Captroto TI EL CONTROL JURIDICO MUNICIPAL Sumario: 1. El control juridico administrative. 1.1. El control administrativo interno. a) La unidad de control municipal. b) El concejo municipal. c) El alealde. 1.2, El control admi- nistrativo externo. 2, El control judicial. 2.1. El recurso de proteccién en materia municipal. 2.1.1. Aspectos generales del recurso de proteccitn. 2.1.2, El recurso de proteccién contra actos 4 omisiones arbitrarias o ilegales de las municipalidades. 2.2. El recurso de amparo econdmico en materia municipal. 2.3. Elreclamo de ilegalidad municipal. a) Etapa administrativa previa. &) Etapa contencioso-administrativa. 2.3.1. Elreclamo de ilegalidad municipal y los ribunates superiores de justicia. 2.4. La accién constitucional de nulidad en materia municipal. En este capitulo, se estudiar el control juridico de la administracién muni- cipal. Este control se extiende al control administrativo interno como externo y judicial. Laactividad adminiscrativa y la omisién de esta, cuando debe prestarse, requiere de un adecuado control de juridicidad. Esta labor la realizan érganos administra- tivos y judiciales, a través de acciones de fiscalizacién o de control. 1, EL CONTROL JURIDICO ADMINISTRATIVO En el Ambito de la administracién del Estado, encontramos diversos érganos encargados de la fiscalizacién y control. Respecto de las municipalidades, estos fiscalizadores 0 controladores se integran tanto en la propia organizacién adminis- trativa o forman parte de la administracién fiscalizadora propiamente tal, como cocurre con la Contralorfa General de la Repiblica. Reitera lo expuesto, el articulo 51 dela LOCM, que sefiala que las municipa- lidades serdn fiscalizadas por la Contralorfa General de la Reptiblica, de acuerdo con su ley orgdnica constitucional,' sin perjuicio de las facultades generales de fiscalizacién interna que correspondan al alcalde, al concejo ya las unidades municipales dentro del mbito de su competencia. 4.1. Et CONTROL ADMINISTRATIVO INTERNO Este control por érganos municipales, se realiza por sus unidades municipales, como ¢s el caso de la unidad de control o de érganos que constituyen la munici- palidad, como ocutre con el Alcalde y d Concejo Municipal. 16 Ley Ne 10.336, Orginica Constitucional de la Contraloria General de la Reptblica, cuyo texto se contiene en el Decteto Supremo N° 2.421/1964 que fija el Texto Refundido de la Ley de Organizacién y atribuciones de lz Contralorfa General de la Repiblica, en adelante LOCGR.84 Ramon HuIcosro Satas a) La unidad de control municipal El articulo 29 de la LOCM, dispone que a la unidad encargada del control le corresponderdn las siguientes funciones: a) Realizar la auditoria operativa interna de la municipalidad, con el objeto de fiscalizar la legalidad de su actuacién. b) Controlar la ejecucién financiera y presupuestaria municipal. ©) Representar al alcalde los actos municipales que estime ilegales, informando de ello al concejo, para cuyo objeto tendré acceso a toda la informacién disponible. d) Colaborar directamente con el concejo para el eercicio de sus funciones fiscalizadoras. Para estos efectos, emitird un informe trimestral acerca del estado de avance del ejercicio programdtico presupuestario; asimismo, deberd informar, también trimestralmente, sobre el estado de cumplimiento de los pagos por concepto de cotizaciones previsionales de los funcionarios municipales y de los trabajadores que se desempefian en servicios incorporados a la gestién munici- pal, administrados directamente por la municipalidad o a través de corporaciones municipales, de los aportes que la municipalidad debe efectuar al Fondo Comin Municipal, y del estado de cumplimiento de los pagos por concepto de asignaciones de perfeccionamiento docente. En todo caso, deberd dar respuesta por escrito a las consultas o peziciones de informes que le formule un concejal. ©) Asesorar al concejo en la definicién y evaluacién de la auditoria externa que aquél puede requerir en virtud de esta ley. ‘Asimismo, esta norma sefiala que la jefatura de esta unidad, se proveerd mediante concurso de oposicién y antecedentes, y no podré estar vacante por mas de seis meses consecutivos. Las bases del concurso y el nombramiento del furcionario que desempefie esta jefatura requerirén de la aprobacién del concejo. A dicho cargo podrén postular personas que estén en posesién de un titulo profesional 0 técnico acorde con la funcién. El jefe de esta unidad sdlo podrd ser removido en virtud de las causales de cese de funciones aplicables a los funcionarios municipales, previa instruccién del respectivo sumario. El sumatio serd instruido por la Contraloria General de la Republica, a solicitud del concejo, en el caso de incumplimiento de sus funciones, y especialmente la obligacién sefialada en el inciso primero del articulo 81 de la LOCM, en cuanto le corresponde especialmente al jefe de la unidad encargada del control, o al funcionario que cumpla esa tarca, la obligacién de representar al concejo, mediante un informe, los déficit que advierta en el presupuesto municipal los pasivos contingentes derivados, entre otras causas, de demandas judiciales y las deudas con proveedores, empresas de servicio y entidades puiblicas, que puedan no ser servidas en el marco del presupuesto anual.DERECHO ¥ ADMINISTRACION COMUNAL 85, Otro aspecto que marca la independencia de esta unidad, es la atribucién contemplada en el articulo 65 n) de la LOCM, en cuanto que el Alcalde requiere acuerdo del concejo para readscribir 0 destinar a otras unidades al personal mu- nicipal que se desempefie en la unidad de control. 4) El Concejo Municipal EI Concejo Municipal, de conformidad a lo dispuesto en el articulo.71 de la LOCM, es un érgano de cardcter normativo, resolutivo y fiscalizador, encargado de hacer efectiva la participacién de la comunidad local y de ejercer las atribuciones que sefiala la LOCM. De conformidad al articulo 79 letra c), al concejo le corresponders fiscalizar el cumplimiento de los planes y programas de inversién municipales y la ejecucién del presupuesto municipal, analizar el registro puiblico mensual de gastos deta- llados que lleva la Direccién de Administracién y Finanzas, como asimismo, la informacién, y la entrega de la misma, establecida en las letras c) y d) del articulo 27 dela LOCM. EI mismo articulo 79 en su letra d) de la LOCM, dispone que a este érgano colegiado le corresponde fiscalizar las actuaciones del alcalde y formularle las ob- servaciones que le merezcan, las que deberdn ser respondidas por escrito dentro del plazo maximo de quince dias.'4° Asimismo, debe fiscalizar las unidades y servicios municipales.'4? +46 Enure las acciones que el Alcalde debe x, en el ambito de proporcionar informacién y transpa- rentar la gestidn y accién municipal, el articulo 67 de la LOCM, dispone que: "El alcalde deberddar cuenta publica al concejo, a mis tardar en el mes de abril de cada ao, de su gestién anual y de la marcha general de la municipalidad. La cuenta publica se efectuaré mediante informe escrito, el cual deberd hacer referencia a lo menos alos siguientes contenidos: a) El balance de la ejecucién presupuestaria y el estado de situacién financiera, indicando la forma en que la previsién de ingresos y gastos se ha cumplido efectivamente, como asimismo, el detalle de los pasivos del municipio y de las corporaciones municipales cuanco corresponda: b) Las acciones realizadas para el cumplimiento del plan comunal de desarrollo, asf como los estados de avance de los programas de mediano y largo plazo, las metas cumplidas y los objetivos alcanzados; ¢} Las inversiones efectuadas en relacién con los proyectos concluidos en el perfodo y