15 Direito e Justiga Areferéncia a jus is recorrente legitimacdo ideoldgica da atividade juridica_pratica e de sua teoria. Do mesmo modo que Teligioso lastreia seus mandamentos na moral, © jurista se reporta a justia de seus atos e suas normas. Nas ssociedados cantempordmeas, laiteadas no Estado eno dirit Por justo se trata, quase sempre, uma expressdo retdrica de consenso ideolégico médio que serve de referéncia 4 argumentac4o pratica dos operadores do direito. Qconceito de justica ao qual se refere ideologicamente o jurista é uma qua- lidade: a qualidade justa de alguma coisa. Quando se diz que uma roupa esta ajustada ao corpo daquele que a veste, tal exemplo consegue oferecer o sentido do que vem a ser essa qualidade justa. No caso do direito, dir-se-ia, entao, que é justo que tal norma seja aplicada a tal caso concreto, ou, entao, que é justo que tenha havido um crime, porque o réu agira sob legitima defesa. Ajustiga, assim, nao é um dado objetivo, algo concreto ou palpavel por sis 6:0 ‘io Guma rlacio, uma peda, uma propre. Essa velha concepciio de justiga como relacdo vern dos antigos filésofos, em especial-de Aristételes, que desenvol- veu, na sua obra Etica a Nicémaco, no livro V, uma sistematizacéo.a respeito sobre Ojusto que marcou.as referéncias de muitos filsofos posteriores, como foi o caso, na filosofia.da direito dos medlievais, do pensamento de So Tomas de Aquino. Para Aristételes, ndo hé nada justo em sie para si. $6 ¢ possivel aferir.a iusiee i ir de alguma relagao. i eferéncia a uma ‘ima circunstancia. Dai que a justiga nao se192 introdugio ao Estudo do Direito + Mascaro refere apenas & norma juridica, mas a pessoa em relacao a circunstancia em que se situa, ads seus atos, as COIS Também a velha tradicao dos filésofos do direito, asain si _Teconhece que a justica ¢ uma.virtude-que-se exprime.numa.affia.S er iusto ¢ di lar a alguém justi¢a, te. O justo nado €um dado contemplativo, nao é um ato de fé, é, sim, uma_acdo concreta, Além disso, nao se trata de ser justo para consigo mesmo. A justica, nos dizeres aristo. télicos, é bem para o outro. ‘o just: faz, referé1 terceiro, a alguém ia seia 0 proprio que da. E caracteristica do justo, entio, sua alteridade, a sua referéncia ao outro. Justica e historia A referéncia a justica é sempre historica, ideoldgica, carregada da visio de mundo.dos.detentores-do_poder. Perder de vista tal historicidade da justica é imaginar que haja conceitos etéreos, que pairaram acima da existencialidade hu- mana. Além disso, deve-se fazer uma diferenca entre as.visOes filosdficas sobre a dustica,-que sao vistas ha muito na historia do pensamento juridico, ea prépria. efe i . O justo e o injusto, muito mais do que inventariados no pensamento, devem ser historiados na pratica efetiva das relagGes sociais. O._pensattrento filasdfico pode espelhar o conceito social de justo. Em alguns casos, pode influir sobre as concencses efetivas.a.esse respeito, e, quase sempre, é influenciado pela realidade. Em cada um dos grandes modos de producao da histéria, chamou-se_ por justiga a sua exata reproducio social Gonsidera.ce justo.o.que.mantém a ordem existente. Os grandes horizontes do escravagismo construiram um conceito de justica antigo. Q feudalismo impunha uma percepcao de justica tipica do mundo medieval. iedades capitalistas consideram por justo as balizas que garantem sua reproducdo. Na antiguidade, a forca justificava o mando. O senhor se sustenta pelo dominio bruto, e o seu mando sem peias é considerado justo. Na Idade Média, a conservacao da posse e a submissio dos servos sao tratados como uma espécie de justo estatico, espelho de uma vontade divina. No capitalismo, o cumprimento ‘atos € igdes juridicas correlatas - Estado, direito subjetivo — é 0 préprio justo moderno. Nas sociedades pré-capitalistas, a noo de justica é fortemente influenciada pela prépria organizacdo das sociedades escravagistas e feudais. A justica se re- ferencia na sorte. na interferénci2-divirra;porque também o poder de dominacao € ocasional, dependente da forca bruta, da violéncia, dos engenhos diretos de exploracao social. De