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  • Pedro Vega - La Reforma Española y La Problematica de Poder

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    Pedro Vega - La Reforma Española y La Problematica de Poder

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    1 TEMAS CLAVE DE LA CONSTITUGION ESPANOLA | INDICE SNIFICADO, FUNDAMENTO FUNCIONES TA REFORWA CONSTITUCIONAL Pag Ditreduccion El problema dei poser constitwyente Supremacte 9 rigides constitucionaies SEs Gradicign americana 33. G2 iadicton europea 3 Sapremacta » rigides constivucionales hia nctualidad Permanenciay cambio. consittucionales: la folaria conertnctonat TITS Setorma constitucional (2. [Es funciones dela reforma consti Tr Traplictetones poiicicas’y juricas de Yas ioe “nas de: procedinsienta TH: Ei Gpniticn de ln ausencin d'un po ‘edlinienta de reform 1.2, Lae Implicaciones politicas del procs: 9 bin dimiento: el eémo, el por auién y el cuando de la forma Soe 2. Los procedimnientos en el Derecho compara 3. EF referendum constinetonal >. tue. pro- btemiae 311.” Democracia represcntativay democracta ‘de Ta identidad 3.2. Laproxis histories del vefesendum cons: tinuctonst 33. La problematica dei refeiénduim cons taeional 34, Ta concepcion organics del ‘refe: 35. Laconcepeicn clinica del rufereadasa 36. Referendum e inielativa popular sus essos : 4. BI procedimiento ti’ ieforma consttviciona’ ‘en ef ordenamienta espanol c SNL La inietativn de ta refosraa 42, El procedimisnio del srticule 187 43° Bl procedimienta del articulo lee 44. Lac consecuencas jurdicas y poltieas del able procedimiento de telortna ‘constitucionals control de consttucionce lidad e mnditerentismo ideologice 45. Le cldunala del ariicul 109) 5. Las reformas consittucionaies ticitas 6. Quebrantamiento > suspension de ta Cons fete LAS MODIFICACIONES NO FORMALES DE LA CONSTITUCION : Las muiactin consittucional {os pos de mutaciones consituclonais itor normatives » mutacion constictonat El probioma de ta costumbre constituctonal Las convenciones constinucionates Los limites de las mutactones corsiiecle ales a 10 Pacentonie et PMpantoancenr det problema Peanirace del er cor ‘Ln sohucion del cons ie “closing como peder const tuyente 4p th criicn ln concepeton slavien del [Suge ds relorna como pocersomaita Ei'poder de ‘forma conto poder cons aio 5 ies ipod de Winter © ts veforind costa: ees SA ie los voces cates do ita jldad Eesti pica» al vator ft de Tete de iwngltded Bl cigteade plies das cssalas eintanoea e poobera oe In flan consid El Menlcadojuriden de av csussas fe ranging ie superigaldad ta'Segacion del valor juice de tos liter empleo la ese dela ftoome Se a simatic troy su csicn dos tries npc = $1. Los Mmites implicitos formales: las: feria de Merk! Alf Rose “G2. Une imines implictos materiaies Et faite consiconal Ts contotr de ta reforma wansituciona ar 29 baa 223 228 as 240 a aaa 27 ber me 23 21 304 0s 1 SIGNIFICADO, FUNTAMENTO Y FUNCIONES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL 1, INTRODUCCION EJ Estado constitucional cimenta su estructu raen dos pilares fundamentales: por un lado, en el principio politico democratico; por otro, en el principio juridico de supremacia constitucional Eonforme al principio politico democratico se en- tiende que corresponde al pueblo, en cuanto titu- lar de la soberania, el ejercicio indiscutible del poder constituyente. Seguin el principio de supre- macia, se considera que la Constitucion es lex su perior, que obliga por igual a gobernantes y ao- bernados. ‘Confluyen de esta suerte en la organizacién es- tatal que historicamente surge como consecuen: cia de los procesos revolucionarios burgueses, dos lineas de pensamiento perfectamente diferen- Giables. La primera seria la que, intentando pro- porcionar una justificacién racional del poder, arranca de las incipientes formulaciones de Ia doctrina pactista (Nicolas de Cusa, Marsilio de Ps- dua, ete, para terminar en la formidable cons- 15 truccién del iusnaturalismo contractualista en hombres como Althusius, Grocio, Puffendorf Wolf, Burlamagus, Vattel, Locke, Rousseat ct Ta segunda, preocupada no tanto en justificar cl poder como en propiciar su limitacion, y que podria situar su genesis en la teoria medicval Ge Eesupeditacion del gobernante a ia ley (Bracton, Fortescue, te) llegarla, a traves de las versiones 3 maticen més dispares entre los que no rela. 2 ocioso recordar ia literatura politica monar= ‘comes del derecho de resistencia afamac com. pleta y acabada formulacion en la obra de Mom teeguiou, en los wmbrates tnfemos del tstanfe y Is inatituctonalizacion de la evelucion burguesa Entre ambas linear de pensamiento, que res: ponden a objetives diversos y cumplen finalida- Ser distintas, subysce, sin embargo, una contra, posicién indudable, dela que es necesario dejar Constancia, en la medida en que anticipa histor camente a nivel tcorice la problematicn desde la due, por extrano que pueda vesulear, soe se ha: ce posible comprender el significado, ol funda. mento cl alcance de Ia reforma constitacionsll ‘Como ‘es de sobra conocido, fue Rowsseaa quien, al Hevar asta sus altimas consecuencias ta doctrina del pacto social, establecio con clarit dad Ia separacion y Ia distancia entre el princi. plo politico democratico y la teoria limitadora del poder expttesta por Moritesquscu, en la qe a la ostre se encuentran lox precedents y fundamen: fos mas s6lides sobre los que se elaboro luego la concepcién de la Conatituclon como ley supreroa, El'rasonamiento de Rousseau es contundente ¥ 16 claro: poraue el pusblo es soberano ¥ porque la Skictania cs imalenable. el pucblo sélo debe obe- Agcerse a si mismo, ejereitando directa o tame- Sscamante el poder politico. Lo que significa que {a unica democracia concorde con las exigenclas Eel contrate social, es la democracia divecta ode fs idonidad, de ia que derivarén, a st-ver, dos im postantes corolarios. En primer lugar, que al ae- Tar el pucblo permanentemente dentro de ella Snsu edndicion de sujeto soberano, una teorfa de Ib limitacion del poder resulta impensable, ya que Uh poder soberaho es por defimicion un poder tl Gihado, En segunda luger, que ai la idea de Cons tucion, en cuanto mecanismo limitador del po- dor, carece de todo fandamento en el ambito de fe democracin de la identidad, igaalmente se ha- Ha inadmisible su entendimiento como aparate @ (raver del cual se organiza la vida del Estado. Ca Comunidad politica surge por mediacién del pac- ftom societafis, en el cual el acuerdo de todos los Consociados da ligar al transite de la societas 1a- frac a la societas civilis sive politica. La anica Constitucion imaginable seria ba que se identifi Cara con el mismo contrato social Para hacer viable la idea de Constitucién como Instrumente limitador y organizador de los pode- res del Estado, se requeria, por lo tanto, partir de unas premivas contrarias alas que llevaba cO- to conclusion inexorable la doctrina del pacto s0- ial. Frente a la democracia de la identidad, co- ‘mo exigencia del ractonalism contractualista, Coloca entonces la democracia representativa, Co- mmo imperative impttesto por la realidad y por la 17 historia. ¥ es de esta impresionante y obligada claudicacién de la logica de la razon del iusnata Fallsmo pactista ante la ldgiea dela historia, y que €l propio Rousseau no puede por menos de reco- nose de donde partira la construccion dela te Ha constituctonal ‘Al producirse, en el marco de la democracia re- presentativa, la excision entre gobernantes y go berados, no ofrecera ya mayores dificultades concebir la Constitucion como ley suprems, a tra Ves de Ja cual se pretende controlar y limitar, en hombre de la voluntad soberana del pueblo, la vo- luntad no soberana del gobernante, Por otro Ta do, paralela a la distincion entre gobernantes y gobernados, In democracia representativa impli a, frente a la democracia de la identicad, una dis- tincion y una organizacion de les diversos pode: res del Estado. Cuando el gobernante es sobera: no, bien se trate del monarea absoluto, bien de Ia volonté générale rousseauniana, Ia organiza: cion del Estado depende unica y exclusivamente de su voluntad, Cuando, por el contrario, se eon: Sidera que el gobernante no es soberano, sus com- petencias y atribuciones tendran previamente que Yenir conliguradas por Ia ley. Lo que equivale a Copisoo.de control del poder ¥ come ley supre: mua, erie. medida cn que es. ez, el meee tue-de organizacion de Ing compeienciusy atribu mies de los df is estatales, Mien {as la democracia de la identidad expresi la es. pontoneidad politica y no