unipersonales por sociedades extranjeras);220-64653 de octubre de 1998 (abilidad para que una entidad sin énimo de luo pueda crear una empresa unipersonal);220- 54449 de 25 noviembre 1996 (libros que debe llevar una empresa unipersonal), OO Soupuy 4 170 Denecwo comer ciamos a continuacién algunos aspectos relativos a su género pr6ximo, a saber, las personas juridicas de derecho privado, entendiendo por estas | que nacen de la iniciativa privada y se establecen con fondos privados™. Estas entidades son manifestaciones de la autonomia de la voluntad, de la libre iniciativa econémica y de la libertad de asociacién reconocidas des- de la misma Constitucién En el derecho civil las personas juridicas son entidades que por una ficcidn legal se consideran sujetos de derecho con capacidad para adqui- rirderechos y contraer obligaciones, que cuentan con los atributos juridi- cos propios de tales sujetos como el nombre, el patrimonio, el domicilio y lanacionalidad. Las personas morales son centros de imputacién juri- ica, destinatarios de las normas legales (salvo aquellas que por definicion solo se aplican a las personas fisicas, como el estado civil y la sucesién por causa de muerte), y de ellas puede predicarse en principio la respon- sabilidad juridica en los casos en que el derecho las llame para el efecto™. Su voluntad se expresa mediante sus representantes legales con consecuen- cias de derecho vinculantes para la persona juridica, siempre que aquellos actiien dentro del Ambito de sus facultades® Las personas juridicas de derecho privado se dividen en dos grandes categorias, a saber: corporaciones y fundaciones*, Las primeras se ca- racterizan por ser fenémenos asociativos en los que dos 0 més personas convienen poner en comin cosas o trabajo para llevar a cabo una activi- * Axruno VALENCIA Za, Derecho civil. Pare Temis, 1972, pig. 652 aly personas, S*ed., Bogoti, Eli » Cf. Corte Const, sents. C junio 1994, M. P Alejandeo Martinez Caballero €-197 de 2000, M, P.: Antonio Barrera Carbonell (sindieatos); C-320 de 1997 de! mismo ado (asociaciones deportivas);C-211 de 2000, M. P.: Carlos Gaviria Diaz (coopera- tivas de trabajo asociado); C-272 de 1994, del mismo magistrado(fondos de empleados); T- 274 de 2000, M. .: Eduardo Cifuentes Mutt (cooperativas); C-589 de 1995, M. P: Fabio Morén Diaz (cooperativas);C-710 de 1996, M.P.; Jorge Arango Mejia (cooperativas); C-779 4422001, M. P: Jaime Araijo Renteria(cooperativasfinancieras); C-948 de 2001, M..: Clara Inés Vargas Hemindez(cooperativas financieras); C-506 de 1994, M. P.: Fabio Morén Diaz y C-372 de 1994, M. P: Vladimiro Naranjo Mesa (fundaciones y asociaciones mixta). *C.C. art 683. C.C.,art 1505. La doctrina anglosajona de “ultra vires” establece que Tos actos eal ‘zados por fuera del objeto de la persona juridica no la obligan por no estar autorizados. En ‘Colombia, se consideran inoponibles a la persona jurdicas los actos de sus representantes si hay extralimitacin de funciones. © Clk. VaLencia ZeA, op. cit, pigs. 651-657. Couenounres ¥ EMPRESARIOS 71 dad comin, al paso que las fundaciones son patrimonios que se afectan para cumplir con una finalidad de beneficencia piblica en favor de terce- ros, en las que el o los fundadores no tienen animo de percibir beneficio econdmico alguno de las actividades que desarrolle la entidad. Las fun- daciones, instituciones de beneficencia o utilidad comin pueden surgir de la voluntad de uno o més fundadores, es decir, pueden provenir de decla- raciones unilaterales o plurales de voluntad, sin que ello afecte su natura leza juridica, que las determina como conjuntos de bienes y no como producto de la asociacién de dos o mas personas" Las corporaciones se dividen, a su vez, en asociaciones y sociedades Las asociaciones tienen su origen en un contrato cuyos elementos e ciales, ademés de la necesaria pluralidad de personas, son en- aportes de los miembros en dinero, especie o trabajo; — dedicacién a una labor en comiin que no constituye, en principio, una explotacién econémica de cardcter mercantil; - ausencia de énimo de lucro: los asociados persiguen beneficios Aistintos de la reparticién de utilidades en dinero, tales como el crecimiento personal, el fomento y disfrute de una actividad humana de comin interés para los miembros, la ayuda mutua y la obtencién de ciertos servicios, entre otros. Affectio societatis 0 animo de los participes de permanecer en es- tado