en CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA I PLENO JURISDICCIONAL CASATORIO DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE, TRANSITORIA Y ESPECIAL SENTENCIA PLENARIA CASATORIA N° 1-2018/C1J-433 crenata Lima, dieciocho de diciembre de dos mil dieciocho Los jueces supremos de lo Penal, integrantes de las sales penales Permanente, ‘Transitoria y Especial de la Corte Suprema de Justicia de la Repiblicg, reunidos en Peno Jurisdiccional, de conformidad con Io dispuesto en el articulo 433, apartado 4, \del Cédigo Procesal Penal, han pronunciado la siguiente: SENTENCIA PLENARIA CASATORIA, I. ANTECEDENTES 41° Las salas penles Permanentes, Transitoria y Especial de la Corte Suprema de Justicia de la Repiblica en virtud de a Resolucién Administrativa nimero 367-2018. P-PI, de uno de octubre de dos mil dieciocho, con el concurso del Centro de Investigaciones idiciales, bajo la coordinacién del sefor San Martin Castro, ‘ealizaron el I Pleo Jurisdicc‘onal Casatorio de los Jueces Supremos de lo Penal «dos mil dieciocho, que incluy6 la respectiva vista de la causa y la participacién en el tema objeto de andlsis de la comunidad jurdica através del Link de la Pégina Web de Poder Judicia -abierto al efecto-, al amparo de lo dispuesto en el atculo 433, sapartado 4, del Cédigo Procesal Penal, afin de dictar la sentencia plenaria casetoria Fespectiva para cancordar criterias discrepantes sobre la determinacién dela pena en Droximas entre los sujetos activo y pasivo, a propésito de la sentencia easatoria vinculante nimero 335-2015/EI Santa, de fecha uno de junio de dos mil dicesdis. Etarias / y l delito de violsién sexual de menor de edad cuando existen diferencias cares 2. BI Pleno Jurisdiceional Casatorio de dos mil deciocho se realiz6 en tres etapas. La primera etap: estuvo conformada por dos fases. Primera: la emision de le Resolucjdh del seior Presidente de la Corte Suprema, enanérito del requerimiento de la Sala Aa! Transitoria de este Tribunal Suy Taiz de la expedicion de las Ejecunorith Gupremes numero 27242 velia, de veintidés de enero de do g\ cf—— Seasin weer ne Loe atin rian aa Saat Snes iene eens Sorento | Er te casatoria, entre otto, Ios criterios que han de seguirse para la aplicacida de la pena en cl delto de violacién sexual de menor de edad cuando existen diferencias etaias Dréximas entre los sujetos activo y pasivo, a cuyo efecto debera abordarse, desde el srticulo VIII del Titulo Preliminar del Cédigo Penal, () el examen de la pena bisica jada en el tipo penal respectivo, (i) los presupuestos para fundamentar y determinar ena del articulo 45 del Cédigo Penal, (i) los motivos relevantes para la individualizacion de la pena concreta establecidos en el articulo 45-A del Codigo Penal, (i) las citcunstancias respectivesconforme al artculo 46-A del citado Cdigo, ssi como, en lo pertinente, (») las causales de disminucién de la punibilidad legalmente previstas y (vf) las reglas de reduccién por bonificacin proces 3° La segunda etapa consistié: a) en la introduccién de las ponencias por la comunidad jurdica, que culminé el dia siete de noviembre de dos mil desiocho 30 ‘resentaron un total de cuatro amicuscurae~ b) en la realizacin de lavsta dela causa Hevada a cabo et dia antes indicado, en la que lamentablemente no assiern el seior Fiscal Supreme, segin comunicacin del efor Fiscal de la NaciSn mediante ofeio nimero 764-2018-MP-EN, de siete de noviembre del aio en curso, ni los sefiores abogados acreditados por la Junta de Decanos de Colegios de Abogados del Pert ‘mediante oficio mimero 63-2018-JUDECAP, de veintssis de octubre de do mil ocho, ¥ ©) en la presentacién de la ponencia esrita de fs seores Jueces Supremos designados como ponentes, de fecha lunes diecinueve de noviembre. ‘ian prsentadoinformeseseritos como amicus crit los siguientes: 4 Juan Humberto Sénchez Cérdova, abogado y docente de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. 2, Brenda Ibette Alvarez Alvarez y Gabriela Jesis Oporto Patroni, por el Centro de Promocién y Defensa de los Derechos Sexuales y.Reproductives PROMOSEX. 3. Ronald Alex Gamarra Herrera, por el Instituto Promoviendo Desarollo Soci ~TPRODES. 44. Jesip Heradio Viza Cealla, Fiscal Provincial Penal de Made de Dios. fn 4° La teh 6 a sesién 1 de andlisis, debate, \, dees “otacién y obtencién del minerconforme de votos necesaros, por lo que, en la fecha, se cord pronunciar la presente Sentencia Plenaria Casatoria. “EI resultado de la votacién fue uninime. El sefior Salas Arenas formulé ‘consideraciones propias, segin consta del voto adjunt. $a ois mn csi pe Sree eens (Ly | Sessa ‘62 Han sido ponentes los sefiores SAN MARTIN CASTRO, LECAROS CORNEIO y SALAS ARENAS, Il, FUNDAMENTOS JURIDICOS $1. Bt anricuto 173 DEL CéDIG0 PENAL. PENALIDAD Y EVOLUCION © Bl delito de vila sexual en agrvio de enor de edad siempre ha sda consierado como wn po dtictvoatinome en la tiplopa dels dlr suas, 3 juiapradencsiment Se admiiéen concordania con la doctin inte quel eno vane ea nde sexu saeco poe de formas, En ese kmo pnt, es de considera quel Cigo Penal elec uns pesneion “rect eine” sobre a ausenca de contentiento del sjto pave po esta lor suptesios contemplads incompatibies con la conscencia la lib vluntad accion exgibles,y To que implica que el menor es incapaz de autodceminare respect del jcc desu lberad sexual, negandole oda postldad de dec acerea de su incipient dimension sexual tecobrando toda su fuera el argument de Is intangiiidado inderdad como bien ro protepido (conforms Serena del /{—Tevis! Supe de Eopataen adele SSE S66EONS See ose tet origin del aeulo 173 del Chai Penal (i de il noveientsnoventa ¥ uo), en su inci terceo, csigaba exe deli, sl vita tent l momenta de tos hechos de diez aos a menos de ctorce alos con pen pivativa de Merial to ‘menor de cinco aos. Asimismo, sa edd del sujet pasivo deste sory mer 4 dir a sancion era de pena privativa de libertad no motor de oxho aos 9. i edad dvi er menor de sete ala stnion ea depen pevativa de ered so menor dequine aos insias2y3 del indicad acu del Coigo Pena 82 Este tipo penal ha sufrido numerosos cambios legislatives, tanto en sf configuracién tipica cuanto en la previsin de las penas, En efecto, primero, se defini laconductagictiva como la prictica de un “acto sexual w otro anélogo”, para lucgd 2 partir de If Ley nimero 28251, de ocho de junio de 2004, se determind como acceso carrph por via vaginal, gaql o by Gliza otros actos analogos alguna de las dos eines, ——4Segundo, en tanto e entendié que estos delitos, al afectar a menores de edad, merecen tun especial reproche moral y social que impone una contundente reacsién penal proporcionada (0) a su acentuads gravedad, (i) a la especial relevancia del bien Juridico contra el que atentany (i) ala reforzada tutela que dichas personas requieren, ‘como victimas de los mismos (STSE 95/2014, de veinte de febrero), ysiguiendo la tendencia mundial de ampliar el émbito de tutela penal en el marco de los deltos sexuales, se aumenté