necesita de organiea- Eoartalguna la peeoctn diip Gennccrecinrepresoa= 18, tativa radicard precisamente en cémo proceder su organizacion, No es, por supuesto, el momento de discutir ‘ahora en sus pormenores la confrontation enize Rousseau y Montesquicu, entre la democracia de In identidad y Ia democracia representativa, Lo gue importa tan solo sefialar es que el evidente triunfo en la praxis polities de Ja democracia re- presentativa frente a la democracia de la identi- dad, y Ia consiguiente aparicion de la teoria cons- titucional, mas que obedecer al desarrollo del principio politico democratieo, a lo que en reali dad responde es a Ia amputacién y ala negacion mas rotunda de sus consecuencias en el terreno de la practica, Porque se renuncia previamente ala democracia de la identidad come posibilidad historiea, es por lo que se hace posible plantear una teoria de la limitacién del poder y, en defini- tiva, una teoria de Ia Constitucién como ley su- prema, en el marco de la democracia represen- tauiva, Como es légico, Ia contraposicisn y la distan- cia entre el principio legitimador democratico de Ja soberanfa popular y la teorfa de Ia limitacion del poder, expresada en el entendimiento de Ja Constitucién como ley suprema, donde termina- ran adquiriendo su dimension mas significativa, sen la propia praxis del Estado constitucional, El problema comenzara plantedndose con el es. tablecimiento de la misma nocion de poder cons. fituyente, del que a todas luces se desprende una ambigiiedad y una contradiecién manifiesta, Cier~ tamente, al asignarse al pueblo, como titular ink 19 co de la soberania, la Facultad de dictar y apro- bar la Constitucion, se intenta salvar el principio democratico. Pero, por otro lado, en la medida en que el poder constituyente realiza su obra, y de- Saparece como tal, con él se extingue y desapare. ce también el dogma de la soberania popular. Al aprobarse la Constitucién, que obliga por igual ‘a gobernantes y gobernados, el tinico axioma efec- iva y verdaderamente operante del Estado cons- titucional, no puede ser otro que el de la supre- macia constitucional. Frente a la soberania poli- tica del pueblo, lo que surge realmente es una auténtica soberania, como dirtan, por ejemplo, Kelsen o Krabbe, de Ia Constitucion y del Dere- cho. Es verdad que la negaci6n y la anulacion de to- da operatividad conereta del principio democra- tico, en aras del reconocimiento del principio de supremacia constitucional, puede explicarse e, in- cluso, justificarse, al entender que la soberania popular manticne su presencia indirecta en la vi da del Estado a través, justamente, de la existen- cia del texto constitucional que es obra suya. El conflict, sin embargo, entre la soberania popu- ary la soberania de la Constitucién estallara ine- vitablemente desde cl momento en que, respon- diendo a exigencias y requerimientos de la reali- dad y de la historia, se hace necesario introducir modificaciones en la legalidad fundamental. El di- Iema a resolver en esas circunstancias, ¥ al que Ia racionalizacion juridica del Estado constitucio- nal no puede dejar sin respuesta, es el que se plan- tea en los siguientes terminos: o se considera que 20 Je Constitucion como ley suprema puede prever y organizar sus propios procesos de transforma- tion y de cambio, en cuyo caso el principio demo- critico queda convertido en una mera declaracién fetOrica, 0 se estima que, para salvar la sobera- nia popular, es al pueblo'a quien corresponders siempre, como titular del poder constituyente, realizar y aprobar cualquier modificacién de la Constitueion, en cuyo supuesto quien se vera co- rrosivamente afectada sera la idea de suprema- cia, Dificilmente cabra otorgar a la Constitucion elcalificativo de ley suprema, si sus obligadas y mas elementales adaptaciones al cambio histari- co no pueden ser previstas ni reguladas por ella ‘Como solucién a este patético dilema y, en de- Finitiva, como punto de confluencia y lugar de en- cuentro de toda Ia problematica que suscita el an- tagonismo entre los supuestos politicos y juridi ‘cos en que descansa el Estado constitucional, apa- rece la técnica de la reforma constitucional, de la que innecesario resulta ponderar su significa cidn ¢ importancia, No deja de ser sintomatico, sin embargo, que, a pesar de su indudable relevancia tedrica y prac- tica para Ia teoria de Ia Constitucién, el tema de Ia reforma, 0 fue abandonaco por Ia doctrina cien- Xifica 0, cuando se procedio a su exposicion, su tratamiento se hizo, en la mayoria de las ocasio- nes, a niveles puramente deseriptives del proce- dimiento, pero eludiendo los verdaderos probl mas juridicos y politicos subyacentes en ella. Si se toma como referencia la literatura juridica es- 2a i i patiola, aparte de los trabajos de Becker, Posada, Pérez Serrano, Ayala, Garcia Pelayo, Luca Ver, dia, Raul Morodo, Andrino, Pérez Royo, Jiménez, Contreras y Farias't, es dificil encontrar alusion alguna a la reforma constitucional. El hecho, no. obstante, tiene su explicacion. ‘Como acabamos de indicar, la técnica de la re- forma, mediante la cual se establece un procedi, miento mas agravado y dificil para modificar la Constitucién que el que se sigue para modificar Ja ley ordinaria, aparece como intento de solucisn ge un conflicto dramatico para la propia vida del Estado constitucional. Lo que com ella se preten- de salvar es tanto el principio politico democrat. fico como el principio juridica de supremacia constitucional, configurando un poder especial entre el poder constituyente originario y el poder constituido ordinario, al que la doctrina Franc ‘sa conose con el nombre de «poder constituyen: Ie constituido» (pouvoir constituant institud), ¥ al ue nosotros denominaremos indiferentemente spoder de reforma» o «poder de revision». Ya ve, Femos luego, al estudiar sobre todo la problems ica de los limites, Ia naturaleza y el carécter de " 4a relerencia concreta de las obras de esto autores pc {ic coteiarse en Ia bbliograltsespaitoln tecouis al final te More. Interest, sin embargo, senalar quc los iabajor tel, cas Vertli, Moredo y Andrino responden m ua mismo tipo de reowupacioncs politicas fueron concebides on cl Seine Bode Derecho Politico dela Univeesidad de Salas tt sido por Tierno Galvan, deste uaa dptien similar la gue it Ve de hilo Conductor s in prosente obs 22 itteas, lerivadas del principio democratico, y ios. Totsupremacia constitucional, come medio de ee a thay pated a coneienca sos etando el Es lado se vertebra sobre supuestes ideolégicos dis- nstiea de Ja reforma pierde todo su sentido. A fin ‘ban, como criterio politico legitimador, el prin- Se ee ee 23 tucién sin Estado, valida para cualquier clase de organizacion politica, y en Ia que las cuestiones fandamentales quedan sin plantear. Es a ese po de especulacion juridica a la que inerepaba He- Her, cuando afirmaba que se trataba de una teo- ria que «nada tenia que decir, o nada podia de- cir, de afirmaciones tales como la de que el po- der proviene del pueblo». ‘Sdlo cuando el Derecho constitucional se edifi- ca sobre la realidad histérica del Estado consti- tucional, y cuando los problemas juridicos v po- Mticos que esa realidad presenta son asumidos por él, es cuando comienza a resultar impensa- ble una teoria de la Constitucién que eluda la te- matiea de la reforma. Pero del mismo modo que no se concibe una teoria de la Constitucion que no tome como centro de referencia las cuestiones basicas que la reforma suscita, tampoco se con- cebiria una teoria adecuada de la reforma, en la que no se plantease el significado politico y juri- dico del propio concepto de Constitucién. Hasta cierto punto, y sin hipérbole alguna, se podria sostener que la teoria de la Constitueién y la teoria de Ia Reforma son expresiones equivalen- tes, en tanto en cuanto los contenidos esenciales de una y otra, son tambien inexorablemente coin- cidentes. 