MOACYR AMARAL SANTOS PROVA JUDICIARIA NO CIVEL E COMERCIAL VOLUME V EXAMES PERICIAIS PRESUNGOES E IND{CIOS MAX LIMONAD. Baltor de Livros de Direlto Rwa Senavon Fe1s6, 176 — Sko Pauxo FARoy Moacra Amanat Santos vas”. Nao difere a qualificacdo de Punema x Souza: — “€ de tddas as provas a mais plena; prevalece sbbre as outras, porque aquilo que se vé 6 moralmente mais certo que o qué se ouve”, ‘Ainda que despidas essas referéncias dos exageros da Tinguagem, ainda assim fica bem nitido que desde velhos tempos a pericia era tida na mais alta conta. Na mesma alta conta havida na tela judiciaria contemporinea, cada vez mais e em campo cada ver mais vasto praticada, é bem por isso, daqueles meios de prova que hio merecido varios e especiais lavores dos juristas brasileiros, °° aos quais ste tra- balho se junta come modesta coniribuicéo para maiores mais aprofundados estudos. Aedes Vion teenie Sends Ena = OO a 54 Panama & Sovzs, eds. de Tesera de Frits, Pricizn Lisho sre 0 Prox eso Civil, nota 362. 58 Awazonss, 0. e+ Mino nx Casto, De Arbitamento. r | [ cariruLo 11 CONCEITO DE PROVA PERICIAL SUMARIO: 10 — 0 principio da imediatidade e a prova. 11 —~ 1 A peta € melo palate 16° Defiigdos Se perce, 17 — Definicio adotada. 10. — Sob 0 aspecto chjetivo, prova é 0 meio — pessoa, documento ou coisa — por que a verdade chega ao espirito de quem 0 aprecias so os meios de demonstracéo da verdade } dos fatos sdbre os quais versa a ago. No seu aspecto subjetiv prova é a propria conviccéo da verdade dos fatos alegados. ! Esta prova resulta do exame sereno daquela, isto é, das pessoas que falam, do documento que atesta, das coisas que na pré- pria mudez retém os fatos. Tanto melhor e mais forte se forma a conviccéo quanto mais diretamente sejam as proves no sentido objetivo examinadas pelo juiz.* Nem por outra razio domina no processo modemno o principio da imediatidade, segundo 0 qual é exigido 0 con- tacto direto do juiz nfo s6 com as partes ¢ seus advogados como também, e especialmente, com as provas, sejam pes- soas, testemunbas ou partes, documentos ou coisas, cujas declaracdes on atestacées The cabe apreciar.® Ao juiz cumapre ouvir diretamente as partes ao prestarem depoimento pes- soal;* inguirir diretamente as testemunhas;* ler pessoal- mente os documentos. °.E, repita-se, isso Ihe impiem a lei e26 Moacra Amanat, Saros a doutrina como consagracdo do principio que reclama o exame direto das provas na formacio da conviccio, Ha uma categoria de provas que, mudas nas suas mani- festagdes, falam com mais eloquéncia, por vézes, que as provas orais on escritas|Sdo as provas materiais. Por prova material se entende qualquer materialidade, ou todo fend- meno fisico, que, apresentando-se percepcao do juiz, Ihe sirva de prova do fato probando.? I a prépria coisa, ou fend- meno, que atesta na materialidade de suas formas. A voz, a palidez, o temor, os lapsos de linguagem e até os gestos das testemunhas, os tracos da grafia escrita, a orto- grafia ¢ até o estilo dos oscritos so provas materiais que a0 juiz, por via do principio da imediatidade, nfio devem escapar. Provas materiais sio também as coisas — instrumentos do delito, sinais de e nas vestes do indigitado crimi- oso, impresses digitais nos méveis, 0 ferimento no ofen- dido; a mercadoria rejeitada ¢ a amostra pela qual foi com- prada; a construcdo que ameaca ruir; a fresta aberta sébre a casa do visinho; o imével demarcando em relacéo ao imével. confinante; 0 cénjuge, arguido de impoténcia coeundi, na acao de anulagéo de casamegto; a propria pestoa do interdi- tando, na acéo de interdicio! Pessoas ou coisas, como provas materiais, deveriam apreciaco diretos do juiz, para que éste melhor formasse sua convicgfo quanto aos fatos que, na sua inconsciéncia, atestam talvez com mais precisio que as testernunhas ¢ 03 escritos} Pessoas e coisas transportaveis seriam levadas & pre- senga do juiz; éste iria ao seu encontro, quando intranspor- taveis. Mas a apuracéo dos fatos da causa pode reglamar o \y simples ¢ exclusive conhecimento das coisas ou’ pessoas — como quando se indaga das dimensées de-um terreno ou da profundidade de um pogo, do “tipo” de uma partida de café em relacio ao da amostra oferecida & venda, dos defeitos fisicos de uma pessoa e provenientes de um acidente de auto- J mével — como pode exigir conhecimento, por meio de inves- 7 Vide 1 vo cap. Ill, n. 5; Maaresta, Légica das Proves ém Moleria Cri- sina, wad, de J. Alves de 85, ig. 1912, 2" vp. 382 6 Prova Juprorhnra No Civer, x ComERctat 27 ‘tigacdes, das causas de certos fenémenos ou das consequéncies | de certos fatos — como quando se discutem as causas da poluigao das Sguas de um poco, as causas do desmoronamento de uma parede, as causas da moléstia de um individuo, ou as consequéncias da perfuraco de um acude, as consequén- ccias de um incéndio ou dos males ocasionados a um individuo. Ainda nessas hipéteses, coisas e pessoas teriam que ser sujei- tas a uma relativamente demorada apreciacéo do érgio - incumbido da apuracéo e dos conkecimentos dos fatos, le- vando-o a proceder investigacdes e experiéncias capazes de permitir conclusies seguras. [| 41, — Uma vez que visam as provas formar a convic- so judicial quanto .aos fatos da causa, nada mais natural * do que recomendar-se 0 contacto direto do juiz com os meios de prova. E assim as coisas ¢ as pessoas, como provas mate- xiais, deveriam ser-lhe apresentadas para seu exame pessoal ‘ou o juiz deveria ir até elas, quando irremoviveis ou intrans- portdveis, para o mesmo fim. ocular, inspeced direto da coisa ial pelo juiz. Por ésse meio — como diz Curovenpa — “o juiz recolhe diretamente, por seus proprios sentidos, as observacGes sobre as coisas que so objeto da lide -ou que com ela tém relacdo”. ® Modalidade do examo judicial 6 0 chamado acesso judi- cial (accesso giudiziale, para os italianos; reconocimiento judicial, para os espanhbis; descente sur les liewx, para 0s francéses), que consiste na inspeccéo do lugar ou da coisa pelo préprio juiz, quando esta nao pode ser levada até éle.® Repenrr escreve: — “Mahomet vai até a montanha, vé e constata”.28 Moacra Amanat Santos TA inspeccdo judicial tem por objetivo imediato a verifi- cacéo de fatos ou de suas causas e ‘consequéncias, Fécil seré a0 juiz, muitas e muitas vézes, ao simples contacto com a coisa ou pessoas, ou a vista dos lugares, constatar a verdade com referéncia aos fatos debatidos e quicé j4 demoustrados por outros meios probatérios havidos como inseguros| Outras vézes, porém, mesmo tratando-se de simples constatagéo de fatos j& provados por outros meios, mas principalmente por tomnar-se preciso entrar na indagacéo das causas ou conse- quéncias dos fatos, ao juiz, por mais culto e arguto, uma Ihe falter conhecimentos cientificos ou técnicos especi dos e até por caréncia de perfeicdo dos seus érgios sensor faltardo qualidades necessérias para em pessoa examinar as coisas, pessoas ou lugares por forma a extrair do exame observagées idéneas e suficientes que satisfacam sua curio- sidade e formem sua conviccio. Em certos casos, conquanto suficientemente apto para © exame reclamado, tal a simplicidade