IV. 1.48 TuORIAS DOGMATICAS: LA TEORIA DEL BIEN JURIDICO PROTEGIDO 1. El bien juridico protegido . El bien juridico “propiedad” Otros bienes juridicos La relacién entre el delito y el bien juridico Bien juridico, antijuricidad y términos tedricos Las funciones de Ia teoria del bien juridico 2. Algunas consideraciones acerca de las teorfas dogmiiticas 3. Conclusiones1V. LAS TEOR{AS DOGMATICAS LA TEORIA DEL BIEN JURIDICO PROTEGIDO La dogmatica juridica esta constituida sustancialmente por interpreta- ciones de normas juridicas determinadas. Pero esto no agota el contenido de esta actividad. Junto con la labor de establecer las consecuencias jeridicas de los textos legales, encontramos elaboraciones que trascien- den la interpretacién de un cierto sistema positivo. Estas claboraciones dogmiticas son llamadas por los mismos. juristas “teorfas”. Casos de teorias dogmdticas son por ejemplo: las teorias de la accién en el dere- cho penal, las teorias sobre el acto de comercio en ef derecho comercial, jas teorias acerca del enriquecimiento sin causa en el derecho civil, las leorfas que versan sobre el concepto de ciudadania en el derecho cons- ttucional, etcétera. Es de presumir que las Hamadas teorias dogmiticas dificren entre si en aspectos sustanciales y que, por lo tanto, el término “teorfa” es usado con bastante imprecisién. Esto hace que cualquier generalizacién acerca de la estructura de las teorias dogmaticas, hecha en base al andlisis de una determinada teoria o de un conjunto limitado de ést:s, constituya un esquema con gran posibilidad de ser poco representativo. Dados Jos limites de este trabajo no podemos, sin embargo, hacer mas que esto. Analizaremos un caso de teorfa y verenos hasta qué punto son generalizables las conclusiones de ese andlisis. La teoria que sera miateria de estudio es la det bien juridico protegide, tema que ocupa un lugar central en la dogmatica penal. 1. xt BIEN JURIDICO PROTEEIDO En general Ja expresibn “bien juridico”, o alguna equivalente, no esti utitizada en las legislaciones penales contemporineas; no obstante, la dogmitica sostiene que en los cédigos penales se hacen menciones sistemiticas a distintos bienes juridicos. Mas que eso, incluso se sosten- dra que es la legislacién penal la que configura los bienes juridicos. El significado de la expresién “bien juridico” ex objeto de extensas controyersias cntre los escritores de derecho penal. No siempre, como ¢s tipico en la dogmatica, se advierte que esta discusién no versa sobre hechos o sobre Ja captacién de supuestas “naturalezas’” o “esencias” de56 CARLOS SANTIAGO NINO fendmenos, sino sobre el significado de palabras. La tarea consiste en es- tipular un significado para esta expresién de tal manera que la misma refleje en lo posible el nucleo central de los usos lingtiisticos y cumpla Ja funcién que se le ha asignado en la tcoria del delito. Antes de analizar las distintas formulaciones que han pretendido otor- gar significado a la expresion “bien juridico”, deben hacerse algunas aclaraciones: 1, Para ja dogmatica penal todo delito lesiona un bien juridico. No es concebible un delito que no lesione un bien juridicamente protegido. De este modo la lesién a un bien pareciera ser definitoria del concep- to de delito. 2. El bien juridico que se lesiona con el delito es distinto, para la dogmatica penal, del objeto matcrial afectado por el delito. En el delito de dafio, junto con la cosa dafiada o destruida, se afecta la propiedad, que es el bien juridico protegide por la punicién de este hecho. 3. Los distintos bienes juridicos presentan una gran heterogeneidad. Evidentemente la vida, la propiedad, ei honor, la honestidad, la admi- nistracién publica, la tranquilidad ptiblica, la fe publica, etcétera, son conceptos con notables diferencias categoriales entre si. En cste andlisis tomaremos como referencia el bien juridico “propiedad” haciendo luego algunas generalizaciones. El bien juridico “propiedad” E| delito de dafio constituye el tipico caso en que se afecta la propie- dad; para la dogmatica, con el dafio no sélo se destruye o deteriora una cosa, se lesiona la propiedad de un determinado individuo. Pero con un poco de reflexign esto resulta dificil de entender. A las cosas las vemos y las tocamos, pero la propiedad no estd entre las cosas cuya existencia y caracteristicas verificamos empiricamente. zEs que el mundo del jurista est4 mas poblado que el mundo del comtin de los hombres? A primera vista parece que si; para el hombre comuin sélo hay cosas, para el jurista, también hay bienes, para el primero sélo hay hombres de care y hucso, para el Ultimo hay ademas personas juridicas, etcétera. Muchos juristas admiten la existencia de una realidad juridica no siempre coincidente con la realidad “real”.’ Estos juristas nos hablan 1 Vid, por ejemplo, Santi Romano, Fragimentos de un diccionario juridico. EJEA. Buenos Aires, 1964, p. 349, cap. “Realidad Juridica.” “Como todas las demiis realidades, la _deno- minada realidad jeridica debe necesaiiamente encontrarse en una de las relaciones siguientes: © no depende de ellas y, existiendo por sf, se agrega a ellas, con las cuales ni est de acuerdo ni en desacuerdo; o se 1a incorporara al mundo juridico tomandola de otra esfera rente de conocimientos, sin ninguna mutacién o transturmacién; 0, por iiltimo, se diferencia de ellas, y la diferencia puede ser nayor 0 menor y hasta de distinta indole.” La navaja de Occam haria su agosto con estas barbas juridicas,CONSLDERAGIONES SOBRE DOGMATICA JURIDICA 57 de presunciones © ficciones, de construcciones legales, de un mundo no cmpirico. En cambio, otros juristas no aceptan esta linea de pensamiento y proponen diversas referencias facticas para Ts expresiones fundamen- tales del derecho. No es nuestra intencién seguir en todas sus deriva- ciones estos intentos, sizio en cuanto es necesario para el esclarccimiento dcl concepto del bicn juridico “propiedad”. Hay entre muchas, dos po- sibilidades de concctar a la propiedad con hechos, que conviene referir. @) Segun algunos teéricos del derecho, la propiedad no es mas un conjunto de actos ejercidos sobre cosas. El propictario usa y goza de una cosa, la mejora, la degrada, etcétera. Ser propietario no es mds que cjercer sobre un bien, actos de esta clase con cierta regularidad. Pero, a poco que se analice esta posibilidad interpretativa, se vera que los casos en que se da el ejercicio regular de este tipo de actos, por parte de un individuo, no siempre coinciden con los casos en que se predica de un individuo el ser propictario de una cosa. Puede ser que ¢l dueiio haya arrendado Ja cosa y que, por lo tanto, no tenga el uso de ella. Puede ser que se la hayan robado, en cuyo caso el uso y goce sera del ladrén y no del duese. Es posible que el dueiio haya olvidado totalmente de la existencia de un objeto de su propiedad, por lo cual ni Jo usa, ni goza de ella, etcétera. Para el tema que nos interesa es evidente, por to dicho, que no siempre que, por ejemplo, se destruye una cosa, se afecta el uso, goce, etcétera, de la persona que pretendemos titular de un bien juridico lesionado. Si al propietario le habian hurtado la cosa, su destruccién no le afecta el uso de la cosa que ya le estaba imposibilitado. 