de asociacién ‘Aunque en un aparte posterior nos referiremos con mayor detenimiento alas personas juridicas sin énimo de lucro y su relacién con la figura del ‘empresario, en este punto y respecto de las personas juridicas sin énimo de lucro es relevante hacer la necesaria distincién entre las actividades productivas o lucrativas —que bien pueden emprender— y el énimo de Jucro. Sobre el particular, consideramos acertada la siguiente afirmacién tomada de la jurisprudencia: “[...]el criterio de lucro o las finalidades de lucrono se relacionan, no pueden relacionarse a las utilidades obtenidas, sino a la destinacién que se les dé. La estipulacién o norma que elimina los fines de lucro, es la que tiene como consecuencia, que los rendimien- © Auessanal, Somanaiva y Vopanovic (Tratadlo de derecho civil. Parts preliminar eneral, Santiago, Editorial Juridica de Chile, 1998, pig. 531), presentan la clasiicacion de las personas juridicas en derecho privado chileno basados en si persiguen o no lucro econé- ico. Sefialan que “corporacién”, en sentido amplio, es cualquier asociacién de individuos que persigan un fin camiin, sea o no de lero, 172 Denecvo coMenciaL tos o utilidades obtenidas no sean objeto de distribucién o reparto entre socios 0 integrantes de la persona moral que los genera. Este criterio ha sido concebido y respetado siempre™. En cuanto a la diferencia entre las entidades sin énimo de lucro y las, sociedades comerciales, la doctrina ha afirmado también que “En Colom- bia, el criterio que ha imperado en los altos tribunales de la justicia para tablecer y diferenciar una entidad que no tiene animo de lucro de una que si lo tiene, es el de la distribucién o reparto de utilidades a sus miem- bros; sieste no se produce estamos frente al primer grupo de entidades, al paso que si la distribucién o el reparto se realiza, estamos frente a entida- des con mareado nimo de lucro”®: En cuanto alas sociedades, ya mencionamos los elementos esenciales, del contrato de sociedad y seitalamos que aquellas se clasificaban en ci viles y comerciales, segtin el tipo de actividades previstas en sus estatu- tos, y que las diltimas tenfan la condicién de comerciantes™ Subrayamos que todas las personas naturales y juridicas, sean comer- ciantes 0 no, tengan 0 no animo de lucro, son destinatarias de las normas comerciales objetivas; es decir, los actos de comercio que celebren se re- girdn por el derecho comercial. En cambio, solo estardn obligadas por el estatuto mercantil subjetivo si tienen la calidad de comerciantes. C) Implicaciones del concepto de comerciante El efecto principal de ser considerado comerciante un sujeto es qu dar sometido a ciertas reglas que forman un capitulo especial del derecho comercial, las cuales integran el estatuto subjetivo del comerciante, cuya “ C. de, Seecidn Cuart, sent de 6 febrero 1987, C.P.:Policarpo Castillo Divila, exp. 144, cit, por Aivano Tarun Gatvs, Las personas juriicas privadas sin énimo dle lucro y eb Estado, Bogota Fit. Temis, 1990, pag. 8. En la misma obra, TAFUk cial sentencia de la misma seccidn del Consejode Estado, de 19 mayo 1989 (C. P.: Guillermo Chahin Lizeano, exp. 1821), sexi la cua, “el dnimo o fin de lucro es un elemento subjetivo; lacansecuencia esque no puede predicarse de las actividades o servicio un nim, una finalidad, puesto que su calidad de lu trativas o no dependeré de un factor externa, de una condicidn no intrinsees, como es a in {encién, la voluntad: en tuna palabra el dnimo dela person: social ies persona juridiea™. Enel mismo sentido, vase sen. dela misma seccién, de 14 abril 1989, C. P: Jaime Abella Zarate, exp. 422, Juan Cantos Jaxawu.to Diaz, Enidades sin énimo de lncro, Caracteristieas y aplica idn del régimen tributario, 2 ed, Bogota, Legis, 2004, pag. 69. “Salvo ls sociedades por acciones simplificadas creadas en la ley 1258 de 2008, que son siempre comerciales, sin importar el tipo de actividades prevista en su objeto CConencuates v ENPRESARICS 173 finalidad es organizar, reglamentar y moralizar el ejercicio de la actividad mercantil”, Este subconjunto normativo comprende un néimero plural de eres profesionales®, y por ende, quienes no tengan la condicién de co: merciantes no estaran obligados a su cumplimiento”. Tales deberes se consagran en los seis numerales del articulo 19 del Cédigo de Comercio, en los siguientes términos: 's obligacidn de todo comerciante a) Matricularse en