da verificacao pre- tendida, a propria dignidade do cargo aconselha que 0 juiz néo aja pessoalmente. Nao ficaria hem ao juiz, conforme as circunsténcias, subir a um telhado ou descer ao fundo de um pogo, muito menos beber vinhos diferentes para conceituar suas caracteristicas, Por outro lado, o exame pessoal ¢ exclusivamente pessoal pelo juiz pode colocé-lo em posicéo deveras dificil em faco te, sujeitando-o a suspeitas indiscutivelmente sf Sem diivida — j4 ponderava Bentuam — nada poderia superar, na formagio da conviceéo do juiz, as suas proprias observagies, diretas e pessoais. Acresce que, transportando-se 0 juiz até os lugares ¢ as coisas para indagar sobre os fatos, desejo de esclarecer-se ¢ faz nascer confianga nas decisées assim fundamentadas’ Entretanto, essa confianca depende da que se deposite na pessoa do juiz ou — segundo as préprias palavras de Benruam— “é propor- idéia que se tem da probidade e da capacidade do suspeito o juiz no que concima a tais qualidades, sus- peites se toram certamente suas observacdes. Porque se entende que o juiz, “se é parcial, supondo-se s6, pode pro- Prova Juprcrdnra No Civer. x Comenctan 29 curar ver as coisas segundo favorecam 0 seu pensamento © a sua consciéncia e por forma a permitir deducdes propicias & parte por éle preferida”['Dando-se que isso aconteca, isto 4 que as observacées sejam colhidas por ‘um juiz parcial, as virtudes da inspeccao ocular deixariam de ser virtudes e converteriam-se em grande perigo’& verdade e, pois, & jus- tica. Com efeito, observando no com o cardter de testemunha — porque ndo 6 possivel ser juiz ¢ testemunha ao mesmo tempo — mas observando na qualidade de j interrogado, nem examinado, nao presta contas sendo a si préprio das impressées que recebeu”, sua observacées, enfim, no podem sor controladas ou impugnadas pelas partes. € Para corrigir ésse mal, as legislagées passaram a exigir que 0s jufzes se fizesserm acompanhar de testemunhas e das partes nas suas diligéncias. Contudo, nem sempre é o juiz suficientemente habilitado para proceder o exame reclamado pela causa, A natureza da coisa e dos fatos, a necessidade de perscrutar suas causas on con- sequéncias impdem possua o observador qualidades ou conhe- cimentos técnicos especiais, 0 que frequentemente fazia com que os juizes, nas diligéncias do exame, noutros tempos se tornassem acompanhados de testemunhas entendidas na ma- téria sébre a qual éste deveria versar, ¢ } das e capazes de realizar, d as verficagies,indagaces e exper igéncia do acesso judic de ave se reveste — juiz, acompanhado de escrivao, testemu- nihas, assistentes técnicos, partes — se mostra, entretanto, imimeras vézes mais aparatosa do que realmente N » tad, de Et, Dumont, iv. Vi30 Moacyn Amanat Sanros magées ou observacies proveitosas, Estas simente so sensi- veis ou itilmente sensiveis aos entendidos, aos técnicos na matéria. Outras vézes 0 exame é necessiriamente demorado, tornando impossivel a presenca permanente daquelas pessoas no local em que se reali [ Daf, para suprir as deficiéncias do juiz, a8 suas difi- ‘caldades ou impossibilidades, como sucedaneo da inspeccao coular do juiz, a pericia. O juiz confere a pessoas entendidas a funcéo de colher as observacdes diretas das coisas, pessoas ou fatos, as causas ou consequéncias déstes, transmitindo-The as observagées que fizerem por meio de relatério circuns- tanciado e oferecendo-lhe parecer que 0 autorize a conhecer com segtiranca 0 assunto resolver a controvérsia, 12, — No exame judicial é 0 proprio juiz quem faz 0 exame, é éle 0. sujeito do exarne. Quer quando inspecciona coisas ou pessoas que Ihe sic apresentadas, quer quando se Jocomove até coisas, pessoas ou lugares, para examind-los. Trata-se de simples inspeccéo ocular, em que a coisa ou pessoa é trazida ao juizo, trate-se de exame em que o juiz se traslada até as pessoas, coisas ou lugares examinandos (acesso judicial chein, accesso “iteis, seja cercada de garantias formais de|publicidade e de discussée, “sem as quais a prova faltaré ao seu fim, acar- | retando apenas um conhecimento privado, desprovido, mere- cidamente, de qualquer eficécia juridica”. !? Condicdo assim € que haja um despacho determinando a diligéncia, da qual as partes deveréo ter ciéncia, ficando autorizadas a participar dela. As varias legislacies que regulamentam a medida sao! sitesi in mre miinanescuseumniocernleiuiaicbasuleinehsion sents I ; Prova Juprcrinra No Civss. x ComEncrat, 34 precisas nesse ponto, “As partes sero notificadas do dia ¢ hora da inspeccéo — dispée o cédigo portugués — e podem, por si ou seus advogados, prestar ao juiz os esclarecimentos de / que éle carecer, assim como chamar a sua atencio para 0s fatos que reputem de interésse para a resolucdo da caus “A inspeccio de Tugares, de coisas méveis e iméveis, ou de pessoas — reza 0 italiano — é ordenada pelo juiz, que desig- | na o dia, o lugar e 0 modo da inspeccdo”, Para maior segu- ranca da publicidade do ato, Gross aconselha mesmo que a éste comparecam testenmunhas. " Explicam-se tais cautelas, Ao juiz ndo 6 licito valer-se ‘dos seus conhecimentos privados sébre os fatos e como conhe- cimentos privados, insuscetiveis portanto de qualquer dis- cussio, ter-se-iam aquéles que 0s, obtivesse num exame por ale feito sem participacio ou possibilidade de participacdo dos interessados. "7 “De conseguinte — escreve Maxtnro Casrno — se um juiz ou tribunal, sem um procedimento legitimo que ordene a inspeccao, traslada-se om carater pri- vado ao lugar da controvérsia para colher conhecimentos que Ihe faltam e se utiliza depois dos resultados dessa inspec- cao para decidir, a sentenca nao tem valor, porque os motivos ‘ou fundamentos desta decorreram de conhecimentos adqui- ridos de maneira ilegitima”. cerlo é que o exame judicial, maximo sob a forma de acesso judicial, é um procedimento probatério pelo qual o exame se faz goralmente em combiniacdo com outros meios de instrucéo, tais como a pericia, a prova testemunhal ou a documental, muitas vézes mesmo sendo sem consequéncia probatéria sem ésses ou algum désses meios de instrucdo. ‘Mas 0 que caracteriza 0 exame judicial, distinguindo-se da pericia, 6 que naquele o proprio juiz colhe diretamente as informacies ou observacdes das pessoas, coisas ou lugares Expenol, arts, 693-635; ‘driv do io de Janeiro, 16 Gross (Hans), Guia Pratico para a Instragio dos Processos Criminci, tred. ae Jogo Alves do 56, edig. de 1909, po. 88-92, TT Lessons, ox en 5° vm. 4; Maxaneo Cas, 0, e4 2% va m 92,32 Moacrr Amanat Sanros como objetos de suas cbservacées, enquanto que na perfcia essas observacées so colhidas por pessoas entendidas, que Thas transmitem por meio de um relatério. 