UNIVERSIDAD MAYOR PROCESO CONSTITUYENTE: NUEVA CONSTITUCION ACTAS XII JORNADAS CONSTITUCIONALES TEMUCO 2016 CENTRO DE ESTUDIOS CONSTITUCIONALES Y ADMINISTRATIVOS FACULTAD DE DERECHO, SEDE TEMUCO. EXPOSITORES: Pablo Marshall Luis Villavicencio Miranda Amaya Alvez Marin Humberto Nogueira Alcala Verénica Undurraga Valdés ANEXO: Alvaro Mesa Latorre EDICION DIRIGIDA POR: Alvaro Mesa Latorre.Director del Centro de Estudos de enue theatate de an Ato LUpeneiedo en Cienclas,Juriicas, 62 Vario Ure (ie bog Haase oe tna. Core oe nes do Temuco esi 208) itr © on Derecho, Uordad (Gale ce emus (Postage ivorsied oe a ler 202) Psu en Derecho sac es Deecosluaron Unvesigde Cie (Boa ine oul en Ouecte sda, nth ewer sehen noes 5 Frontilo Recurse 5, eis ss eBay Pon en Peso Sail on Baracoa des os, iiresdas ge Pole (2010) se aera eecin aces 08 aco floes pes y poten de Jalota he Aerten ate Ory of Tues ot Aisin fo), caso de Derechos Amundson San Sagar 018) eer i Pe Das Soret! Beer 3 Estudios Conmitucionales ‘Aamimatetias, Facultad andedee, stl de svete, Clarida see Toc (esce Tobe) {faromesalatorregomall.com Pablo Marshall Barberin Ufiversdad e Chie, Derocho, 2007, Universidad de Glasgow, Doctor ef Derecho, 215, Serta Reaction de lafeca, Ear Reva Derecho y Cres Socal ‘Abogacoy lento on Geis eenaonesta ecto en Derecho por la Uriversiad Arona de Was Acute jesempena somo. academic © Invesigadr de Is cula de Derecho de [a Unversidad de Vaberaso, “Amaya Atver arin ‘Abogday ened on anise Urwerscad do ‘Docire en Derecho, Uiversdad de Yor, Canada Humberto Nogueira lala ‘Bbogado, Dacor en Derecho por is ‘Unverded Catia de Loven. Profesor tarde cerech constucona Dreger ‘el Convo de Estudos Coniticonles fe Chile (CECOCM), y Director de Docirado on Derecha dea Unversias fe Tle, Veepestente de nstuto Iberoamerano de Derecho Process! ersten ‘Veronica Unduraga Vas ‘Abogada, Dovore en derecho po: la fnitusones ‘ama port Unversdad de Chile y ‘encod en Gens ras y sociales porls mona unrPROCESO CONSTITUYENTE: NUEVA CONSTITUCION ACTAS XII JORNADAS CONSTITUCIONALES TEMUCO 2016Centro De Estudios Constitucionales y Administrativos Editorial Universidad Mayor - Temuco ‘Todos Los Derechos Reservados prohibida su reproduccién total o parcial, por medio conocido incluyendo el defi de la portada. Registro de Propiedad Intelectual Inseripcién N° A-285960 1S.BIN: 978-956-7459-52-0 Sello Editorial Universidad Mayor: 956-7459 Impresion LaserT ELR.L “Temuco - ChileINDICE Palabras iniciales de la Decano Prologo PROCESO CONSTITUYENTE: NUEVA CONSTITUCION Los derechos de participacién democritica en y para una nueva Constitucién, Pablo Marshall Estado plurinacional y Constitucién Luis Villavicencio Miranda Desafios Constitucionales desde la periferia del Derecho Internacional: El proceso constituyente indigena en Chile. Amaya Alvez Marin Consideraciones sobre la normativa constitucional acerca de derechos fundamentales y sus garantias en la perspectiva de reforma 0 cambio constitucional. Humberto Nogueira Alealé Delineando una propuesta de reconocimiento del derecho a la autonomia personal en la nueva Constitucién, Verénica Undurraga Valdés ANEXO, El tiempo y las circunstancias, factores relevantes para la investigacién en el proceso penal, en casos de violaciones de derechos humanos. Alvaro Mesa Latorre 23 51 15 103 131 153PALABRAS INICIALES DE LA DECANO Las XI Jornadas de Derecho Constitucional realizadas en Temuco en agosto del aflo 2016, avanzan en el objetivo que ha querido siempre la Escuela de Derecho de la Universidad Mayor, esto es, instalar un debate, tuna conversacién plural y seria sobre los contenidos més relevantes del derecho constitucional que se discuten en la actualidad. En esa linea la serie de articulos que componen esta obra corresponden a ponencias presentadas por destacados autores del émbito nacional que participaron en dicho evento. Por otro lado, quiero hacer presente el esfuerzo desplegado para tal efecto por la Escuela de Derecho de Ia Universidad Mayor, sede Temuco, encabezada por su Director, Carlos Reyes, y el Centro de Estudios Constitucionales y ‘Administrativos de la Universidad Mayor (CECAUM), bajo la coordinacién del Investigador, Director en Temuco, Ministro de la Corte de Apelaciones de Temuco, don Alvaro Mesa Latorre. Las Jomnadas realizadas se enmarcan dentro del proceso constituyente que vive el pais actualmente. Para algunos autores este proceso se habria iniciado con las reformas constitucionales de 1989, para luego ampliar dicho proceso con las reformas del afio 2005 y canalizando ese espiritu de reformas constitucionales con la realizacién de encuentros locales y con posterioridad los cabildos provinciales y regionales. Los académicos que participaron en estas jomadas, que ahora escriben en el presente volumen y a quienes agradezco su participacién y el compromiso de ayudar a difundir las diferentes teméticas del derecho constitucional, son: Verdnica Undurraga Valdés, Doctora en Derecho, docente dela Universidad Adolfo Ibafiez; Amaya Alvez Marin, Doctora en Derecho, académica de la Universidad de Concepcién; Humberto Nogueira Alcala, Doctor en Derecho, profesor de la Universidad de Talca; Luis Villavicencio Miranda, Doctor en Derecho, investigador de la Universidad de Valparaiso; y Pablo Marshall, Doctor en Derecho, académico de la Universidad Austral de Chile; Javier Couso Salas, Académico de Ia Universidad Diego Portales. Todos ellos danvolumen a esta obra, aportando de manera valiosa al debate que se vive actualmente sobre el proceso constituyente en Chile. Finalmente, quiero agradecer el esfuerzo desarrollado por el Centro de Estudios Constitucionales y Administrativos de nuestra Facultad, que ha contribuido a avanzary a formar mejores ciudadanos que fortalecen la democracia, asi como a mejorar