6) El fracaso de la primera alternativa lleva inevitablemente a proponer una segunda posibilidad. La propiedad ¢s um conjunto de expectativas, El propictario puede no usar ni gozar de una cosa, pero tiene la expec- tativa de usarla y gozar de ella, si quiere. Pero las expectativas 0 son hechos psicolégicos o no cs claro en que consisten. Y es obvio que no siempre el propietario tiene la cxpectativa de poder ejercer ciertos actos sobre sus cosas. Si se ha olvidado de la existencia de un viejo cajén arrumbado en el desvan, no tiene expec tativa alguna de poder usatla. $i le han robado un automévil hace mucho tiempo, es posible que haya perdido toda esperanza de poder andar en él, Si ha arrendado un inmueble bajo el régimen de emergen- cia es posible que se vea mas sorprendido si alguna vez pucde vivir en él, que si se enterara que nunca mds podra utilizarlo. Es evidente entonces que con el delito de dafio, por ejemplo, no siempre al mismo tiempo que se destruye una cosa se frustra una expec- tativa de determinado individuo a quicn atribuimos la titularidad del bien juvidico, Inclusive, puede ser que la expectativa de usar o gozar58 CARLOS SANTIAGO NINO de la cosa la tenga un individuo distinto al propietario: el ladron, el arrendatario, el futuro heredero que ambiciona los bienes de un pariente moribundo, etcétera. Se han propuesto muchas mis alternativas de identificar la propiedad con hechos. Ninguna de ellas resulta totalmente satisfactoria, Ante esto, muchos autores de filosofia juridica, como Olivecrona y Ross, sostienen que el término “propiedad”, como el término+mas general “derecho subjetivo”, no tiene referencia semantica alguna. El pensamiento dog- matico cree que hay determinados hechos condicionantes: tradici6n,. ac- cesién, aprchensién, sucesién, etcétera, que originan la propiedad, 1a que a su vez da origen a ciertas consecuencias juridicas: derecho de gozar de una cosa, de reivindicarla, de venderla, etcétera. Pero no hay nada entre los hechos condicionantes y las consecuencias juridicas, no hay ningtin puente entre ambas clases de elementos. Ross? afirma que, a pesar de lo que creen los juristas, cuando se usa el término “propiedad”, no se hace referencia a ninguna entidad, sino que, se menciona, unas veces, la existencia de algtin hecho condicionan- te y, otras veces, al conjunto de consecuencias juridicas. Cuando decimos que Juan es propietario de una casa, pretendemos decir a veces que se Je ha hecho tradicioén de la misma, © la ha recibido por sucesién, etcé- tera, y en otros contextos, queremos hacer referencia al hecho de que le esta permitido usar la casa, o venderla, etcétera. El término “propiedad” a pesar de no corresponderle ninguna entidad empirica, cumple, segiin Ross, una importante funcién técnica de pre- sentacion, Permite bacer referencia abreviada a una compleja regulacién normativa, cuya mencién expresa haria sumamente incémoda la comu- nicacién juridica. Si adoptamos esta interpretacién, que parece ser la mas adecuada, atiene sentido decir que con el delito de daiio, por ejemplo, junto con la cosa destruida se afecta la propiedad? Cuando un individuo participa en algunos de jos hechos condicionan- tes referidos por el articulo 2554 del Codigo Civil argentino, recibe una cosa por tradicin por ejemplo, se le reconoce un conjunto de facultades dispuestas en los articulos 2513 a 2523 del mismo cuerpo: derecho de poseer la cosa, de usarla, de gozar de sus frutos, de’ desnaturalizarla, de degradarla, de reinvidicarla, de realizar respecto a ella cualquier acto juridico, etcétera. La destruccién de la cosa esta prevista en el articulo 2604 del Cédigo Civil, que establece que ella extingue de una manera absoluta la pro- piedad. Ello quicre decir que la destruceién de Ja cosa funcionaria como 2 Ross, AML, Sobre ef derecho y ta justieia, EUDEBA, Buenos Aires 1963, cap. vt,CONSIDERACIONES SOBRE DOGMATICA TURIDICA 59 un hecho condicionante negative que implica la derogacién de las con- secuencias jurfdicas establecidas en los articulos 2413 al 2523 del Codigo Civil. Esto significa que, con la destruccién de la cosa se derogaria el] derecho de su tiltimo propietario de gozar de ella, usarla, realizar, actos juridicos respecto a ella, etcétera. Pero esta derogacién parece bastante extrafia. El goce, el uso, la venta, etcétera, de una cosa implica la exis- tencia de csa cosa. Usar algo que no existe es no sélo empiricamente imposible, sino tambign Tégicamente imposible. Normar o derogar una norma respecto a una accién légicamente imposible, como normar una accién légicamente necesaria es, por lo menos banal. Darfa lo mismo que el articulo 2604 del Cédigo Civil estableciera que, la propiedad no se extingue con la destruccién de la cosa, es decir que, se mantavieran las facultades de usar de ellas, de gozarlas, etcétera. Lo mismo es apli- cable con respecto a los articulos 2451 a 2459, que establece que, la poscsién se pierde en los casos de hurto 0 robo de la cosa, de usurpacién de la misma, de imposibilidad fisica de cjercer actos posesorios, etcétera. Esta disgresién sirve para que advirtamos que no se agrega nada a la afirmacién de que con la destruccién de la cosa resulta imposible su uso, cuando decimos que, ademas cesa la permisién de usarla, La con- sideracién del cambio de status normativo del propietario no agrega nada a la nocién de que con Ja destruccién de una cosa se afecta gene- ralmente al propietario, porque se le imposibilita cl uso, goce, etcétera, de la misma. Queda como significativa solamente esta tiltima asercién, to que implica que no en todos fos casos de delitos contra Ja propiedad se afecta esta posibilidad, porque puede ser que ya no Ja hubiera y es posible que el que tenga la posibilidad de usarla no sea el titular del bien juridico propiedad, sino otra persona como el ladrén, el arrenda- tario, o el heredero del moribundo. La concepcién difundida de que al término “propiedad” Je corres- ponde un hecho real ha sido rebatida, con curiosa profundidad, por Hagerstrém.