considerablemente la pena privativa de libertad, Por tanto, criminolégicamente, so entiende que los delitos de carécter sexual aticulo al comprender en este deito como sujetos pasivos alas personas de catorce ‘ios @ no menos de dieciocho afos: Sentencia del Tribunal Consttucional en adelante, STC 8-2012-PU/TC, publicada el veinticuatro de enero de dos mil trece-+ Juego, se £}6 como pena privativa de libertad no menor de treinta ni mayor de treinta ¥ cinco alos (Ley miimero 30076, de diecinueve de agosto de dos mil trece); y, Finalmente, se estatuy6 que sila vietima es un menor de eatorce ats -se elimind toda regulacién y diferenciacion ctaria— la pena seré de cadena perpetua (Ley niimero 30838, de cuatro de agosto de dos mil dieciocho). El endurecimiento delictivo en el curso de los afios es patente. El legislador se voles 4 una reaceién asegurativa que entendié més eficaz agravando las penas. Se ha Droducido, por lo menos, en esta area del Derecho penal, un viraje punitivo, un ‘aumento de le punitvidad [LAMAS LAITE, ANDRE: “Nueva Penologia”. En Revista InDret 22013, Barcelona, p. 3} ‘98 Tan radical evolucién en la conminacin penal de los delitos conta laindemnidad sexual se explica en funcin a la grave alarma social de los mismos y al hecho de su cada vez més constante frecuencia, que los ha eonvertido en un verdadero problema de seguridad pibics, en una pandemia social. La mayor sensibilidad socal respecto de Ia vulnerabilidad de las nis y niftos afectados por estas conductas delctivas, fa insuficiente atencién por el Estado y Ia Sociedad los efectos perniciosos en las victimas, y ig cada vez. més intensa presencia de dichos dejsds en los medios de comunicacigh social, determin en los poderes pablices, desde su obligacion constitucion\ enmarcada en el aticulé €y Fundamental, una reaccién \nr" mup}}ptensiva, Este, paralelame ‘raido consigo una reassién de la f7 academia y, en menor medida, del sistema de justicia en la bisqueda de una mayor coherercia del ordenamiento jurdico penal -sin que, en el ea80 de los jueces, se incumpla con el principio de legalidad penal~ a fin, de un lado, de configurar respucsias penales acordes con la realidad sociale institucional del pais; y, de orm, de privdegiar las medidas sociales y preventivas pertinentes -compensaren lo posible loa défisitssocialer-. Empere, debe tomarse en consideracin la especial vulaerablidad de ls nifias,nifios ¥ adolescentes. Ello *...sta detarminado por dsintos factors, como la edad las condiciones arcculaes de cada uno, su grado de desarrollo y maduree entre otros” (Sentencia de la Corte Ly Interamericana de Derechos Humanos, caso VRP, VPC y Otros v. Nicaragua, de ocho de marzo de dos mil diecocho). Las nas y los nls no han concluido ain su crecimiento y desarollo neurolégico,psicolégico, social y fsio, y aun cuando el Fiesgo responds alos nis de ambos sexos, a violencia suelo tener un componente fe eénero, como anot6 el Comité de Derechos del Nitio de las Naciones Unidas, en la bservacién General nimero 13, pirrafo 72. El Estado, por consiguiente, ante la enor capacidad de juico y de resistencia fisica dela nia los nos, tiene la carga \ fe guardar especial celo en que las medidas que decidan y sjecuten deben tener en i) considemcidn el interés superior del nif el cual siempre ha de tener precedencia en la actuacion estatal (STC 1665-2014/PHC-TC, de veinticinco de agosto de dos mil quince). Los poderes piblicos estin comprometides no sole @ garantizar la debida protecciin de las niasy los nifios, sino tambin a asegurar su derecho de acceso a la justicia y de promover decisiones razonables por el érgano jutisdiceional en armonia on una legislacién que tome en cuenta las exigencias del Derecho Intemacional de tos Derechos Humanes. {§2. PENIS PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL. CONMINACION PENAL ABSTRACTA Junio dedos mil diciséis, asumié como un principio indispersable del ordenamiento penal el de proporcionalidad. En aplicacion de este principio y desde los sub- i < Benet qu inurman en ope deta proporoniad as ones /|/ 102 La sentencia casatoria vinculante nimero 335-2015/EI Santa, de fecha uno de | Gel Derecho Administrativo de Policia y que, luego, desde los Derechos Fundamentales, se incorporaron al Derecho Constitucional y, con él, a todo el ‘ordenamiento fa sancién penal, consecuencia de a infraccién, implica a restrccién © la privacién de derechos fundamentales (conforme: HURTADO POZO, JOSE / PRADO SALDARRIAGA, VicToR: Manual de Derecho Penal, Parte General ~ Tomo L. sta ‘dicion, Editorial IDEMSA, Lima, 2011, p.28)-, pero empleindolos genévicamente, sin las panticularidades propias del Derecho penal, estims que le pena prevista cuando 4a victim, al momento de ls hechos, contaba entre diez afios ycatorceafios de edad, de privacin de libertad no menor de treinta ni mayor de treinta y cinco afios, era || despropereyfpada caso acutir privativade I— 1 de legalidad penal (artculo 2, rumeral 2¢, literal ‘dl’, de 1a Consttucién) ~en concordancia con los principios y derechos de ia funcién jursdiccional previstos en el articulo 139, numerales 9 y 11, de la Ley Fundamental: prohibicién de analogia contra reo o in mlem partem ¥ aplicacin de Ia ley penal mis favorable en caso de duda o de conflcto entre leyes, penales- yi) del principio de culpabilidad, en cuya virtua se incorporan varios sub principios cue le otorgan consistencia: personalidad de las pens, que prohbe castigar ‘alguien por un hecho ajeno; responsabilidad por el hecho, que exige un “Derecho penal de hecho” que proscribe castigar a una persona por el cardcteroel modo de ser; responsabilidad subjeiva, que requiere que la responsabilidad se funda en que el autor acts eon dole o imprudencla;y, culpabilidad en sentido estricto, que impe castigar on una pena al autor de un hecho antijuridico que no alcance unas determinadas condiciones psiquicas que permitan su acceso normal a la prohibicin infringide: inormal motivabilidad (conforme: MIR PUIG, SANTIAGO: Derecho Penal Parte (General, Sra, Edicién, Editorial Repertor, Barcelona, 2008, pp. 123-124)-, de tal ‘modo que el fundamento de la pena radica en la retribucin de un injusto pero solo entro de Ibs limites de la responsabilidad personal del autor (conforme: OTTO, HARRO: Manual de Derecho Penal, Ediciones Atelier, Barcelona, 2017, . 