el proceso de ensefianza-aprendizaje de nuestros estudiantes de derecho, con pleno conocimiento y prictica efectiva tanto de sus derechos como de sus responsabilidades para con la comunidad politica. Clara Szczaranski Cerda Decano Facultad de Humanidades Universidad Mayor Diciembre 2017PROLOGO Hace mas de una década que la Universidad Mayor, a través de su Escuela de Derecho y el Centro de Estudios Constitucionales y Administrativos, sede ‘Temuco, viene realizando las Jomadas Constitucionales. Evento que ya se ha consolidado como un espacio de debate amplio, plural y especializado en el ambito nacional. Jornadas, las cuales han concurrido permanentemente los mejores estudiosos, la mayoria de las veces nacionales, pero también internacionales. Estas XII Jomadas Constitucionales realizadas el 24 y 25 de agosto de 2016, se denominaron “Proceso constituyente: Hacia una nueva Constitucién”. En esa mirada- desde hace afios- siempre se han invitado tanto a académicos como académicas, para sefialar una voluntad firme y constante de una participacién ‘equitativa de hombres y mujeres en el debate constitucional. Ahora bien, refiriéndonos a los trabajos que cada uno de los expositores, a los cuales desde ya agradezco sinceramente su compromiso voluntario y desinteresado en haber participado en estas Jomadas, expondré algunas ideas- resaltando ciertos parrafos de los publicistas- partiendo con temas abordados por aquellos que reflexionan sobre teméticas de mayor amplitud, para luego centrarme en contenidos mas especificos. Indicar desde ya, que todos los articulos son de la mayor agudeza, Cada una de las exposiciones nos plantean miradas distintas, profundas y abarcadoras de lo que debe ser una reforma, un cambio constitucional. Esas reflexiones- que duda cabe- llenan y completan el cielo constitucional. Cabe agregar que también, participé don Javier Couso Salas, a quién agradecemos profundamente y esta vez no pudimos contar con su versién escrita, cuya tematica fue Proceso Constituyente: Experiencias de Derecho Comparado.Comienza la obra el Doctor en Derecho Pablo Marshall, cuyo titulo es: “Los derechos de participacién democratica en y para una nueva Constitucién.” Ausculta que sin duda hay en Chile una crisis de participacién que afecta actualmente a nuestro pais, no obstante ello y la apatia politica de los ciudadanos, en un estudio serio hay que apuntar y analizar el concepto de constitucién material, como una forma de aproximarse al concepto de constitucién y con ello al proceso de cambio constitucional. Asi el autor indaga sobre las necesidades de reformar nuestra prictica electoral y representativa para empoderar a aquellos a los que el derecho a suftagio y el derecho a ser clegido efectivamente beneficia. Enfatiza de manera esencial que el uso de las diferentes preposiciones en y para, no significa que necesitemos diferentes derechos escritos en una nueva constitucién o bien para lograr llegar a esa ansiada nueva constitucién; sino que alude a derechos con los que no se cuenta hoy de manera efectiva; que el sistema constitucional no garantiza de manera efectiva, completa y eficaz, y que son necesarios, en ambos casos, en y para, la realizacién de la promesa de una nueva constitucién. Arguye que la demanda del voto obligatorio y su nueva discusién por la baja participacién ciudadana- la clase politica- no la pudo leer correctamente, pues nadie pens6 que la falta de participacién pudiera deberse a la baja adhesion que generan los proyectos politicos de los partidos que participaban en las elecciones. Asevera que la crisis de participacién, que no hace otra cosa que expresar una crisis de representacién, no tiene que ver con el hecho de que el derecho a suftagio sea obligatorio o voluntario, sino con algo mucho mis profundo, que el autor considera que es la constitucién politica en su sentido material. Sobre este concepto de constitucién material- de manera muy _liicida- el ensayista explica que se debe partir por sostener que la constitucién material que estructura nuestra sociedad es una constitucién que produce poca democracia politica y es una constitucién que, ademés, produce demasiada injusticia social. Ahora bien, entiende por constitucién material a las relaciones de poder existentes dentro de nuestra sociedad y las instituciones y fuerzas politicas y sociales que las sostienen. Esa es la idea central; revisar, modificar esa constitucién material, pues como sostiene Marshall, citando al sociélogo aleman Wolfgang Streeck a quien se le pregunt6 acerca de si él tiene en mente un modelo de lo que la Constitucién debe decir o representar para defender la democracia y respondié : “Votar es muy importante. Pero debe tener consecuencias. Si un Estado no tiene otra opcién que seguir las instrucciones de sus acreedores y la voluntad de los inversionistas extranjeros, no hace diferencia quién es elegido ni cémo.La democracia debe tener un efecto. Y cuando ese efecto es real y no una apariencia, involucra la soberania, interna y también externa”. En esa perspectiva, revisa el publicista en su excelente articulo los derechos de participacidn. Asi el derecho a ser elegido; el derecho de sufragio. En este tltimo cavila sobre su extensién y plantea la posibilidad de incorporar 8 personas privadas de libertad; la exclusién de los menores de 18 afios; personas afectadas por discapacidades. Explica el académico que los tres ‘grupos de personas que son actualmente excluidos del padrén electoral, son personas que pertenecen a aquellos que se ha denominado los margenes de la ciudadanfa. Por ello, finaliza que su inclusién es importante no slo por consideraciones de justicia, sino que desde la perspectiva de la constitucién material, para la activacién de esos grupos como sujetos colectivos