* Este autor sefiala que ne cs posible hacer corresponder una base factica a las ideas sobre derechos subjetivos, entre los cuales se encuentra la propiedad. Afirma que tenemos una nocién del objeto del derecho, que consiste en una “ventaja”. Por ejemplo, la posesién tranquila de una cosa. Pero es dificil determinar qué hecho corresponde al derecho subjetivo a esa ventaja. Hagerstrém analiza algunas posibi- lidades de interpretacién factica —proteccién del Estado, respeto orde- nado por el Estado, prueba del tirulo— pero termina rechazando a todas y concluyendo que, cuando hablamos de derechos subjetivos estamos 4 Hagerstréin, Inquires into the Nature of Law and Morals, citado por Otivectona, Karl, Lenguaje juridico y realidad, Centro Editor de América Latina, Buenos Aires, 1968, pp. bys60 CARLOS SANTIAGO NINO presumiendo la existencia de poderes sobrenaturales que existen con in- dependencia del poder real sobre las personas y las cosas. Son fuerzas imisteriosas que sdlo pucden ser manipuladas por medios magicos. Hace un andlisis del origen histérico de estas ideas en el derecho romano, demostrando que el Ius Civile era un conjunto de reglas para adquirir poderes sobrenaturales por medio de actos mdgicos. Desde el punto de vista psicolégico, Higerstrém, explica esta creencia en base al trasfondo emocional, ya que la idea de poseer un derecho subjetivo crea un sen- timiento de poder aunque no tenga contrapartida factica. En base a esta explicacién de Hagerstrém, podemos tener una idea un poco mds clara sobre nuestro tema. E! delito del dafio, por ejemplo, afecta, segun el sentimiento difun- dido, no sdlo 1a cosa sobre la que se actta perjudicialmente, afecta también el poder que creemos tener sobre esa cosa, aunque de hecho no lo ejerzamos, estemos imposibilitados de hacerlo o lo ejerza otro. Asi como ese poder no rea} se crearia por actos magicos, también se destruiria por actos magicos. E} robo, como la tradicién, por ejemplo, serfa un acto que produce efectos supraempiricos. Al lado de la accién, empiricamente verificable, habria otra accién no perceptible por los sentidos que destruye una entidad no observable. La destraccién de una cosa de nuestra propiedad, nos produce Ia sen- sacién de que disminuye nuestro poder sobre el mundo, aunque de hecho no tuviéramos acceso a Ja cosa. Si se nos informa que nos han destruido una cosa que nunca utilizamos y que no teniamos la menor expectativa de usarla, sentiremos igualmente que nos han colocado en una situa- cién de inferioridad en cuanto a nuestras facultades. Lo que hasta aqui dijimos no implica negar que con el delito de daiio, como con el de hurto, estafa, etcétera, se lesione, genevalmente, el dis- frute de bienes por partes del propietario o las expectativas acerca del uso o goce de los mismos. En general la gente utiliza sus cosas mds que las cosas de otros y tiene mds expectativas respecto a los bienes de su propiedad que en relacién a otros bienes. Es verdad que generalmente con estos delitos se afecta un interés del propietario de la cosa, lo que negamos es que, en todos los casos de estos tipos de delitos, se afecte siempre algo més que la cosa y que ese algo sea la propiedad, si a ésta la identificamos con alguna situacién factica. Creemos que la ilusién de que la propiedad se lesiona en todos Jos casos proviene del pensamiento magico expuesto por Hagerstrém. En los préximos pdrrafos daremos un panorama gencral de algunos de los otros bienes juridicos, para después enunciar algunas conclusiones sobre el tema.CONSIDERACIONES SOBRE DOGMATICA JuRIDICA 61 Otros bienes juridicos @) La vida. Evidentemente la expresién “vida”, aunque sumamente vaga, hace referencia a un fenomeno cuya existencia ¢s verificable empi- ricamente. No es, por lo tanto, de la misma especie que la propiedad. Si el bien juridico aqui esta identificado con un proceso bioldgico, resulta obvia, por ser analitica, la afirmacién de que el homicidio, por ejemplo, afecta en todos los casos también. Pero algunos autores* seguramente con el deseo de mantener la simetria con otros bienes jurfdicos, identi- fican a éste, no con un proceso bioldgico, sino con el interés, la expec- tativa o el derecho de que el mismo se desarrolle normalmente. Si se procede asi en este caso, se reproducen los mismos problemas que anali- zamos en relacién a la propiedad. b) El honor, Resulta uno de los bienes juridicos de més dificil iden- tificacién. Se habla del honor objetivo, consistente en el aprecio que los demds tienen de una persona, y del honor subjetivo, que est4 constituido por la opinién que un individuo tiene de si mismo, es decir de una autovaloracién.® Para los autores el delito de injurias tiene dos alter- nativas que corresponden a los dos aspectos del honor: la “contumelia”, que lesiona al honor subjetivo y la “difamacién”, que afecta el honor objetivo, Pero curiosamente se afirma que la apreciacién del alcance de la proteccién al honor subjetivo, debe hacerse segtin canones objetivos y, a ja inversa, que aunque la injuria sea merecida, segdn cl consenso social, debe analizarse en los casos en que no esta admitida la prueba de Ia verdad, si no se ha lesionado el aspecto subjetivo del honor. ® Por este doble camino s¢ hace difuso el concepto de honor, tanto en el as- pecto objetivo como en el subjetivo. Tal como esta redactado e} tipo de injurias (articulo 110 del Cédigo Penal), es analitico que este delito lesiona el honor o el crédito de una persona, Sin embargo, y de acuerdo a lo que vimos recién, la interpreta- cién vigente de esta figura independiza la existencia de este delito de la cfectiva comprobacién de que se ba lesionado el aprecio que una per- sona tiene de si misma o el que tienen los demds dc clla, para pasar a exigirse solamente que se trate de una imputacidn perteneciente a una clase que en general tiene esos efectos. De este modo la conexién entre Jas injurias y Ja lesién al honor es contingente y no necesaria. Con respecto a las calumnias (articulo 109 del Cédigo Penal), la rela- 4 Vid. por ejemplo, Nuifiez, Ricardo C.. Derecho penal argentino, OMEBA, t. m, p. 21: “Los delitos comptendidos en esta clase (delitos contra la vida) atentan contra el derecho © interés que Jas personas tienen a que se tespete su existencia material.” SVid., Soler, Scbastiin, Derecho penal argentino..., t. mt, p. 224. 