el registro mercantil; "b) Inseribir en el registro mercantil todos los actos, libros y documen- tos respecto de los cuales la ley exija esa formalidad; ‘c) Llevar contabilidad regular de sus negocios conforme a las pres- cripciones legales; "d) Conservar, con arreglo a la ley, la correspondencia y demas docu- mentos relacionados con sus negocios o actividades; ’e) Denunciar ante el juez competente la cesaci de sus obligaciones mercantiles y énenel pago corriente “£) Abstenerse de ejecutar actos de competencia desteal”. Para efectos de nuestro estudio, agruparemos los deberes de los com ciantes 0 empresarios mercantiles de la siguiente manera y asi mismo las desarrollaremos: Deberes ante el registro mercantil: matricula e inscripeién. Deberes respecto de la informacién comercial: llevar debidamente la contabilidad y demas libros de comercio y conservar los documentos relativos a la actividad mercantil, con arreglo a las disposiciones legales. Véase Mancet Casto be CiFUENTES, “Las reformas al Cédigo de Comercio y la des profesionalizacin del estatuo subjetivo del comerciante”, en Revista de Derecho Privado, nim, 18, Universidad de los Andes, junio de 1996, pigs. 145 ys. * C, de Co, art, 19. La eonsecuencia principal de tener Ia calidad de comerciante es la sujeciona los debe profesionales fijados en la le. Sin embargo, el eferido estrus confiere también ciertos derechos y privilegios, pj. el derecho al nombre comercial (C. de Co.,a 2 de 1995, at. 48), derecho a 603), derecho a que se respeten los socretos industrials (ley ‘que Sele garantie la lire y Leal competencia econdmica mediante la prohibicién de actos de ccompetenciadesleal (C, de Co., arts. 75-77 derogados po la ley 256 de 1996). Véase Super intendencia de Sociedades, concepto 220-7077 de 30 noviembre 2000, Hay, sin embargo, una tendencia legisltiva hacia la generalizacién de estos deberes a 1 empresarios en sentido amplio, para cobijar a todos las entidades que partiipan en el mercado como oferentes de bienes y servicios. Véase Vicent CHULA, op ety pig. 1 todos 174 Denecr Deberes frente al mercado: abstenerse de realizar actos de compe- tencia desleal. Deberes en caso de insolvencia o crisis econémica, a) Deberes ante el registro mercantil: matricula e inseripeién. El ju- rista espafiol JOAguiN GaRRIGUES expresa que, en su concepcién mas am- plia, el registro mercantil es un instrumento de publicidad cuya misién es facilitaral pablico ciertos datos importantes para el trafico mercantil, cuya investigacin seria dificil sin la institucién del registro; es un instrumento de publicidad para la vida mercantil™ Los profesionales de la actividad mercantil deben suministrarles alas centidades encargadas del registro piblico (cémaras de comercio) informa- cién relativa a la persona y su negocio; también deben inscribir ciertos actos, libros y documentos cuya publicidad por esa via exige la ley al tener trascendencia juridica para la actividad econémica. as dos grandes cate; orias de datos que manejan las cdmaras de co- mercio cn cl registro mercantil son, en consccuencia: (i) Ia matricula de los comerciantes y los establecimientos de comer- cio (C. de Co., arts. 19 num. I y 28, num. 6), y (ii) la inseripeién de los actos, libros y documentos respecto de los cua- les la ley exija esa formalidad (id., arts. 19, num, 2; 28, nim. 7 y demas normas que exigen inscripcién, dentro y fuera del Cédigo)": a”) Matricula, Los comerciantes, tanto personas fisicas como juridi- cas, deben incorporar en el registro mercantil que llevan las cdmaras de comercio los datos concernientes a su persona y a los bienes que hayan organizado para el desarrollo de su actividad mercantil. Esta informacién es itil para toda la colectividad empresarial, que puede, para los fines lic tos de sus negocios, conocer quignes son los actores del mercado en los distintos ramos de la economia. © Ganwices, Curso de derecho mereantl 1 op. ci, pg. 697 C. de Co,,art.26. Sobre la reglamentacin del registro mercantil ac de comercio, véase la Circular Unica dela Superintendencia de Industria y Comercio (cireular extema 10 de 19 julio 200, tt. vi). Mediante la ley 590 de 2000 se ord ‘el Registro Unico Empresarial (RUE) a cargo de las Cimaras de Comercio, con el propésito de reducir los trimites de los empresarios y unifiear atinentes al registro mercantil. Véase al respecto concepto 5055046 de 17 de junio 2005, de 4a Superintendencia de