aquellos en ejecu- in, sefialando especificamente las fuentes de su financiamiento; 4) Un resumen delas observaciones més relevantes fectuadas por la Contraloria General dela Repablica, en cumplimiento de sis funciones propias, relacionadas con la administracién municipal; «) Los convenios celebrados con otras instituciones, priblicas o privadas, asi como la constitucién de corporaciones o fundaciones, 0 la incorporacién municipal a ese tipo de entidades; f} Las modificacienes efectuadas al patrimonio municipal, y g) Todo hecho rdevante de Ja administracién municipal que deba ser conocido por la comunidad local Continiia nota86 Ramon Huiposio Satas En cuanto a las atribuciones con que cuenta el concejo para realizar estas labores de fiscalizacién, la letra h) del mismo articulo 79, dispone que puede citar 0 pedir informacién, a través del alcalde, a los organismos o funcionarios municipales cuando lo estime necesario para pronunciarse sobre las materias de su competencia. Esta facultad de solicitar informacién la tendré también cualquier concejal, la que deberd formalizarse por escrito al concejo. Elalcalde estaré obligado a responder el informe en un plazo no mayor de quince dias. Debemos sefialar ademas, que esta atribucién de solicitar informes también se extiende a las empresas, corporaciones o fundaciones municipales, y a las entidades que reciban aportes 0 subvenciones de la municipalidad. En este tiltimo caso, la materia del informe sdlo podré consistir en cl destino dado a los aportes o sub- venciones municipales percibidos. Los informes requeridos deberdn: ser remitidos por escrito dentro del plazo de quince dias.'48 Cabe sefialar, que también en el Ambito del control este se extiende a la supervi- gilancia que realiza este érgano respecto de los érganos creados por las municipali- dades. El artfculo 79 letra i) dela LOCM, dispone que es competencia del concejo clegir, en un solo acto, a los integrantes del directorio que le corresponda designar a la municipalidad en cada corporacién o fundacién en que tenga participacin, cualquiera sea el cardcter de ésta 0 aquélla, Estos directores informarén al concejo acerca de su gestién, como asimismo, acerca de la marcha de la corporacién 0 fundacién de cuyo directorio formen parte. Finalmente, le corresponde al concejo autorizar los cometidos del alcalde y de los concejales que signifiquen ausentarse del territorio nacional.!“ Requerirdn también autorizacién los cometidos del alcalde y de los concejales que se realicen fuera del territorio de la comuna por més de diez dias. Un informe de dichos cometidos y su costo se incluirin en el acta del concejo. En cuanto al ambito de control de gestién municipal, también el concejo debe supervisar el cumplimiento del plan comunal de desarrollo.'5° Continuacién notas “6147 Unextracto de la cuenta paiblica del alcalde deberd ser difundidoala comunidad. Sin perjticio de lo anterior, Ja cuenta integra efectuada por el alcalde deberd estar a disposicién de los ciudadanos para su consulta. El no cumplimiento de lo establecido en este articulo ser4 considerado causal de notable abandono de ssus deberes por parte del alcalde”. 47 Aseiculo 79 letra) LOCM. 68 Articulo 79 letra j) LOCM. 149 Articulo 79 letra Il) LOCM. 459 Articulo 79 letra m) LOCM.DERECHO Y ADMINISTRACION COMUNAL 87 El articulo 80 de la LOCM, también dispone que la fiscalizacién que le corres- ponde ¢jercer al concejo comprenderé también la facultad de evaluarla gestién del alcalde, especialmente para verificar que los actos municipales se hayan ajustado alas politicas, normas y acuerdos adoptados por el concejo, en el ejercicio de sus facultades propias. Las diferentes acciones de fiscalizacién deberén ser acordadas dentro de una sesién ordinatia del concejo y a requerimiento de cualquier concejal. El concejo, por la mayorfa de sus miembros, podrd disponer la contratacin de una auditorfa externa que evalie la ejecucién presupuestaria y el estado de situacién financiera del municipio. Esta facultad podré ejercerse sélo una vez al afio en los municipios cuyos ingresos anuales superen las 6.250 unidades tributarias anuales, y cada dos afios en los restantes municipics. Sin perjuicio de lo anterior, el concejo dispondrs la contratacién de una audito- ria externa que evaltie la ejecucién del plan de desarrollo, la que deberd practicarse cada tres 0 cuatro afios, respectivamente, segtin la clasificacién de los municipios por ingresos sefialada precedentemente. En todo caso las auditorias de que trata este articulo se contratarén por in- termedio del alcalde y con cargo al presupuesto municipal. Los informes finales recaidos en ellas serdn de conocimiento publico. ) El Alcalde Elalcalde es la méxima autoridad comunal y jefe del servicio. Desde esa per- spectiva orgénica y jerdrquica, le cortesponde también una labor de control y supervigilancia respecto de los funcionarios y de la municipalidad.'>? El articulo 56 de la LOCM, sefiala que al alcalde en su calidad de maxima autoridad comunal, le corresponderd su direccién y administracién superior y la supervigilancia de su funcionamiento. Complementa esta disposicién, el articulo 61 de la Ley Ne 18.883/1989 que dispone que serén obligaciones especiales del alcalde y jefes de unidades las siguientes: °51 Bl artculo 63 de la LOCM, que establece las tribuciones del alcalde, seftala en materia de personal municipal, las siguientes: “b) Proponer al concejo la organizacién interna de la municipalidad; ©) Nombrar y remover a los funcionarios de su dependencia de acuerdo con las norms estatutarias que los rijan; 4) Velar por la observancia del principio de la probidad admi medidas disciplinarias al personal de su dependencia, en confor rativa dentro del municipio y aplicar dd con las normas estatutarias que lo88 Ramon Hutoaro Saas a) Ejercer un control jerérquico permanente del funcionamiento de las unidades y de la actuacién del personal de su dependencia, extendiéndose dicho control tanto a la eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines establecidos, como a la legalidad y oportunidad de las actuaciones; b) Velar permanentemente por el cumplimiento de los planes y de la aplicacién de las normas dentro del ambito de sus atribuciones, sin perjuicio de las obliga~ ciones propias del personal de su dependencias ©) Desempefiar sus funciones con ecuanimidad y de acuerdo a instrucciones claras y objetivas de general aplicacién, velando permanentemente para que las condiciones de trabajo permitan una actuacién eficiente de los funcionarios. 1.2. EL CONTROL ADMINISTRATIVO EXTERNO Este tipo de control es realizado por érganos administrativos fiscalizadores ex- ternos a las municipalidades, fundamentalmente le corresponde a la Contraloria General de la Reptiblica. Como sefialé inicialmente, el articulo 51 de la LOCM, dispone que las mu- nicipalidades serdn fiscalizadas por la Contraloria General de la Repiblica, de acuerdo con su ley orgdnica constitucional.!5 En el ejercicio de sus funciones de control de la legalidad, la Contraloria Ge- neral de la Repiiblica podra emitir dictémenes jurfdicos sobre todas las materias sujetas a su control. !53 Cabe sefialar que las resoluciones que dicten las municipalidades, estardn exentas del trémite de toma de razén, pero deberdn registrarse en la Contraloria General de la Reptiblica cuando afecten a funcionarios municipales.!54 Para tal objeto, la Contralorfa deberd llevar un registro del personal municipal enla formay condiciones en que lo hace para el resto del sector ptiblico, debiendo las municipalidades remitir los antecedentes que aqueélla solicite. En cuanto alas funciones de la Contralorfa General, en el examen de las cuentas, podré constituir en cuentadante y hacer efectiva la responsabilidad consiguiente, a cualquier funcionario municipal que haya causado un detrimento al patrimonio municipal.