34); (ii) el principic de proporcionalidad, si bien no esti expresamente proclamado en la Constitucia, consttuye una exigencia implicita del principio del Estado de Derecho {articulos 4 y 44 de la Constitucin), de suerte que la intensidad de las peras no debe ser desproporcionada en relacién con Ia infraccién (asi; STSE 7162014, de veintinueve de octubre). Es de aclarar, por lo demas, que lo dispuesto en el articulo 139, numeral 22, dela Constituci, en cuanto establece como un principio que: “[..] el égimenenitenciario Hine por obo la reducacin,reabilzaion y reincorporacion del perado a la soedad”, no Contiene un derecho fundamental -de tal principio no se derivan derechos subjetivos~ + sino un mandato dirigido a los poderes piblicos, cada uno en el émtito de sus competencics, para orientar el régimen penitenciario -en funcién a la pena privativa de lbertad- y, como tal, no puede servir de parimetro de consttucionalidad de las leyes, No cendiciona la posibilidad y ta existencia misma de la pena a ese objetivo, Los fines reeducadores, rehabilitadores y de reincorporacién no son los tinicos bjetivos admisible de la privacién de libertad ni, por lo mismo, el que se haya de considerar contraria a la Constitucién la plicacién de una pena que rudiera no ‘esponder exclusivamentea dicho punto de vista (coincidente; Sentencias del Tribunal Constitucional de Espata en adelante, STCE- 2/1987, de veintiang de enero, 19/1988, de dieciseis de febrero; y, 160/2012, de veinte de septiembre). Empero, tn puntualafirmacin debe, en todo caso, relativizarse, en elentendido que la anatomia dt sistema penal es dada por la cjecucién penal -muy limitativo sera este sistema cuarfy se apoya fundamental Ste del condemdo como Ta ejecucién tiene como limite om peepeet inmanente el espeto la dignidad dela persona humana [LAMASLEITE, ANDRE: Obra GF ists.9.50) 122 No coresponde, enc actual estado dela cena penal y de la investgasiones emprcas, resolver judiialment el sentido y el fin de Ta pean -que siempre es vita como unt neesidad social ara evitar maies mayors" Es claro tambien que el conjunto de reflexions acerca de las concepciones absolut y relative dea pene no ha llegado aun punto final de eonsenso. Loa si puede concurs, en un nivel muy alto de abstraccin, es que (el Derecho Penal tiene un cometio, cal es cl Se procurar un procesamento rdenado del conflict ue representa el quchmniento de ZN | norma penal; y, desde su configuracién préctica ~de los fines individuales de la \\\ pena i seha de reeonocer qe el quebrantamiento del Derecho Penal-qe genera un dao socil-puedeafectar a toda una sri de interests lepiimony use tenia elaborrio puede requeri la satistacin de necesidadesigualment Vaodas que en release en una cantidad de posbles fines de la pene~ (Conform: STRATENWERTH, GONTER: Derecho Penal Parte General El Hecho Pune, ita icin, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 49) Cues sean estat necesidades,depende en buena parte, en abstract, () da tipolopa de deitos-na et Jo mismo, obviamene, seg su daosided social yalarme soil, un dito sexval ue un dlito de homicdio, compen ode teorismo-,en lo qu priman diversos f //factores sociales, euturales, ideoldgicos, histricos,etcter;y (i, en coneeto de ts hountann el cst parla nel cn ie cso 13° Ene peti, dea concordaia de ails Vly 1K del To Prelims dl Coliga Peal sonsslimiaons ghee eae oie /F) ‘shenan zls 2 del Cogn Peale ari ea y ‘Penal reconoce las miiltiples funciones que pueden tener las penas: (i) pena como / Tatoacin jade a oporsalides oa aae Wi el ace Sete el /|/_ Ciigs reins pee mova ea age ie Pein et cena tio 1X al Tl Primi et algo Poah Henna Finitiestimr qu porlomenesepnens stare nee _/ Mista dete utc cars Sead i a emo Shorten, dec on dinein temporal prc adeno patie det Senos" des exalts cons igus oan ie sai de emoce ade pan Specie gu ee Ie fe Sicmneg memesten A) eae ee as conminacions panes o ave pepo seach tne fbi rodeo dle ena on eae aie esiadiofemprao, ene todas Ie formas de sprcin de a preven: general = elescas~ efectointmidadory el fect de apenas de eget clementales\fe ética social, de la ‘competentes)Xi) en el momento de Sf ke YY. ) UVa“ ano los puntos de vista de la prevencién general y de la prevencién especial por © igual -micniras mas grave sea el delito, tanto mis exige la prevencién general un \ agotamiento de la medida de culpailidad-; y, (if) en el momento dela jseucion de la pena deberia buscarse solo la resocializacién (véese: ROXIN, CLAUS: Le teoria del delito en la discusién actual. En: Cambios en la teoria de los fies de la pena, Tomo 1, Editorial Grjley, Lima, 2016, pp. 91-3). Enesta perspectiva puede invocarse la STC 12-2010/PI-TC, de once de noviembre de dos mil once, que seals, en el caso de los delitos sexuales, como bienes consitucionales destinados a ser optimizados: (1) la desmotivacién de la camision del Aelito de violacién sexual de menores, (i) Ia generacién de confianza en lapoblacién en el sistema penal respecto del cumplimiento de las penas [que son, por cierto, inque no se diga, criterios preventivo generales). Es claro, por lo demis, que tal rocacién sirve, preponderantemente, en el momento de laconmninacién penal, no de Ia ejecucin penal ~como seplantea en ese fallo~en la que ha de primar sin demanda |dc exclusividad, por cierto~el principio de prevencién especial 142 Respecto del principio de proporcionalidad, empero, es de apuntar que no resuelve ninguno de los dilemas que hoy divide a la ciencia penal, aunque si explica 7 todo aquello en los que existe acuerdo -entre otros, no permite inclnas la balanza en favor de quienes optan por una w otra teria de la pena ni proporciona, enfin, criterio Aecisivo alguno acerca de por qué una conducta $e eastiga con pena mas severa que otra. Ello () se debe a que tratindose, sin duds, de un principio consitacional, se trata de eso, de un principio abstracto y no de une norma en el sentido que les asigna respectivamente el consttucionalista ROBERT ALEXY ~es, por cierto, un ctterio muy vvago decir que el legislador ordinario solo lo viola cuando existe una clara Aesproporcién entre accién y respuesta-; y, (i) explica por qué la jurisdiceion constitucional se abstiene en muchos casos de declarar la inconsttucionalidad de tipos pnales,y es respetuoso con el leislador ordinatio y la soberania popular, asi como también busca ‘ponerse de acuerdo con el legislador” cuando los mérgenes de discrecionalidad concedido al legislador son muy amplios (conforme: CUELLO CONTRERAS, JOAQUIN: EI Derecho Penal Espaitol ~ Parte General, 313. Edicion, Editorial Dykinson, Madeid, 2002, pp. 119-120). El legislador, al establecer las penas,carece, obviamente, de la guia de una tabla precisa que relacione univocamente medios y objetivos, y ha de tender no sé al fin esencial y dreccién de proteccin al que responde la norma, sino tambign a tro fines legitimos que puede perseguir la pena y a las diversas formas en que la misma opera '¥ que podrian catalogarse como sus funciones o fines inmediatos (STCE $5/1996, de veintiocho de marzo, fundamento juridico 610). 