2, EL PROBLEMA DEL PODER CONSTITUYENTE. Desde e] momento en que, por un lado, se ad mite como nico supuesto legitimador del Esta- 24 do el principio democratico de la soberania po- pillar. y, por otro lado, se considera que la nica Forma viable de organizar la comunidad politica es. través de los esquemas de la democracia re- presentativa, se establecen historicamente las ba- es como indicara Bryce— sobre las que inexo- rablemente ha de surgir la nocién de poder cons- tituyente. La razén es bien simple. Como se sabe, Ia democracia representativa implica la distin: cion entre representantes y representados, entre gobernantes y gobernados. En estas cireunstan- las, Ia necesidad de hacer valer, conforme al principio demoerético, la suprema autoridad del pueblo frente a la autoridad del gobernante, no Ofrece otra posibilidad ni otra alternativa que la de establecer, por el propio pueblo, una ley supe- rior (la Constitucion), que obligue por igual a go- bernantes y gobernados. En contraposicion a los poderes constituides, ordenados y limitados en la Constitueién, aparece de este modo, como poder previo, ilimitado y total el poder constituyente. Afirmar que el poder constituyente surge como resultado de la confluencia historica de los esque mas representativos y el principio democratico de soberania popular, servird, iniclalmente, pa- ra deshacer el equivaco en el que con frecuencia se incurre, al asignar a Rousseau una especie de paternidad ideologico-doctrinal sobre el mismo. Resulta evidente, sin embargo, que la incompati- bilidad de la democracia representativa con las exigencias del pacto social, tal y como Rousseau lo concibe, no conduce a la distincion entre un po- der constituyente y un poder constituido, sino al 25 establecimicnto, en el marco de la democracia de Ja identidad, de'un poder soberane y unico que simbolicamente se expresa en la volonté genera: le (Zweig, Carré de Malberg)*, Puestos a buscar los posibles antecedentes de la doctrina del po- der conatituyente, no seria, por fo tanto, a la cons: ruccién rousseauniana del Contrato Social a la que habria que apelar, sino como indicara Ca- rre de Malberg— a la doctrina de la division de poderes formulada por Montesquieu Es cierto que Montesquieu no alude nunca alo largo de sui extensa obra al poder constituyente. ‘Sin embargo, no lo es menos que constituye una premisa tacita y perfeciamente presumible en la logiea global de su pensamiento, en la medida en que la aparicion de los tres poderes —legislativo, eiecutivo y judicial—, que reciprocamente se vic gilan y controlan como poderes constituidos, no Se concebiria sin el reconocimiento de un poder Previo y superior en el que aquellos cifraran la razon de su existencia. De todos modos, no es en los presupuestos doc- trinales, mas o menos lejanos, donde hay que plantear el problema del poder constituyente, si no en la propia praxis del Estado constitucional, gue s© Besta con el triunfo historico de los proce: 308 revolucionarios burgueses, Parque no Se Lra- ta tanto de una creacién tedrica come de una ne- J ERE de Malberg. Teorie General del Estado, Méjico, Yosh W188 3: Zaclg, Buc Lane vom spongiosa Mate in etre sm Stagtrech der nconchen Rev 26 cesidad historica, no tiene el menor interés dis- cutir si la doctrina del poder constituyente es Suna conquista definitiva de la ciencia debida al genio francés», como sostuvo Siey@s, 0 si, por el Contrario, tiene su origen y su formulacion mas correcta en la tradicion constitucional americs: a, como mantuvo La Fayette en sus Memorias* En cuanto exigencia dela praxis, y como necesi- dad histérica, no se puede hablar de una creacion americana o francesa de Ia doctrina del poder constituyente. Si su problemética se vincula a los procesos revolucionarios americano y francés, es porque en ellos se producen, por vez primera, las Condiciones politicas y sociales que determinan ‘su aparicion. Condiciones que. como es obvio, re presentan el presupuesto y punto de partida de Cualqitier organizacion democratica moderna, ¥ fa las que efectivamente habra que conectar el orl- gen y la significacion de todas las formulaciones doctrinales Tres son las cuestiones que en el tratamiento, del poder constituyente conviene dilucidar: en pri- met lugat, su definicion como poder soberano; en 7 Fara esta polemica cntre Sieyés y La Fayette cfr Zweig, ‘op. ct, pp Les. La teals do Sieve mantenida en [a sesien del ‘Figerimitior cel ano ll, era que se trataba de una creaclon Sefinitivs para la clenela debe los franceses: Io que eat Walia indicar que, puesto que i habia sido el foronulador Tus claro de la dactrina del poder constituyente, ose «pro ‘Salim gunials cra obra sua, Es exta pedanteria cneub ler 1 Sieyos Ia quo eritica ra Fayetteren sus Mémoires (IV, Ps: M5, 1838, 9-30) 27 segundo término, las formas en que se establece su ejercicio, ¥, por tltimo, su destino, una vez.que la Constitucién es aprobada. 1. Respecto a la naturaleza del poder consti- tuyente, no admite duda alguna que se trata de tun poder absoluto y total. Importa, sin embargo, recalcar que, al producirse su definicion como po- der soberano, lo que se hace en realidad es tras Iadar e incorporar a la organizacién democrat ca moderna le doctrina de la soberanta, tal y co- mo habla sida teorizada por Bodino, y conserva da en la tradicion de Ja monarquia absoluta. De cesta forma, de igual manera que el principe se ha- Haba supra leges y quedaba legibus soluius, el po- der constituyente se concebira también fuera de toda limitacién, Sieyés expuso con rotundidad es- taldea ante e] Comité Constitucional de la Asam= Dea, el 20 de julio de 1789, donde en su Exposi- tion raisonnee’afirma: «Fl poder constituyente to- do lo puede... No se encuentra de antemano so- metido a ninguna Constitucién.... Por ello, para ejercer su funcion, ha de verse libre de toda for- mia y todo control, salvo los que a él mismo le pli giera adoptar». De la calificacién del poder constituyente como poder soberano ¢ ilimitado, derivaran, cuando menos, dos consecuencias importantes. En primer lugar, que mientras los poderes constituidas tienen su fundamento en 1a Const tucién, y desde ella se explican sus posibilidades ¥y mados de actuacién, el poder constituyente se justifica por si mismo. Su fundamentacion no es 28 suridica, sino ontolbgico-existencial. En Qu'este ieee riers Etat? Soyés lo dita claramente-le No- Jie sm cuanto titular del poder canstituyente, y cigt suncia de los poderes constituidos «que s6- quitizden pertenecer al derecho positivo, se for- lo Pier el solo derecho natural, Es todo lo que we Be ser solamente porque esr. Ea segundo eee. hay que ndvertr, wualmente, que, a dife- nee lan podores constituidos que, en evan. TSpoderes juridicos, tienen establecidas sus mo- 1 Pa actuacion en la Constitucién, el poder cons- see dente, en cuanto poder pFe-uridico, como res Jastl non juris, no seio es iiraitado en los conte tect de eu voluntad, sino en Yas propias formas Teas Gercicso. Gon lo cual, Ie pregnnta sabre el os.no se ejerce realmente el poder constituyente SoG avieete por necesidad en el eentro medu- Weyl nucles de referencia de toda su proble matic, 2, Nunea se ha puesto por nadie en duda, cuando se admite el principio politico democra- fico de la soberania popular, que Ia titularidad det poder constituyente corresponde al pueblo. Sin Beibargo, en lo que el acuerdo ya no existe es en fas formas en que el pueblo puede y debe ejerci- tar ese derecho de soberania, En este sentido, Gbligado es recordar Jos dos grandes modelos en (gue historicamente se consagra la actuacién del Poder constituyente y que, como Tecuerda Hats- Phek, marearian desde el comienzo las diferencias Gnre el constitucionalismo americano y el euro- poo. Por una parte, aparece a tesis propiciada por 29 los colonos puritanos de Norteamérica, segun la cual, el ejercicio del poder constituyente requie- re siempre la participacion directa del pueblo co- mo efectivo titular de la soberania, Por otra pat- te, se presenta Ia tesis sostenida por Sieyés, con- forme a la cual se admite la delegacién de com- petencias y se incorpora el principio representa- tivo a la mecénica del poder constituyente Fue en la tradicion de los Estados miembros de Norteamérica —y no precisamente en el derecho constitucional federal—, como pusieron de relie- ve Boutmy, Bryce, Borgeaud®, donde se forjé la ins correcta interpretacion de tas formas de ope- ratividad concreta del poder constituyente. Si- guiendo la vieja idea religiosa puritana, a tenor de la cual la fundacién de una congregacion ve- nia determinada por un contrato en el que se es 7-F, Hatschek, Aigemebies Staatsrecht tI, Leipsig, 1909, pp. 26as..y Deuisches wd prewssisches Staatsrechi, tt Bet bin, 1922"pp. 22 58. Aparie de las Teferenclas al poder consti- tuayente, de cate autor merees ser record su explendie tra. bale wal quc aluciremar en el capitulo 4 sobre “Konven: Uonsiregein oder aber die Granzen der naturwlssenchalfuchen Bogrifisbidung in dffentichen Rechts. on Juerbuck des Sf Poutlichen Reckts der Gegenwart, vl. It, Tubinga, 1909. Fe importancia de reaucltar in teadicion consituclonal e tos estados miembros. en donde se recogeria mis clare ‘ents el esplritu constitvclonal norteamericane queen a doc {nina que se forje