}95 Para los efectos de determinar la responsabilidad de los funciona- rios municipales, la Contralorfa podré fijar, seguin el grado de intervencién que 452 Ley Ne 10.336, Orgénica Constitucional de la Contraloria General de la Repiiblica, cic. 153 Arviculo 52 de la LOCM. Ver artculos 1°, 6°, 18 y 19 de la LOCGR. 154 Articulo 53 de la LOCM. 455 Ariculo 54 de la LOCM.DERECHO Y ADMINISTRACION COMUNAL 89 les haya cabido en el hecho, la proporcién en que deban concurrir al pago de las obligaciones o aplicar las normas relativas a la responsabilidad solidaria. Finalmente, la LOCM en su articulo 55 dispone que los informes que emita la Contraloria serén puestos en conocimiento del respectivo concejo. Lo anterior, con el objeto que dicho érgano tome conocimiento y ejerza sus competencias en materia de fiscalizacién. 2. EL CONTROL JUDICIAL Un segundo Ambito al que se extiende el control juridico, dice relacién con el control ejercido por los tribunales de justicia. Este control, se extiende tanto a la actividad juridica unilateral como bilateral, de este modo se efectiia un control de juridicidad de los actos y contratos administrativos, a través de las acciones jurisdiccionales tanto comunes o generales, como de aquellas especiales o par- ticulares. Cabe hacer presente que la inactividad del servicio municipal también puede ser objeto de control, por ello las omisiones municipales también pueden set controladas y compelido el érgano al ejercicio de sus competencias por via judicial. Entre las acciones comunes o generales, podemos encontrar todas aquellas que dicen relacién con la declaracién de un derecho o la ejecucién de un crédito, que se ejerceran por medio de un procedimiento ordinario o ejecutivo. ‘Asimismo, cabe sefialar que también corresponden a este ambito de control, aquellas acciones constitucionales, como la accién constitucional de nulidad y el recurso de proteccién y las de origen legal, como el amparo econdmico y el reclamo de ilegalidad municipal. Se analizardn el recurso de proteccién y el amparo econémico, sélo en cuanto acciones de control de los actos municipales, es decir, desde la perspectiva del control judicial municipal y no la general que estas acciones poseen. 2.1, EL RECURSO DE PROTECCION EN MATERIA MUNICIPAL Explicar las razones por las cuales el recurso de proteccién se ha convertido en tun contencioso-administrativo, excede el marco de este trabajo académico.'5 No 156 En cuanto al Recurso de Proteccidn y su desarrollo como contenciaso-administrativo, puede consul- tarse: FERRADA BORQUEZ, Juan Carlos, BORDALI SALAMANCA, Andrés y Cazor Auster, Kamel. “El recurso de proteccién como mecanismo de control jurisdiccional ordinario de los actos adminisrativos: una respuesta inapropiada a un problema juridico complejo", en Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, vol. XIV, 2003, pp. 67-81. Para una visién mds general de laevolucién del contencioso-administrative en Chile, ‘vyéase: PanToja, Rolando. “La jurisdiccién contencioso-administrativa. Decisiones legislativas al afio 2001", Fundacién Facultad de Dezecho, Universidad de Chile, Santiago, 2000, pp. 11-62.90 Raman Huiposro SaLas: obstante cabe efectuar algunos comentarios, a fin de precisar el sentido que esta accién ha tomado en el control judicial municipal. Inicialmente, expondré, someramente, el recorrido de nuestro control judicial y como actuamos sin jurisdiccién administzativa especial y la forma en que nuestros medios remediales han operado. Hasta la dictacién de la Constitucidn de 1833, existié en Chile unidad de ju- risdiccién, cor: la dictacién de dicha carta fundamental se introduje en su articulo 104 Ne 7, una norma que entrega competencia al Consejo de Estado, para resolver las disputas que se suscitaren sobre los contratos o negociaciones celebradas por el Gobierno Supremo y sus agentes, con Jo cual el contencioso contractual queda en- tregado al conocimiento de ese érgano. En el afio 1874, se elimina dicho precepto constitucional y volvemos a la unidad de jatisdiccién hasta la dictacién de la Cons- titucién de 1925, queen su articulo 87, establece la futura creacién de los tribunales de lo contencioso-administrativo, los cuales nunca se crearon bajo su vigencia. Con el advenimiento de la Constitucién de 1980, nuevamente retorna el pro- blema para los tribunales ordinarios si son competentes 0 no, ya que el articulo 38 de esa Carta entrega el conocimiento de los asuntos contencioso-administrativo nuevamente a tribunales de tengan esa calidad, los cuales tampoco nunca se crea- ron. El 17 de agosto de 1989, mediante una reforma constitucional se reemplaza la expresidn “tcibunales contencioso-administrativos” por “tribunals que sefiale la ley”, con lo cual se entrega por primera vez. un fundamento normativo expreso, més allé del principio de inexcusabilidad, para que los jueces ordinarios conozcan del contencioso, no pudiendo argumentar ya la falta de dictacién de la ley especial. Finalmente, cabe hacer presente que hasta el dfa de hoy, los tribunales especiales de lo contencioso-administrativo no han sido creados. En cuanto a la forma de actuar de nuestros jueces ordinatios, de primera instan- cia no especializados, generalmente han conocido del contencioso-administrativo reparatorio, con mayor o menor amplitud seguin los tiempos, utilizando para la resolucién de los asuntos inicialmente el derecho privado y hoy fundamentos de derecho puiblico; en cambio, en relacién con contencioso anulatorio han existido muchas dificultades. Bajo Ja vigencia de la Constitucién de 1925, generalmente se declararon incompetentes, argumentando que no habjan sido creados los tribunales de lo contencioso-administrativo, con la entrada en vigencia de la Constitucién de 1980, siguicron con la misma tesis hasta la reforma de 1989, época en la cual comienzan timidamente 2 acoger demandas de nulidad de actos administrativos.!97 257 Debo hacer presente que con anterioridad existeron también algunos casos aslacos, pero no fueron suficientes para abrir toralmente las puertas de la justicia administrtivaDERECHO Y ADMINISTRACION COMUNAL 1 A fin de hacer frente al panorama descrito, primeramente las personas en- contraron refugio en algunos institutos remediales tales como, las reclamaciones © presentaciones ante la Contralorfa General de la Reptiblica. Posteriormente, con el advenimiento del Recurso de Proteccién,!% se pudo dejar sin efecto resoluciones administrativas, declarando su nulidad. Puedo decir, sin temor a equivocarme, que esa accién constitucional se ha convertido en nuestro “contencioso-administrativo de general aplicacién”, aunque no es conocido por jueces especiales,!5? en los hechos ha operado con bastante regularidad anulando decisiones administrativas. Esta realidad juridico administrativa, también se ha extendido al ambito municipal, con una variante. Si bien no existe jurisdiccién especial contencioso- administrativa, e legislador creé un contencioso administrativo especial: el reclamo de ilegalidad municipal. 2.1.1. Aspectos generales del recurso de proteccién!