fato, nas sociedades antiga e m m uma estruturaDireito e Justia 193 y referencias tealsgicas, F delibera oes divinas. e ‘Ajustica da exploracao antiga ue a justa agdo do serv na, como a ea 0. - astica ¢ ria humana, , Sideradas situacdes justas porque, teorical €, essa seria a vontade de Deus. Essas velhas concepcées sobre a justica, lastreadas no acaso, na oportunidade, na mera deliberacao pessoal do dono do poder, ou entao reputadas na conta d vontade divina, sao deixadas de lado com a estruturagao da sociedade capital : Amodernidade nao pode conservar as antigas referéncias sobre a justica. O ink talismo nao se as na vontade instituidora da ordem, i oma reprodugao cont rées. Atomizando seus nticleos reprodutores - fastreando-se no sujeito de direito —, sua nogao de justo é uma mecanica universal desses mesmos nticleos. Q capitalismo gest, ia_o fendm: - Ee 3 f ali: a tecniciza ica. Com o capitalismo,o justo.2-o-injusto nao se referem mais a situagGes concretas ou a vontades divinas, ‘mas sim. i jicas, no! i a revela 0 justo. Aestrutura politica do capitalismo.se funda no monopélio do poder formal eda violéncia nas mai tado. O lastro estrutural dessa organizacao politica S estatal esta na propria circulagéo mercantil, na individualizagao e atomizagao dos interesses, na defesa dos contratos e na propriedade privada burguesa. O direito atril > > 0 is, existenciais, histéricas e sociai: i A las a a segundo plano. A referéncia maior da justica..no.capitalismoy4.o.cumprimento do estabelecide-pele propria norma-juridicerestatal, Em sociedades antigas, como as escravagistas, er: o ro seu e! Fal justeza da situagao e1 itada pel i éncia resultante de sen mérito, ou pela namireza-das-caisas, pelo fato de que alguém sempre mandaré em alguém, ou pela vontade divina. Se um escravo mendigasse Pao, sua petigao nao seria tida como um constrangimento ajustiga daquela situa- cdo. Se era natural que fosse escravo, natural também seria que seu destino fosse tao s6 e meramente aquele que seu dono Ihe quisesse dar. Essa era a injustica antiga, que se reputava uma forma de justica. Mas, nas sociedades capitalisias madernas, também nZo § Principio, que seja inju: fendigo nao tenha um pao para comer. Q.iurista que seja injusto que o mendig« rea: analisa aS Procede, no que se refere ao assunto do justo, de uma forma diversas 0s e trata de dizer, a194. Introdugio ao Estudo do Direito + Mascaro normas iuridi atar se ha norma refira & questo. Caso haja nor. mas que esti Im pao é cri A ere sansaauiiia stica ou injustiga do jurista nag é da. A fome de um ser humano ha apenas uma apreciacao de justica de referéncia indireta, que a referéncia primeira sobre o justo é as normas juridicas. Trata-se de uma concepgao justica meramente c: is is for- mal, Consi duc » Porque se considera justo, no final das contas, o poder do Estado de subordinar as pessoas E eo funcionamento continuo, reiterado e ininterrupto dessa ordem. Ressalta, nessa concepcao de justiga, o grande fetiche da legitimacao do poder do Estado e do cardter justo da submissao das pessoas aos mandos estatais. Daj ocorre que a alma do jurista moderno, em geral, é carregada da mais profunda fri iti is formal, e 0 operador do direito consi- dera essa frieza a expressdo mais tipica possivel.do fazerjustica, Para 0 técnico, 0 cumprimento das normas do direito ja é toda a justiga que 0 direito pode e deve realizai nao se inquietar com a existéncia im de apenas 5: i juridicas estatais, é considerada vit jurista SB Claro esta que este nao é um processo de legitimacao totalmente concorde. Durante toda a evolugo do capitalismo, houve tentativas distintas para explicar alegitimidado.da justica estatal. Alguns pensadores, adeptos das teorias do.dizeito a aus. ons SStlas. tbo. sempre justas porque explessamusiss estipulagies.da natureza_de Deus ou da.razao. Mas, ainda que afastando a imediata tedugao do justo a forma normativa, tais adeptos das teorias do direito natural também acabam por legitimar o Estado, e as vezes de modo pior que os juristas & tecnicistas, porque, para os ji ralistas, por detras, ta a das coisas, Deus ou a