13. — Porque o juiz néo seja suficientemente apto para proceder direta e pessoalmente a verificagéo e mesmo a apreciago de certos fatos, suas causas ou consequéncias, 0 trabalho visando tal objetivo se fara por pessoas entendidas na matéria, quer dizer, a verificacdo ¢ a apreciagio se opera- rao por meio de pericia. Assenta-se esta, de conseguinte, na conveniéncia ou necessidade de se fornecerem ao juiz conhe- cimentos de fatos que éle, pessoalmente, por falta de aptidées especiais, nao conseguiria obter ou, pelo menos, os nao obteria com a clareza ¢ seguranca requeridas para a formacio da conviccao, ou, ainda, que éle no poderia ou deveria pessoal- mente colher sem sacrificio ou desprestigio das funcdes judicantes. @) — Ora a pericia terd por finalidade a percepetio de fatos, isto é, a sua verificacdo, a sua acertacéo, ora a apre- ciagéo de fatos. ® Podem os fatos ser de natureza tal que sdmente sejam Utilmente percebidos por técnicos. Sio — na Hinguagem de Pf Canwezurtr — 0s chamados fatos de percepgdo técnica, ® visto que sua percepcéo exige qualidades sensoriais especia- lizadas dos observadores, ao lado, geralmente, de conhecimen- tos cientificos ou técnicos capazes de compreendé-los ¢ distingui-los. Fatos outros existem que poderiam ser perfei- tamente percebidos pelo pr iz, porque nao dependam, para sua percepcio, de especiais virtudes de observador, mas mandam o decro & o prestigio da funcao judicante que 0 magistrado nfo se preste a verificé-los pessoalmente. Néo ‘Digest JORTARA, 0. 3° Vy n. 5495 MAYTINGLO, OF Gn 1, 965; Prono Barista Marries, Comentéios ao Cédigo de Proceso Ci 1¥ v3, 324% oraz Astericayo, Comentérios ae Caiigo de Procent do Bra. 1 vn p. 5465 Lorzs ‘ba Costa, Direilo Procesual Civil Braleiro, 2° vs ne 329. 19 Canweuurn, 0, los, ci . ' | Prova Juprcrdnta No Civer % ConrercraL, 33 sivel — escreve Montana — que o Estado exija se preste iz a praticar certos atos ou fumcdes nem sempre conci- com 0 decéro © o prestigio da toga. ®® Exemplos dos primeiros seréo todos 0s que imponham, para a sua exata ‘observacao, a utilizago de métodos técnicos ou cientificos, qualidades sensoriais especializadas ou instrumentos apro- priados — medicdo de um imével, indicacao do teor do aroma de uma partida de café, realizacio de autépsia, apuracio da falsidade de uma assinatura. Como exemplos dos segundos apontar-se-iam os que exigissem, para sua percepcio, que 0 juiz se expuzesse a enganos, perigos ou incémodos, posicées ‘ou situagées menos respeitaveis. Da percepcao de tais fatos, desta ou daquela categoria, incumbem-se peritos, com a fun- io de verificé-los, constaté-los, acerté-los. Pode dar-se o caso dos fatos serem certos e indubitéveis, nenhuma prova mais sendo necesséria para a afirmagéo de sua existéncia, mes acontecer que a questéo posta cm juizo imponha o conhecimento das suas causas ou consequéncias: — 0 prédio ruiu e quer-se saber porque ruiu; houve desvio do cérrego e quer-se saber se isso se deu por fendmeno na- tural ou por obra humana; hé uma trinca no muro e quer-se saber se 6 de natureza a fazé-lo desabar. Também ocorre que, conquanto certos os fatos, quicé mesmo suas causas ou consequéncias, sejam uns e outras de natureza que o juiz, para aprecié-los convenientemente, necessite de regras es- peciais, técnicas ou cientificas, e ndo de regras de experiéncia comum. # Nessas hipsteses — escreve Repzntt — “pode o juiz pedir ao perito que justifique as observacées feitas ou por fazer, ou mesmo ofereca, em face das conclusdes das provas colhidas, as ilacdes de ordem técnica ou cientifica, iiteis aos fins da decisio, quando com os seus proprios meios intelectuais 0 io se considere capaz de extrair”. 2 Numa ac&o possesséria, indicada uma drvore frutifera ov uma chou- pana como prova de antiga posse, quer-se saber quais os Peoro Barista Marni, 0. loc: cit34 Moacrn AMmanaL Santos motives que permitem atribuir & arvore ou A choupana exis- téncia to dilatada; oferecidos dois documentos, havidos como contempordneos e do mesmo punho, quer-se saber como se explica @ aparente diversidade das respectivas grafias. Na maior parte dos casos as duas atribuicées se conju- gam, realizando-se a pericia nio s6 para verificacéo dos fatos como também para sua apreciacio, cumprindo entao ao perito, nessas hipéteses, depois de informar quanto a exis- téncia dos fatos, emitir parecer ou juizo no iocante a sua natureza, valor ¢ importéncia ou ainda sdbre suas causas seus efeitos presentes ou futuros, “i b) — Consiste, pois, a pericia numa declaracdo de ciéncia ou na afirmacéo de um juizo, ou, mais comumente, naquilo © nisto. Declaracéo de ciéncia quando relata as percepcdes colhidas, quando se apresenta como prova representativa de fatos verificades ou constatados; afirmacéo de um juizo quando constitui parecer que av © juiz na interpretacdo ou apreciacao dos fatos da causa. Sob o primeiro aspecto, como declaracéo de ciéncia, a funcéo pericial é supletiva e auxiliar da funcio verificadora . Supre a deficiéncia das aptidoes déste no que tange ficacdo de cortos fatos. Nao se substitui peritos, mas apenas se socorre aquéle das espe déstes para que melhor se examinem e se conhegam as coisas ¢ 08 fonémenos. Nao se substitui pelos peritos, mas preside-os nos seus trabalhos, orienta-os nas suas indagacées, fiscaliza-os, por forma que os peritos atuam como instrumentds da funcéo verificadora do juiz. Sob © segundo aspecto, como afirmacéo de w pericia corresponde a funcdo auxiliar da atividade ji Quando os peritos formulam um parecer ou emitem um jutizo relativamrente aos fatos, ou oferecem ao magistrado regras técnicas ou de experiéneia que se prestam A interpretacéo ou avaliacdo dos mesmos fatos, colaboram com 0 juiz, au- xiliam-no, néo 0 substituem. Basta considerar que a conchi- so, @ opiniéo, o conselho pericial, as regras técnicas ou de BB Marmnoto, 0, ¢ lee. cites REDENTY 0, @ lo. it Prova Juprcrdnra No Civer & Conrercrar, 38 experiéncias, apontadas como idéneas para se chegar aquelas conclusies ou para a legitima interpretacio dos fatos, no se impéem necessiriamente, mas, ao contrario, ficam sujeitas ao exame critico do juiz, que podera até mesmo despresé-las. * 14. — Da conceituacdo de pericia, que se vera fazendo, emana a de perito. iste é uma pessoa que, pelas qualidades especiais que possui, geralmente de natureza cientifica ou artistica, supre as insuficiéncias do juiz no que tange a verifi- cacao ot apreciacéo daqueles fatos da causa que para tal exijam conhecimentos especiais ou técnicos. ® Suprindo defi- cincias do juiz, néo 0 substitui, porém, nas suas atividadess apenas 0 a isto 6, colabora na formacio do material probatério, quer recolhendo percepgdes dos fatos quer emi- tindo parectres, transmitindo umas e outros ao juiz. para que @le, apés o trabalho critico devido, forme conviccéo quanto 0s mesmos fatos, Assim, 0 porito é essencialmente um auriliar do juizo, como expressamente 0 categorizava Mrrremmayer™ e 0 | classificam os processualistas modernos mais eminentes. ** Na qualificacdo que the da Canwexurti, de encarregado judi- cial, ® no se vistumbra em tiltima andlise sendo a de auxiliar do juizo. “E, antes, um auxiliar eventual do juiz — escreve BonumA — nos casos, muito frequentes, em que éste precisa ver ou verificar o objeto da demanda, ou, ainda, quando a interpretacio das provas ou de alguma delas, a natureza do pedido ou das afirmacios das partes exijam conhecimentos técnicos ou especializados que o juiz nao possua”. ® Classifi- cando-o como tal, 0 Cédigo de Processo Civil patrio dispde 23 Bonuai, 0. ¢ lo. ci36 Moscyr