® La Constitucién Politica en su articulo 20 establece la accién constitucional que se ha denominado Recurso de Proteccién, en los siguientes términos: “El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privacién, perturbacién o amenaza en el legftimo ejercicio de los derechos y garantias esta- blecidos en el articulo 19, ntimetos 19, 2°, 3° inciso cuarto, 4°, 5°, 6°, 9° inciso final, 119,129, 13°, 15°, 16° en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre eleccién y libre contratacién, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19°, 21°, 220, 239, 24°, y 25° podrd ocusrir por si o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptard de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccién del afectado, sin perjuicio de los demas derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes. Procederd, también, el recurso de proteccién en el caso del Ne 8° del articulo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacién sea afectado por un acto u omisién ilegal imputable a una autoridad o persona 158 Nuestra accién de amparo, la cual hoy se encuentra contemplada en el articulo 20 de nuestra Cons- titucién Politica. 159 Bs de conocimiento de nuestras Cortes de Apelaciones en primera instancia y la Corte Suprema en segunda instancia. 160 Sobre esta materia puede consultarse: Soro Kioss, Eduardo, EI Recurso de Proteccién. Origenes, Doc- trina y Jurisprudencia, Editorial Juridica de Chile, Santiago, 1982. y Jurisps92 RAMON HUIDOBRO SALAS El primer aspecto a estudiar, es la procedencia del Recurso de Proteccién en materia municipal. En efecto, diversas sentencias han sefialado que atendida la existencia de un contencioso especial, el reclamo de ilegalidad municipal, esta accién constitucional no es la via idénea para efectuar el control judicial de los actos administrativos municipales. Sobre este argumento, pucdo indicar que el propio constituyente al expresar textualmente en el articulo 20 de la CP, que esta accién es “sin perjuicio de los demas derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales corres- pondientes”, se puede concluir que atendida la naturaleza cautelar de esta accién consticucional, ella es perfectamente compatible con el ejercicio de otras acciones, como lo es el caso del reclamo de ilegalidad municipal. !61 Un segundo aspecto, dice relacién con la extensién del control el cual puede anular el acto administrativo contrario a derecho, ya sea por razones de ilegalidad o arbitrariedad. Eneste tiltimo aspecto, cabe precisar que la causal de impugnacién “arbitrarie- dad”, no se contempla el articulo 141 de la LOCM, que consagra el reclamo de ilegalidad municipal. De este modo podemos encontrar tres tesis posibles: a) El Recurso de Proteccidn es procedente, en todo caso, en contra de los actos u omisiones ilegales o arbitrarias, de las municipalidades. Ello, amparado en la frase final del inciso 1° del articulo 21 de la CR, como he sefialado. b) El Recurso de Proteccién sélo es procedente en contra de actos atbitrarios de las municipalidades, ya que esta via de impugnacién no se contempla en el articulo 141 de la LOCM. ©) El Recusso de Proteccién no procede en contra de los actos municipales, pues ellos tienen una via especial de control judicial que es el reclamo de ilegalidad municipal contemplado en el articulo 141 de la LOCM.!62 161 Asi también lo ha sostenido la Corte Suprema en sentencia rol Ne 21.883/1986. 162 Corte de Apelaciones de Santiago, rol Ne 1452/2009. Es dable argumentar que la denuncia prac- ticada por la Munizipalidad recurrida, tiene como base lo dispuesto por el articulo 24, inciso primero, en relacién con el concepto de actividad lucrativa por parte del coniribuyente Minera Rio Colorado atento su calidad de Sociedad Anénima. Y, en este contexto, se trasluce que el ente edilicio de Providencia, provoca un acto dentro de la legalidad vigente, sin que se aprecie una arbitrariedad que responda a una suerte de desconocimiento de la labor jurisdiccional, precisamente, por cuanto ésta responde a un pro- cedimiento diverso de aquél prescrito en el articulo 141 de la Ley N° 18.695, Organica Constitucional de Municipalidades, a través del reclamo de ilegalidad contra de un decreto de orden administrative como. es el quese pretende dejar sin efecto. Ast, a actual via del recurso de proteccién no resulta idénea para la solucién del caso vigente, méxime cuando se destaca que la actuacién del Alcalde, ha sido dentro de la esfera de su competencia, respecto la mora en el incumplimiento de la cancelacién de patente por una sociedad andnima, que estd afecca al triburo municipal. La facultad referida, se encuentra en el inciso final del articulo 58 del D.L.. Ne 3.063/1979. Sobre esta materia podemos sefialar los considerandos tercero yDeRecHO y ADMINISTRACION COMUNAL 93 Al tespecto debo sefialar, que los fallos de nuestros tribunales superiores de justicia no han sido totalmente uniformes en el criterio adoptado. Sin embargo, las tesis restrictivas de las letras b) y c) generalmente han sido superadas. Hoy las Cortes de Apelaciones, conocen de esta accién en materia municipal y ororgan la proteccién debida a las personas que han sido privadas, amenazadas o perturbadas, en el legitimo ejercicio de sus derechos constitucionales. 2.1.2. El recurso de proteccién en contra de los actos « omisiones ilegales 0 arbitrarias, de las municipalidades Nuestros tribunales superiores de justicia han conocido en multiplicidad de ocasiones y fallado continuamente recursos de proteccién, en materia municipal. Dejando sin efecto actos u ordenando la dictacién de ellos, en el caso de las omisiones, ha generado una practica jurisprudencial que ya deja en claro la procedencia de esta accién constitucional. A continuacién, examinaremos algunos de ellos a manera ejemplar. — Recurso de proteccién contra Alcalde porque ilegal y arbitrariamente mandé retirar las palmeras de la calle principal de la ciudad, que embellecian la comuna Continuacién nota #® catirto de la sentencia: “Tercero: Que pese a que en tres oportunidades la Sociedad Minera Rio Colorado ha sido objeto de demuncia ante Juzgados de Policfa Local por la eventual infraccién por no pago de la patente municipal, lo concreto resulta ser quc en los antecedentes rol N° 22.731 del Segundo Juzgado de Policia Local de Providencia, con fecha veintiséis de diciembre de 2001, se resolvié ante presentacién de la parte denunciada ~actual recurrence dejar sin efecto Ja denuncia por infraccién de no pago de renta municipal; concordante, en los autos rol N° 25.304-2008, el igual juzgado de Providencia accede a la peticién de cosa jungada que planted Minera Colorado; y, en los autos rol N° 11.636 del Tercer Juzgado de Providencia, atento 1 mérito de lo resuelto en los procedimientos referidos, decreté la absolucién del recurcente, precisando que este ultimo proceso responde a la data de 11 de junio de 2009, tres meses antes que se dicrara el Acto” Municipal contra el cual se recurre Cuarto: Que, concordante, es dable argumentar que la denuncia practicada por la Municipalidad re- currida, tiene como base lo dispuesto por el articulo 24, inciso primero, en relacidn concepto de actividad Jucrativa por parte del contribuyente Minera Rio Colorado atento su calidad de Sociedad Anénima. Y, en este contexto, se trasluce que el ente edilicio de Providencia, provoca un acto dentro de la legalidad vigente, sin que se aprecic una arbitrariedad que responda a una suerte de desconacimiento de la labor jurisdiccional, precisamente, por cuanto ésta responde a un procedimiento diverso de aquél prescrito en el articulo 141 de Ja Ley N° 18.695, Orgénica Constitucional de Municipalidades, a través del reclamo de ilegalidad contra de un decreto de orden administrative como es el que se pretende dejar sin efecto. ‘Ast, la actual via del recurso de proteccién no resulta idénea para la soluci6n del caso vigence, méxime cuando se destaca que la actuacién del Alcalde ha sido dentro de la esfera de su compecencia respecto la ‘mora en el incumplimiento de la cancelacién de patente por una sociedad anénima que estéafecta al tribuco. ‘municipal. La facultad referida, atenco se resefia en el inciso final del articulo 58 del D.L. nominado, Concordance, no se vislumbran que las garantias constitucionales que se esgrimen por el recurrente, se aprecien vulneradas por el Decreto Alcaldicio Ex. N® 2.002, més aun cuando no se ha impedido d ejercicio desu actividad econémica precisindose que la determinacién de clausura de la oficina, se ha concretado sobre la base de la mora del contribuyente que no altera en absoluto su derecho de dominio”.94 Ramon Huiwosro Satas y mejoraban el ambiente, bajo el pretexto que sus ramas rayaban la pintura de los autos.16 = Recurso de proteccién en contra de decreto alcaldicio, que adjudica licita- cién piiblica de concesién de servicio puiblico de recoleccién, barrido de calles, transporte y disposicién de residuos.!