sobre la Constiaucion federal Se relive for Ennilie Boutmy en Etudes de Dro Conerituion- hel Paris, 1385, ¥ James Brace en The American Common Wealth Londres, 1880. El misma idea mstate Charies Bor igeaual on Leshliscement et revision des Covstlnutions, Pats, 1882, pp. 168 ss. 30 fe puesta ya, tatuian Jas regias del culto, los primitives colo- nos pensaron que, de igual manera que Hbremen- te podian organizar la comunidad religiosa, tam- bien podian libremente organizar la comunidad, politica, El Wamado pacto de la gracia puritano Se transformé asi en pacto politico, Y, de esta Suerte, procedieron a redactar los covenants, que Gran auténticos contratos sociales, suseritos por Jos colonos en nombre propio y en el de sus fami- lias, y en los que se fijaban las normas a tenor de as cuales Ia colonia debia funcionar. No hace al caso recordar las covenants mas notables, entre los que sin duda destacan las Fundamental orders of Conecticut de 1639, suscritas por los puritanos de Massachusetts. Lo que importa sefialar es que, en la elaboracién de los covenants, subyacen las dos ideas fundamentales que posteriormente ha- befan de caracterizar toda la construcci6n cons- fitucional americana. Por un lado, que el acto constitucional se identifica en cierta medida con ‘el contrato social. Y, por otro lado, que el ejerci- cio de la potestad constituyente—y esto es lo que shora mas nos interesa—, por tratarse de una por testad inalienable, no puede efectuarse'a través de representantes. Lo que se traduciria luego en. el hecho de que, puesto que la soberania del pue- blo no puede ser representada, las Convenciones creadat para elaborar los Proyectos de Constitu- cidn, no podrian tampoco ser consideradas, en ningdn caso, depositarias o titulares del poder constituyente, Cualquier proyecto de Constitu- ion elaborado por las Convenciones o Asambleas designadas al efecto, exigiria, por lo tanto, la ra- 31 ‘Ubieacion ulterior, bien de las roummeetings, bien Get pueblo iam,” Radicalmente diferente es la concepcion que, sobre la mecainiea del poder constituyente, intro: ducira Sieyés en el proceso revoluclonario fran. €25, ¥ que marearia su impronta de una forma in Seleble en todo el constituctonalismo continental curopeo. La primera y decisiva comeceion que Sieyes realiza al planteamiento gue se hizo cn América es la que'viene determinada por la sus. titucion del concepte de soberanta popular por el de soberanin de In Nacion, De esta forma, estar bblecia tas bases que le permitivian introdvcte Ia mecaniea representativa ene] ejercico del poder Constituyente. Al ser Ia Nacion un ente abstrac: to, que solo puede exprosar su voluntad a través de representantes, la potestad constituyente co. to poulra actuarse a través del mecenismo de Ia representacton, El poder constituyente deja de set cntonces el poder en el que el pueblo dircctamen. te participa, como titular tndiseutible dela sobe. Fania, pata convertirse en el poder de las Avan. bleas’ en los que la Nacion delega sus compe: Ni que decir tiene que fue en el propio proceso revoliicionario Frances donde se fortnularon las primeras y mas duras eniticas ala concepeion de Sieyes, a Ia que se contrapuso la establecida en America, a través de Ia tradicion puritana, como ‘mucho mas coherente y mas concorde con las exh gencias del principio democratico (La Fayette), Asignar a una Asamblea el ejerciclo del poder constituyente —se dijo y, en nombre de los pri 32 1 ipios del régimen representative, eseamotear to Sree otge tntervencion directa del pueblo (as oe loncetingsy low referendums americanos). 10 seen realidad comportaba era establecer una fuscia soberania de la Nacion. ¥ una real y efec- Hos acberanta de las Asambless. Por eso, Labou- The itegaria a sostener que «Sieyes To que hizo fia confundivlo todo, embrollario todo y. ala pos. tre, perderlo todo»® Sin embargo, esa confusion es la que se gene sallea, salvo excepeiones extrafias, en el posterior Eonstitucionalistmo europeo, «Las diversas Cons- Gtayentes francesas de 1789, 1793, 1848 y 1871 iiiva Lefebvre con referencia al constituciona- Tmo frances en su Brade sur les lois constitucior elles de 1875-~ se comporiaron en la practica Sempre como si hubieran estado investidas de plena cilimitada soberania>. No vamos a discu- Fir las razones que pudieron motivar el triunfo de las tesls de Sieyes,mmontadas, om definitiva, on et intento de compaginar dos suptestos irrecon: Tnbies, como eran el principio democratico po- pulary ia institucion de las Constituyentes repre- Sentativas. importa, no obstante, dejar constan- Sia de que esta contradictoria pretension —-como Sxplicaremos més adelante al tratar la naturale- faldel poder de revisiGn—, que inieialmente sa- disfizo plonamente las aspiraciones de la burgue- sia ascendente, seria luego perfectamente astm Traboulaye, Questions consitutionneltes, Paris, 1872, po Mi: Enel mismo sentido, Zwei, op- el, 137 33 dia por los intereses partidistas de la democracia actual. La razon es evidente: por ana parte, con igapelacion a ta soberanta de In Nacion o del pue- blo, se nsesuiraba la indisewtible prepotencia de Jas Asambleas, en las que, primero la burguecsia, Y¥ despues las oligarquins partidistas, asentaron Su dominio; y, por etva parte, con Ta invocacion alos principios del régimen representative, se ex luia la interveneion de los ciudadanos, permi= liendo de este mado que bursuesia y partidos que- daran convertidos en los dnicos depositarios de la soberania nacional ‘Arpesar del indudable interés que ofreceria el explicar las causas sociales y politicas que de foc- to nfluyeron, en America yen Europa,en la tinta configuracion del entendimiento del ejerel- cio del poder soberano, no vamos « detenernos en su estudio quie, sito es en absoluto desdenabe, no afecta, empero, al sentido de nuestra argumen- tacién, Lo que ahora nos interesa no es tanto cor nocer ios motives, como precisar las consecuen. Cias que de ese distinto planteamiento derivark ala hora de responder al tereer interrogante que Antes suscitabamos: sobre el destino del poder Constituyente una vez que la Constitucton es apre- ada 3. Forma parte de la ldgica del Estado consti- tucional, y asi se entendié tanto en el proceso re- volucionsirio americano como en el frances, que, una vez aprobada Ia Constitucién, el poder cons. tituyente desaparezea, cediendo su hugar a la pro- pia norma por él creada. Todos los poderes del 34, stado pasan a ser asf poderes constituides, y ta Egesttucion se configura como ley suprema’ Es Ghia logica, comanmente acepiads en el plano de fa tcorla, Ia que, no obstante, se vera seriamente Mfectada, cuando no contradicha, en el plano de in realidad, en Is medida en que las tesis de Sic yes oe explotan politicamente hasta sus ultimas Conforme al sistema americano, forjado en la. tradicion puritana dela partieipacion popular, no samite duda alguna quela separacin entre el po der constituyente y los paderes constituidos que da definitivay tajaitiemente establecida, en ia me: dida en qu, ni el poder constituyente puede pro ectarse mas alld de sus furtefones, asumniendo Competencias propias de Tos poderes coustlculdos, ni los poderes constituidos pueden, por su parte, Usurpar las atribuciones que unfeamente corres. ponden al poder constituyente ‘Nos posible, por un lado, que el poder consti tuyente asuina Competencias legislativas ordina as, primero, porque las Convenciones que ela- borat los proyectos de Constitucion se crean Gai Ga y exclusivamente con esa finalidad y, segun- do, porque al tener que ser siempre ratificada por ei puchlo su actuaclon, el Unica organo que, co- ‘no poder constituyente, podria ejereer atribucio- nes Conferidas a los paderes constivuidos seria el ropio pueblo. Conclusién tan absurda como e Gente, ya que si el pueblo, en cuanto soberano, de- side eotablocer in Conatictan, es porae ren cia por ello a cjercer las atribuciones que se con- fleren a los poderes constituides 35 Por otro lado, a la imposibilidad del poder cons iggente de realizar Funciones de los poders tuwytuidos, corresponde reciprocamente 18 1% cons aad para los poderes constituidos de ier viabilidad Erencias constituyeates, Al no conside: cae erningun Srgano representativo (Fy Siauie arse mprapias Convenciones convocadas Paya Tt babar ios proyectos de Constitucion) depos te ciao soberania, que permanece ee} PUEE]O, Y Gl enisirse por ello la ratificacién populst Pare 9 a erie actividad constituyente es claro ge 79 cualaisquicio alguno para que los poderes 07s, existe reed violentar fa Logica institucional del tinwidos puedlan operar con