8 Fid, Soler, $., op. cit, tm, p, 251.62 CARLOS SANTIAGO NINO cién del tipo excluye toda conexién necesaria entre el delito y la lesion al honor, bastando una imputacién de una conducta criminal dolosa, aunque en un caso concreto cl imputado no se siente afectado ni se dete- riore su crédito social. ©) La honestidad. Es objeto de extensas controversias entre los pena- listas, la determinacién del ambito de referencia de este bien jurfdico. Evidentemente los dclitos que estén comprendidos bajo el titulo que lo mienta se refieren al comportamiento sexual. Pero si bien el tema sexual aparece en todas las figuras, es evidentemente distinta la referencia que de él se hace en el delito de adulterio que en el de estupro, en la viola- cién que en las publicaciones obscenas, en el abuso deshonesto que en la prostitucién. De las elaboraciones dogmiticas surge que el sujeto pasivo de estos delitos es el titular del bien jurfdico. No se trata de la afeccién de la honestidad publica, salve, en los atentados al pudor, sino de la lesion de Ja honestidad de una persona determinada. Pero gqué significa lesio- nar Ja honestidad de un individuo? Evidentemente no hay “honestidad”, sino actos honesto 0 deshonestos. La violacién por ejemplo, es un acto deshonesto, pero esto implica solamente que el violador cs menos honesto que antes, no que haya disminuido la honestidad de 1a victima. Es po- sible que por un proceso psicolégico Ia violacién de una criatura le produzca una deformacion de la concepcién sana respecto a la conducta sexual y la predisponga para un proceder deshonesto en este terreno, pero en todo caso esto constituye solamente una posibilidad y no permite una prediccién universal. Incluso esta hipétesis es bastante improbable en el caso de una mayor de edad violada y menos atin en el caso de una demente. En el delito de estupro (articulo 120 del Codigo Penal), en el que se exige expresamente que la victima sea honesta, no se ve tampoco como puede afectarse en todos los casos esa honestidad. Si se dijera que por el solo hecho de ser victima de un estupro la mujer ve lesionada su honestidad, esto implicarfa que no puede ser sujeto pasivo de este delito en dos oportunidades, ni tampoco puede ser victima de este delito una mujer que ha sido violada, ya que por este hecho se veria también perjudicada su honestidad.7 Obsérvese lo curioso del hecho de que este articulo 120 exija la honestidad del sujeto pasivo cuando es obvio que si no lo ¢s, es generalmente porque ha sido victima 7 Soler afirma que cs honesta la mujer que ha sido violada, pero que hay que considerar en sentido contrario Ia hipdtesis en que Ia violacién esté muy cercana a la seduccién, porque en este caso presumiblemente la mujer no desconoce el sentido del acto sexual que realiza (op. cit,, t. ut, p. 257), Greemos que a fortiori, habria que concluir que no es honesta la mujer que ya ha sido victima de estupro.CONSIDERAGIONES SOBRE DOGMATICA JURiDICA 63 de un delito: ya sea violacién o estupro. Parece como si el primer hecho diera piedra libre a todos los demas. La unica forma de interpretar cohercrtemente bos alcances de este bien juridico es afirmar que son actos deshonestos cl tener relaciones sexuales antes de los 15 afios, 0 mediante viclenc o si se lo hace por precio, etcétera. Entiéndase bien, éstos serian actos deshonestos por parte de la victima. Por insdlita que parezca esta interpretacion, parece ser la vinica que per mite afirmar que en todos estos casos se lesiona Ja henestidad del sujeto pasivo. Aun asi, es dificil entender como se lesiona ésta en el adulterio y, evidentemente, quedan afuera de esta interpretariée los atentados al pudor. d) La libertad. Este es el bien juridico que, quizd, tien limites mas imprecisos. Es muy dificil encarar su andlisis, evitando caer en disqui- siciones metafisicas sobre la libertad humana, Por otra parte, como bien dice Soler, * casi todos los delitos lesionan en algtin modo Ia libertad, pucs, en general, consistew en compeler a alguien a hacer algo que no quicre 0 en privarlo de algo que no le esta prohibido. Por cso es muy dificil encontrar el aspecto de Ja libertad a que se refiexen todas estas figuras, de tal modo que justifique su agrupa miento bajo un mismo titulo. La dognvitica no le ha conseguido, es decir no ha hatlado un comtin denominador de todos estos tipos, que sea a la vez especifico en relacién a las otras figuras que se encuentran clasifi- cadas de modo distinto. Evidentemente no parece haber justificacién para agrupar juntos al plagio, la privacién de Ja libertad ambulatoria, los apremios ilegales, los tormentos, Ia violacién de domicilio, de secre- tos, etcétera. La tinica fignra en nuestro Cédigo Penal que se refiere a Ja libertad en sentido estricto, con que gencralmente se dice que un condenado esta privado de su libertad, es la del articulo 141. Este articulo se reficre a la libertad de movimientos, y evidentcmente es analitico decir que el delito descrito en él lesiona la libertad. Con respecto a las demas figuras sola- mente con un concepto de libertad muy vago se puede afirmar que ésta, se ve perjudicada en todos los casos. . © Si se es demente, La relacién entre el delito y el bien juridico Lo que hasta aqui tenemos dicho respecto al bien juridico “propiedad” y las breves referencias en relacién a los bienes denominados “vida”, “honor”, “honestidad” y “libertad”, implican la conclusién que, si a 8Op. cit, tw, p 10,ot CARLOS SANTIAGO NINO estas expresiones las identificamos con situaciones facticas, no siempre cs verdad que un delito lesiona un bien juridico, Cuando hablamos de la propiedad, trajimos a colacién el desarrollo de Hagerstrém, receptado por otros autores, para intentaz explicar la creencia de que determinados delitos, como el dafio, lesionan siempre la propiedad, en adicién al per- juicio en la cosa sobre Ja que actué el agente, Pero la idea de que el término “propiedad” est4 conectado con ei pensamiento magico, no pue- de ser extensible, sin mayor andlisis, a los otros términos que hemos veferido, y, quiza, menos atin a otros conceptos que no hemos analizado, y que también hacen alusion a bienes juridicos, como por ejemplo, el de administracién piblica, seguridad piiblica, ctcétera. La afirmacién “todo delito lesiona un bien juridico" debe ser, pues, objeto de una considera cién mas fina. Creemos que la sentencia que expresa que existe una coneccién universal entre delito y bien juridico, puede ser entendida en tres sentidos distintos que pasamos a exponer. a) Como referida al significado de la palabra “delito”. Si entre otras caracteristicas definitorias de “delito” se incluyera la