raz4o. Enquanto os,juspo: ir jue _é justo se submeter a estipulacdo das normas nazistas Porque elas, sendo estatais, devem -Ser.cumpridas, alguns tinos.dejusnaturalismo, no limite, levariam a pensar que as normas nazistas estariam revestidas de elementos superiores ao mero poder con- creto do Estado alemao, emanan Jo o1 levendo ser ei Na maioria das vezes, fala-se em razAa.e iusti m estatal existente. Mas é importante lembrar que ceito de direito natu tra as nor- Mas.nositivadas do Estado. Esse uso do conceito de direito natural é muito Taro, [ . Se ee combate. Para eles, é preciso desvendar algo por detras das normas do Estado, aDireito e Justica 195 fim de modificd-las. Se hd injustica estrutural na sociedade, € preciso cor 7 ‘i 5 . mbaté- fit formando as relagSes sociaise inclusive o direito que ela, as sustenta. salt i eramente a al, é ensinado nas de direito que ce aLjustica sa bietuas gue s acdndes aes ufjuizo proprio € distinto a respeito do justo, e dai a necessi does avoz tinica a verbalizar a apreciacao de justica. O arbitrio e a vontade do Estado seriam preferiveis a livre investigacao social sobre o justo. Justica, no capitalismo, passa a ser sinénimo apenas de justa aplicacao das normas juridicas estatais. Isso porque a forma normativa estatal é a expresso muito clara e direta das proprias estruturas de teproducao do capital. Qcapita- list o todo em indivi ivide a sociedade lasses, ex] ° garante o acmulo de capitais nas maos de alguns, e as normas juridi icas, ntearud a [gitimam.todasessas situacdes. A exploragao de classes, filtrada pelo direito, passa a ser considerada justa. Como o cont i iererge i és Amica de classes estac irei ma di arantem, tudo-t considerado justo..poraue tudo isso ¢ juridico. O direito é dissociado da justica s, So tornadas prati- camente opostas 7 justo quase sempre é reduzido a horiz i de AvreciacAo. As inquietagdes do jurista medio so falam de assuntos sem relevancia estrutural. Seu impulso criti injusti fet cd ni Quando gerais, ainda assim no limite de sua atividade quotidiana. Qadvogado se indaga sobre se é justo is arraigad< sto conceder, io. de um contrato qualquer. Mas, muitas vezes, © J Condenar alguém a pristio e Ihe firar a liberdade. A prisio al a ntrato Ihe parecé ural. Peculiarmente, 0 fendmeno q . ied jue néo- Fenuitiada reflexo sobre 6 dom de condenar alguém & prisio éo mesa Mer 8erou nenhuma reflexdo no caso da execucao de um contrato: trata geraa196 Introdugio a0 Estudo do Direito + Mascaro que se manifesta nas situagées mais graves mas também nas mais corriqueiras, Condenar alguém a prisdo e executar um contrato sao duas faces do mesmo fend. meno, ainda que a moral média faga grande drama da condenagao e quase Nada do contrato, embora seja este que instrumentaliza o ter eo Poder de alguns eo nag ter ea submissio da maioria. O fato de que haii er p-julgare condenar.deve ser a grande reflexdo_n3a.s¢ equen: a us! re. esnecifico, Pode-se perceber que. tema do ji bastante dissoci: social. Q.iurista nao se in eito das causas soci: 8. meno juridico. algum ponto menor dessa grande estrutura de poder, lo chega a criti xcessivo que se da i 1 em face de um juiz. i in cia. Outro Chega a criticar 0 fato de um juiz ser muito jovem e sem experiéncia profissional. Mas quase nenhum.chega a critice ia exis ia dos iuizes, que é a propria existéncia do. Da mesma maneira, critica-se o furto, mas nao a sociedade que se estruturou na base da propriedade privada, isto é, na base de que as coisas sao de alguns e ndo de todo o resto. Critica-se a fome do mendigo, mas nao o fato de que a terra tem proprietdrios e o fruto da terra nao é de quem nela trabalha nem de quem precisa dele para comer e sobreviver, mas sim do proprietdrio formal da terra. O jurista médio se incomoda um pouco, mas evita criticar mais profundamente o direito. Evita enxergar longe, e por isso desconhece, na profundidade, o objeto com o qual trabalha. O direito € dissoci 0 i juridi um fenémeno histdricoespecifico, haurido de determinadas relacdes sociais de exploracao. Suas raz6es s4o devidas a especificas relacdes e estruturas sociais, e nao