Industria y Comercio, n excala nacional los procedimientos Couencunres ¥ ENPRESARIS 175 El Estado también se sirve de los datos consignados en el registro mer- cantil para fines econémicos, estadisticos y de planeacién, con el props sito fundamental de formular y aplicar politicas piblicas de fomento, vigilancia 0 control de la actividad productiva. En fin, la matricula mer- cantil es benéfica para la sociedad en general, puesto que de manera ins- titucional y organizada promueve la transparencia sobre la identidad de quienes participan en el mercado, pues la actividad econémica debe pro- yectarse piblicamente y no realizarse de espaldas a las autoridades, la ‘comunidad de empresarios, los consumidores y usuarios. 1) Matricula de los comerciantes. Es uno de los deberes tipicamente profesionales, pues solo deben cumplir este requisito quienes tengan la condicién de comerciantes, reconociendo asi y declarando piblicamente que ostentan tal calidad profesional. La matricula ha sido obligacién de los empresarios desde las primeras etapas en la evolucién del derecho comercial, cuando debian afiliarse a los gremios o corporaciones median- te su anotacién en el liber mercatorum, lo cual comportaba un conjunto de privilegios para el desarrollo de sus negocios al tiempo que imponia es trictos deberes encaminados ala proteccién de los intereses de la clase mer- cantil Elnumeral | del articulo 28 del Cédigo de Comercio dispone que estn obligadas a realizar la matricula “Las personas que ejerzan profesional- menteel comercio y sus auxiliares, tales como los comisionistas, corredo- res, agentes, representantes de firmas nacionales o extranjeras, quienes lo hardin dentro del mes siguiente a la fecha en que inicien actividades”. Todos los comerciantes, personas naturales y juridicas, deben cumplir la obligacién de matricularse y mantener actualizada, mediante la reno- vacién anual, la informacién sobre su identidad y sobre su actividad eco- n6mica. Las personas fisicas que se encuentren matriculadas se presumen comerciantes, salvo prueba en contrario (C. de Co., art. 13, num. 1)* Quienes realizan actividades econdmicas no mercantiles, como la pres- tacién de servicios inherentes a las profesiones liberales, no estin obliga- Tratindose de incapaces, los menores adultos pueden, con la autorizacin de sus repre sentantes legals, ocuparse en actividades mercantiles en nombre o por cueata de otras perso nas, baja direccin y responsabilidad de estas (C. deCo.,art. 12, timo ine). En estos casos la obligacién de matricularse en el registro mercantil surge no para el menor, sino para el ‘comercianteen cuyo nombre el menor ejerce el comerco (sobre el tema, éase Superintendencia de Industria y Comercio, eoncepto de 27 marzo 1995, rad, 950413823 000001). 176 Denecwo comencin, dos a matricularse*’. Asi, las sociedades civiles no estan obligadas a cum- plir ese deber profesional. 2) Matricula de los establecimientos de comercio. Elempresario debe también informaral registro mercantil, mediante la matricula, sobre la aper- tura de establecimientos de comercio —incluso sucursales y agencias de sociedades— con lo cual anuncia piblicamente el tipo de bienes que destina a su explotacién econdmica (C. de Co., art. 28, num. 6)*, Lama- tricula de los establecimientos de comercio también debe renovarse cada afio para dar, en todo tiempo y con la informacién actualizada, publicidad sobre ellos Enel caso de los establecimientos de comercio, es necesario hacer la distinci6n: ellos se deben matricular una vez. abiertos y la matricula debe © Camara de Comercio de Bogot, oficina Asesora Juridica, concepto 5151 de 15 marzo 2002, reiterado por el concepto 07425 de 16 abril 2002. Este timo cita la sentencia de la ‘Seccién Primera de la Sala de lo Contencioso Administrative del Consejo de Estado, exp. 1323, La circular extema 7 de 19 agosto 2005, expodid por la Superintendencia de Industria Comercio (SIC), que se integré a la Cireular Unica de 2001, hizo claridad sobre este punto ‘que veniamos sosteniendo con motivo dela expediciGn dela ley 222 de 1995, a cual unified cl régimen de ls sociedades, medida que venta siendo interpretada erréneantent por las cé maras de comercio y por la SIC, que consideraban que dicha unifieacién imponia del deber de | matricula a las sociedades con objeto civil, no obstante que ellas mantenian su condicién

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