con agencia politica, que puedan visibilizar y perseguir sus intereses por sus propios medio, Recalcar asimismo que el trabajo de Marshall, se enmarca en los estudios realizados por Jaime Bassa Mercado _y Felipe Meléndez Avila con sus articulos expuestos en las X Jomadas Constitucionales denominados: “Conflictos entre el orden piblico econémico y los derechos fundamentales” y “La evolucién de los derechos politicos en las constituciones chilenas”, respectivamente. Asimismo en la misma linea de palpar esa realidad, dela baja adhesién que generan los proyectos politicos de los partidos politicos, esta la obra fundamental: “El Chile profundo. Modelos culturales de la desigualdad y sus resistencias de Alberto Mayol, Carla Azécar y Carlos Azéear. En segundo lugar esta el trabajo del Doctor Luis Villavicencio Miranda, con el titulo: “Estado Plurinacional y Constitucién”. Principia sus refiexiones advirtiendo que se debe examinar la situacién actual de las minorias culturales nacionales yen ¢] caso de una nueva constitucién, genuinamente democratica, esta debe hacerse cargo del desafio de reconducir institucionalmente la realidad de que somos un pais plurinacional. En esa perspectiva, agrega con precisién, que en Chile hay al menos, 9 pueblos originarios: el Aymara, el Quechua, el Atacamefio, el Kolla, el Diaguita, el Rapa Nui, el Mapuche, el Yagan, y el Kawésqar. De ellos, dos se autorreconocen claramente como naciones: los Mapuche y los Rapa Nui. Por ello afirma que la idea relevante de la que hay partir, es que las sociedades se han caracterizado desde antiguo por su amplia diversidad y su pluralismo cultural. Esta diversidad se ha aplastado bajo el modelo de! ciudadano “normal” (hombre no discapacitado, propietario, heterosexual y blanco). Ademas todo aquel que se apartara de ese modelo era y es excluido, marginado, silenciado 0 asimilado. Pero lo cierto es que hoy, los grupos minoritarios demandan laconstruccién de una nueva concepcién de la ciudadania- mds inclusiva- que reconozca sus identidades y que de cabida a sus diferencias, superando la visin liberal unidimensional de la identidad humana. Villavicencio esta por una concepeién de la identidad humana tridimensional articulada, compuesta por tres componentes inseparables e interconectados: la identidad personal © subjetiva que distingue a todos los seres humanos como centros inicos de conciencia con una biografia propia; la identidad social 0 comunitaria, esto es, elo los grupos en los que nos insertamos socialmente y que nos proporcionan las bases para definimos; y Ia identidad humana global 0 universal, 0 sca, quella que nos distingue de otros seres y nos dota de un peculiar sentido de pertenencia moral y ontolégico. A continuacién luego de demarcar varios conceptos, hace un repaso por las politicas de redistribucién y las politicas de la diferencia 0 reconocimiento ; diversidad cultural, multiculturalismo y politicas multiculturales; diferentes clases de minorias, diversos derechos y su compatibilidad con el Estado democratico de derecho; la cultura y el reconocimiento general de los pueblos originarios. En la linea anterior asevera que una forma correcta de reconocimiento constitucional debiera contener como minimo: a) Incluir la disposicién en la parte general de la constitucién, pues la idea es reforzar que la normativa obliga y se aplica a todos los poderes del Estado. b) El articulado debe reconocer la preexistencia de los pueblos originarios que habitan dentro del espacio territorial que hoy conforma la Repiiblica de Chile. Esto es importante, pues de ello se sigue una consecuencia relevante (citando fundamentos normativos); sto es, que todos los pueblos tienen el derecho de libre determinacién. Ademés dicha existencia anterior a la configuracién de los Estados modenos es el fundamento principal de un abanico de derechos que encuentra en el derecho a la tierra y el territorio su naicleo més duro. c) El derecho a la libre determinacién de los pueblos originarios debe ser concebido como un derecho de naturaleza colectiva. Aunque, evidentemente, cada persona posee como agente moral independiente, el derecho a determinar soberanamente su propio destino. En el caso de los pueblos, la autodeterminacién tiene una dimension politica que solo puede ser comprendida de manera colectiva. d) Establecida la preexistencia y la libre determinacién de los pueblos originarios, el Estado chileno debe reconocerse a si mismo como un Estado plurinacional. En otro apartado y luego de este reconocimiento general, el ensayista aquilata, que se deducen una serie de derechos especificos que por su cardcter fundamental deberian ser incorporados en una Carta Fundamental que haga 10justicia a la conformacién plurinacional del Estado chileno. Entre ellos amodo de cmumeracién estén: el derecho a la tierra y al tervitorio; el derecho a utilizar, administrar y conservar los recursos naturales; el derecho a la autonomia politica; el reconocimiento e institucionalizacién de un modelo jurisdiccional pluralista y el derecho a la consulta previa, Para finalizar- luego de toda su exposicién, muy sélida y actual- entre otras conclusiones, que quizis la mis vital, que es esperable que los individuos que pertenecen a la comunidad dominante y la minoritaria se autoconciban como agentes morales cuya identidad tiene una afiliacién plural, permitiendo que en la vida cotidiana, tanto el Estado, el grupo dominante y los grupos minoritarios se autocomprendan como entes sociales mutables que se influyen reciprocamente velando por sus miembros. Puntualizar ademés que el trabajo de Villavicencio va en el sentido de otros autores como la obra “Igualdad inclusién y derecho” (lo politico, lo social y lo juridico en clave igualitaria) de Fernando Muiioz Leén, editor. Del