Amanat Sanros sdbre éle no Liv. I, Capitulo II do Titulo IX, que se epigrafa — “Do juiz e dos auriliares da justica”, da mesma forma como o faz 0 cbdigo processual italiano. ® 15, — Como auxiliar do juizo, 0 perito exerce at dade que muito se aproxima A do juiz. Assim como 0 aprecia as declaragdes das partes, as declaracdes das teste murihas, 0 contetido dos documentos ¢ as coisas e pessoas que The so postas em contacto, também o perito observa as coisas, Jugares © pessoas de enja inspeccdo 0 encarregam, tanto o juiz como o. perito colhendo informacées e percepcées dos entes examinados, Das porcepcées e informagées colhidas pelo juiz, éle se utiliza para formar um juizo, como das recop- tadas pelo perito éste igualmente se utiliza para formular um juizo ou parecer. “Em verdade — reconhece BoxumA — ‘a fungio do perito se aproxima muito & do juiz, no que diz respeito ao trabalho intelectual de verificacéo da prova ¢ & formagio de juizos referentes a ela”. Com isso, autores hé que negam a pericia o carater de meio probatério, * Para Carnaiurrt, por exemplo, a pericia § propriamente uma prova, mas uma elaboracéo de provas, feita pelo perito em lugar do juiz. Por isso — diz éle — “a pericia, em si mesma, ndo deve verdadeiramente ser considerada como uma prova a constituir”, Semelhantemente, no mesmo sentido Burrt, para quem a pericia, mais do que ‘am meio de prova por si mesma, 6 uma forma de assisténcia intelectual prestada ao juiz no exame, ¢, mais de ordinario, na avaliagéo da prove, quando aquéle exame ou essa avalia- co tenham por objeto matéria que exija conhecimentos té- nicos e ndo comuns. ‘Nao parecom acertadas tais conclusées. ; ‘Acertado seria se apenas se sustentasse que 0 perito n&o 6 uma fonte de prova. Realmente, o perito, diversamente da testemunha,® no é fonte de prova, como tal considerada a 30 ci Ilan, Lap. 31. Box ‘yan 288, 32 Can we 676 "2"; Berm, 0, ey m 116, p. 398; Bownst, 0. c» Ve van. 239, 33 Vide w 23, Prova Juprerinia No Civnr x ComERcta. 37 coisa’ material de onide se tira o conhecimento (a testemunha, a parte, a coisa ou a pessoa objeto da vistoria ou do exame). * * Fonte de prova seria a pessoa, coisa ou lugar objeto da pericia. Prova — ensina Cuovenpa — “é formar a conviccdo juiz. sdbre a existéncia ou a inexisténcia dos fatos de im- porténcia no processo”. ® Prova é a soma dos fatos produtores da conviegéo, apurades no proceso. ® Moios de prova séo os ) processos de captar' nas fontes probatérias os elementos for- | madores da prova, isto 6, produtores da convicco da exis- / tEncia ou inexisténcia dos fatos relevantes do processo ou. na expressio de Lopss pa Cosra — sio “processos de cujo emprego resulta um estado de consciéncia do pesquizader, pela aquisiggo de um conhecimento” Assim, sko meios de prova a inquirico da testemunha, 0 exame do documento, a inspeccdo da pessoa ou coisa Bastam essas consideragdes para néo se poder negar & pericia 0 carater de meio probatério, quer dizer proceso pelo qual se obtem prova, elemento de formasio da convic- ‘cdo do juiz. Aliés, considerado meio probatério nesse sentido, © proprio Canwenurri nfo negaria & pericia ésse carater, eis que a conceitua como “elaboracio de provas feita pelo perito”. Por meio da pericia se oforecem ao juiz informacées, resultantes da percepcdo pelos peritos, de coisas, lugares ¢ ssoas, ou regras de natureza técnica ou cientifica titeis & interpretacio dos fatos, e, de tal forma, elementos pelos quais © juiz adquire conhecimentos ¢ estabelece conviccéo quanto aos fatos da causa. E, de conseguinte, meio de prova e como tal a consideram quase todos os dontores. *® Com ésse carater 6 havida no sistema probatério brasileiro. 34 Lares BA Costa 0, &» 27 Ya nt 289-29.38 Moacrn Amana Say'ros 16. — Definir o que seja pericia nfo 6 facil. Por isso mesmo, ou porque achem desnecessdrio ou de pouca utili- dade sua definicao, os autores preferem conceitué Ja, evitando defini-la. Contudo, nao sio poucas as definicées comumente reproduzidas, @) — Autores hd que, ao envés de definir pericia, defi- nem o que seja perito. Assim 0 classico Brxane: — “Chama-se perito 0 téenico que recebe do juiz a incumbéncia de examinar uma questo de fato que exige conhecimentos especiais, a fim de, sob com- promisso, Ihe emitir parecer”. Pericia scria o meio de prova, isto 6, 0 meio de se chegar a ésse parecer. Idéntico método é seguido por Brocue: — “Chama-se perito a pessoa nomeada pelo juiz, ou pelas partes interes- sadas, para examinar ou estimar cortas coisas segundo as regras técnicas e dar parecer escrito”. “A pericia é a operagéo dos peritos.” # Afora 0 defeito de definir-se 0 sujeito da operacdo endo a propria operagdo, ambas as definicdes se ressentem da falha de nao declarar qual a natureza desta. De resto, a de Biocue, omite a pericia sobre pessoas. b) — Divulgadissima a definicgo de Sareno: — “a ope- racéo que, por encargo da autoridade judicidria, é atribuida @ pessoas peritas em dada ciéncia ou arte © que se obrigam a expor sobre 0 fato, ow sobre a questéo que thes é submetida, t6das as informagées e explicagies necessdrias para esclareci- mento dos magistrados, e isto porque éstes, por si mesmos, no poderiam, ou muito dificilmente poderiam, conhecer 0 que 0s peritos por sua ciéncia ou arte estio em melhores condicées para explicar”. Além de demasiado longa, pare- cendo antes a formulacdo de conceito do que uma definicéo. também tem o defeito de esquivar-se de dizer qual a rea juridica da pericia. 4 Brune, Philosophie du Droit, 3° edie. 9. 648, 2 v Al, Brocut, Dictionnaire de Procédure Civile et Commerciale, v “Export Ex: porte”, 42 Sanepo, 0. 64 1° Ya a. 486, Prova Juprctinta No Civen 2 ComEncraL 39 Gerto 6 que déste iiltimo defeito padecem quase tédas as definigées. Tal a de Grasso: — “Pericia é a operacdo conferida a certas pessoas, om razdo de seus conhecimentos especiais sdbre os fatos que os juizes, por si proprios, néo poderiam apreciar com exatidao; 0 parecer do perito 6 o resultado dessa operagao”. ® A de Cucne: — “A pericia consiste na atribuicéo con- ferida a pessoas competentes, tendo em vista a solucdo da causa, de proceder a verificacdes, que exigem conhecimentos especiais, e comunicar ao tribunal o resultado do seu exa- me”, “# ‘A extensa mas clara definicéo de Carvazato Santos: — “A. pericia consiste no encargo conferido a pessoas compe- tentes, de preforéncia especializadas e técnicas, para proceder as averiguacdes que se fizerem necessirias, para o esclare- cimento das questies debatidas no processo, sempre que tais pronunciamentos exijam conhecimentos especializados, de- vendo 0 resultado do exame procedido ser levado ao conhe- cimento do juiz, por meio do laudo”. Sintética a defini¢éo de Fxac. om conhecimentos técnicos e cientificos, emitido por uma ou ‘mais pessoas peritas, para esclarecimento de um fato essen- cial & instrucao completa da causa”. “* s aspecto, ilustrativa a de Bonumd: — “Pericia icdo fornecida ao juiz por um terceiro, nomeado ad-hoc ou investido em tais funcdes em virtude de cargo, para parecer baseado a verificacao de fatos ou suas consequéncias relativamente & demanda”. “” ©) — Mui