15° El pringjpio de proporcionalidad, en el Derecho penal, en sentido ampli, sdespliega sus Wectosfundamentalmente en la seleccion deJa-2ona penal, es deci, de Ia clase de as que han de confuse os; y, en sentido estricto, ‘opera prime te en lap in de eses' conductas_coft las‘consecvencias jurdics de las mismas, as pena y las medias de seguridad, y que a su vez se proyecta on la fein legiltva de és, y dentro de ellay de cada dito, en su determinacion eonereta por el Juez al aplicar la Ley ~dos momentos que, por lo demi, planiean problemas dstntos~ (BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, IONACIO (OTROS: Curso de Derecho Penal - Parte General, Ediciones Expetiencia, Barcelona, 2004, p74) El principio de proporcionaidad, en sentido etet, visto genéricamente,rechaza el establecimiento de conminaciones legals (proporcionalidad en abstacto) ¥ la posicién de penas (proporcionaldad en concreto) que carezcan de relacién valortivacon el hecho cometido, contemplado éste desde su signiicacin global -es decir relacin entre Ia graveded de injust lade la pena Este principio iene, en consecuencia, un dobledestinataro: el poder lepslatvo ~que a de establecer penes Proporcionsdas, en abstract, aa gravedad del velio~y of poder judicial las penas ave los jueces impongan a autor del delito han de ser proporcionadas la concreta, avedad de ése— (ast: GARCIA-PABLOS DE MOLINA, ANTONIO: Derecho Penal arte General ~ Fundamentos, Editorial INPECCP ” CEURA.~ Jurist Editors, Ja, 2008, pp. 528-529). pl juicio de ponderacion que ha de realizarse sin dua no a de atenerse exclsivamente() ala graveded intrinseca del hecho por el grado de desvalor del resullado y de la acci6n (ntimero y entidad de los bienes juridicos efectados, relevancia del dao ocasionado,peligrosidad dela accién y desvalorde la intencién del autor, teeter); sino tambien, (i) ala gravedad extrinseca de aquel, esto es, al peligro de frecuencia de su comision y consiguienteslarma social extemo que puede inclire en el desvalor objetivo de lx accién, si bien debe evaluarse con pradencia (ver: Luzon Pea, Dieco MANUEL: Derecho Penal ~ Parte General ra, Edicion, aitorial B de F, Montevideo ~ Buenos Aires, 2016, p. 93). En el jucio de proporcionaldad,asimismo, debe tomarse en cuenta (i) el eriteio de finalidad de futela de Ia norma fines de proteccién que constituyen el objetivo del precepto en cxuestién (en palabras, por ejemplo, de la Sentencia del Tribunal Constitusional de Espata 136/1999, de veinte de julio) al punto qe incluso et tim ertero, como dicen Coo DEL RosAL ~ VIVES ANTON, puede prevalecer sobre el dela gravedad de injusto, si, en el caso coneret, ls respectivas exigencias de uno u lr crtrio fuesen niagdnicas (Derecho Penal ~ Parte General, a, Edicion, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, p 80) La pena, pues, debe responder conjuntamente a la gravedad del iusto cometido (Cesponsabitidad por el propio hecho) y als necesidades sociales de pena que pueda exist al momento de su impesiién y durante su ejecucién;y, al confirmar los valores de cqlvivencia que dan lugar ale norma de conduca iniringida, expresa un reproche de Wyntenido ético-social (conforme: MEIN, IVAN: La pena: funcion y _presupuesos. pe: Revita Derecho PUCP. n° 71 Lina, 2032p. 157)y v 162 Entonces, metodolégicamente, como se precis6, yor ejemplo, en la STCE 136/1999, de veinte de julio, cabria examinar la proporcionalidad de una reaccién penal desde tres perspestivas 1. Desde su idoneidad, el tipo penal ha de procurar Ia preservacién de bienes 0 intereses ue no estén constitucionalmente proscritos ni sean socialmente irelevantes, y cuando la pena sea instrumentalmente apta para dicha persecucin, 2. Desde su necesidad, Ia pena ha de permitralcanzar fines de proteceién -una pena ser innecesara, enfones, cuando ata luz del razonamientologico, de datos empiricos ‘no controvertidos y del conjunto de sanciones que el mismo legislador ha estimado nnevesarias para alcanzar fines de proteccién andlogos, resulta evidente la manifiesta suficiencia de un medio alterativo menos restrictive de derechos para la consecucién, igualmenteeficaz de las finalidades deseadas por el legislador. Desde su estricta proporcionalidad, Ia norma debe guardar equilibrio entre la lentidad del delitoy la entidad de la pena; no lo seri, desde luego, cuando concurra un -sequilibrio patente y excesivo o irrazonable entre la sancién y la finalidad de la 1 & partir de las putas axioldgicas constitucionalmente indiscutibles y de su én en la propia actividad legislative. 178 No obstante ello, siempre es de tener en cuenta, camo pauta general, que el legislador goza de la potestad exclusiva para configurar los bienes penalmente protegidos, los comportamicntos penalmente reprensibles, el tipo y la euantia de las sanciones penales,y la proporcién entre las conductas que pretende evtary las penss con las que intents conseguirio. Enel ejercicio de esta potestad, el legisiador goza, dentro de los limites consttucionales (respeto del valor justicia propio de un Estado Consttucional y de una actividad piblica no azbitaria y rspetuosa con la dignidad de Ia persona: STCE 55/1996, de veintiocho de marzo), de un amplio margen de libertad que deriva de su posicién constitucional y, en ciltima instancia, de su ‘specifica legitimidad democrética. De ahi que, en concreto, la elacién de proporcién ‘que deba guardar un comportamiento penslmente tipico con la sancién que se le asigna seré el fruto de un complejo jucio de oportunidad que no supone tina mera cjecucién o aplicacién de la Consttucién, y ha de atender no solo al fin esencial y directo de proteecién al que responde la norma, sino también a ots fines legitimos ‘que puede perseguir con Ia pena y a la diversas formas en que la misma opera y que Podian catalogarse como sus funciones o fines inmediatos a las diversas formas en que la conminacién abstracta dela pena y su aplicacin influyen en el comportamiento ‘de sus destnatarios ~intimidacién,eliminacin de la vengatza privada, consolidacién de las convicciones ticas generales, refuerzo del senvimiento de fidelidad al ‘ordenamiento, resocializacion,etcétera-. Estos efectos de la pena dependen a su vez de factores tales como la gravedad del comportamiento que se pretende disuadir, las posibilidades Ycticas de su deteccin y sancin, y las pereepciones sociales relativas ‘Ta adecuaci¥h entre delte y pena (véase; STCE 161/1997,e dos de octubre). En esta persplitiva el principio de proy i cluso, debe tener en cuenta, ‘amén dela idee prevencién la grav sportaiento y la importancia de aHaot, 7 {os bienes protegidos, asi como las percepciones sociales a la adecuacién entre lito y pena (conforme: STSE de 25 de abril de 2001), 18° En el presente caso, las penas previstas para el delito de violacién sexual de ‘menor de edad, sin dude, son gravisimas, al punto que hoy en dia esté vigente para toda modalidad de violacién sexual a menor de edad la pena de cadena perpetua. Extrafia por cierto, una reaccién penal tan dréstica, que excluya, como eje punitivo, la presencia legal de “circunstancias extraordinarias” para imponer 1a. cadena Perpetua Ia pena més grave del sistema penal y, por tanto, de aplicacinlimitads las conductas mas atroces Para matizar tan radical posicién, sin duds, est de un lado, (fel recurso, en el e280 ‘conereto, ala interpretacién de Ia ley penal ordinaria conforme a la Constitucién ~el deber judicial de interpretacién conforme ala Consttucién se fundamenta sobre todo ccon dos argumentos: unidad det ordenamiento juridico y la primacie de le