mismo modo “Democracia y neutralizacién” (origen, desarrollo y solucién de la crisis constitucional), de Fernando Atria, Constanza Salgado y Javier Wilenmann. Asimismo el libro de Linda Tuhiwai Smith denominado: “A descolonizar las metodologias” (Investigacién y pueblos indigenas). El tercer articulo corresponde a la Doctora en Derecho Amaya Alvez Marin, ocente de la Universidad de Concepcién, titulado: “Desafios constitucionales desde la periferia del derecho intemacional: el proceso constituyente indigena en Chile.” Aborda su estudio proponiendo un anilisis critico para visibilizar Ja existencia de un proceso continuo de rechazo a las creencias ancestrales de los pueblos indigenas desde la época colonial. La idea central es incluir puntos de vista alternativos en el debate constituyente, a la luz de la doctrina de Enfoques del Tercer Mundo al Derecho Internacional y la cortiente enominada Derecho Intemacional desde América Latina. Esto, con el fin de encontrar espacios en el smbito constitucional chileno, para considerar, perspectivas con pertinencia intercultural no atendidas con anterioridad. Continia blasonando sobre el dilema de la Constitucién chilena de 1980. All dentro un gran abanico de cavilaciones conjetura que el proyecto constitucional neoliberal esté asociado con un expansionismo ideoldgico, en el que las sociedades modeladas por el mercado se organizan mediante la contratacién como medio de ordenamiento colectivo. Por ello su imposicién en Chile requirié un “tratamiento de shock” descrito como un monopolio estatal de la violencia, apoyando activamente la construceién del suefio neoliberal, y los costos sociales que esta construccién signified. En todo ucaso, la autora comenta que veinticinco afios después de la restauracién de la democracia, el modelo sobrevive hasta nuestros dias .La ensayista considera que sin embargo, este enfoque liberal no tiene en cuenta el precio pagado por limitar la participacién popular y neutralizar los argumentos de derechos que no encajan en el estricto marco neoliberal diseflado por la Constitucién de 1980. BI trabajo tiene un argumento central en tres secciones. La primera seecién dice relacién con los esfiterzos de los Pueblos Indigenas en Chile para poner fin a la exclusién historica del camino que lleva al proceso constituyente. La segunda seccién describe el avance actual del Proceso Constituyente Indigena. Finalmente, en la tercera seccién, Ia escritora propone algunas lecciones de los Enfoques del Tercer Mundo para el Derecho Internacional y del Derecho Internacional Latinoamericano En cuanto a la primera seccién, Jo que ahora en una primera lectura- es posible valorar, dentro de multiples razonamientos- que debe haber espacio para nuevas perspectivas sobre cuestiones constitucionales, no sélo para set inspirado por el derecho internacional y particularmente los derechos humanos, sino también para abrir los muchos modelos constitucionales desde el exterior © coexistentes dentro de los limites del mismo Estado. Esto necesitaria tener en cuenta un pluralismo constitucional mas matizado. En esa reflexion Alvez acota que en América Latina, el proceso de civilizacién se proyectaba sobre os Pueblos Indigenas porque las elites latinoamericanas decian poser un derecho exclusivo de “orientacién a la civilizacién”. Puntualiza que hoy estas distinciones son menos visibles, porque han sido reemplazadas por categorias universales como el discurso de los derechos humanos. Sin embargo, sobre cl terreno, esta claro que el derecho internacional funciona de manera diferente en el niicleo que en la periferia. EI discurso de los derechos humanos ha sido criticado parcialmente por su incapacidad de interrumpir el pasado colonial En la segunda seccién, esto es, como afrontar el proceso constituyente Indigena en Chile. Afiade que de inicio més alla de cualquiera consideracién el proceso constituyente proporciona una oportunidad para abordarel reclamo or més igualdad politica de todos los Pueblos originarios en Chile. Apunta que en el caso de Chile, se ha movido lentamente hacia un consenso sobre la relevancia de hacer frente a la situacién politica de los Pueblos Indigenas en la nueva Constitucién. Incluso cierta presién fue aportada desde el exterior a través de un caso ante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. En Huenteao Beroiza y otros vs. Chile (2004). El Gobierno accedié a una 12solucién amistosa y declaré que el reconocimiento constitucional indigena era un tema relevante que debia abordarse con prontitud. Seguin el acuerdo, una resolucién era esencial para garantizar el orden piblico, la paz y la unidad social. Chile acepté el reconocimiento constitucional de los Pueblos Indigenas. En la actualidad junto al inicié del Proceso Constituyente Ciudadano, el gobierno dio conocer como un proceso complementario a este tiltimo el Proceso Participativo Constituyente Indigena Es la resolucién exenta N°329 la que dispone la realizacién del Proceso Constituyente Indigena. De esta forma paralela al Proceso Constituyente Ciudadano, se abre éste proceso en que existe una participacién exclusiva pero no excluyente de indigenas. Debiendo prestarse especial atencién a los derechos politicos, desarrollar vias para que los propios pueblos incidan en la toma de decisiones en todos los niveles, reconociendo que poscen formas de organizacién y autoridades tradicionales, ademas de mecanismos propios de eleccién y designacién de lideres. En la tercera seccién, desarrolla lecciones desde una perspectiva indigena intemacional latinoamericana. Aqui destaca queen primer lugar, la cultura indigena fue rechazada en el siglo XIX, persiguiendo un proyecto civilizatorio a través de un blanqueamiento de la poblacién resultante de la inmigracién masiva