% "65 Corte de Azelaciones de Concepcién, rol N° 256/2009, MjCH_MJ}20833/Rol:256-09. El Alcalde argumenta en su informe, que en uso de sus atribuciones, y velando por el bienestar de los vecinos, ordend eltraslado de las pelmeras al sector denominado jardines de la Casa de La Carmela, lugar amplioy donde no circulan vehiculos. En el lugar donde ellas se encontraban, dice, secolocarén plantas de temporada que em- bellecerin et sector, lo que permitira que los vecinos vivan en un medio ambiente libre de contaminacién. La Corte estima que un acto u omisién es arbitrario cuando carece de razonabilidad, de fundamentacién suficiemte, de sustentacién légica, es decir, cuando no existe razén que lo fundamente y quien actita lo hace por mero capricho. Fl acto u omisién serd ilegal cuando no retina los requisitos legales, cuando es contrario a derecho o a la ley o cuando no se atiene estrictamente a la normativa legal vigente. Aspectos que no se encontririan presentes én el caso en estudio, por ello corresponde rechazar el recurso de proteccién inter- puesto por vecinos de la Municipalidad recurrida, fundado en el acto arbitrati o ilegal en que d Alcalde ha incursido al ordenar trasladar a otro lugar las palmeras ubicadas en el bandején de una calle de la ciudad, encontrando razér: de esto en que el lugar a donde las mismas van a ser trasladadas es apto, para que estas crezcan con mayor fuerza y en donde no hay paso de vehiculos, por lo que no se dafiaran las hojas de las mismas. Lo cual permite concluir que su accionar no puede ser calificado de ilegal o arbitrario, requisitos indispensables para la procedencia del recurso interpuesto. 16 Corte de Apelaciones de Chillin, rol N° 1.346/1994, MJCH_MJJ1957/RDJ1957. “Si bien el re- currente obtuvo un puntaje mayor que el de los demés oferentes, los concejales municipales podfan acordar el contrato a otro de los oferentes, por lo cual este hecho no puede significar una privacién, perturbacién © ameniza al derecho de propiedad de aquél, y que sea, por ende, susceptible de ser protegido por este recurso. Los heches ocurridos con posterioridad al acuerdo municipal que ha decidido la adjudicacién de tun contrato de concesién de servicio piiblico y que se refieren a la ejecucién de esta concesién, en caso de producirse incumplimiento de las obligaciones pactadas por parte del concesionario, pueden dar origen a otras decisiones de! Concejo Municipal en resguardo del interés de la poblacién, pero no resulta pertinente en el dmbito de esta accién, en que se pretende la ilegalidad o arbitrariedad del acto de adjudicacién.(*) (*) Confirmada por la Corte Suprema el 15.03.1994 (rol N° 22.626), que sustituye considerando 12, Sobre adjudicaciones de eoncesiones de servicio piblico vid. Resiter, t. 88 (1991) 2.5, 164-171. Sobre recurso de proteccién y concesiones de servicio piiblico municipal vid. en este cuatrimestre, Paisajismo Sur Andina (Corte de Apelaciones de Santiago, 06.01.1994, rol Ne 3.028-98, confirmada por la Corte Suprema el 09.03.1994, rol N* 22.518), proteccién deducida en contra del secretario y algunos concejales de la Muni- rimer capitulo de Ia casacién en el fondo. Decimecuarto: Que tal como lo sefiala la casacién en el fondo Jos bienes municipales 0 nacionales de uso publico pueden ser objeto de concesiones o permisos, Los permisos son esencialmente personales y precarios. Pueden ser dejados sin efecto 0 modificados por el alcalde sin que ello dé derecho a indemnizacién. En el caso sub litela Municipalidad escogié la figura juridica del permiso, en circunstancias que pudo utilizar otra, comoloes un contrato,y no obstante ello en los articulos 20 y 26 establecié que éte se puede dejar sin efecto nicamente por incumplimiento de las obligaciones de la empresa respectiva, lo que resulta incongruent ‘con su naturaleza precaria. De haber escogido en cambio la figura del contrato no existirfa inconveniente legal en que lo deje'sin efecto como pretende. Por ello, el fallo impugnado infringe el articulo 36 de la Ley [Ne 18,695 al mantener la vigencia de los articulos de Ia ordenanza que establecea la forma en que se puede dejar sin efecto el permiso. Decimequinto: Que no existe infraccién al articulo 16 de la Ley General de Servicios Eléctricos, desde que la ordenanza en cuestiGn expresamente sefiala que no regula los cobros por los endidos de redesy equipos de propiedad de las empresas concesionarias de distribucién de energfa eléctrica en postes de la Municipalidad de Arica o administrados por dla. Decimesexto: Tampoco existe la infraccién al articulo 8° de Ia Ley Ne 18.695 toda vex.que de acuerdo al articulo 7 incisa 1® de la ordenanza, lo que delega, a través del llamado a licitacién, no es la facultad de otorgar el permiso, sino tinicamente el proceso de otorgamiento de éste, no la atribucién misma. Decimonoveno: Que, por su parte, la Ordenanza en cuestién no faculta al municipio-a cobrar derechos municipales sin que medie permiso 0 concesién. En efecto, ésta en su articulo 4° (que motiva la alegacién del reclamante) tinicamente dispone el destino de las redes instaladas con antericridad a su vigencia que no hayan sido legalmente reguladas; que no tengan duefio conocido; y las construidas o modificadas a pesar de haberse negado su autorizacién, sefialando que éstas sern retiradas por el municipio y que el costo de tal retiro es de cargo del interesado. A continuacién dispone la situacién de las redes construidas 0 modificadas sin autotizacién, o que se instalaron sin cumplir previamente con las condiciones técnicas y/o administra- tivas informadas por la municipalidad de Arica al interesado, casos en los cuales establece que el munici- pio efectuaré los trabajos necesarios para su normalizacién o los retirard, siendo el costo de estos trabajos ccargados a lt garancfa del comtrato. Como puede advertirse no se trata de cobre de derechos municipales, sino tinicamente del reintegro o el financiamiento -segir el caso de las obras necesarias para el retiro 0 normalizacién de las redes. Vigésimo: Que contrariamente a lo que denuncia el recurso de casacién, no es pesible establecer la infraccién del articulo 12 de la Ley No 18.695 desde que de la lectura de la ordesanza no se desprende que la maka a que se refiere el articulo 4° sea mayor a cinco unidades tributarias mensuales, por cuanto no se indica cual es el valor del permiso. ‘Vigésimo primero: Que no existe tampoco en las disposiciones 5° y 10° de la ordenanza en cuestién una exencién de responsabilidad por parte del municipio de los datfos y perjuicios ocasionados por la falta deDericko y ADMINISTRACION COMUNAL. 105 ~Impugnacién de ordenanza municipal que regula derechos de concesionarios de telecomunicaciones.'#2 ~ Falta de legitimacién activa subjetiva de funcionario municipal, para deducir reclamo de ilegalidad municipal.'