Constitucién sobre la ley ordinaria, y opcién por una interpretacion conforme a la CConsttucién (que no se inaplique la ley) deriva del debido respeto ala decision del legislador, la cual, a ser posible, se debe mantener (KUNLEN, LOTHAR: La interpretacién conforme a la Consttucién de las leyes penales, Editorial Marcial / Pons, Madrid, 2012, pp. 33-34); y, de otto lado, (i) toda la légiea de fijacion specifica de ia pena a partir del conjunto de las roglas de aplicacin judicial de le ‘misma, que el Cédigo Penal contempla. Al respect la STSE 596/2017, de diecisicte de julio, acot6 que dentro del marco punitive que establece el legislador, los ‘wibunales, atendiendo a la redaccién de la norma y a los principios constitucionales que han de guiar de forma primordial el significado de los preceptos penales, han de ‘cudir cuando concurren interpretaciones en confito a seleccionat Ia que concilie en ‘mayor medida los principios y valores constixcionales con las descripciones connotaciones que se desprendan del texto legal, tanto desde una dimensién de cade precepto como del conjunto sistemtica del Cédigo Penal. <) 182 En al vitud, noes posible negar que en I sociedad acta a iolacidn sexual de rene de ead ex congieada ua era at aca, unn 9s ears moe Dr lapblacin, gue etrminade llega cnacouvamst, nana contents Progrsvdad on a grave de ls penes leglmenteconminaas llegar e0 Estos cso, tad preven los dats gus ets dlios pentane ner” Come $ase expen Cre Suprema no puede par catlee egimida ds ta pow, tomar como referencia a pena exact a pare el dl de homie 9s formes grades, or cjerplo- ue areca coma tie conceion psd a isn conaiucooaent ekg, pes a Cention no conten cross propor | \\ tos que puede inferise esa medida. Asimismo, gheonjunto de baremes para fja la pena bisica o abstract, sefalados en | \\ el fimdamentp\jurtaico quince, segundo pasato, son de tal dispension 6 expresién en. \ adaneseagiis estes scm sean &Ds we iy sociales y culturales las niias y nifios (lesién a su normal desarrollo sexual: ‘nocividad social del hecho)-, que, por lo menos, no es posible negar que eaistan. Tazones que justifiquen Ia opcion del legislador vulnere el principio de proprcionslidad, EI problema no esti, pues, en la proporcionalidad abstracta, que la sentencia vinculante examinada ha destacado de modo absoluto y que, por tanto, no puede aceptarse. {§ 3. APLICACION DE LA PENA EN EL DELITO DE VIOLACION SEXUAL DE MENOR DE ‘EDAD Pe oA. ASFECTOS GENERALES 20.° E1 Cédigo Penal, en el Capitulo II “Aplicacion de Ia pena”, con los cambios joPerados a partir de las Leyes 30364, de veinttrés de noviembre de dos mil qunce, ly 30076, de dieciocho de agosto de dos mil trece, y de los Decretos-Lezislaiivos ‘nimero 1237, de veintistis de septiembre de dos mil quince, y nimero 1323, de seis 4e enero de dos mil dievsiete,institay® un sistema de aplicacion de la pena que se \raduce en eriterios objetivos de valoracién para su aplicacién y determinacin- en funcién (2 unos presupuestes para la fundamentacidn y determinaciGn de la pene (erticulo 45), (i) unos crterios ofactores para la determinacién dela pena (aticulo 45.A). En este atmo caso, reunié un conjunto de circunstancias de atenuacién y de ‘genéricas (articulo 46) e incorpor6 una relacién de circunstancias de agravacién cualificadas (articulos 46-A. al 46-E). Ademés, el legislador en otos )capitulos del Titulo II del Libro Primero, Parte General del citedo Cédigo, tom en cuenta a) las causales de disminucisn 0 incremento de punibilidad (por ejemplo, ceximentes imperfectas -aticulo 21-, tentativa -articulo 16-, complicidad secuncaria articulo 25, segundo pérrafo-, errores vencibles -anticulos 14 y 15-, omision el Cédigo Procesal Penal incorpord 6) las reglas de reduccién por bonificacion procesal(confesién sincera ~articulo 161 del Cédigo Procesal Penal, de terminacién a impon-sinb 2) conn alos ate ears tea earn Aanticipada del proceso -articulo 471 del Cédigo Procesal Penal-, colaboracién eficaz -articulo 474.2 del Cédigo Procesal Penal-y de conformidad procesal -Acuerdo Plenario 5-2008/CI-116, de dieciocho de julio de dos mil ocho-). Todos estos preceptos, al igual que los articulos VIII y IX del Titulo Preliminer del ‘Cédigo Penal, guian el proceso integral de aplicaciéa de la pena, Este no se abandona al libre arbitro judicial, pues el juez debe respeta las pautas legaes establecidas en ‘nuestro Ordenamiento que final de cuentas apunta a concordat la decision sancionadora con los principios de culpabilidad y proporcionalidad y los fines ‘comparacigi| con el originario del Codigo Penal, olorga menos margen de discrec pero también impone il \ retributivosyy preventivos de la pena-. Es indudable que el actual sistema, en " Sosa\poUaRDo: Determinacn GIGa Habitualidad. A propésito de las medficaviones operadas por la Ley 30076. (En: hntpp:/www.perso.unifr.chiderechopenaiasstsfiles/articulos/a 20131108 03.pdf. re=nPS" Consutad el 20-11-2018]. Se trata, en buena cuenta, de una discreclonalidad judicial vinculada, no libre, que a su vez es materia de control a través del deber de motivacién ~qve consiste en la explicacién argumentada de la correcta aplicacién, en el caso conereto de los criterios de Ia ley [MANTOVANI, FERRANDO: Los principios del Derecho Penal, Ediciones Legales, li, Edicién en Espaiol, Lima, 2015, p. 597). 212 El articulo 45 del Cédigo Penal, bajo el epigrafe “Presupuestos para fundamentary determinar la pena”, reine tres criterioso eénones que han de permitr al juz justificar y delimitar la pene cue debe imponerse a la persona en concreto, y que van guiar tanto el proceso de determinecién 0 estipulacién legal de la pena como | el proceso de individualizaci judical de la pena. Dentro del respeto de principio de a responsabilidad © eulpabilidad por el hecho -propiamente, del grado de responsabilidad o culpabilidad- como marco de la pena, dela que no es posible sobrepasar(articulo VIUI del Titulo Preliminar del Cdigo Penal), sha de tomar en consideracin, de un lado, la carencas sociales del agente delictvo, y su cultura y sus costumbres y, de oto, los interes de I vetima, de su familia o de las persone aque de ella dependan, asi como la afectacion de sus derechos y, en especial, su situacion de vulnerabilidad son criteries o cénones que permiten na intensidad de respuesta punitiva variable y, segin los casos, pueden ir en dzecciones diversas rar 0 tenuar Ia calidad y cantida de pene, sta dsposici6n legal permite, entonees, no solo individualizar la pena dentro de las reglas de fos articulos 45-A y 46 del Cédigo Penal -segin el sistema de te instaurado-, sino también, en una perspctiva amplia, la apicacién de un susttutivo (Conversiones) 0 de una medida altemativa (suspensi6n de la ejecucion de la pena, reserva del fllo condenatorio, etcéera), asi como I fijacidn de ls plazos para cl pago de la mula y otras (Confome: ORE SOSA, EDUARDO, Articulo citado Parcialmente: HURTADO POZO, JOst: El principio de legalidad, la relacién de causalidad yo Ja eupabildad: refexones sobre a dogmdica penal. (Ea: causaldad-y-a-culpablidad-rflexions-sobre-a-dogmdtiea-penal-p/. Consultado el 201-2018]. CARO CORIA, DINO CARLOS: Notas sobre la individualizacin Judicial de la pena en el Cédigo Penal Peruano, Lima, 2005. (En: ‘ntp/cfirmacom! WWupluphads/2017/1 VIP-Carlos-Caro pdf. Consultado 20-11-2018}. Ese aclarar que el Decreto Lepisltivonimero 1237, de veintsts de septiembre de os mil quince, instituy6 como una circunstancia agravante genérica: “Realizar la conduct pnb abusando el agente de x crg, psc ecndmic, ormaio, poder, fio, profeson o furglyn”. pero, con postericridad, la Ley niimero 30364, de veintitrés de noviembre de\fps mil quince ~menos ded meses despuéeel primer dispositvo i incorp§ esta cliusula ~que traducy fopmis de prevalimiento- como un eecriterio o canon para fundamentar y determinar la pena, y no como una eircunstanci agravante genérica. 