de europeos. En segundo lugar, la ley se desplegé mediante la adopcién de constituciones con el objetivo explicito de reducir “el estado salvaje”, imponiendo al espafiol como tinica lengua civilizada y estableciendo el catolicismo como religién oficial. Este enfoque tuvo el efecto duradero de castigar a otras religiones, rituales y culturas. Desde esta descripeién esgrime que estudiosos. como Manuel han dicho que las coincidencias entre las cosmovisiones de los Pueblos Indigenas, su apego a la tierra y su resultante despojo podria ser considerado un “Cuarto Mundo”. Esta estructura se caracteriza por una comin experiencia del colonialismo, despojo e intento de asimilacién. La idea ha sido alterar el marco dominante para proponer una perspectiva emancipadora alternativa de las tradiciones juridicas indigenas como parte de las leyes internacionales con reconocimiento constitucional. Incluso un enfoque més critico revelaria eémo el derecho comparado en los contextos postcoloniales pudo haber perpetuado el desequilibrio histérico del poder entre los antiguos amos y sus primeras colonias. Continia explicando la autora, que la mayorfa de las veces, la lucha ha sido asimilamos en lugar Bde distinguirnos. Una frase que puede resumir el trabajo es citando a Raquel Irigoyen: “la realidad colonial puso a los pueblos nativos en una condicién de subordinacién politica, explotacién econémica y devaluacién cultural. En la misma recursividad de Alvez, estén las obras de Boaventura de Sousa Santos “Descolonizar el saber, reinventar el poder.” Asimismo “Construyendo democracias y metodologias participativas desde el Sur” de Tomés Villasante y otros La cuarta ponencia realizada por el Doctor en Derecho Humberto Nogueira denominada: “Consideraciones sobre la normativa constitucional acerca de derechos fumdamentales y sus garantias en la perspectiva de reforma © cambio constitucional.” En un ensayo robusto de reffexiones, el autor propone fortalecer en el texto constitucional los atributos de los derechos fundamentales en relacién al texto actualmente vigente. También considerar nuevos derechos ausentes en el texto actual, como asimismo, sistematizar ¥ mejorar las garantias jurisdiccionales de los mismos. Parte su hipétesis remarcando cuestiones basicas, como es que los derechos fundamentales tienen su raiz en la dignidad de la persona humana. Asimismo espeta Nogueira ue los derechos fundamentales constituyen limites al poder del Estado y de los poderes privados, constituyendo la defensa de los débiles respecto de Jos poderosos al interior de la sociedad. Esto, lo acredita toda la experiencia histérica de al menos, los iltimos dos siglos, en el mundo occidental. Ademis Derechos fundamentales y constitucionalismo democritico son inseparables. Ya de fondo en 1a reformas planteadas, expresa que la primera debe ser al articulo 5 inciso 2° de la Carta Fundamental en orden a agregar 2 incisos( 3° y 4°) que establezcan en resumen ( 3°) que los derechos fundamentales y sus garantias asegurados por la Constitucién y por tratados 0 convenciones internacionales ratificados y vigentes tienen fuerza normativa constitucional y aplicacién preferente en el orden intemo, teniendo siempre la obligacién Juridica todos los tribunales y demas érganos, dentro del ambito de sus competencias, de respetar, asegurar, garantizar y promover, el goce y ejercicio irrenunciable de tales derechos. En el (4°) propone la regla de interpretacién ¥ aplicacién de los derechos en el marco de los estandares interamericanos. Explora su articulo recorriendo el catélogo de derechos. en la Constitucién. Recorridoqueseapreciaconvincente y alaparde los estandares internacionales en materia de derechos humanos. Asi es dable destacar- lo otro queda a la Curjosidad del lector- en los Derechos de la personalidad (Derecho a la vida), 14se debe eliminar Ia pena de muerte e incorporar el Derecho al libre desarrollo de la personalidad y el Derecho a la autodeterminacién informativa. Por su lado en los Derechos de la seguridad juridica, explana que en la igualdad ante la ley debe explicitarse constitucionalmente a prohibicién de discriminacién en funcién de raza, etnia, religion, idioma, nacimiento, origen. social, opinién politica, sexo, condicién sexual, criterios que siempre deben considerarse sospechosos. Asimismo incorporar el derecho a la justicia y la ampliacién de la nocién del debido proceso, como también la concepeién de Ia libertad personal y seguridad individual. En la ruta de los Derechos politicos. Justifica que los derechos politicos deben ser considerados como derechos fundamentales garantizados, superando la concepcién contenida en el texto constitucional chileno de un mero estatus juridico. Asi debe consagrarse el derecho a participar en los asuntos puiblicos, directamente © mediante representantes libremente elegidos; El derecho de asociarse en partidos politicos. En la misma ilacién esboza que en los Derechos individuales de accién colectiva, sin duda reemplazar el derecho de reunién por el derecho de manifestacién, el cual tiene una dimensién més amplia que la reunién. En materia de Derechos econdmicos, sociales y culturales, resalta entre varias derechos, el derecho a la seguridad social, puesto que inquiere el escritor, que la Constitucién debe asegurar a todas las personas un minimo existencial necesario para una vida digna que las proteja contra las consecuencias de la vejez. y de la incapacidad; pues estos factores, las imposibilita fisica 0 ‘mentalmente para obtener los medios para una vida digna. También insiste gue la Constitucién debe asegurar a través de sus normas los derechos de los nifios y adolescentes. En otro acdpite trata un tema que ha sido preocupacién de la doctrina constitucional chilena desde hace afios. Esto