repetida a definicdo de Marrtnoxo: — “a pericia 6 0 testemunho de umas ou mais pessoas peritas para conhecimento de um fato, cuja existéncia néo pode ser ave- riguada ou juridicamente apreciada sem o concurso de espe- 2, 816, ses Hy ms 467,40 Mosorx Amana Sarvros ciais conhecimentos cientificos on téenicos”. ® Muito embora os gabos que Ihe tece Joko Monreino, essa definicio peca, como o fazem sentir Lessona e Fraca, por dar lugar a que se confundam o depoimento com o parecer, a testemunha com o perito. ® d) — Bde Lesson a seguinte: — “tem-se a prova pe- ricial quando 0 juiz confere a pessoas técnicas a funcdo de examinar, sob compromisso, uma questéo de fato, que & conhecimentos especiais, para dela obter um parecer”. ® Além de ética e de compreender todo o definido, essa definicéo tem a virtude de mostrar que a pericia constitui Calcada na de Lussow: No: — “A pro confia a pessoas técnicas, sob compromisso, 0 offcio de exa- minar e dar opinido, sébre uma questo de fato que exije conhecimentos especializados”. » mais concisa, a de Jonoz Axz- 17. — Na defini¢do deverao estar compreendidos todos os elementos que constituem a pericia, que a caracterizam ea distinguem dos demais meios de prova. Comesar-se- por dizer que se trata de um meio de » prova. Por ésse meio se examinam e se verificam fatos da causa, isto é, colher-se percepgdes e fazem-se apreciacées, ndo s6 para a direta demonstracéo ou constatacdo dos fatos que interessam a lide, das causas on consequéncias désses fatos, bem como para o esclarecimento dos mesmos.° O verbo verificar abrange as funcies do perito: verificar — é provar fa verdade de alguma coisa; é examinar a verdade da coisa; é investigar a verdade; 6 averiguar; é achar que € exato. 48 Marrnote, 0. c4 2° v4 m. 960 rec S0ie Merreme, ocx § 177, nota Ts Lessonn, 0, 4" va nla non, 4025 aca, 0: # To, ei, Prova Jupicrinta No Civen 2 ComERcrat wn Faz-se verificacio por intermédio de peritos, quer dizer — pessoas entendidas, de conhecimentos especiais sébre a questo de fato que é objeto da pericia. Nio se trata, no entretanto, de uma verificacio qualquer © sim de verificacio judicial é, relativa a fatos da causa © que se realiza no proceso. Alids os peritos sio auxiliares do juizo e deverao prestar 0 respective compromisso e, em seguida aos trabalhos de verificacio, fornecer ao juiz, através de um Iaudo ou parecer, o relato de suas observagdes ou as conclusées que das mesmas extrairem, © Assim, a pericia consiste no meio pelo qual, no proceso, pessoas entendidas e sob comprom ressantes & causa, transmitindo ao juiz 0 respectivo parecer. SH Vide se. 1415, verificam fatos inte-cariruLo v ESPECIES DE PERICIA _ SUMARIO: 58 — Contefido do capitulo, 59 — Exames peri- i a que se compreender nossa expressao. 60 — 1agdo das varias espécies de io, 61 — Fxame pericial bitramento ¢ avaliacdo. 63 — Exame judicial. 1s © mecessirias. 67 — Pericia: “de proesenti” © “de futuro Pericias “in futurwon’”. 58. — Depois do estudo do sujeito ativo da perfcia, nor- mal seria tratar-se do objeto desta. Mas para 0 conveniente desenvolvimento de tal matéria se torna aconselhavel nfo s6 recordar-se a distincio que se faz entre as varias espécies de pericia, do que se deu répida noticia em outra parte déste trabalho, ! como também focalizarem-se as modalidedes por que se apresentam na tela judiciéria. Coloca-se éste capitulo, assim, como um paréntesis em que se reunem algumas nocdes que precisam ser conhecidas para 0 mais facil desenvolvi- mento e melhor concatenacéo dos assuntos estudados nos capitulos seguintes. 69, — Sob a expresso “exames periciais”, que encima © cap. VIL, do tit. VIII, do liv. II, do Gédigo, esto compreen- didas as varias espécies de pericias, a saber: exame pericial propriamente dito, vistoria, arbitramento e avaliacéo.? Nao se deve ocultar a divergéncia reinante no féro no tocante & terminologia dessas varias espécies de pericias. 1 Vide + cap Vs me 134 2 Vide . yeep Via134 Moacrr Awanan Santos 60. — No sistema das Ordénagées, entre 03 meios de prova se achavam 0 arbitramento e a vistoria. Era aquéle assim conceituado por Perzina 2 Souza: — “6 a prove consistente em opinides de terceiros consultados pelo juiz sobre a cousa, ou 0 fato, de que-se trata, sem dopen- Aéncia de visto O mesmo praxista definia vistoria: — “6 a prova consistente na ocular inspeccio do juiz, para por si conhecer a cousa, ou o fato, de que se trata, com auxilio de arbitramento, ou sem éle”. 4 Conquanto deficientes, essas definigées permitem ver que se distinguiam as duas espécies de prova: o arbitramento consistia em parecer dos louvados, apés exame a que proce- dessem com ou sem a presenca do juiz; a vistoria consistia na inspecedo ocular do juiz, com ou sem o auxilio dos lou- vados. Enquanto que o arbitramento correspondia ao exame pericial no sentido estricto, a vistoria equivalia ao exame judicial, acesso judicial ou inspeceéio ocular. Numa frase Losio esclarece muito: — “A inspeccio ocular, vulgo vis- toria. .."9 ‘Tanto em Portugal como no Brasil perdurou por largo espaco de tempo essa distineéo, @) — Nas pégadas de Penztma » Sowza, Coxuo pa Roos, Nazanerst, Sampaio Mero e outros De Coxtuo pa Rocwa éstes conceitos: — “Chama- arbitramento a estimacao, exame, ou parecer dado por vados ou peritos sébre o fato, de que depende a decisio da causa”. “Vistoria é 0 ato pelo qual o juiz, por meio de ins- peccio ocular, se certifica do fato controvertido”. 7 Nazanzrn estabelecia sinonimia entre arbitramento e exame, distinguindo-o das vistorias. Enquanto estas com- preendiam “as averiguacées, a que os juizes assistiam, rela- livas a bens de raiz®, aqnéle abrangia tédas as demais ave- riguagées praticadas por louvados, * Prova Juprorkera No Civer Conercra 135 Segundo Sameaio x Mexo arbitramento era o exame storia a averignacdo “que o tribunal faz, Procurou Nerves 2 Castro, fundado na legislacéo vi- gente em seu tempo, tragar novas distingdes. Adotando a definicgo de arbitramento proferida por Coztxo pa Rocus, cujas espécies eram a vistoria, 0 exame e a avaliagéo, inspeccdo ocular sébre iméveis; exame seria 0 parecer de Jouvados, tendo por fim qualquer objeto a que nao fosse aplicdvel a vistoria; avaliagdo seria a estimacéo do valor das coisas. Alids essa era a terminologia aceita no direito que veio a ser mantida no cédigo de processo por- tugués vigente, onde se lé:!® “A prova por arbitramento pode consistir em exame, ja ow avaliagéo. Os exames e Yistorias tem por fim a averiguaco de fatos que tenham deixade vestigios ou sejam susceptiveis de inspeccéo ou exa- ame oonlar, Se a averiguacio recai sobre cousas méveis, diz-se exame; se recai sObre iméveis, diz-se vistoria, A avaliacio tem por fim a determinacio do valor dos bens ou direitos”. b) — Paralelamente ao direito portugués se formou o direito brasileiro. Morats Carvarno, Souza Prvro, RaMALHO, com a intervencao de louvados. ' A siniese da distingao entre arbitramento e vistoria, considerados meios de prova auté- ‘nomos, se encontra em Renas: 0 primeiro se dé quando, para 9 Suspaio © Mero, Bases pora uma Teoria de Proves Juliciis em Causes Ct- oUZA Prevo, 0. e+ § 1578: Pavia Bas 3 8 stutha. oy § 174; Raasne, 2 e, § 2a Preto, e. ey § 1406; Pauta Bae136 Moacyr Amanat Santos a deciséo, “carecer o juiz da informacio, avaliacio ou pa- recer de pessoas peritas”; a segunda, a vistoria, sempre que 0 fato controvertide “precise ser ocularmente inspeccionado pelo juiz”.