® servicio en que incurra, En efecto, tales disposiciones tinicamente se refieren a los casos en que los perjuicios sean ocasionados por obras de normalizacién yfo retiro de redes y/o apoyos no autorizados, lo que por cierto no importa falta de servicio del municipio, que se refire a que la funcién municipal no sea llevada a cabo, ‘ose haga en forma tarda o inadecuada. La responsabilidad que se establece en los articalos de la ordenanza sefialados se reficze a la actividad ilicita realizada por terceros, que obliga al municipio a corregit. Vigésimo segundo: Que el articulo 6° de la ordenanza al establecer que la Municipalidad de Arica deberd informar por escrito su aceptacién o rechato a los permisos solictados en :! plazo que sefiala, y si transcurrido éste no ha mediado pronunciamiento se entenderd concedida la autorizacién sin més trdmite, vulnera las normas que al. respecto establece la Ley N° 19.880. En efecto, de acuerdo al articulo 65 de dicha ley, e efecto de tal silencio es el rechaze de la solicitud, Desde e! momento en que el silencio administrativo estd regulado en la ley que establece las bases de los procedimientos administrativos que tigen los actos de los érganos de la Administracién del Estado, aplicable alas municipalidades, no puede tuna normativa d? rango inferior, como es la ordenanza, establecer disposiciones que se contraponen @ lo estipulado en Ia ley, motivo por el cual, al mantener tal disposicién de la ordenanza los jueces del fondo han incurrido en error de derecho, por lo que, respecto a este capftulo,el recurso de casacién en el fondo también ha de ser acogido”. 182 Corre Apslaciones de Santiago, rol N° 9.280/2001. En dicha sentencia la Corte sefialé que la po- sibilidad de que los servicios de telecomunicaciones tiendan Iineas aéreas 0 subterréneas no es potestativa de dichos servicios sino que estén sujetas al cumplimiento de las normas técnicas y reglamentarias, como también alas ordenanzas que correspondan, La Ordenanza cuya legalidad se ataca se dict6 en conformidad a las atribuciones que la Ley Constitucional Orginica de Municipalidades otorga a :stas Corporaciones para administrar los bienes nacionales de uso puiblico y que las facultades para dic:ar Ordenanzas que son normas generales y obligatorias aplicables a la comunidad. La referida Ordenanza rige para el futuro y tiene por finalidad facultar al Alcalde para disponer la canalizacién subterrdnea de las lineas aéreas de transmisién de sefiales en las zonas que determine. Existe perfecta armonfa entre las dieposiciones de la Ley de Telecomunicaciones y las de la Ley Orginica de Municipalidades que habilita a cada Municipio para dictar las Ordenanzas que regulen el derecho de los concesionarios de acuerdo a las necesidades e intereses delacomunidad que representa. No se afectan las garantias constitucionales denunciadas como infringidas, desde el momento que, la Ordenanza rige desde su publicacién y para sitvaciones fururas, que tiene por objeto regular en condiciones de igualdad, el aspecto a que se refiere, sin contemplar discriminaciones que afectan al recurrente, quien puede desarsollar sin restricciones particulares su actividad econémica. 183 Corte de Apelaciones de San Miguel, rol N° 109/2007, MJCH_MJJ20152/Rol:109-07, MJJ20152. Los argumentos de a Corte para rechazar el reclamo se encuentran en los siguientes considerandos: “Se- gundo: Que sin perjuicio de la forma y modalidades en que se ha planteado el recurso, resulta primordial y basico hacer canstar que el reclamo de ilegalidad que ocupa este andlisis esté regulado en la actualidad por dl articulo 141 de la Ley N° 18.695, Organica Constitucional de Municipalidades que dispone, en lo que agu{ interesa: ‘Los reclamos que se interpongan en contra de las resoluciones u cmisiones ilegales de Ja Manicipalidad se sujetardn a las reglas siguientes: a) Cualquier particular podré reclimar ante el Alcalde contra sus resoluciones u omisiones o las de sus funcionarios, que estime ilegales, cuzndo éstas afecten el interds general de la comuna’. Luego, en la letra b) agrega que ‘El mismo reclamo podrén entablar ante el alealde los particulares agraviados por toda resolucién u omisién de éste o de otras funcionarios, que cestimen ilegales. Continiia nota106 Ramon Hurposro SaLas — Devolucién de pagos en exceso de patente municipal.! — Multas por no pago de patente municipal. 18 ~ Reclamo por adjudicacién en licitacién. 186 Continuacién nota Tercero: Que se los términos del texto transcrito, en lo pertinente, se desprend: que este arbitro denominado reclamo de ilegalidad persigue la revisién extraordinaria de la legalidad de un determinado acto del Alcalde o de sus funcionarios cuando aquél afecte, o el interés general de la ccmuna o al interés particular del reclamante. En ambas situaciones se trata de particulares agraviados, entendiendo por ‘particulares, a personas extrafias al drgano municipal, y por ende, no ligadas institucionalmente al mismo. De esta forma, no estén legitimados para intentar un recurso como d que ocupa esta causa los fancionarios municipales que se sientan agraviados por actos administrativos que les afecten precisamente ‘en su calidad de tales. Cuarco: Que en la especie, deduce reclamo de ilegalidad el Director de Obras de le I. Municipalidad de San Miguel en contta del Alcalde de esa entidad, pot haber dietado el Decreto Exento Ne 1.592, de 12/09/2007, que designé a una persona que lo subrogue en sus funciones propias mient:as dure la suspen- sidn preventiva 0 provisoria del empleo, dispuesta en el Sumario Administrative N® 1241-2007, de lo que resulta meridianamente claro que cl asbitrio procesalutilizado esté fundado e intimamente ligado ala calidad de funcionario municipal del recurrente y, por ende, incide directamente en la relacién estatutaria que lo vincula con el municipio, conflicto aquel que reconoce otras vias de proteccién jurisdiccional especialmente previstas al efecto, Quinto: Que en el contexto de lo que se viene resefiando, y por no figurar el reclamante accionando respecto del munic-pio en una condicién que pueda permit situarlo como un particular agraviado, no cabe sino concluir que ha carecido de legitimacién para deducirel presente reclamo, lo que resulta suficiente para desestimar su pretensién, sin que proceda incurrir en consideraciones del fondo de lo discatido”. Un criterio diverso al expuesto, puede consultarse en el fallo dela Corte de Apelaciones de Santiago rol Ne 9.280/2001. En esa sentencia la Corte expone en su considerando duodécimo: “Que de lo relacionado se deduce que ‘existe perfecta armonia entre las disposiciones de la Ley de Telecomunicaciones y las de la Ley Orgginica de Municipalidades que habilita a cada Municipio para dictar las Ordenanzas que regulen el derecho de los concesionatios de acuerdo a las necesidades e intereses de !a comunidad que representa”. 44 Casacin en el Fondo, Corte Suprema, rol N° 3.048/2005. Los fundamentos estableci considerandos paraacoger el recurso fueron los siguientes: “Primera. Que a circunstancia que a reclamante, por un error de hecho, haya enterado una cantidad mayor que no se adeuda, sin embargo dicho exceso no cconstituyejurfdicariente un pago, porlo que al no serle devuelto por la zeclamada cicha suma, seha producido un enriquecimiento sin causa; Segunda. Que el inciso final del articulo 24 del D.L. N° 3.063, sobre Rentas Municipales, establece expresamente que en la determinacién del capital propio, los contribuyentes podrén deducir aquella parte de dicho capital que se encuentre invertida en otros negocios o empresas afectos al pago de patente municipal que es precisamente el caso de autos lo que deberd acreditarse mediante contabilidad fidedigna. Que como puede verse, es la ley la que exige que la acreditacién de tl circunstancia sélo pueda serlo a través de contabilidad fidedigna”. 