es las Garantias jurisdiccionales de los derechos fundamentales. En efecto, manifiesta que es muy adecuado reunir en una sola disposicién constitucional a través de diferentes numerales 6 literales las diversas acciones protectoras de derechos fundamentales. Asi accién de proteccién; accién de amparo; accién de indemnizacién por error judicial; accién de reclamacién de la nacionalidad; accién de habeas data; Ta accién de amparo de derechos politicos y electorales. Finalmente soflama que es necesario establecer una ley de acciones protectoras de derechos 15fundamentales bajo principios comunes. Disefiado como un germen de Cédigo Procesal Constitucional. Precisar que en esa linea han reflexionado con diferentes matices los autores Yanira Zifiga Aflazco, y Gonzalo. ‘Aguilar Cavallo en las IX Jomadas Constitucionales con sus articulos: “La igualdad de Género en el Sistema Regional Americano”; “Derechos Econémicos y Sociales y sus implicancias Presupuestarias para el Estado”, respectivamente. Asimismo Jorge Correa Sutil con su ponencia ¢Cuintos derechos econémicos sociales y culturales deben asegurarse constitucionalmente? “Expuesto en las X Jornadas Constitucionales. Eliltimo estudio corresponde a la Doctora en Derecho Ver6nica Undurraga Valdés, denominado: “delineando una propuesta de reconocimiento del derecho a la autonomia personal en la nueva constitucién.” Acota que el derecho que tiene toda persona a autodeterminarse y a realizar los fines que define para su propia vida, no esté reconocido en forma explicita en la Constitucién chilena actual. Aduce en todo caso que, esta situacién no es inusual en el contexto del derecho comparado. Puntualiza que tanto en el ‘émbito constitucional comparado como en el derecho internacional de los derechos humanos, el derecho a la autonomia personal ha sido reconocido por la via de adscribirlo a enunciados normativos referidos a otros derechos, tipicamente a la privacidad (en nuestra Constitucién reconocido en el articulo 19 N°%4) o a la libertad personal (en nuestra Constitucién, en el articulo 19 N°7). Adosa que el reconocimiento més nitido de un derecho a la autonomia personal se da en textos constitucionales que recogen el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Delinea su exposicién partiendo por indicar que existe la necesidad de un reconocimiento explicito al derecho @ la autonomia personal. Ello por cuanto la institucionalidad politica asume un modelo de persona auténoma desde el momento en que la legitimidad de las instituciones que forman la estructura basica de las sociedad se basa en el supuesto de que quienes estamos regidos por ellas las habriamos aprobado en el ejercicio de nuestra autonomia. Una parte fundamental explica la autora es que los principios que forman la “moral interna del derecho” (citando a Fuller,) tienen su base precisamente en la nocién de que hay que respetar a las personas como agentes responsables y capaces de entender y seguir reglas. El derecho funciona sélo porque confia en la capacidad de las personas de autorregular su conducta de acuerdo a reglas y prineipios. Profundizando su trabajo afirma que la autonomia personal no tiene una presencia importante como derecho en la jurisprudencia del 16Tribunal Constitucional ni de las altas Cortes. En esa direceién la publicista insiste que, sin perjuicio de que se pueda defender la tesis del reconocimiento implicito del derecho al libre desarrollo de la personalidad, hasta el momento la recepcién de esa tesis ha sido débil, por lo que parece necesario avanzar hacia el establecimiento de una garantia explicita a la autonomia personal en Ja Constitucién. En otro orden de ideas, en cuanto a los lineamientos para una propuesta de proteccién de la autonomia personal en la nueva Constitucién, aquilata que una de las razones por las cuales la autonomia personal no fue recogida explicitamente por las constituciones clasicas como un derecho independiente, es que el principio de libertad individual inspiraba el proyecto constitucional en su conjunto. Una cavilaci6n precisa y necesaria es el concepto de la autonomia personal, que _comunica la profesora Undurraga. En cuanto como derecho fundamental, alude al interés y la necesidad que como individuos tenemos de autodeterminamos, de tomer control sobre nuestra propia vida y realizar los fines que cada uno de nosotros define para ésta. Ahora bien continua la articulista, que para la sensibilidad contemporénea occidental, el valor de la autonomia personal es extraordinariamente alto; pero esto no implica necesariamente una desvalorizaci6n de los vinculos comunitarios 0 de las tradiciones. La ensayista en su propuesta, sugiere avanzar reconociendo que la formula lingistica sin duda debe apoyarse en los derechos a Ia dignidad, la libertad individual, la igualdad y la integridad personal. Estos derechos, estin profundamente vinculados a la idea de autonomia personal, pero que no Ja agotan. Ahora bien conjetura la autora, que si bien la expresién més correcta seria “derecho a la autonomia personal” hay razones para preferir la formula “derecho al libre desarrollo de la personalidad.” Desarrolla luego, que es necesario que exista la comprensién de que el reconocimiento explicito de un derecho universal a la autonomfa personal o libre desarrollo de la personalidad tiene una dimension transformadora del status quo. Por ejemplo recalca Undutraga que reconocer el derecho a la autonomia a personas que se encuentran en situaciones de subordinacién, marginacién © dependencia y permitirles acceder a tomar cierto control sobre aspectos importantes de sus vidas, sf tiene un impacto transformador tanto material ‘como simbélico, ya que es una forma de dignificar y reconocer la humanidad de esas personas. 