a apreciagoes do justo. Desde que nao se tome 0 justo como o espelho imediato dessas mest relagdes - 0 que a maioria 0 faz -, o direito é dissoci: ciaca do justo. Dado 0 fato de que ».ceciedade.que.gera.o.direito Kectmturalmente cin- dida, explorada, dominada — portanto é estrutnralmente iniusta, a partir de uma apreciacao difeta das préprias relacées sociais -, o direi ue é um fendmeno Ja alienagao do profisstonal do direito, que é d nte ic Jue o ja. A sociedade vive em exploracdo, a maior parte do mundo sofre a injustiga e a crueza da vida. A fome, a dor, a miséria, a falta de cuidados, a repressdo, a segregaciio, a humilhagao, a desigualdade, tudo isso ¢ 4 caracteristica padrao da maior parte da humanidade até hoje. Chamar a isso de sociedade justa é zombaria.Direitoe Justica 197 o direito nao é dissociado da justica iaté possivel que 0 i ata , ‘ocied 5 injusta..e.o direito corresponde a d i joracdes. Mas, para muitos luristas entao, o direito nao versaria justia ou a injustica das coisas, mas, sim, sgb = tatais, meramente sobre elas. Dai que se 0 mundo ¢ injusto e o direito também, isso nao é um Problema do a, que s6 cuida 1: A ativo, jurist Hoje, no século XXI, é essa a visdo que mais vem angariando adeptos no meio do direito: 0 mundo € injusto, ninguém o nega, mas o direito nada tem a ver com isso. Os inspositivieta: 3s falam: seria muito difiei-detarm inaro que é justo; seria questo ideoldgica tocar no assunto; trata-se de um problema Politico. ‘Aos ‘ecnicos nao.se-reseryaria outra coisa a ndo ser cumprir leis. A justiga nio seria ocupagao para.o. jurista. ‘Trata-se justamente do contrario. A.reocupacdo sobre 0 justo e 0 injusto deve sera paisaliaprencupasionda iurisia, Aguele que disser.que nao.quer.trahalhar com os co a STRONG automatica- mente ja escolheu_um lado e tomou , Weologicamente, da questao. Sua omissa a posicao ideoldgica: quem nada faz pela justia do mundo nao é ‘im técnica neutro; pelo contrdrio, é um omisso que legitima a injustica pelas suas, nds lauadas, Quem se negaa fazer iuizo de valor sobre a sociedade existente, que- rendo ser apenas um técnico juridico, ja fez o jui le apoiar e legitimar esse atual estado de coisas. Portanto nao é nem neutro nem técni i dament rvador, e Ihe agrada o podre cheii as sociai ial, i Jo contrario, esta ju tica, Tal maioria, que esta muitas vezes nem o saiba: a maior alienada, r ha alienagao, jA adotou uma opcao politica, embora Opcao de manter as coisas como esto. A is italista e da-ideologia de e. - ico, pre- atravessa. Homem de classe média, prestando servigo a0 poder econdmico, PI tensamente mai i isses conse! ais letrado que 0 povo, . ee e da transformagao Seus valores de ordem, sua preferéncia pela legalidade em fac sformaséo Social, s ierarquia das competéncias, seu apreco pela sazio.séenice o8e elas reflexes e indagacoes profundas das ci nee Seelam Jo de classe. O horizonte do jurista médio € o horizot dl ., lasses imediatamente ‘adjacentes ao poder do capital. :198 introdugio a0 Estudo do Direito * Masearo Mas os_iuristas criti 3a-h4o de se conformar_€ an ‘ ai ial injusta. O direito nao € apenas um aparato de técnica normativa, Por ele se relaciona, sim, a apreciagao ideoldgica da justiga e da injustica Seaté maciio do direito vem sendo feita com o argumento de que o é é necessario sobre dem propos! ireito, unica ou a melhor, ou se o direito lade ra — a reproducao do dominio de poucos éuma, constante inseguranca — ou se 0 poder, a dominagdo e a exploragao do Estado e do direito sdo necessarias — hd quem aposte que a liberdade se} inacio, Muitos dirdo que certos fendmenos sociais sio apenas indiretamente ligados ao direito, e que a apreciacao ideoldgica do justo e do injusto escapa ao fendmeno juridico. Quando-wm-mandigo pede esmolas.nas ruas e, a- so camosendoiniust essa questfo.seria.apenas mediatamentejuridica, porque nao se tre fato que se relacione diretamente as normas do direito. Mas isso se deve a mentalidade reducionist dmuito d iti Os fesroe Justos auiniusios ~ainda que de inicio nao importe qual o critério de apreciagao dessa justica - sfio assuntos que se reforcam