185 $i bien ef Recurso de Casacién en el fondo fue rechazado, la via de impugnacién se declard admisible. Corte Suprema, rol N° 6.286/2005. Sentencia Corte Suprema, 07/06/2006-Inversiones Casablanca Ltda. ci Direccién de Administracién y Finanzas de la Municipalidad de Vitacura s/ Reclamo de ilegalidad - Recurso de casacién de fondo. Otras sentencias relacionadas puede consultarse: Corte Suprema, 22/07/2003-Aso- ciacién de Avisadoxes Camineros c/Municipalidad de Maipt s/ Reclamo de ilegalidad - Recurso de casacién de fondo rol N° 730/02. Corte Suprema, 14/06/2005-Sociedad Los Acantos S.A. c! Municipalidad de Providencia s/ Reclamo de ilegalidad-Recurso de casacién de fondo rol Ne 4174/04. 186 En este cas si bien el reclamo es rechazado en cuanto al fondo, también se habilita la via de impug- nacién, Reclamo de Ilegalidad Municipal, “Douglas Castro Carvajal contra alcalde Ilustre Municipalidad de sen losDERECHO ¥ ADMINISTRACION COMUNAT 107 = Oficio ordinario de la Direccién Juridica, no se encuentra contemplado entre aquellas resoluciones respecto de las cuales procede la interposicién del reclamo de ilegalidad municipal.” 2.4, LA ACCION CONSTITUCIONAL DE NULIDAD EN MATERIA MURICIPAL En esta materia, seguiremos el desarrollo doctrinario de la accién constitucio- nal de nulidad en el derecho chileno, elaborado por el profesor Gustavo Fiamma Olivares.188 Continuacién nota 1% Sierra Gorda’, Corte de Apelaciones de Antofagasta, sentencia de fecha 23.03.2005, rol Ne 854/204. Cabe sefialar, que algunos de los argumentos de la Corte expresados en sus considerandos, nos enctegan la claridad respecto de las caracterfsticas y requisitos del redamo: “SEGUNDO: Que, en auitos apareze de manifiesto, que el redamante no ejercié ninguna de ls acciones referidas en las letras a) y b) dela disposicién legal en comento y, constituyendo su ejercicio un presupuesto de admisibilidad para deducir la reclamacién concenida en las letras-c) y d), el libelo de fojas 1 es improcedente y no puede prosperar. TERCERO: Que, en relacién a las alegaciones efectuadas por la defensa del recurrente en estrados en el sentido de que el presente reclamo no es de derecho estricro y por consiguiente no tiene formalidad alguna para su interposicién, ser4 desestimada, por carccer de fundamentacién juridica alguna. CUARTO: Que s6lo a mayor abundamiento, cabe tener presente que kh autoridad edilicia recurrida actué dentro de su competencia y en la forma que prescribe la cléusula 12° de las Bases Administrativas Generales de la Propuesta Publica del proyecto denominado Mejoramiento Estadio Techado Localidad de Baquedano, por lo tanto, el referido decreto no es ilegal”. 87 Reclamo de Hegalidad Municipal, “Inversiones Covadonga Ltda. con Ilustre Municipalidad de ‘Vitacura”, Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de fecha 22.04.2005, rol N° 11.165/2004. Entre los fandamentas de la Corte para rechazar el recurso en contra de este informe de la Asesorfa Jurtdica se encuentran las siguientes: El articulo 140 de la Ley de Municipalidades permite a cualquier particular recla- mar ante el alcalde contra sus resoluciones u omisiones o ls de sus funcionaios, que estime ilegales cuando éstas afecten el interés general de la comuna, por lo que es claro que la exigencia bésica para utilizar este mecanismo de impugnacién es que efectivamente se trate de resohaciones, esto es, que contenga una decision. ‘municipal que afecte al seclamante y que se estime ilegal, lo que del tenor de! documento ello no sucede, ya que nada se decide, pues s6lo comunica y apercibe. En todo caso, y para mayor claridad, las resoluciones dde acuel carécter que adopran las municipalidades se encuentran clasificadas en Ja ley, en el articulo 12, pu- diendo éstas ser: ordenanzas, reglamentos municipales, decretos alcaldicios o instrucciones, ninguna de las cuales corresponde al Ordinario N° 136/2004 que se ha sefialado; en efecto el funcionatio municipal de la asesoria juridica que lo suscribe sélo se ha limitado a informar por escrito a Ja recurrence de la existencia de Ja deada pendiente por concepto de patente municipal, otorgindosele un plazo para su solucién, teniendo presente que segin los antecedentes reunidos, ya fue discutida jurisdiccionalmente y resuelto por sentencia dichs obligacién triburaria. En tales condiciones, es improcedente absolutamente el reclamo de ilegalidad, considerando la maturaleza del documento que se impugna, como la solicitud de que se declare que nada se adeuda por concepto de patente municipal al no ¢jercer actividades afectas a dicho tributo, porque ello ya ha sido resuelto. Lo anterior es plenamente coincidente con Io informado por ¢ ministerio publico judidal quien también es de la opinién que debe desecharse el reclamo por ser improzedente respecto del acto administrativo de que se trata y que él califica como de una misiva o carta, que no-resuelve nada y, por Jo mismo, no es de aquellas que hacen procedente el procedimiento de reclamacién de ilegalidad. Por esas consideraciones la Corte de Apelaciones de Santiago rechaza en todas sus partes, el reclamo de ilegalidad interpuesto en contra de la Municipalidad de Viracura. "88 Véase Flama OLNARES, Gustavo, “La accién constitucional de nulidad: un supremo aporte del constituyente de 1980 al Derecho Procesal Administrativo”, en Revisea de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta108 RAMON Hurosro SaLas Sefiala Fiamma que “conviene en todo caso recordar que ella es fruto del acopla- miento de dos disposiciones constitucionales, esto es, articulos 19 ntimero 3, inciso 19 (derecho a la accién) y 7°, inciso final (nulidad de derecho puiblico). También es importante tener en consideracién que el conocimiento de ella es parte de la competencia de los tribunales ordinarios de justicia y su tramitacién se sujeta a las reglas procedimentales del juicio ordinaric. El objeto de ella es un acto administrativo que no ha cumplido con los requisitos de validez contemplados en los incisos 1° y 2° del articulo 7° citado, y su finalidad serd el reconocimiento y declaracién judiciales de la nulidad constitucionalmente preexistente que lo invalida de pleno derecho, inicial y perpetuamente. El sujeto pasivo en contra del que se ditigiré dicha accién debe set alguno de los sujetos juridicos administra- tivos que integran la Administracién del Estado (Fisco, instituciones auténomas, empresas del Estado 0 Municipalidades), segiin sea el caso”. 18° Este formidable instrumento de control, se nos presenta en el Ambito municipal con la misma fuerza que se utiliza en el control de los actos de la administracién central o descentralizada. Esta herramienta judicial para hacer efectiva la vigencia del Estado de Derecho, no requiere que la persona tenga un interés directo en el acto que adolece de nulidad, sino por el contrario, tal como plantea Fiamma la legitimacién activa para recurrir es objetiva. La idea del autor es asimilar la accién constitucional de nulidad a una accién popular en cualquiera pudiese recurrir, solicitando amparo judicial con el sélo interés de vivir bajo el imperio de la ley. Agrega el mismo autor que “mas de alguien podria a esta altura sentirse impul- sado a objerar Ja denominacién ‘legitimacién objetiva’ que se emplea, puesto que, en definitiva, en nuestro sistema juridico, la admisién de la accién se condiciona a la existencia de situaciones juridicas de cardcter subjetivo. Evitamos emplear la expresién ‘legitimacién subjetiva’ por el significado tradicional que ha tenido, en cuanto ella se relaciona con aquellos derechos que sélo de una manera parcial indirecta confieren proteccién al ordenamiento juridico. En Chile, a esa serie de derechos se les suma un derecho enteramente nuevo que ¢s preciso realzar por el alcance total y directo que posce como garantfa del Estado de Derecho” 3 Continuacién nota 1** de los Tribunales, como LXXXILNS 3, septiembre-diciembre 1986, pp. 123-156, También puedeconsultarse cn versién reducide en Gaceta Juridica 79, 1987, pp. 14-18. 