22 Bl anticulo 45-A del Cédigo Penal fija los diversos niveles © pasos sucesivos y ceoncatenados los unos con los otros para individualizar la pena. El segundo pardgrafo Ae dicho precepto introduce tres directivas precisas, de abligatorio curmplimionto: 1. La determinacin dela pena se establece dentro de los limits fijados por Ia ley. La ley entendida como la legislacién en su conjunto-, entonces, es el marco de referencia y riterio obligatorio para individualizar la pena. La respuesta punitiva, en lo concerniente ala calidad y cantidad de pena, no puede infringir ls relasjuridico- penales pertinentes; debe respetar sus limites y el juez he de seguir las orientaciones juridicas correspondientes,legalmente definidas 2, El jez atiende, a estos efectos, a la responsabilidad y a Ia gravedad del hecho ppunible cometido. Esto significa que ha de valorar razonablemente los criterios | vinculados a los elementos del injusto graduable y al grado de culpabilidad del autor jen funcién al hecho punible cometido. Es, pues, in caso de discrecionaidad judicial glade 3.Se excluyen todos aquellos elementos o citcunstancias que no sean especificamente ‘onstitutivas del delito o modifiatoris de Ia responsabilidad. Con ello se evita la doble valoracién, conocida como “principio de la inherencia", en cuya virtud no se ‘pueden tomar en consideracién aquellos elementos o circunstancias de mayor o menor punibilidad que ye han sido previstos como tales al redactar el respectivo precepto penal (VELASQUEZ VELASQUEZ, FERNANDO: Derecho Penal ~ Parte General, Ea. ‘Comlibros, Medellin, 2009, pp. 1134-1135). 23. Bl tercer parigrafo del articulo 45-A del Cédigo Penal identifica dos grandes ‘tapas para individualizar la pena. 1. La primera etapa, conforme al numeral 1) del citado parégrafo y articulo, esté rferda a la identificacion dela pena basica pena legal abseracta-; estos, Ia pena legalmente conminada por el tipo penal espectivo -que a menudo tiene un limite inicial yun limit final El cariz de esta ctapa es basicamente legalist. El legislador sefiala en la Parte Especial con cardcter general para cada delito tanto la clase de pena ‘como el quarzum asignado a la misma, fijando de este modo el marco penal abstracto ) del Centro de Investigaciones hic sexuales, en funcion del wl, en muteria probatoria ye af w, lL.Gg <7) Segunda: la resolucién de convocatoria para la reunién preparatoria del miércoles diecisiete de octubre. ‘3 La segunda etapa consistié: a) en Ia introduccién de las ponencias por Ia ‘comunidad juridica, que culmind el dia siete de noviembre del dos mil dieciocho '8e presentaron un total de ocho amicus curiae~;b) en la realizacion dela vista de la ccausa Ievada a cabo el dia antes sefialado, sin Ia asistencia de las partes convocadas; esto es el sefior Fiscal de Ia Nacion 0 su representante ‘yun esentante de la Federacién del Colegios de Abogados del Peri c) en la presentacién de la ponencia escrita de los seflores Jueces Supremos designados ‘como ponentes, doctores Elvia Barrios Alvarado, Aldo Figueroa Navarro y José Neyra Flores, de fecha lunes diceinueve noviembre sltimo. Haan presentado informes eseritos como amicus curice, los siguientes: 1. PRODES 2. PROMSEX 3. Magister Silva Rodriguez, Rosa Maria ‘Abogado Cristobal Témara Teodorico Claudio (Céceres Gutierrez Eyner Abogada Raquel Limay Chaver ‘Abogado Mendoza Garcia, Juan Arturo ‘Abogado Mendez Nizama Pocho John La terera etapa consists, primero, en Ia scsi reservada de andlisis, debate y deliberacion de las ponencias; y, segundo, en la votacién y obtencién del nimero ‘conforme de votos necesarios, por lo que, en la fecha, se acordé pronunciar la presente Sentencia Plenaria Casatora, El resulado de ta votacién fue la de aprobar por unanimidad Ia ponencia presentada al efecto ‘5° Esta Senfencia Plenaria Casatoria se emite conforme a lo dispuesto en el aticulo 433, apartados 3 y 4, del CPP, que autoriza a resolver una cuestion problemitica y declarar, en consecuencia, la doctrna jurisprudencial uniformadora sobre las materias objeto del Pleno Casatorio, {62 Han sido ponentes los sefiores BARRIOS ALVARADO, FIGUEROA NAVARRO y [NEYRA FLORES._— IL FUNDAMENTOS JURIDICOS {§ 1. BL ConTENIDO ESENCIAL DE LA SENTENCIA CASATORIA 292-201W/ANCASH 72 La sentencia casatoria 292-2014/Ancash tuvo como finalidad desarrollar sdoctrna jurisoradencial respecto a: “la necsaria realisacion de la prucba cienifica de ADN, st acuacin en sede de instancia su valoracin preva a la emisin de sentencia", Vinculndola con el derecho a la prueba -prucbe cieatfica de ADN~ Al respecto se sefiala en dicha sentencia que este derecho garantiza la obligatoriedad del juzgador de atender a sus solicitudes de prucba offecidas, siempre que resulten Dertinentes y necesarias, y solicitadas en tiempo y forma. Luego desarolla el ‘contenido de la pertinencia de la prueba y su faz negativa, esto es que la misma no estéreferida al objeto procesal conereto 0 que sea superabundante ~excesiva. para \7/) 182 5 tien conanye una ropa genera que a pica se obtiene mediante ls tctos de prishe, ralizabls on el ucio,con las garetss propane un proceso i justo y cquitativo -contradiccién, publicidad, inmediacién, oralidad y Concenracion- es amisible que Informacion dela prueba se verfigue ants dl Plenario sea porque existe I ugencao el peligro de no conar con el érgano de ‘prueba -testigo o perito~ (prueba anticipada), sea porque el recojo de la evidencia de la fuente de prueba deba plasmarse en un acto irepetible o irreproducible (prueba pre constiruida). Estas dos modalidades, previas a la realizacién de los actos de prueba, se pueden justifiear por la necesidad preponderante de obtener Ia restringir derechos fundamentales. Esta restieciOn de derechos puede verificarse (/ mediante diversas formas de injerencia en Ia libertad o en los derechos del 1 imputado o de otra persona vinculada on el proceso. Una forma de intervencién (\ ‘mis 0 menos invasiva en la esfera de los derechos fundamentales de las personas | ) aun sin el consentimiento de interveido. Excepconsiment, el fiscal puede 77) ecdeoar occa, on easo de sgencia opclgr cn la demora, con cargo a su L/ ‘onfimacin judicial. El fiscal 0 Ta poli, con conocimiento de agus, no /} requerrd autorizacién judicial pra la realizacién de minimas intervenciones, como ‘pequetias extracciones de sangre o eabello, pero siempre que Ia extraccién de la ‘muestra sea realizada por un especialista y este no la considere riesgosa @ la salud el intervenido; y, d) Competencia especializada. Siendo la intervencién corporal para fines de la bisqueda de prusba que requiere expertcia, las diversas etapas de Ia misma ~toma de muestra, conservaciSn, andlisis, contrastacién, elaboracion y explicaciin de los resultados- solo puede realizarlo personal especializado y en condiciones téenicas y cientifcaséptimas*. 