7Del mismo modo esta propuesta sostiene la ensayista, que el derecho a la autonomia personal, recogido en la formula de un derecho al libre desarrollo de la personalidad, conviene entenderlo como un derecho de contenido a priori amplio y de cardcter residual. Esto es, un derecho de libertad general que garantiza el ejercicio de la libertad en aquellos aspectos no cubiertos por las libertades especificas que reconoce la constitucién. Arguye que la actual constitucién trata el tema de las restricciones a los derechos fundamentales ‘en forma escueta y confusa. Para que el derecho al libre desarrollo de la personalidad pueda garantizarse cuando y como corresponda, seria necesario que en la nueva Constitucién se aclararen los criterios de justificacién de las limitaciones a los derechos. Razona que el derecho a la autonomia personal solo se entiende correctamente si se tiene conciencia de los vinculos estrechos que tiene con los derechos a la privacidad, a la igualdad, libertad personal, a la integridad fisica y siquica y al principio de dignidad humana reconocidos en la Constituci6n. Finalmente la publicista asegura que es imposible garantizar el derecho a la autonomia personal sin escuchar a las propias personas explicar cules son las creencias, razones y valores que le dan sentido a la forma en que conducen su vida. La adjudicacién judicial, al referirse a la decisién de un caso particular referido a personas concretas, permite hacer ese ejercicio. En las misma ruta de cavilaciones de Undurraga, el profesor Claudio Nash en las 1X Jomadas Constitucionales expuso su articulo: “Autogobiemmo y Derechos Humanos: Una mirada desde el Derecho Internacional”. Recalcando que la Corte Interamericana de Derechos Humanos- en sus fallos- ha venido desde hace algunos afios insinuando una interpretacién amplia de la libertad como autonomia, A partir de Ia edicién de este libro, inauguramos una nueva seccién. Se denominaré: “Anexo”. La idea es favorecer la publicacién de aquellos trabajos ponencias que por el hecho de haber sido presentados cn algiin acto académico, ya han perdido su condicidn de inéditos para ser enviados a una revista para su edicion y publicacién. Esperamos con esto poder colaborar ala difusién y circulacion de las ideas. El anexo que se presenta al final de la obra corresponde al suscrito. Fue presentado en un seminario en la Universidad Austral de Chile para recordar los 25 afios del informe Rettig. El trabajo se denomina “El tiempo y las circunstancias, factores relevantes para la investigacién en el proceso penal, en casos de violaciones de derechos bumanos”, 18Para finalizar, cabe agradecer el apoyo brindado a este proyecto por la Universidad Mayor, en la persona de la Decana de la Facultad de Humanidades, dofia Clara Szezaranski Cerda y el Director de la Escuela de Derecho, sede Temuco, don Carlos Reyes Gottschalk. Por iiltimo, agradecer a todos, profesores de derecho, colegas, amigos y funcionarios, en especial a todos los integrantes del Centro de Estudios Constitucionales y Administrativos- sede ‘Temuco- que permitieron que este evento académico y esta obra, pudiera realizarse, en especial a la abogada coordinadora de dicho Centro, Paulina Montealegre Carrillo. Alvaro Mesa Latorre Director del Centro de Estudios Constitucionales y Administrativos Universidad Mayor, Sede Temuco Temuco, Diciembre de 2017 19PROCESO CONSTITUYENTE: NUEVA CONSTITUCION Pablo Marshall Luis Villavicencio Miranda Amaya Alvez Marin Humberto Nogueira Alcalé Veronica Undurraga Valdés 21PABLO MARSHALL “Los derechos de participacién democratica en y para una nueva Constitucién” ‘Universidad de Chile, Deseo, 2007, Universidad de Glasgow. Doctor en Derecho, 2015, Secretaria Acadmico dea Focuted Ciencias Jurca y Sociales Universidad Austral de Chile. 2015 a a fecha Miembro supene dl Tribunal Ekctorl Regional de Los Rls 2014 la fecha, dior, Revisa Derecho y Crit Social 23Los der LOS DERECHOS DE _PARTICIPACION DEMOCRATICA EN Y PARA UNA NUEVA CONSTITUCION y para una nueva Constitucién \ de participacion democratica en Resumen: Partiendo de la crisis de participacién que afecta actualmente a nuestro pais este trabajo sostiene que no puede imputérsele tal crisis a la apatia politica de los ciudadanos, sino que debe considere seriamente la posibilidad de que nos encontramos en medio de una crisis representativa que debe ser abordada por el proceso constituyente actualmente en curso. Para este efecto, se introduce el concepto de constitucién material, como una forma de aproximarse al concepto de constitucién y con ello al proceso de cambio constitucional que permite enfocarse en la relacién entre lo constitucional y lo social y politico que ha tendido a ser postergado en el debate constitucional actual, Sobre esa base, se indaga sobre las necesidades de reformar nuestra prictica electoral y representativa para empoderar a aquellos a los que el derecho a sufragio y el derecho a ser elegido debe efectivamente empoderar. Se considerarén, en la parte final, tres casos de grupos de personas que deben ser incluidas entre los titulares efectivos del derecho a suftagio del cual se encuentran actualmente excluidos. Palabras Clave: nueva constitucién, constitucién material, derecho @ sufragio, derecho a ser elegido, inclusién electoral. Lintroduccion El titulo de este articulo, busca llamar la atencién sobre algunos problemas democriticos de nuestro régimen constitucional, que tenemos Ia oportunidad de solucionar en el proceso constituyente que actualmente esté en curso. El uso de las diferentes preposiciones en y para, no quiere dar a entender que necesitemos diferentes derechos escritos en una nueva constitucién para lograr llegar a esa ansiada nueva constitucién; sino que se refiere a derechos con los que no contamos hoy de manera efectiva, que nuestro régimen constitucional no garantiza de manera efectiva, completa y eficaz, y que son necesarios, en ambos casos, en y para, la realizacién de la promesa de una ‘nueva constitucién. 