caracter sober ane stevie Resta nitida separacién entre funciones constntuyentes y constituidas de la tradicion 2%, cone constitucionalismo europeo, que S806 ricana, cemas establecidos por Sieyes, introduce 10s es geein notables de contusion. AL trasladarse unas Goumbleas Constituyentes representatives ais Nelo pene de la soberanta, nada tiene oe Gasvicular ate el poder constituyente sODSTs00 aaricete o intente perpetuarse, come poder’ ertiutive ordinario, incluso cuando In Const Beets aprobada, Con lo cual se abre la puri cron Guevel regimen constitucional parlamen para a naforme en régimen convencional 0 de Ho ssulea, De una otra forma, el riesgo de asary Asamblen: fae tomo cuerpo por vez primers en 1S lettncion francesa, ha planeado come Peli gro conver en muchas otros procesos constituyentes weiSfuriores, No deja de ser significativo a este Fe Postel que, despues de aprobada Ta Constizucion 36 spatola de 1978, durante algun tempo se man espe Ta tesis de que, las misinas Cortes que cla {Granny tnamental bern cons aera rcs Gedinaria, Ditlmente se podria es SE at oe ane eres po cm irony poke cond cnc ie Maemo al que, en unde oensiones, cumple att sro odes achiranns yren ols, actin COMO Po aeeiagiaativo ordinaro, "stir ae gotacion del poder constuyente deissempear fancloneslglsatvas ordinaas 3 seeps peligro ya entaion contaris 1 Soler contro &desempan competencias cerpetupentce, Cuando el poder soberana see serie ey ricblo. cunque teoncamente se ooo. senen que tna ver aprobada la Contac fac thiuadsoninentedeaaparee eh apron sae oBloas sontearan un proclivided note 1s fsTapelans as condicionderepresenane TaGe Te foberanie del pueblo en el momento ‘Shstuyent,considerarse con derecho siempre sare cide Competencies soberanas, Porque co SESE y ome demotracion cars de que no 3 ssl in bers poabldad oories, aparece co wea crmens cont lounston ef dstite significa doy aleance que rectbié la ides de supremacia ey draclonal on Noricnmévicn con Teacion 8 Fnopa 3. SUPREMACIA ¥ RIGIDEZ CONSTITUCIONALES, 3.1. La tradicién americana Se ha repetido hasta la saciedad, y no sin falta de Fundamento, que es en América donde por ves Primera la Conattucion se presenta coma auten, fica ley superior, Para explicar an singulas table fencmneno histérico, se ha apelade a las f fluencias que en el proceso revolucionatio de dependencia tuvieron distinias lineas de pense lento: de una parte, Coke, Harrington Locke, ‘ono tebricos de un poder legislatteo Hanitade onte al petamienta de un Hobbes oun Black stone, que concebian al legislativo legibus sola. tus; de otra, cl contractualisme y ol jusnawaalio sno de in Burlamaqul, un Vattel o del props Loc. ke; por dltimo, la doctrina de la division de pode. 88 de Montesquien. Que todos estos autores Cran familiares ala elite colonial que dirigioy contro. 16 el proceso constitucional americano, ¥ auc cu Pensamiento actud de elemento ideolopico btiens tador del mismo, es algo que nadie puede poner en duda. Sin embargo, lo que ya no ecta tantclars es que quepa deducir, directainente la idea deste premacia constitucional, como un correlato ted. Fico de los postslados iubnaturalisiayo contrac. tualistas de esas dis tintas lineas doctrinales Ha: blar de la supremacia constitucional, sin michel nar los presupuestos sociales y politicos que cone Bguran'en la praxis al poder comstituyente como se hace en muchas ocasiones), equivale a renun. iar a dar una explicacion valida'y correcta, tule 38 fundamente debidamente el caracter de la Cons (ituciém como lex superior. ‘En realidad, donde el pensamiento, por ejer- plo, de un Locke, un Vattel, un Burlaraqui o del Ioismo Montesquies influyen de manera decisi- va, no es en el establecimiento inmediato de la idee de la Constitucién como lex superior, sino en Ia forja ideologica y social de los dos supuestos sobre los que inexorablemente surge la nocién de poder eonstituyente. A saber: el principio demo- Eratico de soberania popular y la idea de limita- cign del poder del zobernante, como poder cons: tituido, en el marce de la democracia represen tativa, Una vez asentados socialmente esos dos postulados, es cuando la Constitucién, como he- mos venide recalcando hasta ahora, se concebi- ra.como ley suprema, a cuyo través, yen nombre del poder constituyente del pueblo, a lo que se as- pira es a limitar el poder del gobernante. El gran mérito de la tradicion americana consistiria, por Io tanto, en haber sabido establecer sin equivo- cos la titularidad y el ejercicio de ese poder so- erano y constituyente del pueblo. ‘Cuando en 1761 James Oris lanza su afirmacién de que «tma ley contraria ala Constitucion es nu- la» —afirmacion contenida, por lo demas, en mil tiples panfletos coeténeos y en la Circular Letier de Massachusetts (1768)—, no hace mas que sin- tonizar con la atmésfera de revuelta politica de las Colonias que, frente a la soberana voluntad del Parlamento ingles, oponen ya la voluntad so- berana del incipiente pueblo americano. Como es natural, cuando se define politicamen- 39 te con claridad y sin equivocos ef poder sobers- ho, y, en virtud del principio democratico, ese po- Ger'se otorga al pueblo, la exigencia jurfdica in- ‘mediata es que la Constitucion se convierta en ley Suprema para que, como obra del poder consti- tayente, y expresidn de la voluntad permanente, del mismo, ningtin érgano constituido pueda de- sempefar atribuciones soberanas. Porque la 2c tuacion del poder constituyente termina con la aprobacién de la Constitucién, la unica manera imaginable de perpetuar la legitimidad democra- tica en el Funcionamiento normal del sistems, no puede ser otra que la de transformar el principio politica de saberania popular en la formula jurf- ica de la supremacia constitucional. La sobera- nia politica se coavierte asi en soberania juridi Ca. Por eso, Paine afirmaria, con acierto pleno, Que en «América el soberand es Ia ley», esto es, la Constituci6n. Fundamentado social y politicamente el prin- cipio de supremacia, que la propia Constitucion americana recoge en el articulo 6,2, donde se ha- bla de «la Suprema Ley del pais», de lo que se tr: taba era de establecer los medios técnicos para que la diferenciacién entre ley constitucional y ley Ordinaria, entre poder constituyente y poder con: Hituido, cobrase pleno vigor y efectividad juridi a. De este modo, vinculada al concepto de lex ste perior, se presentara la nocidn de rigidez consti ‘tucional, consagrada tedricamente por Bryce, €n su clisico estudio sobre las Constituciones lexi bles y constituciones rigidas. La Constitucion so- lo pod definirse juridicamente come ley supre- 40 ina cuando para su modifieacion se exige —con- Forme a lo idea de rigidez— un procedimiento dis- tinto, mas agravado y complejo que el que se si- gue para la modificacién o derogacion de las le- Ses ordinarias. Rigidez que, obviamente, sancio- hha y regula el texto constiuicional americano en So articulo quinto. ‘Ahora bien, de poco serviria la proclamacion politica del principio de supremacia y el recono- Eimiento juridico del concepto de rigidez, sin el Establecimiento de los mecanismos sancionado- bes adecuados capaces de impedir sv transere Bion. Pus éate el gran olvide de los redactores de Ja Constitucién americana, y al que, como lagu: na constitucional importante, se vio obligado a dar respuesta el Tribunal Supremo el ano 1803. ‘La gran pregunta gue se formula el juez Mars hall. en el caso Marbury versus Madison, en 1803, es precisamente ésta: «¢Si el poder legislative ‘cambiase una norma constitucional, el principio (de supremacia) constitucional deberia ceder an- te el acto legislativo?», Porque, como es natural, cl principio de supremacia debe prevalecer en cualquier caso, y porque en la Constitucion no es- faba previsto ningiin tipo de medida sancionado- ra a hipotéticas violaciones del mismo, seria en esa misina sentencia donde el juez Marshall con: ‘Sazrara, como caronacion de todo el edificio cons- titucional, la judicial review, es decir, la facultad del Tribunal Suprema de no aplicar las leyes con- trarias a la Constitucién. De este modo, el prines pio democratica de la soberania de! pueblo, que fundamenta juridicamente Ia supremacia consti- 4 tucional, quedarfa definitivamente asegurado. EL Fazonamiento del juez Marshall en la sentencia es de claridad meridiana: «O es In Constitucion una ley superior, suprema, inalterable en forma ordinaria, 0 bien se halla al mismo nivel que la legislacion ordinaria y, como una ley cualquiera, puede ser modificada cuando el cuerpo legislat vo lo dese. Si la primera alternativa es valida, centonees una ley del cuerpo legislative contraria a la Constitucién no sera legal; si es valida la se- gunda alvernativa, entonees las Constituciones es critas son absurdas tentativas que el pueblo efec twaria para limitar un poder que por su propia naturaleza seria ilimitabley. 