® Note-se, porém, no concernente & vistoria, que se acentuava a tendéncia de tomer-se obrigatéria a inter- vonsio de peritos: — “Na vistoria devem intervir, além do juiz, peritos da arte. Na técnica do Reg. n. 737, de 1850, persistem arbitra- mento e vistoria como meios de prova diversos, entendidos como os conceituavam os praxistas portuguéses e bras Doutrinando, em face dessa lei, Joio Mznnzs Junzon define arbitramento: — “6 0 parecer sdbre a qualidade quantidade da coisa ou fato sujeito ou que tenha de ser sujeito ao conhe- cimento do juiz, parecer dado por peri partes, e a0 qual o juiz ndo & adstri inspeccéo ocular do juiz, para por si conhecer a coisa de que se trata”.®® Mas 0 douto jurista, ainda afeito aos ensina- montos de Penema x Souza e Losio, dispensava na vistoria a participacdo de peritos, pois dizia, com referencia a ésse meio probatério: — “podendo proceder a ela com auxilio de arbitradores ou peritos, ou sem éle”” Como meios de prova auténomos cram o arbitramento € a vistoria havidos por varios cédigos estaduais. * c) — 0 Cid. Civil, no art. 136, alinhando os meios de prova, indica, no n. VI, 0s exames e vistorias e, no n. VIL, 0 arbitramento. Vale dizer que considera aquéles meios de prova distintos déste. Observe-se, todavia, que 0 referido Cédigo, reunindo exames e vistorias e separando-os do arbitramento, implici- tamente Ihes deu feicdes um tanto diversas das que tinham no direito pétrio tradicional. Arbitramento, na terminologia do Céd. Civil, néo mais é géncro, que compreonda exames € 19 Rims, 0. ar. 454 Prova Juprcrinra Wo Civet & Comencrat 137 vistorias, mas um meio de prova de campo menos extenso que o arbitramento dos praxistas, 0 qual abracava t6das as averiguacées que nao consistissem na inspecedo ocular. Por sua vez, vistorias, que, na terminologia de Joio Monvzrno, * abrangiam t6das as modalidades de exemes que nio consis- tissem em estimacéo do valor da coisa ou da obrigacio de- mandada, passaram a ter a significacdo restrita de ha muito recomendada por Loaio,* qual a de jamais se denominarem vistorias, mas unicamente exames, as averiguacées sbbre pes- soas, couses méveis e documentos, deixando-se sob aquela denominacdo apenas as averiguacies relativas a iméveis, d) — Certo € porém, que 0 Céd. de Processo, como antes j4 o haviam feito alguns cédigos estaduais, ” atendendo ‘a que tanto os exames como as vistorias arbitramentos 80 ‘meios de prova de ordem pericial, isto é, cujo sujeito ativo é © perito, os reuniu sob a expresso ampla — exames periciais (Cédigo, liv. Il, tit. VII, cap. VIL). Exames peri pericia, formam um género probatério, cujas espécies sao © exame propriamente dito, a vistoria, 0 arbitramento e a avaliagéo. * 61. — Por exame pericial, no sentido estrito, ou sim- plesmente ezame, se entende a inspeccio, por meio de perito, sébre pessoa, coisas, méveis e semaventes, para a verificacio de fatos ou circunsténcias que interessam & causa, Vistoria & a mesma inspeccéo relativamente a iméveis. Desa nocio decorre que um e outra simente séo pra ticdveis quando o objeto da pericia ¢ de natureza material, quer dizer, pode ser visto, ouvido, sentido e examinado pela inspeccao. Examinam-se pessoas, animais, coisas méveis, do- cumentos; vistoriam-se iméveis. * 62. — Tratando-se de apurar o valor, em dinheiro, do objeto do litigio, de direitos ou da obrigacéo demandada, a BE Joo Mowremo, Projeto de Céd, de Proceso, art. 210, tito Sante, at. 160 “e" de Sto Paulo, ie. I, 1, do Rio Grande do Sal. 368 °F. B BD Vide 1 vy cap138 Moacyr Amanat Santos pericia toma o nome de arbitramento, Nao tem outro fim sendo a estimacio do valor, ém moeda, de coisas, direitos ow obrigacées. ‘Da-se nome de avaliagéo 4 mesma estimacio do valor, em moeda, de coisas, dircites ou obrigacies, quando feita em _inventério, partilhas ou processos administrativos, e nas execucies ou agées exeentivas, para estimacao da coisa a partilhar, ou penhorada. Nesse caso, 6 bem a avaliacho a determinacio do justo prego de alguma coisa.” [ 63. — No direito pétrio anterior a vistoria — concei- tuada como o ato de inspecedo ocular pelo qual o juiz se certifica dos fatos controvertides — compreendia os exames que fossem presidides pelo juiz, Preceito antigo e sempre o de que, regularmente, a vistoria devia ser feita em presenca do juiz.*¥ O Rog. n. 737, de 1850, consagrava a regra ao mandar quelo auto de vistoria, além da assinatura das partes, advogados, arbitradores e testemunhas, tivesse também a do juiz. ® Ta ceAiitds em obra recente, Faaca se manifesta pelo respeito A regra tradicional, que considera inherente & vistoria, A presenca do juiz 6 essencial, dispensdvel 6 a do perito, Tanto que escreve: — “A vistoria pode se efetuar de dois modos distintos: a vistoria simples que é a inspeccio ocular do juiz sdbre o objeto da contenda (lugar ou coisa sébre que versa a demanda) com o auxilio sbmente do pessoal do fro, escri- véo, oficial de justica, partes ou scus procuradores; ¢ a vistoria complexa que ¢ a inspecedo © exame pelos quais os juizes juntamente coz os peritos se certificam dos fatos controver- tidos da causa”. ‘Vé-se, assim, que a vistoria apresentava os caracteres da “inspecetio judicial ou exame judicial — para distinguir de exame pericial, obra exclusiva de peritos — a que os italianos 30 Vide 1° v, exp. Vs a. 14, 31 Panera g Soucy 0 . nota 540; Tevxaiea ne Frermas a Perea ¢ lax" Vistoran, &§ 10-39; S0Uz isto, 0. ey § ranma Cortste, Cédigo Cis, vn. 86. Prova Juprcrinra No Civer. x Comencrar 139 denominam “acesso giudiziale”, os franctses “descente aux speccién personal del juez”, os ale- mies ¢ austriacos “inspecedo”. Considerada a vistoria, atualmente, a pericia sébre imé- veis, simples espécie do género ezames periciaisresta per guntar se, no sistema do 9 patrio vigente, se conhece e se permite a pratica do exame judicial — denominagéo preferida por Lorrs pa Costa para significar 0 exame, que faz o juiz, de uma coisa material. * a) — Nao faz 0 Cédigo referéncia ao exame judicial. Ao sistema processual adotado, no entanto, ndo repugna tal exame. Chega mesmo Pontes nz Miranna a proclamar a’ ne- cessidade da presenga do juiz nas ericias,® parisso que o sistema processual bra © principio da imediatidade. ® Vai urn tanto de exagero nessa interpretacdo. O principio da imediatidade consagrado pelo Codigo 6 0 conceituado por Ctovenna — imodiatidade da Ligac&o entre o juiz.e as pessoas cujas declaracées deve avaliar. Assim 6 que as testemunhas e partes serSo inquiridas pelo juiz (Cédigo, arts. 246, 229 § 1.