18 Frama Ouvares, Gustavo. “Accién constitucional de nulidad y legitimacién activa objeriva’, en Revissa de Derecho Piiblico N° 49, eneto-junio 1991, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, pp. 91-92. ‘También puede consultarse en Gaceta Juridica 123, 1990, p. 7. 190 FrawMa. “AeciGn constitucional de nulidad y legitimacién activa objetiva’, art. cit, p. 96.DERECHO ¥ ADMINISTRACION COMUNAL 109 Independiente de la tesis que el lector adopte, en definitiva, nuestros tribunales de justicia han conocido en sede judicial de las demandas de nulidad de derecho publico en contra de actos administrativos municipales. A continuacién, comentaremos uno de estos casos: la accién de Nulidad de Derecho Puiblico: “I. Municipalidad de La Serena con Auto Orden S.A.”, sentencia de fecha 30.05.2008, rol N° 1,399-2007.!9! El objeto de la demanda esté centrado en el contrato de concesién Municipal de estacionamientos de tiempo limitado de la comuna de La Serena y su modifi- cacién de fecha 19 de octubre de 2001, justificéndose esta tiltima, en que fueron consecuencia de un proceso de licitacién publica, en el que ademés se aprobé las bases administrativas y técnicas que regirian dicha licitacién, materializandose la adjudicacién, previa aprobacién del Concejo Municipal de La Serena y cum- pligndose con toda la normativa legal vigente. La concesionaria, Auto Orden S.A. gjercié sus derechos conforme a la ley y al decreto de concesién, por lo que no correspond que se alteren esos derechos del concesionario reconocidos por la ley y por el respectivo decreto de concesién. Como aspecto inicial, cabe sefialar que en concepto de la magistratura, la nulidad de derecho publico, consagrada en los artfculos 6° y 7° de la Consti- tucién Politica y 2° de la Ley N° 18.575, sélo se presenta cuando la autoridad administrativa que ejecuté 0 celebré el acto 0 contrato impugnado: 1. Carece de investidura formal; 2. Acta fuera de sus competencias legales; o 3. No respeta las formalidades prescritas por la ley. En este mismo sentido la jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema ha precisado en relacién con la accién de derecho publico, que: “...dicha accién se justifica, cuando un acto ha sido dictado con omisién de la investidura regular que exige la ley para el nombramiento de la autoridad administrativa, o cuando ésta aun teniendo titulo de tal, dicta el acto fuera de la competencia que le ha fijado el constituyente o el legislador, o sea, cuando ha excedido el marco de autorizacién legal, que le otorga limites en su actuacién con relacién ala materia, la jerarquifa y el territorio y finalmente, el acto carece de eficiencia absoluta por falta de formalidades inherentes para la validez intrinseca del acto que se seputa irregular” (Sentencia de fecha 28 de junio de 2006, rol No 3,132 2005). Desde esa perspectiva, el andlisis de juridicidad se realiza inicialmente en el control de cumplimiento del procedimiento y formalidades del acto. Este control norma-acto, establece escaso margen para la ponderacidn de los antecedentes. El 191 Corte de Apelaciones de La Serena, rol Ne 1.399-2007. 192 Considerando decimoséptimo.110 RAMON Hurosro SaLas examen se realizard de conformidad a los trémites que integran el procedimiento administrativo, sea unilateral 0 con contractual. En el caso en estudio, se plantea otro tema interesante. La legitimacién de las Municipalidades para recurrir solicitando a los tribunales de Justicia la nulidad de sus propios actos. Al respecto, la parte apelante y demandada, afirma que en Chile no existe ley alguna que determine o habilite u obligue a los érganos de la Administracién del Estado a recurrir de nulidad ante los Tribunales respecto de sus propios actos administrativos, lo cual constituye un error, ya que el articulo 6° de la Ley Fundamental obliga a la Administracién del Estado a reaccionar frente a las aczuaciones que lo vulneren, debiendo restablecer el orden juridico infringido, y para ello puede acudir al Poder Judicial, respecto del cual la misma carta fundamental en su articulo 73 le reconoce competencia para conocer de las causas civiles y ctiminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado; y su inciso 3° es atin més categérico al disponer que reclamada la intervencién de la judicarura en forma legal y en negocios de su competencia, no puede excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometidos a su decisién.195 Pero, profundizando un poco mis este tema, s¢ plantea alguna duda respecto de la legitimidad activa de la Administracién del Estado para recurrir demandando la nulidad de un acto administrativo, cuando ella est4 impedida de ejercer sus atribuciones invalidatorias, tal como ocurte cuando ha pasado el plazo dedos afios para ¢jercerlas o se trate de la nulidad de contratos administrativos, pues la com- petencia entregada por el articulo 53 de la LBPA, no contempla tales supuestos. Desde mi perspectiva, los tribunales tendrfan la competencia para conocer de la demanda y las Municipalidades tienen legitimacién para solicitar la nulidad de derecho piiblico, atendida la legitimacién activa objetiva que hemos adoptado como presupuesto inicial. Finalmente, cabe considerar la situacién que se plantea con el acto nulo, mien- tras no se declare su nulidad. En esta situacién la Corte deja claramente sentadas las bases de la necesidad de declaracién judicial previa para aplicar los efectos de la nulidad, siendo el acto en el intertanto perfectamente cumplible y vigente.!4 193 Considerando cuarto. 1% Considerando Segundo: “Naturalmente, y cualquiera que sea la tesis que se venga acerca de si la nulidad de derecho piiblico opera ipso iure 0 que debe ser declarada, lo cierto es que mientras no exista tuna sentencia firme que la declare, hay una presuncién o, alo menos, apariencia de validez, y fue sobre esa presuncién o apariencia que se dicté sentencia en el aludido proceso contencioso administrativo, sin que la misma autoridad que ahora deduce demanda de nulidad de derecho puiblico hubiere fundado los decretos alcaldicios, y mds especificamente el término de la ampliacién de k concesién, en vicios de esa indole, y esDERECHO Y ADMINISTRACION COMUNAL 11 ‘A marera de conclusién, puedo indicar que la accién constitucional de nulidad ¢s una via idénea de control judicial de los actos administrativos municipales. Asimismo, permite que los particulares y la propia administracién municipal requieran a los tribunales de justicia la nulidad de estos actos contrarios al orden juridico y finalmente se reestablezca el imperio del derecho. ‘Continuacién nota 1% por ese motivo, que no se emitié pronunciamiento con valor de cosa jurgada acerca de la validez del tantas ‘veces comentado contrato de modificacién. A mayor, abundamiento, y como ieiteradamente se ha fallado, lo que produce el efecto de cosa juzgada es s6lo aquello que se expone en lo resolutivo de la sentencia y no las declaraciones que se contengan en la parte considerativa, Por consiguiente, como la causal de casacién sélo se funda en los considerandos de la sentencia que acogié el reclamo de ilegalidad, y no en su parte resolutiva, que es la tinica parte de la sentencia que causa ejecutoria, se debe concluir necesariamente que la excepcién de cosa juzgada, por este motivo, tampoco se configura’.