lesién a un bien juridico, seria analitico, y por lo tanto légicamente necesario, que todo delito ataca a un bien juridico. Si adoptamos una definicién semejante y ala expresion “bien juridico” le diéramos alguna de Jas interpretacio- nes facticas que se han propuesto, tendriamos que negarnos a denominar “delito” a un acto que no perjudicara, por ejemplo, una expectativa, un interés, un disfrute, etcétera, Es un hecho, como lo demostramos en las referencias al delito de dafio, que la dogmiatica no hace depender la cla- sificacién de um acto como delictivo de la comprobacién de una conse- cuencia de esta especie. Evidentemente, esta definicién de ‘‘delito” se apartaria, en forma considerable, de Jos usos lingitisticos respecto a este término, por lo cual, la proposicién considerada no puede entenderse como un desarrollo del significado de la palabra. b) Como descripcion de las figuras delictivas de la legislacién positiva. Es posible aceptar que la lesi6n a un bien juridico sea definitoria de “delito”, pero, al mismo tiempo, afirmar, que en todas las descripciones de conductas delictivas en un determinado sistema positivo se incluye como requisito tipico la lesién a un bien juridico. En este sentido, si un acto no lesiona un bien juridico no sera delito, pero, no porque esta propiedad sea definitoria de la palabra, sino porque provocaria la ausen- cia de otra caracteristica que si es definitoria de “delito”: la tipicidad. Xsta afirmacién es, en primer lugar, contingente; pues Jos tipos penales pueden cstar estructurados de tal modo de no incluir la lesién a un bien juridico como requisito y, en consecuencia, es posible que sean delitos-conductas que no tengan este cfecto. En segundo término, la afirmacién es falsa con respecto a nuestro sistema, ya que, como vimos,CONSIDERAGIONES SOBRE DOGMATICA FURIDIGA 65 hay una serie de figuras delictivas de dafio, por ejemplo, que no exigen que se afecte un interés, una expectativa, un derecho subjetivo, si éstas fueran las alternativas de interpretacién factica de la cxpresién “bien juridico”. Gon independencia del contenido de un sistema positivo, debe con- cluirse, entonces, que la sentencia “todo delito lesiona un bien juridico”, tomada con el sentido aqui expuesto, no es verdadcra analiticamente, sino que es una proposicién contingente. ©) Como una descripcién de las conductas delictivas particulares. Po- dria aceptarse que la lesién a un bien juridico no es definitoria de la palabra “delito”, ni estd incluida como requisito tipico en todas las figu- ras delictivas de un sistema positivo y, sin embargo, afirmarse que de hecho todo delito lesiona un bien juridico. Esta seria una gencralizacién empirica, por lo tanto, de verdad contingente, como Ia afirmacién del parrafo anterior. También, de hecho, seria falsa con relacién a los actos que son delictivos, segiin nuestro ordenamiento positivo, por las razones que ya expusimos. Si analizamos algunos desarrollos dogmaticos, percibiremos que los juristas, cuando formulan el principio expuesto, parece que lo hicieran con ¢] significado, expuesto en b), pero pretendiendo que la sentencia tenga cl cardcter necesario que sélo se justifica con el sentido cxplicado en a). Aun evitando esta confusién, el principio, como vimos no puede sostenerse cn ninguna de fas alternativas explicadas. Pero la confianza que los dogmiaticos ponen en el cardcter necesario de este principio debe obligarnos a agotar las posibilidades de inter- pretacién del mismo. Si un enunciado cs analitico, 1o es por su forma légica 0 por el significado de los términos que en él se utilizan, Vimos que segtin cl significado de la palabra “‘delito” y de la expresién ‘“‘lesién a un bien juridico”, de acuerdo a las definiciones explicitas formuladas por Ja dogmatica, la proposicién no es analitica, Pero quizA nos hemos dejado Hevar por las manifestaciones expresas de los juristas, olvidando que uo siempre los dogmaticos hacen Io que dicen que hacen. Debemos investigar si hay alguna posibilidad de que la expresion “le- sién a un bien juridico” fuera utilizada por los juristas en algdn sentido distinto a los que explicitamente le otorgan, los que ya hemos analizado, de tal forma que se hiciera referencia a alguna propiedad definitoria de la palabra “delito”. Bien juvidico, untijuricidad y términos tedricos De las distintas propiedades definitorias de “delito”, la que ha sido vinculada con la Jesién a un bien juridico es la antijuricidad. Fn otro66 CARLOS SANTIAGO NINO trabajo® hemos destacado la importancia que tiene Ja inclusion de esta caractcristica en el concepto de delito, ex una reconstruccién de los usos lingiiisticos respecto a este término. Ali hemos conchuido que no es posible reflejar la definicion en uso de “delito”, considerandolo exclu- sivamente como antecedente de la sancién en una norma primaria de tipo kelseniano. Es necesario, para distinguir el delito de las demas con- diciones de la sancidn, incluir cn nuestro esquema conceptual normas prohibitivas, respecto a las cuales el delito constituye una infraccién. ‘Tenemos dicho, también, que estas normas secundarias no siempre for- man parte del sistema legal positive, aunque cl legislador haya tenido en cuenta alguna al formular las normas primarias; por lo cual, en esos casos, cl juez y cl jurista Jas introducen en el sistema, tenicndo en cuenta generalmente las valoraciones predominantes en el grupo social. Si bien, como hemos dicho, la dogmitica penal establece una relacion estrecha entre Ja antijuricidad y Ja lesién a un bien juridico, no surge con claridad ¢! caracter de esa relavior. Para algunos escritores 1” “bien juridico” se identifica con “norma” (en el sentido de Binding, 0 sca lo que aqui Hamamos “norma prohibi- tiva”) con lo cual decir que se ha lesionado un bien juridico es lo mismo que afirmar que se ha infringido una norma que prescribe determinado comportamiento. Pero esta interpretacién resulta ser muy forzada, pues implicaria que en todos los contextos en que se utiliza la expresién “bien juridico” podria ser reemplazada por “norma secundaria’, lo que Nevaria a afirmaciones disparatadas. 