°); as alegacies finais das artes serdo feitas por via oral, na andiéneia de instrucio © julgamento (Cédigo, art. 269): No concernente as pericias, a lei, aplicando o principio referido, de um modo expresso apenas autoriza o juiz formular quesitos e pedir aos peritos esclarecimentos orais naquela andiéncia (Cédigo, arts. 254 § Ymico, 267). Nao hA de conseguinte necessidade da pre- senca do juiz nas pericias, como parece a Porrs px MrRanpa. Mas dai nao se deve chegar ao extremo oposto, isto 6, & conclusio, sustentada por Jorce Americano e Lopes pa Costa, de que no sistema do Cédigo néo se torna licita a pratica do exame judicial por isso que a lei nao autoriza fexpressamiente éss meio prebatério. f° No sistema patrio ao juiz, como dirigente do processo (Cédigo, art. 112) e com poder de determinar as diligéncias 34 Loves na Costs, 0c, 2 vn 322 35 Powres or Minaya, . ©, 2 v4 ps 260. 36 Vide TP ey exp. XX = 37 Jonce AMERICAN, 0. 6. 1? v, p. 546: Loves na Casta, 0. 6.2? ¥, m. 323.140 Moacyn Amanat Santos necessérias & sua instrucio (Cédigo, art. 117), nada obsta tomar para si o oncargo de ocularmente couhecer as pessoas, coisas ou lugares objeto do exame ou cujo conhecimento sirva para melhor avaliacéo dos fatos da causa. E isso poder fazer assistido ou nfo de peritos. * Assistido de peritos, correspondera o exame judicial a uma perfcia, como outra qualquer, com a presenga do juiz. Sem assisténcia de peritos, valeré apenas como meio de clu- cidagao de que o juiz pode lancar mao para melhor apreciar os fatos da causa provados por outros meios, inclusive por poricia, { _b) — Ha um caso, no entanto, em que 0 exame pessoal do juiz. se impoe: o da interdicio. O juiz nomearé peritos para procederem ao exame médico legal e, em audiéncia previamente designada, ouvird 0 interditando, isto 6, 0 inter- {_Togaré, 0 que é uma forma de examiné-lo, 64, — Em relacio ao processo, as pericias slo judi on ertrajudiciais, segundo se fazem no processo, de oficio ou a requerimento das partes, ou fora do processo, por vontade de uma ou de ambas as partes, ® No processo, apenas se cogita daquelas, dispondo a lei quanto & sua admissibilidade © ao sen procedimento, Delas 6 que se ocupa éste trabalho. 65. — Da extrajudicial, no entretanto, constantemente se tem noticia na prética forense. Por vézes toma a feicdo de ato amigavel. Chamam-na alguns autores pericia amigavel. ® Tal a que as partes fazem realizar fora da instancia, de comum acérdo, para esclarece- rem-se quanto a divide surgidas ou que possam surgir em relacéo a fatos que no momento Ihes interessem ou de futuro possam interessar-lhes. Exemplo a que locador e locatério 38 Prono Barista Mann 2. 763. 39. Lessons, 0,64 4 +P vy a, 254; Rezenne Fito, 0. 6 2 Yo 3,993.55, Maman, 4 Geascow Tissita, 0, e loc. dlz.t Brocit, 0, loc. cits; Fiiaan, 0. ¢ Toc. tse UN Tet tee Uae Prova Juprcrimra No Civer, = Connencran 141. promovam, no inicio do contrato de locacio, a fim de certi- ficarem-se sObre as condicdes de conservacao do imével e que, um dia, desavindo éles, soja trazida a juizo para prova de fatos da causa. Exemplo, ainda, a pericia que se faca na divisio amigdvel e que, depois, venha a ser oferecida como prova numa questdo entre antigos condéminos. Vézes outras se socorre a parte extrajudicialmente de +écnicos para ilustré-la s6bre fatos da causa, quer para o fim de melhor certificé-los, esclarecé-los ou interpreté-los, pedin- do-Thes parecer escrito, de que se utiliza para corroborar suas alegacées, quer para o fim de melhor elucidar ppeito dos mesmos fatos. Nesses casos, 0 téenico fun ‘assistente ou consultor da parte e 0 seu parecer equivale ao de uma pericia extrajudicial © assemelha-se ao parecer emi- tido por jurisconsulto sébre questdes juridicas discutidas no processo. No direito regido pelas Ordenacdes, a juntada de paro- céres dessa natureza era expressamente proibida, como 0 eram ‘0s de jurisconsultos. Além dos arrazoados da parte — rezava aquéle cédigo — “ndo se juntario no feito outras razées, nem conselhos”.“ Como os fundamentos dessa proibicdo fossem de todo inconsistentes, ® aos poucos, porém, se tornou letra morta, generalizando-se a admissibilidade da juntada de pa- recéres técnicos com as alegacies fi escritas das partes. Fato semelhante ocorrera na Itélia. “A pratica — escrevia Repunrt — no siléacio do cédigo de processo (xeferia-se a0 codigo de 1865), introduzin 0 uso em juizo das chamadas is”, isto é de parecéres de técnicos, escolliidos pelas partes, sobre matérias que poderiam ser objeto de pericia judicial ou que j& 0 houvessem sido (neste ‘Ultimo caso, para contrariar ou para fortalecer as conchisies da pericia judicial)”.** Estabelecera a prética ao lado do do perito extrajudicial. Ou mais precisamente —' escrevia 41 Morrans, 0 €2 3% wn, 559: Bert 0, ¢« p. 399: REDENT, 0. oa. 2585142, Moacyr Amanat Santos Canverurmi: — “a defesa técnica se manifesta sob a forma da chamada pericia extrajudicial”. ® Evolucdo do perito extrajudicial ¢ 0 consultor técnico da parte, criado pelo direito italiano vigente, e que no di- reito patrio tomou'a denominacio de assistente técnico. * Acontecendo haver 0 Cédigo, nas transformacées por que fez o legislador passar o instituto da pericia, suprimido- a figura do assistente técnico — muito embora ainda perdure nas pericias que se processam nas acées de desapropriagio para a avaliacdo dos bens expropriandos — a questao se cinge em saber se 6 licito as partes se utilizarem de pericias extra- judiciais, como dantes admitida pela pratica, para esclareci- mento dos fatos da causa, Ea resposta parece nao poderd deixar de ser afirmativa. Se, ao tempo em que as Ordenacées proibiam a juntada de parecéres, se proclamava a inconsis- ‘téncia dos motives para se dosrespeitar abertamente a dis- posicéo legal, e a pratica aconselhava a admissibilidade de tais parecéres no processo, hoje, que 6 omissa quanto & matéria, nada obsta se utilizem as partes da assisténcia extra- judicial de téenicos, de cujos laudos se valham para contra- riar ou confirmar conchisGes de pericias judiciais, esclarecer fatos ou circtmstancias controvertides, elucidando 0 juiz a seu respeito. Dé-se no sistema pétrio 0 mesmo que acontecera na Tt vigente o cédigo de 1865: na auséncia de lei, a pratica admitia a pericia extrajudicial, sob a forma de pare- céres técnicos. Com Canneurrt poder-se-4 dizer que, se 0 ico, na falta de norma legal que 0 consinta, ndo poderé falar com 0 juiz, nenkum preceito proibe se apresente a0 juiz um seu parecer, do mesmo modo como se oferecem parecéres de juristas sobre questdes juridicas do pleito. ” 66, — Costuma-se fazer distingéo entre pericia faculta- tieae pericia necesséria, ou obrigatéria. ® Prova Jupicrinia No Civer x Commncrar 143 Atribuom certos autores a tal distinc especial impor- tancia por extrairem dela, quanto ao poder de apreciacéo do juiz em relacdo & prova de uma ou de outra espécie resul- tante, consequéncias diversas. Se, em verdade, a faculdade conferida ao juiz quanto & livre apreciacéo da prova é a mesma quer se trate de pericia facultativa quer de pericia assumto que em tempo oportuno sera debatido, © 86 por isso ndo haveria motive bastante para a aludida di tino, indubitével é que esta precisa ser focalizada pela influéncia quo exerce na admissibilidade da pericia. Se fa- cultativa, ao ito negar-the admissio, quando a julgar indtil ow supérflua; so necosséria, a admissio se impie. Em princfpio, a