3.2. La tradicion europea Como absurda tentativa, recoglendo In frase que acabamos de recordar del juez Marshall, se desarrollarta una bucna parte del constitucions: lismo curopeo, a lo largo de Ia pasada centaria y de bastantes afos de ia actual, La imposioilr dad de configurar eumplidamente In Constnucion como ley suprema, sri el lopicu correlate de las insufictencins, ambigucdadesy contradieciones tue en Europa sure la defiicion del poder cons Sitayente. El hecho, que es perfectantente expie. cable en el doctrinartsmo liberal de Ia soberanta compartida (que como doctrina y como prictica politica campea abiertamente a fo largo del siglo Xix y quc, juridicamente, se exprese en el esta blecimiento de Constituciones fexibles)afecta: 42 A eg is Sy eer Sie el ee ee 43 Befalifa nacional. Fuera de nosotros no hay més Guo Usurpacion 0 revoluclons, Por su. parte, Thiers, aseveraria con identica firmeza: «El po: der constituyente ha existido en diversas €poene denuestta historia. Yanoeniste. Siguificeria la iolucisn inmeciata de la Carta. ¢& quien hay gue entender entonces como poder constituver te? A'los tres poderes a los que la Constitucion confirid la soberania»?, s Ocioso es indicar que, condo se.conside poder consttuventey constiuide coinelden, ye Tian cites recopides por Carré de Malberg, op. ct B. 1213, proceden del Momtieu Se agosto de 1842, e107 Eira de Pace nu) Enel ino seid se Pronunciaria Tocqueville. en ta démocretteen narique: Pa 4s, 1850.11, p- 308, pero llegando a conclusiones contrarins Sigs de Thiers y Gulact. Spare estoy Is ausetela de poder sconstiiuyente conduces admin como veremos en clexpitse 163 ae Comnclo funds fctormarsn orn ley oa ‘ala, Tocqueville concluira ue fs nyactan ae un pod cone. fituyentesupone ia inmodifiesbiidad de In Constcton as ‘Inmodlificabilidad des Constiucion en Penne etna comsecuerein obligada se nucstrasleyes Fate iy St} ebnlccon ue ecto yaa Sane Soe den caspders eye be een Se es, el Rey, los pares, los clipatados padrian fear una ley Laon nincomperenis pcan ny ads Tria ac dourigen al hosuen De eed aaa bee 44 el poder constituyente es creado por la Constitu: Eifi'en lugar de ser la Constitwctn la obra del Ios constituyente, In dea de supremacta deja Fedsner sentido. Ya veremos luego com mas de- fenimiento, al tratar ol procedimiento de refor Ten. como fos intentos (easo de Tocqueville, por Ujemplo) por salvar el principio de supremacia SSuctituctonal, que, en definitiva, es inseparable Sci concepcion politica liberal de la limitacion Ser poder, tenian forzosamente que perderse en STefucaso. Por el momento, baste recordar que foe planteamicntos politicos del doctrinariamo ® Ie que, a fin de cuentas, conducen es « hacer in Viable‘cl propio concepto de Constitucién en tr- uinos juticicos. La no cistineton, a nivel politico, Entre poder constituyente y poder constituido. s¢ traduciria, juridicamente, en la paralela indile- Teneiacion entre Constitucion y ley ordinaria. Y, Cline es, una Constitucion gue formalmente no se fistingue de fa ley ordinara, podra ser conside- Tada como ley, pero lo que clertamente no ser Ce-una Constitucion Ee verdad que a lo largo del siglo XIX no fal ron los juristas que, sin poner en duda las prem See pollticas de la soberania compartida o del principio monarquice, pretendieron reconsteair Rhoclon de Constitscion como ley suprema: Val- tm por todos cl testimonio de Robert yon Mohl Gue, con Gneist, acufo el termino de Estado de Berecho, y fue ei primeroy mas brillante expos tor del mismo. «Resulta ineoncebible —eseribe Von Moni que se pueda poner en duda la rela- ciom juridica entre leyes constituctonales y ordi. 45 arias, y negar la naturaleza superior de las pri meras, cuando las ensefianzas de Ia historia y las declaraciones de los propios textos son evidentes. ‘Sin embargo, la sofistica reaccionaria niega vali- dez a este principio. Ha sido ésta, en particular, la tarea en que se afana H. Bischof en la Deut sche Vierteliahrschrife (IL, 166 ss.), quien cons dera que establecer una diferencia esencial entre ley constitucional y ley ordinaria va en contra del principio monarquico, porque se trata de una dis- tincion... que unicamente es explicable cuando se entiende que la Constitucion emana del pueblo so- ‘berano. Sin embargo, es notoriamente falso que esto sea asi y que el rango superior de la Consti tucién sdlo sea deducible como emanacién de la soberania popular... La superioridad se justifiea porque esa cualidad es atribuida por la autoridad legislativa competente. Y noes necesario pregun- arse por quien es esa autoridad, sino solamente por su competeneia para hacer una declaracion fen tal sentido...» ‘A pesar de los buenos deseos de Von Mobi, lo que es innegable es que el planteamiento correc: to en este caso es el de H. Bischof, y el de toda la sofistica reaccionaria que él critica. Lo que no podia hacerse era negar las conclusiones sin de- nunciar los principios. ¥ si el principio monar- quico lleva inexorablemente a la inadmisibilidad de la Constitucién como ley suprema, solo desde In afirmacién politica previa del principio demo- von Mobl, Statsrecht, Votkerrecht ind Politik, Tubin- se, 1862, CL p83, 1 46 erat sco, se podria legar @ una sblida argumenta- erate ree la supremaciaconstituctonal: Por ce orn gndida almacion de la misma, real 50 reer oh, no pasa de Ser una mera 2 ade Pe yuma vana ficcion juridica, nacion ¥ er gonaveuente con sus premisas, el see el Imperi, Laband, expondnia sn mic Jurist de a Los resultados que para i teria fearon a eon devivan de los planteamientos tee Comuchmenonicos Por su enorme signi se ce iniecerarto todo comentario, a ae peproducit sus propies palabras de sie up el Estada —esctibe Laband-— vo Fee es tor alguns a in del soberano. Yes de tant ead de dence tanto ia Consttucién £0 eat eas leyes obtienen Su fuerza obligato- ane sonatcion no es una potencia plies gue a rcoporenciina del Estado, wa afirmacion de Blanes Figyer ordinarias debe estar siempre et Que a ina Constitucion y no resulta incom are Some, consticuye stmpemente un pos pats practice lgislativa, pero nown axioms Wied funque resulte deseable que el sistema Jr go publicoy privado no apare7ca ef CO de dee Fon el acto constitucional, la existen- [Eide une contradicion entre ambos ex posible ee Cchmisible en derecho, de igual mane de hecho Jom exist divergeneias entre el Coal Fa due ge Comercio o el de Procediaiento Be pnal’y una ley posterior a ellos. F Tabard, Le prote Public de Empire Allemand. Paris s90t, #TL pp- 21885 47 al respecto. Con lo cual, express 0 Laces Ja misma legalidad evitaba cualg de penne ruler tipo de con. tradiceion distorsionance con la filoschie so cay los criterias juridicos que la Inepiate arse extremado, es alizmar que la eed macia tuvo en Europa una relevs cia, una ‘signi ficacion y una ef oa a feu soberania popular, y cuando i » ¥ cuando las prapias Consti. tuciones praclamaron la rigidez, establecionde wi procedimiento distinto para su reforma que el re, gulado para la modificacion de la legisluciéu or, EI gran olvido de! legislador constituyente ame- ricano, al no consignar ningtin mecanistio tloney Instones de los principios de supreinacta y gh fez constitucional, serd tambien el olvido en ee incurran los distintos constituyentes europene 48 ‘Con la diferencia de que, mientras en América la Jaguna de la Constitucién quedé corregida por la famosa sentencia del juez Marshal} del aio 1803, en Europa la laguna no se subsana, y los aiomas tedricos de supremacia y rigidez se veran en la practica sometidos a peligros constantes y viola ciones maltiples. Se crearia de esta suerte un dis tanciamiento notable entre las proclamaciones doctrinales, derivadas de Ia Iégiea del Esiade constitucional, y Ia realidad politica de! mismo. Distanciamiento que, juridicamente, no se inten ta corregir hasta bied entrade el siglo xX cuan. do, siguiendo el modelo americano, y con ia apa. ricion de los Tribunales Constitucionates, la Cons. titucion pasarta, también en Europa, a convertir se en autentica ley superior, capaz de hacer va- Jer su normativa sobre las hipotéticas violaciones de la misma. 