1! Otro camino consistirfa en man- tener algunas de las definiciones de “bien juridico” que recurrentemente se han estipulado (como cquivalente a “interés”, “expectativa”, “derecho subjetivo”, etcétera) , y sostener que un acto sera antijuridico si, y sélo si, lesiona un bien juridico. Pero este concepto de antijuricidad y, en definitiva el concepto de delito resultante, no responde a los usos de la dogmitica penal. El que un acto sea delito no depende de la verificacion de la lesion de un interés, de una expectativa, de un disfrute 0 de un derecho subjetivo. Nos parece, entonces, que se deben deshacer ambas posibilidades in. terpretativas. Sin embargo, creemos que hay otra alternativa que permite explicar Ja relacién entre antijuricidad y bien juridico Vamos a proponer la hipétesis de que “bien juridico” es un término 8 Carlos $. Nino. “La definicién de delito” cn “Notas de Filosofia del Derecho”, nim. v, Bucnos Sines, 196: 10 Vid., Grisolia, Francisco, £0 objeto juridica del delito, Instituto de Ciencias Pe Santiago de Chiic, 1965, p. 12. NSE reemplaxiramas “bien juridico” por “norma secuncaria” tendriamos que hablar de una norma secundaria “propiedad” de otra “honestidad’”, cteéiers, lo que obviamente seria absurdo.CONSIDERACIONES SOBRE DOGMATICA JURIDIGA 67 iedrico. Los términos tedricos son aquellos que no hacen referencia divecta a niguna entidad observable. Sc refieren a supuestos objetos, fe- némenos, 6 procesos que son inobservables en principio. Ejemplos clisi- cos de términos tedricos utilizados en la ciencia son “molécula”, “tomo”, “electrén”, “protén”, “campo magnético”, “gene”, etcétera. Los términos teédricos no pucden scr entendides cn forma aislada de una teoria que los define implicitamente. se cambia la teoria, se modi- fica el significado de estos fendmenos. Una “teoria” es un enunciado, 0 mas comtinmente, un conjunto de enunciados que establecen relaciones entre entidades imobservables. La validez de Jas teorfas no puede ser cstablecida por medio de Ja verificacién experimental, ya que no hace reférencia a hechos observables, sino por su capacidad para cxplicar leyes empiricas existentes y para predecir otras nuevas. ™ Pero para relacionar las leyes tedricas con las leyes empiricas, es nece- sario vincular los términos tedricos que figuran en [as primeras con los términos observacionales que estén incluides en Jas titimas, Para eso es necesario recurrir a determinados enunciados que se les ha denominado “definiciones coordinadoras”, “‘definiciones operacionales”, “reglas_ se- manticas”, “reglas de correspondencia”, “correlaciones epistémicas”, o “yeglas de interpretaci6n”. "Tas reglas de correspondencia no dan una definicién explicita de los términos tedricos en el sentido que en todo contexto en que s¢ usa cl término pucde ser reemplazado por su defini- cién (como “triéngulo” puede ser reemplazado en cualquier contexto par “figura cerrada de tres lados”) .** Hay varias explicaciones de este hecho, como ser que el Ienguaje utilizado para formular un modelo tedrico a veces tiene connotaciones que 'no posee el lenguaje de los pro- cedimientos experimentales, y que Jos términos tedricos a menudo son relacionados por Jas definiciones coordinadoras con mas de un concepto experimental. Como dice Carnap, 7 Ia interpretacién de un término tedrico, mediante reglas de correspondencia, es necesariamente incom- 32 Tid, Camap, Rudolf, Fund La elaboraciéu acerca de exie concepto esti todavia en desarrollo, siendo objeto de contro- versias. Fstas versin fundamentahnente acerca del criterio para distinguiy. con aelativa precision, los términos teéricos de los ubservacionales (algunos sugicren que con ht cazac terizacién que se hace de Jos términos teéricos todas las palabras del lenguaje natural lo serfan). Our de Tos puntos de discusin cs acerca de st relacion con as propiedades dispo- sicionales, de las que habla principalment: Ryle cn si Gorteept of Mind, Paidos, Buenos Aires, 1967, 0 sea si representan clases independientes 0 si tienca als podria ser de género a especie, entie si 18 Vid, Caruap, Rudolf, of. cif, p. 304 14 Vid., Nagel, Ernest. La estencind de la ciencia, Paide 1 Pid., Nagel. Kinest, op. cil, p. 100. Wid, Nagel. Emest, op. cit, ps 100. Op. cit. p. 6 entacion fégica de la fisien, Sudzmericana, 1969 p. SU ia yelueion, que Buenos Aires, 1968, p. 96.63, ‘CARLOS SANTIAGO NINO pleta, y siempre admite Ja incorporacién de nuevas reglas de correspon- dencia, Si la definicién fuera completa cesaria de ser un término tedrico para pasar a ser un término observacional,® Por esto es que la palabra “electron” no puede ser definida como Ja palabra “mesa”, por ejemplo, sino que debe ser correlacionado parcialmente con alguna cntidad obser- vable (por ejemplo, con una linea espectral) y debe formularse las leyes teoricas en que él mismo aparece. A menudo, como afirma Nagel, ! a los términos tedricos se les hace correspunder entidades observables, por influencia del pensamiento ana- légico. De este modo a estos términos se les asocian concepciones 0 im- genes que provicnen de sus caracteristicas generadoras, originadas en ideas sobre cuestiones familiares. Pensamos que la expresion “bien juridico”, tal como se la usa en la mayoria de los contextos dogmaticos, no puede ser definida explicita- mente en funcién de entidades observables. Su identificacién con expec tativas, interescs, ¢tcétera, esta determinada por un lenguaje metaforico originado en el pensamiento analdgico que recién mencionamos. #9 No es posible reemplazar, en la mayor parte de los usos dogméticos, la expresion “bien juridico”, por otro conjunto de palabras que haga referencia a observables, como ser “expectativas protegidas”, “intereses garantizados”, “normas secundarias”, etcétera. EJ significado de la expresién “bien jutidico” esté determinada por 1 Canap, Rudolf, op cit, p. 317. 19 Op. cit., pp. 89 ¥ 109. 19 bis E] doctor Garrié, en una comunicacién verbal, me ha sefialado la iclevancia que iene para este tema el avticulo de H. L. A, Hart “Definicién y teorfa en Ia ciencia juridica”, Geber juridico”, etcéicra para seiialar que ¢l error de todas las teorias sobre el significado de los mismos cs ir a Ja zaga de definiciones que pretenden hacer corresponder a los inismos un conjunto definido de entidades, ya sean reales, fieticias 0 supraempfricas. No hay tal cost, como no la hay respecto a otvos términos de Lenguaje cotidiano. Siguiendo las ideas de Bentham, el profesor de Oxford propone estudiar las condiciones de apliva- bilidad de las frases en las que estos términos aparecen. Estas frases no deseriben nada, sino que son conclusiones de derecho hechas a partir de ciertas vegias juvidicas y deter minados hechos, extraen una conclusién de derecho de esas reglas o hechos, presupuestos pero no afirmados. Es evidente que hay una rematcable convergencia entre el desarrollo de Hart y el que aqui realizamos. Lo que Hart afirma de las expsesiones fundamentales del derecho, cs extensible a la expresién “bien