comajuridicos. O direito reforca a construcdo ideoldgica do justo. Deve também, entao, ser reinvestido da critica a essa mesma ideologia. Ao dizer que a exi ia do mendi. rime i . ini A = fond Pat dico, ainda jue seja pal ira ininstis sociais, e, portanto, é altamente omisso quanto ao tema. Mas constatar a omissao — do direito é também um tema iuridico. Para as pessoas conservadoras, ha um horror em considerar que as avaliacdes_ Fo eee aoe ee 0 sao, porque a ideologia do insto.se sustenta.no-direito, e, dai, a via reversa de critica ha de perpassar a ambos. As Ses criticas avangam até mesmo naqueles terrenos onde nem as normas, nem o Estado, nem as instituiges, a principio, tenham algo a dizer. Nao se trata de fixar Previamente © que se entende por justo ou injusto. Maca simy Dem iunidica. O fendmeno juridico nao é e nao pode ser estranho as ‘miltiplas opiniGes e avaliacées sobre 0 justo e o injusto. Q reducionism« iti ireil itaria ay o Asnormas.estatais, Por i isso nao se tem. compreendido ane ~ profun crtea = de enter as grandes c s sociais, s aaa ito € eC nao se ocupa das sit meno juridico pré-capitalista, em all parte, deles se ocupaVerthas entao quase sempre para legitimar o poder bruto. No futuro, numa sociedade pés-capitalista,Piteitoesusica 199 das exploragées de classe e de suas amarras inst A al 's cindida, também se poderé voltar a tratar d; vetamente sem 0 conforto alienante de se limitar jin iy i itucionais, Numa sociedade ‘aS questées Justas e inj a0 formal juridico, i850, oon ‘ou nao falem as normas do direito, a posic queo proprio afirmar, juspositivista do direito, iti : no todo social. O.grancleJUFIsta, aquele que se destaca n multidao informe dos profissionais do direito, é aquele que ae 's. Mas, critica do jurista é mais alta uscando torna- eae a eemaajer iua-Dtdtca.an lado.dos movimentos politicos esociais de luta e transfo} ‘Como as injustigas do mundo sao pontuais mas, Principalmente, estruturais, 0 jurista hd de se ocupar das pequenas injusticas, no seu labor imediato, mas, princi- palmente, das grandes injustigas sociais, no seu labor profundo Politico e social. oO jurista critico, consciente, avangado e destacado, nao é o elemento da reprod: de luta, revolucdo, transformacao. Apontando para o futuro, qj nstroi com iment: istemas da dominacao pre: loraca in- justica de. a fim de instaurar Tovo tempo, i e mais justo, mais socialista e mais fraterno. Das esperancas do jurista Para entender o fenémeno com o qual trabalha, o jurista é aquele que olha Para 0 hoje com os olhos no ontem, mas também deve ser aquele que olha ao hoje com os olhos no amanha. De fato, o dirai apitalista s6 consegue Ser entendido quando o comparamos com o passado, com as formas de direito Tasanriente. dassanaroes fragilidades . O passado era artesanaled fragilid 1 a ou feudal. No presente, 0 direito é técnico, frio, impessoal juris je se tiver a.olharvoltado a0 Mas o jurista também sé consegue entender 0 hoje se tiver i ue a ~amanhés profissGes do jurista néio so contemplativas: 0 ace wea devido demanda de seu cliente seja gana e as coisas sejam entao coon edo agit do *Y82t.O juiz compreende um caso para Ihe dar uma futura 1 ‘ mana. Evista, ainda que brigue hoje pelos fatos de ontem, espera sempre algo NO @ : Todo juri 3 e na fh ue The Seja a melhor ou a mais favoravel. Mas os grandes juristas, aqu calculi ulista,200 Introdugio ao Estudo do Direito + Mascaro transcendem os afazeres do dia a dia nos foruns, voltados ao amanha observando. o mundo capi est init : g Z ‘ mente, e, no lugar de seus escombros, construir entao uma sociedade sta, Pm ma iurista ¢ 0 seu.mergulho no todo social. Dai, entao, o rT As contradicées do mundo passam pela sua formalizacao juridica, mas so maio. ei cd fe 5, um res que 0 direito. Juris umbomemaciticos Peono. no por conta seu afazer de jurista critico, Mas pela sua lutaestrutural travada no conjunto dos explorados. Tal éa diferenca ent acao coletiva, politi das estruturas soci: O jurista médio, frio e tecnicista, s6 tem olhos as normas juridicas estatais. 0 grande jurista tem olhos voltados 4 esperanga de um mundo justo.