3.3. Supremacta y rigidez constitucionales en la actualidad El proceso de mundializacién de las ideas de- moeraticas en la actualidad, necesariamente te nia que verse acompafiado de un similar proceso de mundializacién de la idea de supremacia cons- titucional. ¥ de igual manera que nadie, al me- nos a nivel propagandistico y retorico, se atreve & poner en duda que cl pueblo es el Gnico titular de la soberania, nadie niega tampoce como pos- tulado teérico que el gobernante debe estar so- metido a la ley. En consonancia con estos supues- 49 tos, el constitucionalismo del presente consagra por doquier el principio de supremacia constitu- cional. La distincién formulada por James Bryce, entre Constituciones rigidas y flexibles, ha per dido por ello una buena parte de su significacion © importancia. Hoy la practica totalidad de las Constituciones son Constituciones rigidas. El es tablecimiento de un procedimiento especial de r=. forma para la normativa fundamental, y la con. siguiente distincisn a nivel formal que del mis- mo deriva entre la ley constitucional y la ley or- Giearia, constituye una especie de axioma de la conciencia juridica unlversal. Por eso, en lugar de distinguir entre Constituciones rigidas y flexibles, como en los umbrales del siglo hacia Bryce, de Jo que reaimente habria que hablar ahora seria de Constituciones con mayor o menor grado de rigidez, Si en el siglo XIX se tolera todavia como admisible la posibilidad de una Constitucién fle- xible —y flexibles fucron, por ejemplo, nuestras Constituciones de 1837, 1845, 1876—, en la actua- lidad, parodiando a Paine, cuando decia que una Constitucién no eserita y que no se puede meter en un bolsillo no es una Constitucién, se podria mar, igualmente, que una Constitucion gue no. s rigida, no merece ser califieada como tal Frente'a estas afirmaciones choca la inexora- ble realidad del constitucionalisme inglés que, junto al ordenamiento de Nueva Zelanda y de Is. rael, representan los Unicos supuestos dignos de mencién como excepciones a la regla universal de la rigidez, Sin embargo, una aclaracion se impone. 50 2 indudable que Ia Constitueién inglesa, en seen deestitaclon no esettia, es une Const. Son por definicion, flexible, También es eviden- dion Peomo lema fundamental del ordenamicn- te ave stituclonal ingles aparece el consagrado por $xckstone en el siglo vit, sepan el cual, el Par- piano tiene un poder absolute y sin control (the samer of Parliament is absolute and without con- Froth hasta el punto de que, a tenor del dicho cla Eee Modo to puede menos canvertir un hombre So mafer'y viceversan, Constitleia, no obstante oh crror penser que, en el siempre enigmatico ara ln Optica racionalizadora del Cont Gihema ingles. la flexibilidad es absoluta. Proba- tlemente to més correcto es suiponer que en In- Patera tambien se dan clertas formas de rigidez, Sihien operan desde unas singulares perspecti- Vas, en consonancia con la configuracion histori Ya del sistema politico ¥ juridico britanico. Es en ‘Stecontexto, en el que habria que interpretar el Suréntico sentido de la democracia representati- quien Inglaterra, donde, a pesar de proclamarse Ulpoderomaimodo del Parlainenta, te dea de re- $resentacion no confiscd nunca, al se apodero de Tha manera plena, dela idea de demoeracia. Di- tho en otras palabras, el Parlamento no prescin- deen Gran Bretana —entre otras cosas porque no podela hacerlo de In opinion publica. tra Vestde las petitions, los meetings, la prensa, etc Elpucblo cxpresa y crea sus ideas sobre el orde- hamienteconstiucional actyando,indirectamen Te como una especie de poder constituyente té- Sito. La que quiere decir que una reforma de una 51 ‘act Safir fastens cree Scant aes eee nee sate anita oot Foren eee “edges etna lar ee wth anne SS a oe wterines cn ee inte et Gir. Cart J, Friedrich, Teoria y reatidad deta organiza cian constitucional democrities, Melisa, 146, p. 14k 52 mo mecanismos de salvaguarda de la suprema: tia y la rigider. Es en esta perspectiva en la que no se puede dejar de recordar que, la Constitw- clon espafiola de 1978, no se limita a proclamar Ia supremacia y la consiguiente rigidez, a la que dedica un titulo especial (titulo X), sino que, si guiendo la orientacion de los ordenamientos, ju- ridicamente, mas coherentes y, politicamente, mas progresivos, establece también como instru mento maximo de garantia un Tribunal Constitu- cional, cuya misién, a la postre, noes otra que la de impedir que ningsin poder constituide pueda fren contra de Ia yohantad soberana del pueblo, actuada y expresada, como poder constituyente, en la propia Constitucién. 4. PERMANENCIA ¥ CAMBIO CONSTITUCIONALES: LA REFORMA CONSTITUCIONAL De la consideracién de la Constitucién, por un lado, como ley suprema, y, por otro, como com: plejo normativo en el que se regulan las atribu- Ciones y competencias del Estado, y se garantiza definitivamente la libertad del cludadano, deri- varia la idea de que tan Impresionante conquista historica ha de considerarse, por necesidad, in- mutable. Ya en la Edad Media, los grandes pac- tos entre el Rex y el Regnum, donde cabe situar los precedentes mas claros del constitucionalis mo moderno, y donde se establecen las primeras limitaciones al poder y las primeras garantias de a libertad, solian firmarse in perpetuam rei me- 53 smoriam. A la misma concepcién responde, entre nosotros, el Proyecto de Ley Perpetua de los co- muneros. ¥ a ella también obedece la afirmacion de Thouret, en el proceso revolucionario frances, cuando sostenia que, porque Ia Constitucién se funda en las bases inmutables de la justicia y la razon, debe concebirse, como logro definitive del espiritz humano, otorgada para siempre. No vamos a discutir ahora las razones por las que, frente a la ontologia del devenir creador, el hombre tiende a estabilizar historicamente sus obras y sus conquistas. Lo que si conviene dejar muy claro es que, al margen de la estimativa de Ja Constitucién como algo duradero y permanen- te por su importancia objetiva, existe otra proyec- cién, que es Ia que ahora mas nos interesa, segan, Ja cual, la idea de inmutabilidad aparece como re- sultado de la propia logica interna del concepto de Constitucion concebida como lex superior A esta 6ptica responde una buena parte del iusna- turalismo contractualista, al cual, aunque sea bre visimamente, conviene recordar. Cuando el ‘coacepto de Constitucion se hace equiparable al contrato social, y se entiende que Ia firma del pacto social, por cuya mediacion su ge la societas civilis sive politica, es el mismo ac- to constitucional, nada tiene de extrano que las condiciones establecidas para modifiear el con: trato sean las exigidas para cambiar la Constitu- cidn, Esta es la postura, por ejemplo, mantenida por Rousseau en sus Considérations sur le gouver- nement de la Pologne donde, en el capitulo IX, afirma: «Conforme al derecho natural de las so: 54 ciedades, la unanimidad es requerida para Ja for- oecign del cuerpo politico y de las leyes funda- MiSntales vineuladas a el. Ahora bien, la una Midad exipida para su extablecimiento, debe ser [hits reguerida para su abrogacion». En iden- fico sentido, Vattel cuyo pensamiento seria, con {Gc Rousscau, sn duda alguna, el mas intluyen- 2on las elites ilustradas del siglo Xvim, al iden sear fa nocion de contrato con la de lor fonda- mentale, entendetia que, de Sgual manera auc ¢) ito social requiers la sinanimdad para st io Hnteacion, le fot fondamentate la exige tambien: En los comentarios al fis naturae de su maestro, Wolff, lo especificaria con claridad: «Populus ip- Te-curm rege guacumque in republica leges funda mentates mutare om potest sine eonsers want mt totus nationtss" ‘ahora bjen, no se necesita demasiada perspica- cia para darse cuenta de que, al exigirse la una- Slnidad para la modifeacton dea Constitucion, Jo que en'realidad se estaba proclamando, como Con acierto observa Esmein, era su inmutabilt- Gad. ¥ slo, porque la unanimidad sponta una Sondicion y wun dato quimérico, imposible de conseguirs are paliar las nocivas consecuencias que, en TW Sobre la idea de Ia wnanimidad como reauisito para ta valider del pacia social y sobre nr vinculacion con el once | Telde icy fundamental, pucde verre el admirable libra de Or to von Gierke, Glovannt Aithusiuse lo sviluppe storiea dete Weorte polish ginsnacinatistiche, Torino, 1974, pp. 79 $5 BE pomeia. Droit Consitutionnel, © 1, Paris, 1921, p. 568. i 35 cl orden practice, derivarian de la exigencia d Ta unanimidad, que si hacia imposible fe mec eaeton de la Constizucton tambien hacia imvable su aprobacion les procesos evolucionarios gueses se verian obligados a proceder con urgen: tenecesidad a la separacion entre contratesceial ¥ acto constitucional. La distincion, plantends