juridico” protegido, Aunque con menos claridad, también aqui es posible advertir a tiada de teorias que desde una perspectiva sealista (inediante la indentificacién con una deteriminada expectativa del tiutar del bien), ficci nalista (atribuyendo un interés a la colectividad o al individuo, sin verificar si en realidad cstin interesados) o metafisica (identificando al bien con derechos innatos de ios indivi duos 0 de la colectividad, independientes de las prescripciones positivas) , pretenden atribuir significados a esta cxpresién. Ninguna de estas posibilidades resulian sev satisfactorias, Por otra parte, es asimismo vilido respecto a la expresién “bien juridico”, la prescripcién de Hart de analizarla dentro del contexto de la frase que esti usada © investigar las con. diciones de aplicabilidad de Ia misma. Esto tltimo cs precisamente lo que hicimos a continucién de Tas consideraciones generates precedentermente expuestas.CONSIDERACIONES SOBRE DOGMATICA JURIDICA 69 el conjunto de enunciados teéricos en que la misma aparece. Creemos gue uno de Jos procedimientos recurrentes de establecer una correlacion cmpirica para la expresién “bien juridico” es vinculindola con ta anti- juridicidad. Grisolfa”” afirma que “no hay ilicitud sin un efectivo y externo quebrantamiento de los biencs juridicos”. Esta sentencia parece requerir la comprobacién del real perjuicio a un bien juridico para determinar la antijuridicidad de una conducta, Pero si analizamos el contexto en que esta formulada, observarcmos que Ja lesion a un bicn jurfdico generalmente no puede ser verificada con independencia de! caracter antijuridico de un comportamiento. Para Grisolia el bien juri- dico no es Ia cosa sobre la que actuia cl delincuente, no es un interés, no es un derecho subjetivo. Este autor afirma, con bastante confusién expositiva, que la norina juridica encierra un valor y que ese valor enan- «lo se concreta en un objeto, constituye un bien juridico. * No es nuestra intencién discutir aqui Ja presunta objetividad de los valores, alegada por el autor chileno citado, 22 Solamente diremos que, entendida de este modo el significado de la expresién “bien juridico”, la afirmacién de que se ha lesionado un bien juridico puede, en la genc- ralidad de los contextos, estar vinculada con la afirmacion de que una conducta es antijuridica, Uoa accion es antijuridica cuando infringe una norma prohibitiva del sistema juridico, ya sea que ella esté formu- Jada explicitamente por el legislador, o ya sea que Ja establezca el jurista © el juez en contradiccién © en ausencia de Ja formulacién legislativa. Las normas prohibitivas gencralmente se formulan en atencion a las valoraciones vigentes en el grupo social dominante.** Es posible que tenga sentido afirmar que el grupo social se equivoca al formular sus va- loraciones, 0 que el legislador, el juez o el jurista se apartan de las valoraciones vigentes al formular Jas normas prohibitivas; pero esta con- clusién es independiente del hecho de que la dogmatica usa, generalmen- te, la expresién “lesién a un bien juridico” cuando esta frente a una conducta antijuridica, es decir, a una conducta que infringe uma norma de prohibicién. El supuesto caracter objetivo de los valores no influye, pues, en los juicios dogmaticos acerca de si se lesions o no un bien juridico, que dependen de qué normas de prohibicién incluye el sistema coincidan éstas o no con Jas valoraciones postuladas como absolutas. La formula “una conducta lesiona un bien juridico cuando esa conduc: ta es antijuridica” seria uma definicién coordinadora en el sentido que expusimos. Esta regla no desarrolla el significado de la expresién “bien 20 Op. cit, pp. D4 y 79. Op. cit., p. 52. 2 Op. elt., p. 50. 23 Vid., Nino, Carlos 8, op. cit, p.0 CARLOS SANTIAGO NINO juvidico”. Pero brinda una condicién suficiente para utilizar la expresion “lesion a un bien juridico”. Las funciones de la teoria del bien juridico Fn las ciencias empiricas el valor de una ley tedrica se determina por su capacicad para explicar las | yes empiricas establecidas, y fundamen- talmente para predecir nucvas leyes empiricas.*# $i de una teoria sdlo pueden derivarse leyes empiricas conocidas, entonces la teoria no es nada mas que una formulacién més simplificada de esas leyes. 25 La pregunta que cabe es si las tcorias juridicas cumplen un papel que tiene cierta analogia con el de las teorias de Ia fisica, la biologia, etcé tera. Por ahora fa respucsta sélo puede darse en relacién a la teoria del bien juridico. La teoria del bien juridico sirve para explicar algunos casos impor- tante de justificacion de una conducta tipica (cicrtos autores afirman que explica Codes los casos de justificacién) .* Esto parece una perogru- Hada, desde que hemos cstablecido como regla de correspondencia que una conducta lesiona un bien juridico cuando es antijuridica. Pero la trivialidad desaparcce si tenemos cn cucnta que ésta no es una definicion explicita de “bien juridico", es decir que no agota su significado. Siem- pre ¢s posible establecer nuevas reglas de correspondencia para un tér- mino tedrico Las claboraciones en torno al concepto de “bien juridico” se relacio- nan con dos causas de justificacién sumamente importantes en Ja teoria general del delito: el estado de necesidad y el consentimiento del sujeto pasive. Mauach ® afirm: Por regla general, todo bien j rridico requicre y merece la proteccién waloredora v determinate de ka norma. Existen, sin embargo, situaciones en Jas que ef bien atacado venuncia libremente a la proteccién de Ja norma, © es desplasado por la piesidn ce intereses contrapuestos, dotados de mayor importancia en el supacsto conercto. 