202 Ahora bien, conforme sl mevo marco normativo, I intervenciém corporal para fines de biologia forense es de ampli aplicacién. Esta amplitud se evidencia, en los siguientes aspectos: a) Se extiende a cualquier deito que tenga tna pena ' conminada mayor a cuatro afos de privacién de libertad -homicidios, lesiones graves a menores de edad o parientes, secuestro, trata, delitos contra la libertad sexual, robo, delitos contra la humanidad-; 6) La'toma de muestra 0 las ‘extracciones pueden ser minimas o pueden suponer un cierto pe havo en 24), Cet ac No pom fon erie in pre sb etimervenido; ¢) No se requere el consentimiento del intervenido; d) Puede implicar ‘una injerencia invasive en el pudor de la intervenidst, por lo que el examen debe reser hacerlo un médico u oto profesional especializado y oon la presencie de otra mujer un familiar, y, d) La intervencién corporal no solo se puede realizar sobre el ‘mputado, sino también sobre otras personas no inculpadas, incluso sin su ceonsentimiento, En este iltimo caso, el examen se justifiea por la necesidad del esclarecimiento de los hechos y se encuentra una determinada huella o secuela del Aelito, Dentro de este marco de referencia procederemos a examinar las cuestiones \ relacionadas con el examen de ADN. oe § 3. EL EXAMEN DE ADN COMO MEDIO DE PRUSBA CIENTIFICO 21. La llamada prueba de ADN es de reciente data en lainvestgaci6a forense. Su aplicacién en el émbito de la investigacién forense se remonta a 1983 en el Reino ‘Unido. El examen de ADN? es uno de los medios de prueba mis prestigiados en el Ambito de la criminalistica. Como conseeuencia de los avances de la genética ‘molecular y en particular en el estudio del genoma humano, sc Ia considera como tun medio de prueba altemente objetivo, Su objetividad se sustenta en la alta probabilidad de encontrar una huella genética 0 perfil genético? que permita ‘dentificar a un individuo a partir de los trazos Gnicos e ierepetibles en otros Individuos (alelos). Le identficacién por restos de ADN consiste en Ia comparacién entre una muestra dubitada ~aqaella que en principio no se sabe a qué sujeto pertenece- y otra indubitada -obtenida de la persona sospechosa-, de / suerte que si ambos coinciden en sus resultado este medio probatorio puede servi (| £ al referido objeto de acreditacién de la intervencién de alguien en el hecho criminal {/_investigado o juzgado (Sentencia del Tribunal Supremo de Espatia 607/2012, de snueve de julio) 22.2 Por sus caracteristicas fandamentales, el examen de ADN et considerado ‘como una “prueba cientifica". Conforme a un ampliamente aceptado concepto, la “prueba cientifica” es una operacién probatotia, en cuya admisién, actuacién y valoracién se usan instrumentos del conocimiento provenientes de la ciencia y ia téenica; esto es, los principios y métodos cientiices, medios teenolégicos, aparatos f téenicos, para cuyo uso se requiere de experios competentes™, Su cientificdad ieee atts can eis ee schema rel \\ Siokatesreomansie hmastet emo mee ener * Sn come oe pts el pe apne AON ae en toparte del hecho que esté sustentado en los avances de la biologia y, en particular, de In genética molecular. Los conocimientos cientficos desarrollados en este Ambito permiten estclecer perfiles genéticos con ratio de probabilidad (Likely vatio) que supera ficilmente los estindares probatorios. La estimacién de la probabilidad de identfiacién de un individuo a partir de sus rasgos genot hace en funcién de an examen objetivo que desearta cualquier espectlacién 0 evaluacion subjetiva y que se cuantitiea en porcentaje (abilidad)". LA 25" Sin enka tec qu ee amen © fg de suse «mode cientficos y sustentado en un céleulo probabilistice ha generado malos entendidos ‘o sobre estimaciones". A este factor se agrega hecho de que el examen de ADN se realiza por un especialista 0 perito, para su valoracién por parte de las partes procesales y en especial del juez. Esta dicotomia puede hacer suponer que los |\conocimientos desplegados por aquél sean inaprehensibles inaleanzables. Los /matos entendidos con relacién al peso, la interpretacién de sus resultados o el rol \e los sujetos procesaies, se expresen de Ia siguiente manera: a) Se stume que en la medida que quienes forrulan el informe de ADN son especialistas en un émnbito impenetrable por los jueces, le restringen toda posibilidad de aniisis; 6) Los jueces pueden considerar qu: lo relevante en este examen son los resultados expresados ‘en un alto porcentaje de credibilidad, quedando fuera de consideracién el método utlizado, la cadena de custodia, el tiempo de recoleccién de la muestra ~cabe sefalar que el sistema mas utilizado en la actualidad es el denominado Shot tandem rpead: STR, que se tasa en la bisqueda de informacién en especificas regiones, llamadss Loci ~que son fragmentos de ADN variable, siendo los alelos las liferentes variables posibles-, en cuya virtud se realiza el estudio simultineo de diez a quince de las regiones microsaéltes, y se restringen al estudio de los ‘marcadores del ADN polimérficos-"; ¢) Los jueces pueden confundir que cuando se habla del 99.99 per ciento de probabilidad de identificacién de un individuo, este porcentaje se reiere al 99,99 por ciento del ADN exeminado, cuando en realidad ese porcentaje es el ubicable solo en el | por ciento de mismo"; d) Los Jueces pueden no interesarse, para dar fiabilidad al andlisis genético, en la cantidad ‘de_marcadores'* anilizados, cuando en realidad es relevante la. relacién directamente proporcional entre marcadores. genéticos e identificacién del individuo, por el cruce de variables (polimorfismo); ¢) La denominacién que recibe frecuentemente este examen, identificéndolo como “una prucba” genera el error oe a maa A pel it glock Spat rene kn regalo Seine error uedncneepna tone espe Pu PA MonGeenearin hOmADSCT AS "uncom ar ric oa DN ee ah ie a de 2 REREADseméntico de equipararlo a su signficacién procesl, cuando en realidad es un sedio de prucha (prcial) que pode dar cuenta solo det indivi; ) El hecho «qe se diga que las leyes naturales ~ y el examen de ADN se sistenta en alimaciones cicnificaseategricas-no son objeto de pruche, no significa que sus resultados sean asumidos ariicament; y, g) Los jueces pueden coniunirla alta fisblidad del resultado del examen, con plenitudprobatoria. Por tanto, afin de superar estos malos entendidos 0 sobrevaloracién del examen de ADN pasamos @ ) _ supuesio de insuficiencia probatora). [ 17/) Queda caro, entonces, que el examen de ADN es una prueba de probabtidad de WV / gran margen de seguridad, por lo que mediante ella se determina, sin ningin género de duda razonabie, que el material biolégico utiizado pertenece efectivamente a la persona, identificindola, pero se requiere contar con otras pruebas, dtectas o indirectas, para demosttar la autoria de los hechos que se imputan a quien es identifiado genéticamente. Por ello, asi como la falta de coincidencia de los polimorfismos de dos muestras de ADN excluye, de une ‘manera indubitada, Ia pertenencia a la misma persona Ia coincidencia de los polimorfismos de dos muestras no supone ninguna certeza respecto de Ia comisién del delito, sno I atribucién de un valor de mera probebilidad.”” 