son precision en America, en la obra del pastor Jahn ‘Wyse, uno de los mentores ideologices mas cone, pleuos dela revolucion, como le lame Adame, se, Fa desarvollada en Franeta cn la epoca den Com: Nencion, justamente en el momento-en gue le ueneia de Rousseau es mas notoria Eos discon 08 pronunciados ante la Convencion, ch abel de 1793, por Valdruche, Romme, Isnard van todee encaminados a distinguir categorial y cronologe camiente tres supuestos distintes: Declarsclon de Derechos, que es fo primero: en segundo terns no, el pucto social, por el que se ctea el castro politico, y, por ultin, el acto constitucional por el que se orginiza el Estado y ce controlan sso deres Con lo cua, el acto consttucional i Cons Huueién), ‘slendo cuna magnifica y ceplendria ereacion del espiritu humane», no por cllose com vierte en su definieién conceptual'en un space, ‘6, que, por requerit la unanitnidad, se teareton, ma en inmodificable. La unanimnided, que ce eh gue considerando necesaria para la firms y ino. difieacion del pacto soclal, a no se exigitic pare elacto constitucional que, de esta suerte, pocirla aprobarse o camblarse por mayoria™, “PT dra del pastor John Wyse a que se hace referencia 56 a S a A — La exclusion del requisite de ia unanimided reniltaba tanto © mae obligada cuanto auc lor proplos requetimientos deta realidad pontan de vrnblffecto lag comradiceionce y compromiscs & {ue inexorablemente se yea sored fa obra te SGhictonaria,y que inpedian su consleraclon co- wa sige poriscly y definitive, La idea de que in Constttation podia ser susceptible de cambios y mmeforas esa constante que se repite por todas Ins figuras més significatvas de les procesos Coustituyentes amerioano 9 Francés ‘micmo tempo, derivada Sea propia nocin de poser eonstituyente, se oommpartria ualinch te la creencia de quc «el poder constituyente de tin dia no podia condicionar-al poder conetituyen RSGIRgD ol proce oasngent omestone: Le dtc See eres cenit seals Comet Seer sac esuistes tous pom recon yd ee ear secenie sade $0 acral de howe ede gal Ubice ‘tats ror anacomn olen Case Se er cer rs ec eaert at Ihargo on dem nto draran ee Po ‘Sipuraatogural ener emote Un drat a Cont Tidy zatinals porta waste urortars enter Sia coatinuneion ta determinada form de gobierno. al ‘eset tara age en nero eftenc a le elon ant cos sean acueits snl Cee et eects acer of darted panei teas meen oa Ge anion See rn ea lon perlelat deat nah aki dato Sarandon esas et 87 °c IE te del mafianas. Lo que, traducido en atros ter ininos, significa que la Constitucién no podia ni debia tampoco entenderse como una ley eterna, Jefferson en sus escritos denuncia en varias oca slones como tremendo absurde que los muertos puedan, a traves de la Constitucton, imponer su voluntad contra los vivos. En similar sentido, es: éribe Paine estas impresionantes palabras: «S0- Jo los vivos tienen derechos en este mundo. Aque- le. que en determinada época puede considerar- seacertado y parecer conveniente, puede, en otra, resultar inconveniente y erréneo. En tales casos, equién ha de decidie? ¢Los vivos los muertos?» La respuesta a tan grafico interrogante Ia ofrece Ja propia Constitucién francesa de 1793 que, en ‘proclaman Valdruche, Roxume eIssard en la Conveneién. Val 29 por todos las siguientes palabras de Isnard pronunciadas Enis sesign de! 10 de mays do 1795 (Archives parfomentaires, Nel. EXIV, pp. 41) ssi sDebe reconacerse eh primer Inga “acca Isard cusles son lor derechos natursies de tos {¥proclemarlos.. Inmediotamente desputs de [a declaracion de dercchos, proceder a redactar la Consttucion decrevana Ii por mrayorie de votor supone la Violacion de todos Iam dere hos de lor asocindos. Para seguir el ovsen natural de la or {ganteacicn social hay que proces. antes de toa ley consti {cionl,» In redacclon do'un pacto social. Este acto debe ser Intermedio entre la declaracion de derechos que te sirve d= base: yla Constitucion, la que sive de barrora y regular Stel pacto cael difire de una simple deslaracion de deve hos, tere mas a de un seo constiucionl. acest pte to sovlal es redactar el ietrumenta por el que clerias perso ‘has consierten formar Gna ssoclacion con tales cuales com Alctones previae Hacer una Constitacion,parel eontraro, co {inkeamentedeterminar la forma de gabiermo.--En un caso f6 fren In sociedad, em el otvo 46 onganiean 58 et articulo 28, establece: «Un pueblo tiene siem- a'el derecho a revisar, reformar y cambiar su Eonsttucion. Una generacion no puede somete Ena medida oh que el constitacionaiemo ad. suicre una proyeceign historica cada vez mas am- Gif on la practiea se compraucta quc tas Leyes Eundamentales, sometidas ala dinamica dela rea Tidady al panta ret heraclitiane de todo lo vivien- toysuiten transformaciones inevitables, se gene: felizara Ia conciencia de que bajo ningin concep- To puede entenderselas coma leyes permanentes cternas: Frente a la idea de inmerabilided se tontrapone entonces la iden de cambio. Porque Ise Constituctones necesitan adapranse ais reali Gad, que se encucntra cu constante evalucicn, por- gue su normativa envejece con el paso del tiem Boy porque in existencia de lagunas es tn Fens fnehe obligedo, que deriva de In comple e ina Barcable realidad que con elas se pretende regi lar. su modificacion sesulta inexorable. Con pro- funda intuieion Steyes mantuvo en 1789, en lapre- sentacton del proyecto de Declaracion de Dere- hos, no solo que la Constituclon podria reformar- TS Cir T. Paine, Los deréehos del hombre, Buenos Aires, 1980p. 37, Idenrica slot ufitmactones be JeHlerson y Paine tla que mantendria Gambetta en un disewrso de 1870: «Re flechtsees done 8 ce fait qu's chaque seconde. 'y a une vo Tone qui meat, gol setface, gut disparatt, qui se moditie et uiesi changes, semplacee par une volonté eontralee ow dit Brenton, en Discourse paidovers choise de Leon Gambetta, Paris, 1989, p40 59 se, sino aque ademés es convenients determinar époeas fijas en que tendra lugar dicha revision», La pregunta a contestar es: ¢eomo organizar den- tro de la logica del Estado constitueional sus pro- pios procesos de transformacién? Obvio es Indi car que es éste el interrogante al que pretende dar respuesta efeciva la técnica de la reforma cons. tituietonal 4.1, La reforma constitucional La necesidad de dar respuesta, desde Ia logica de! Estado constitucional,« los obligados proce: sos de transformacion de st normative funda mental, serd quien determine, como ya indicarnos, gue el conflito y la contradiceion latente entre elprineipio politico democratico de la soberania popular y el principio juridico de supremacia Sonsuitacionall se couviertan en una contradic ign y un conflicto manifiestos. Si se aigna al Po der constituyente la funcion de reforma, ex claro {gue el principio democritico queda salvado, Pe. To clloes a costa de un deteriore mas que nota. ble del principio de supremacia constituctonal Tos cambios y modifieaciones del ordenamiente, consustaneiales # la vida constitacional, no po: dirfan explicarse ni entenderse entonces como ac. tos juridicos, sino como actos politicos de sobe- ania. En este supucsto nos encontrariamos, eo tno con acierto abserv6 Esmein, ante la infelz ie Cuinstaneia de tener que considerar la dinamica la evolucion del Estado constitucional, mas que 60 comme un majestuou efuerao de rasionalizacién itica, como expresion ede tina accion revalu- Fonarla econccida como logiima y casi emanenter sd ‘Si, por el contrario, se estima que la funcion de reforia responde al eevcicio de comperenciae y fecultades extablecidas y reconocidas en la pro pis Constitucion, no acimite dudes de aingun ge Foro que el principio de supremacia sparece com Sagrato en su maxima plenitud. Sin embargo, es Sheste caso principio democratico quien se ve a seria y gravemente lastimado. A fin de cuom: tas, cualquier operacioa de reforma implica, por Su contenido, una actividad tipicamente consti tuyente, y que, conforme a la Logica del Estado constitucional, sobrepasa las atribuciones de los poderes constituidos, eomesidos por definicion a Erdensmicnto fundamental ¢,ineapaces, por tan fovde transtormario. Ya lo habia dicho Steyes en St Exposition raisoniace ante el Comite de Cons. titucion de la Asamblea Nacional, e120 de julio ds 1789; «Los poderes comprendidos en el este blecimienta pablico se hallan todos somevidos Tas leven, seglae y formas que no son duets de alterar. Vast como no pudieron constrains a mnismes, tampoco pueden cambiar s Const nel intemio de solventar Ia contradiecién ex rec principio democratico y

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