25Pablo Marshall ‘Antes de abordar dichos problemas democraticos me gustaria hacer algunas referencias, en primer lugar, acerca de la desconexién entre la clase politica y Ia ciudadania, que creo que es el fendmeno que hace que la reivindicacién de los derechos de participacién se vuelva una cuestién critica; y, en segundo lugar, acerca de la matriz conceptual que me gustaria usar para formular mis comentarios posteriores. Il La demanda por Ia vuelta del voto obligatorio y Ia desconexi6n entre ciudadania y clase politica. La desconexién entre clase politica y ciudadania puede ilustrarse con lo ocurrido en las primarias municipales del afio 2016. Ellas dejaron varias heridas abiertas; obviamente entre los candidatos perdedores, pero, quizés mis relevantes fueron las generadas entre los partidos politicos participantes. La baja participacién sirvié de excusa para reflotar el debate sobre si el sufragio debe ser voluntario u obligatorio. En mi opinién, la clase politica entendié la baja participacién como una nueva amenaza a la preservacién de su posicién politica hegeménica, pese a que cualquier aproximacién critica sélo puede asociarla a la degeneracién generalizada de la relacién entre dicha elite politica y la ciudadania, en general, y los grupos mas desfavorecidos de la sociedad, en particular. Las elites partidarias, sin embargo, esgrimieron, en piiblico, que la baja participacién se deberia al cardcter voluntario del voto! . Eso sf fre extraito, pues lo dijeron cémo si de verdad existicra un sistema de primarias en e! mundo occidental que establezca sufragio obligatorio en este tipo de elecciones. No consideraron, bajo ningiin respecto, que la falta de participacién pudiera deberse a la baja adhesién que generan los proyectos politicos de los partidos que participaban en la mencionada elecci6n, todos, dcbe mencionarse, miembros del establishment politico. Revivido el debate, el Gobiemo reaccioné descartando reponer el voto obligatorio por medio de un proyecto de ley y sefialé que el proceso constituyente actualmente en marcha era la instancia indicada para discutir materias como esta’. De hecho, en el encuentro auto-convocado al que tuve la suerte de asistr, el retorno al voto obligatorio surgié esponténeamente entre Tos avapentdon del voto vluntaio™, La Tercera, 26 de juno de 2016. Disponible en: hwo atercera.com! ofc amepentdosde-veto-voluntario’ RGobieme descorta que elesoones Municipals de octubre se realicen con voto obigtorio™ La Tere, 20 de jn de 2016: Dapobl en: hip ltercera.convntica obiero-desara-que-lecsoner-smunicipalese- etubesersicencon-voo-bligstoria’ 26Los derechos de participacién democritica en y para una nueva Constitucién las medidas institucionales que una nueva constitucién deberia abordar. Algunos parlamentarios, curiosamente varios campeones del voto voluntario ‘en su momento, anunciaron que presentarian una mocién para retornar al voto obligatorio® ; otros, anunciaron que propondrian un sistema de incentivos para atacar el problema de la baje participacién sin reponer la obligatoriedad del voto*. El debate, sin embargo, se tom6 durante algunos dias las tribunas de los medios de comunicacién y, la verdad, es que lo hizo sin involucrar un debate mis Iicido que el que precedié el reemplazo del voto obligatorio. hace ya més de cinco afios. Otro tanto pas6, tras la desastrosa caida en la participacién en las elecciones municipales de octubre de 2016 que siguieron 2 las primarias mencionadas*. Mas alld de mi preferencia general por el voto obligatorio®, fa reflexién que ‘me parece pertinente hacer en estos momentos, se relaciona con el cardcter altamente imperfecto del régimen legal de la representacién democritica en nuestro sistema politico. Como el titulo de este trabajo ya sugiere, el problema de la baja participacién electoral que esta afectando nuestro sistema politico, no desde las tiltimas elecciones primarias sino hace aproximadamente una década’, a mi juicio, tiene que ver con la desafeccién entre elites politicas y ciudadania, y esta desafeccién no tiene que ver (0 no solo tiene que ver) on un problema en los mecanismos con que el ciudadano cuenta para la constitucién de la representacién politica, mal que mal, vivimos formalmente en una democracia, sino més bien con los mecanismos institucionales para alcanzar y mantener cierta calidad de la relacién politica representativa entre los ciudadanos y la clase politica, algo que podriamos sostener esta vinculado a toda clase de criticas que se dirigen a nuestra democracia. En otras palabras, la crisis de participacién, que no hace otra cosa que expresar una crisis de "Grupo de senadoresofcilisas bus presenta proyecto para repones voto cbligtori, La Tercera, 23 de unio de 2016, [Fecha de consulta 10 de etubre de 2076) Disponible en p/w ater com/notiagrupe-d senadoree-ofilista- banca pesentarroyeto-parn-reponer-vto-obligatrio! ‘Walker pide apoyo a poyerto gue genera incentives para yotar en eleecionss, La Tercera, 28 de junio 2016, [Fecha de consulta 10 de ature de 2016] Dieponible en p/w tere con/aaiial walker pide-apoyo-r- proycto-que giner-incentivos-pura-voar-e-Los pesos extn pesos porque cometioroadelits, tenemos que preoeuparos de ellos, enemos que preoeuramos de reabitario, de que tenga posbilidades en el fturo, ere de aia vale was pce que ven felmente me parece que estamos yendo demasiado lejos” (Evelyn Math’, domingo 25 de gost de 2013), [Fecha de consul {ede noviembre de 2016] Disponible online en: Intp/ww ero eom/otciasnsconal 2013082561631 sllamand-se-porprimers-vex-e-tenene-con-nathl. a 37