28° La importancia forense de este medio de prucha va més allé del émbito penal. Sirve pura la determinacién de la patemidad, en los procesos civiles. Es un factor ) fundamental en la identficacién de personas desaparecidas o fallecidas en un (/accidente. Pero srve igualmente en el proceso penal, tanto ala defensa como al fiscal”, Su utlidad no solo se expresa en los casos presentes, sino también en los‘casos antiguos y archivados provisionalmente™. Desde esta perspectiva, puede sofalarse que la vietima o sus familiares pueden considerar pesitivo este uso del Peep examen, como una expresién del derecho a conocer la verdad, Aun cuando hay quienes’ consideren negativa la posibilidad de una reaperturi del caso, por Ia revietimizacién, Como fuera, la amplia aplicacién del examen de ADN sive al ‘del esclarecimiento del objeto del proceso. No es desdet | marc \ fecpete uso en asso pi qu dfetan el xo de los resulades en empo ‘oportuno, es bastante probable que see invocado como medio de prueba nuevo. Y «sta ealfcacién puede acepiase aun cuando haya habido uc examen de ADN | durante el proceso, pero con muestas diminutas o degradadas que, en el actual | estado del ciencia, pueden ser uilizadas \\ane or bias de ofeinino de exe mao de prac cs lia i bien en el Cédigo Procesal Penal se seiala como limite misimo para disponer tuna intevencién corporal con fines de examen genético noleclar, la. pena cconminada mayor de 4afos de privacién de libertad ello no obsta para que la parte inteesada pueda ofecer este medio de pric en deitos que no sobrepasen este limite. BI nico condicionante en este caso estérelacionado con el consentimiento dla persona intervenia. Consentimiento que se entiend implsit sis rata dela Parte oferente, Sila intervenci corporal para fines de examen de ADN Jo pidiese 6! fiscal, eno esentimieno del imputado puede considerarse como un indivio de cargo, dbl pero inicio al fin '30.° Sin embargo, aun cuando sus posibilidades de uso son amplias, tanto las partes como el propio juez, eben ser consientes que el examen de ADN preseata diversas limitaciones. A guisa referencial deben sefalarse las siguientes: a. No todo examen de ADN, per se, es eficaz sino tan solo el que recae sobre en los genes més polimérfices -el que oftece més posibilidades de diferenciacién-s b. ‘Segin el tipo de gen sobre el que se ralice el examen, debe wsarse determinado ‘método; e. El examen de ADN seri tan eficaz en su aproximacién probabilistic, ‘cuanto mayor cantidad de marcadores sean analizados; d. Por el estado de 1a ciencia ain no existe la posibidad de determinar la antgiedad del ADN' analizado; e. El método utilizado en el andlisisesté en funcin del tipo de vest a analizar ~saliva, semen, pelo, piel, sangre-: f. Las téenicas de recopilacion, conservacién, andlisis, contrastaciony presentacién de resultados debe ser aplicadas neceseriamente por especialistas; g. Por tanto, deben exist protocolos actualizados; h. En ol procedimiento del examen del ADN debe tenerse especial cuidedo en la preservacin de la cadena de custodie; i. Un examen de ADN puedeiy ‘no aproximarse a la identifieacién del sospechoso por civersos problemas relacionados con el examen -contaminacion, degradacin, mezcla,insuficiencia-. {§5. EL ROL DEL PERITO GENTICO EN EL. PROCESO PENAL 31.° La delimitacién de los roles del pertoy de los jueces en materia probatoria, en especial en el mbit de un conociniento ‘an especalzado como el examen de ADN, refleja la relacién que existe entre la ciencia y el derecto. En sentido mas reavingida, hace necesano diferencar y ssemejr ca lo que ea pose, lor \\y) Somtodepett cy mt je \ La deterinacin del contenido de esa rlaciin puede dar lugar a ds atiudes txtemas. Por un lao, in pretensida de considera alos uses como “pesto Ge perio’, lo que evdenia un aburdoy esado activismo jodi. Esta pretension ose scsdene. iis visa la cveluion "complied reciente de los {| consimientseintiosytcnoldgicos. Pero, por or lado, subsist a sctid del perio adlciooal de preende ssi al joc, sstentado en su inti, en su Cxperiencia considera. que sis concuslooes son venadesabsolias, © inconcuss™ De esta mancra fs pros traiconales se comtiian en summon sipien, cayas concluslones desbordaban In apreciscién Wcice-cintifn, pra invadircspacios propos dl jzgador (actvisnopericial), 32. Estos dos extremos deben ser morigerados. Los peritos en el sistema procesal penal son auxiliares, calificados claro esti, del servicio de justicia, Estos, mediante sus conocimientos profesional, ayudan al érgano jurisdiccional en Ia estimacién e una cuestién probatoria™”. Con sus conocimientas y habilidades especializadas coadyuvan a esclarecer la verdad, en el émbito de lo que es objeto de andlisis. En particular, en el mbito del anilisis del ADN deben realizar su labor peric observando estrictamente los protocolos en cada una de las fases de este examen. En el informe pericial deben dar cuenta de las condiciones para el reeojo de la muestra de ADN, el método utilizado; su correspondencia con el tipo de vestigio snalizado; la cantidad de marcadores y su grado de polimorfismo; las limitaciones y Ia fecha de recojo; las condiciones de conservacién, la cartelacién entre el ‘anilisis realizado y las conclusiones. Se trata de una presentacién objetiva y probabilistca de los resultados del examen; no de explicar la correlacin entre el resultado obtenido y ol peso probatorio del indicio a probs ‘Tanto en este caso como en general en Ia prueba peticial, el juez debe examinar por si mismo el dictamen del perito setin su fuerza persuasiva y np puede adoptar en Ia sentencia los resultados del perto sin haberlos controlado -si el jucz quiera apartarse del dictamen del perito debe fundar su opinién de forna verficable, con—, tuna exposiciin de las diferencias con el dictamen, sin desligase de los estindares cientficos-2* LA 38.2 En este sentido, lo que debe contener el informe del perto bidlogo se ha de fadccuar a lo establecido en el articulo 178 CPP; esto es, debe realizar una a CHAVEZ MELA Fy