pericia 6 facultativa,® no sentido de que pode ser ordenada, a requerimento ou de oficio, segundo 0 critério geral que faculta ao juiz. deferir ou negar a admis- séo de provas. Na direcéo do proceso, ac compete orde- ner a realizacéo das pericias titeis & instrucdo da causa € indeferir as imiteis em relacdo ao seu objeto, ow requeridas com propésitos manifestamente protelatérios (Cédigo, art. 117). ‘Mas, por excecéo, hé pericias necessdrias, ou obrigaté- rias, no sentido de que a lei as impe como meio proprio para a demonsiracéo de certos fatos. Quer dizer que, em se tratando désses fatos, a pericia deverd ser necessariamente admitida e realizada, Nesses casos especiais — observa Mon- TAKA — se torna manifesta, mais que a utilidade, a necessi- dade da pericia, de modo que ao juiz cumpre socorrer-se désse meio probatério para assegurar-se quanto a existéncia dos fatos, ou de suas qualidades ou de suas circunstancias, “ Faz-se necessiria a pericia, no direito patric, em numerosos casos, como se vera ao discorrer-se sdbre 0 objeto e a admissibilidade da pericia. * cits CUCME, 0, ¢ les cis Monrana; 0, 5 3° 55. Vide n. 122.144, Moacyn Amanat Santos 67. — Segundo seja determinada de oficio ow por pro- ‘vocacéo das partes, a pericia se denomina oficial ou reque- rida. Se & parte, a quem cumpre dar a prova de suas alegacées, assiste 0 direito de provocar com ésse intéiito a prova pericial, requerendo-a em momento proprio, ao juiz reconhecem a doutrina e a lei o poder de ordend-la, mesmo de officio, em qualquer periodo de processo (Cédigo, art. 117). Tustifica-se seja ordenada de oficio n&o s6 em face dos poderes de instrucio que a doutrina é a lei conferem a0 juiz, ® como também em face do conceito de pericia. Por esta © juiz supre suas insuficiéncias, no que concerne a sua apti- dio de conhecer ow apreciar devidamente certos fatos, para © que Ihe faltam conhecimentos técnicos especializados, so- correndo-se de ténicos aos quais incumbe lhe fornecam parecer ¢ conselhos, que lhe possibilitem desfazer diwidas e resolver com acérto quanto aos mesmos fatos. 68 — Finalmente, conforme tenha lugar no curso da instincia ow seja preventiva ou preparatéria de acéo, a pericia dos fatos que por sou intermédio se quer provar. Todavia, no apenas como medida preparatéria mas tarr’sém como medida preventiva, a pericia de futuro, ou mais comumente ad perpetuam rei memoriam, encontra apdio na doutrina e nas legislagses. 69. — Um dos capituilos déste trabalho foi dedicado exclusivamente as provas in futurum, isto 6, a provas que ini § 64; Lesson, 0. 6» 4 vam. 419 2 vs a, 974; Gounscriwr, 0. e, § 48; ALueioa” Awazox Jorcr Annies, . e4 p. 129; Rez, | ' Prova Suprcrénra wo Civer 2 Comercian 145 se realizam ad perpetuam rei memoriam, sendo entio, em- ‘bora sucintamente, examinadas as questies capitais que 0 assunto suscita. A ésse estudo, no qual a pericia néo ficou esquecida, convém, no entretanto, alguns pequenos acrescen- tamentos ou observacdes para esclarecimento de aspectos da matéria ali focalizada, a) — Muito se discutia na Itélia, face ao cédigo de processo de 1865, e em Franca ainda se discute, quanto a admissibilidade da pericia in futurum. Resultava a diver- gincia da inexisténcia de dispositive expresso de lei, nas legislagies -dasses paises, permitindo pericias antecipadas & demanda. Formaram-se duas correntes. Uma delas, constitwida dentre outros por Moxrana, Riccr, Lussona, Cuaveau, era pela negativa, Nao sendo essa pericia autorizada oxpressamente pela lei, havia de seguir-se a regra gerel, segundo a qual as provas devem ser propostas e pro- duzidas no curso da causa. Argumentavam, em abono dessa ‘ese, que a pericia, como todo outro le prova, supée a existéncia de uma lide principal, a cuja instrugdo se destina, © que sdmente em face dessa lide estaria o juiz em condicies de resolver quanto & necessidade ou conveniéncia da prova proposta e, pois, de resolver quanto a sua admissi. De resto ‘icia, em si mesma, nao constitui objeto d um litigante, mas tio ssmente um meio probatorio de fatos dos quais dimana o direito que pleiteia, donde nio justificar- se sua proposicio sendo com a forma e com o rito incidente. Da corrente contraria, e que admitia a pericia in futurum, faziam parte Marrmoto, Gancri1o, Vivanre, Scorm, Pzs- catons, Garsonnet, GLasson et Tisster, Brocre e outros. @ Argumentava Marrinozo “ser evidente que “a faculdade de pedir e obter por via conservativa a admisso de uma prova, 1, 557; Rieck 0. ey 2° vy 2, 106 bis: Lessons, 0 cx Te Proctlure, quest 1157 m2, epad Frags, 0,64 2° vy +: Vivanrs, Tratale Face, 0. city en ms 706;146 Moscya AmanaL Santos que se perderia caso se esperasse para pedila no curso da acéo, resulta diretamente de um principio de légica e de justiga natural, sempre pressuposto pelo legislador e mesino por éle declerado em alguns casos especiais”. “O interesso — prosseguia — 6 a medida da acéo; e, sempre que tenho interesse em tornar certo um fato, que para mim é base ou fonte de um direito, devo ter a faculdade remover pelo meio mais expedito 0 procedimento pro- do mesmo fato”. provar um fato transeunte, por exemplo as condigées de um Jugar, resultantes de repentino acontecimento, que néo dei- xard tracos de si, e para comprovacéo se faz necessério, pa~ recer de perites ou uma inspeccéo judicial, Désso fato de- pende o meu direito, que farei valer em seguida pelos meios legais, mas que seria impossivel ser provado se, nessa ocasiéo ¢ sem demora, néo se procedesse & pericia ou ao exam dicial*. Nao sera absurdo — concluia — deva eu inexoravel- mente ser condenado a perder o meu direito (por falta de prova), tfo sémente porque, dada a inexisténcia de lide pendente, no posso providenciar imediato procedimento pro- batério? A ésses varios outros argumentos alinhavam os partidé- rios da admissibilidade da pericia in futurum e o certo & que impressionavam os adversérios, tanto que Monrana, conquanto se encontrasse entre éstes, proclamava a necéssi- dade de legislar-se por forma a que se corrigisse 0 mal que a referida omissio da lei acarretava. b) — Também a legislacio pétria anterior nfo dispu- nha sébre pericia ad perpetuam rei memoriam. Sem embargo disso sua pratica era amplamente autorizada pela doutrina. © Alguns cédigos de proceso dos Estados, porém a admitiam expressamente. nambuco, act. 246 n. 2, Prova Juprorknra No Giver & Comrencran, | 147 Na falta de texto legal, apclava-se para o argumento analogico. Uma vez que a lei ‘concedia a prova testemunhal ad perpetuam rei memoriam — havida como meio de evitar a falta de prova ao tempo da acéo e de tal forma assegurar © reconhecimento do direito quando esta fosse proposta — natural era que também fosse permitida a pericia in futurum, pois, — so palavras de Fraca — “segundo os prinefpios gorais, de direito, onde ha a mesma razio ha a mesma disposicéo: ubi eadem causa, ibi idem jus statuendam”.* c) — Basta por ora se diga, enfim, que 0 Cédigo patrio vigente desfaz qualquer divida, autorizando se lance mao da poricia de futuro, sob a forma de medidas preventivas (Cédigo, art. 676 ns. Ve VI). Ainda voltar-se-é a falar no assunto.