21 bien que retrocede por no ser merecedor de proteccién en el caso concreio, arrastra tras de sf a la norma. “Vid, Carmap, Rudolf, op. cit, p. 807 25 Vid, Carmap, Rulelf, op. cit, p. 805, 26 Maurach, Reinhar, Tratado de derecho penal, Ariel, Barcelona Grisolia, op. cit, p. 81, afitma: “Lat air de tos tipos de ilicitud esti deducibles del ordenamicnto juridico tot Ja proteccién. sea por wie au derante, es decit, que no exis Iienes juridicos protegidos.” Iaurach, Reinhart, op. cit., p. 894. t. 1, 1962, p. 361 cicrtas situaciones en que no existen las razones que determinan Ss @ por exes prepon calidad positiva de la antijuridicidad © lesién a los cia de ime’ concurrencia dean inCONSIDERACIONES SOBRE DOCMATICA JURIDICA a El estado de necesidad como causal de exclusién de pena esta previsto en la mayoria de los cédigos penales contempordneos; en el argentino figura en el articulo 34, inciso 39: ‘‘No es punible el que causare un mal para evitar otro mayor inminente a que ha sido extraiio.” eEs esta una causal de justificacién o de exclusion de la culpabilidad? La mayoria de la doctrina se inclina por la primera alternativa, sin per- juicio de admitir un estado de necesidad excusante para casos distintos del previsto en la norma citada. El fundamento de la tesis se desarrolla teniendo en cuenta el concepte de bien juridico: El derecho, se afirma, tiene como funcidn la proteccién de los bienes juridicos. El procedi- miento que utiliza es el castigo de los actos que los lesionan o que los ponen en peligro. Pero la funcién de esos actos se fundamenta en el supuesto de que cl agente al lesionar un bien juridico eligié la peor alternativa de las que se le presentaban como posibilidades de accién, porque las otras eran, por lo menos, indiferentes en relacién a los bienes juridicos. Sin embargo, hay casos en que el agente se le presenta como alternativa forzosa, la lesi6n de uno u otro bien juridico, En tal circuns- tancia si cl agente elige la lesién del bien de menor jerarquia para preservar el otro mds valioso, no acttta antijuiridicamente, ya que obra tal como quiere el derecho. Esto es ast, porque el derecho pretende, en principio, la conservacién de todos los bienes juridicos, pero si esto no es posible, prefiere que se preserven Jos de mayor valor, aun a costa de los inferiores. El anterior desarrollo, refleja aproximadamente la elaboracién dog- matica acerca del fundamento de esta exencién de pena. En esta elaboracién la teoria del bien juridico juega un papel impor- tante, explicando esta solucién juridica y clasificandola como causa de justificacién, con las consecuencias que tiene esto en el contexto de Ja teoria general del delito. Las dificultades comiezan a cernirse cuando se wata de establecer el criterio de evaluacién de los bienes juridicos. Porque esto supone saber qué objetos o fenémenos hay que evaluar, y, como hemos dicho, a la expresién “bien juridico” no le corresponde en el uso dogmatico ningiin conjunto definido de entidades observables. Sin embargo, de acuerdo a lo que tenemos dicho sobre el carcter de la expresién “bien juridico” debe ser posible la vinculacién de las elaboraciones dogmaticas acerca de la graduacién de Jos bienes, con proposiciones respecto a observables. Para la dogmatica uno de los criterios mas adecuados, aunque no el unico, de evaluar los bienes juridicos es atendiendo a las escalas pena- jes que la parte especial del Cédigo Penal imputa para su lesién. 28 Maurach, Reinhart, op. cit, p. 401.2 CARLOS SANTIAGO NINO Creemos que una forma de traducir esta proposicién en términos de observables serfa la siguiente: Las conductas tipicas pueden ser evaluadas de acuerdo a la magnitud de las sanciones que se le imputan. De tal forma, es posible construir una escala valorativa de los actos tipicos, considerando como criterio de estimacion el monto de Ja pena imputada: a mayor sancidén, menor valor relativo del acto respecto a los otros. ‘También pueden ser evaluadas las conductas opuestas a las descripcio- nes en los tipos penales, formando otra escala valorativa: a mayor sancién de la conducta tipica, mayor valor rclativo del acto opueste con respecto a los otros opuestos de conductas tipicas. Estas dos escalas no sélo permiten comparar los actos que cada una de ellas clasifica, sino también comparar un acto clasificado en la primera, con otro clasificado en la ultima: un acto sera mds valioso que otros si a su contrario se le imputa mayor sancién que la que se le imputa al contrario de otro. A Ja inversa, un acto sera menos valioso que otro, si se le imputa una sancién menor de la que se le imputa al acto opuesto de otro. Un comportamiento puede estar constituido a la vez por un acto al que se le imputa una sancién y por un acto opuesto de otro al que tam- bién se le imputa sancion. Hay ocasiones en que el primero de los actos mencionados es condicién necesaria del ultimo. Entre esos casos, hay algunos en Jos cuales el acto opuesto al que se imputa sancidn consiste en la destruccién o supresién de un estado de cosas en cuya creacién o conservacion no intervino el agente. Aun entre estos casos se puede distinguir la situacién, en la cual Ja comisién del acto tipico no sélo es condicién necesaria para la comisién del opuesto de otro punible, sino que el agente tiene como finalidad cometer el segundo, utilizando como medio la comisién del primero. En este ultimo caso, si el acto-medio es menos valioso que acto-fin, el comportamiento del agente estard justificado, 38 28bIs En los dos pirrafos anteriores no se formula una regla para valorar la eleccién entre un acto tipico y el opuesto de otro acto sometide 2 pena —por cierto, que si se Gatara de csta situacién, el segundo sicmpre seria preferible. En cambio, lo que aqui consideramos e§ la evaluacién de un comportamicnto integrado por un acto tipico y el puesto de otro acto tipico-robar para no matar por omisién (no .praveyéndoles sustento a los hijos), por ejemplo— 0 sca que no se trata de alternatitas hipotéticas sino de actos que se realizan sucesivamente. Para valorar cl comportamiento total del agente, hay que evaluar cada uno de los actos integrantes. La regla aplicable para realizar tal evaluacién varia de acuerdo a las relaciones que se den entre Jos actos que componen Ia conducta det agente. Si el segundo acto no es querido por cl agente, pero es una consccuencia necesaria del primer acto, si deseado, la justificaciéu del comportamiento total dependeri del mayor valor del primero en relacién al segundo acto. Aqui tatamos de situaciones opuestas, en lag que el primer acto es condicién necesaria del segundo y el tmico motivo de su comision ¢s Ia finalidad de realizar el iiltimo. La regla de evaluacién cs, pues, la inversa de ta anterior, Decimos en el texto que, para la procedencia de la justificacién, el acto-CONSIDERACIONES SOBRE DOGMATICA JURIDICA 78 Esta reconstruccién del pensamiento dogmitico alrededor del estado de necesidad, en la cual se prescinde de Ja utilizacién del concepto de bien juridico, recoge parcialmente los casos que 1a dogmatica incluye en la referencia de esta justificante. En particular cubre las situaciones lla- madas de “colision de deberes”, las que para la mayoria de los escritores constituye una especie del estado de necesidad. °° Pero el esquema no recoge las situaciones, quizd mds frecuentes, en que las alternativas que se le presentan al agente no son Ja comisién de un acto tipico u otro acto tipico, sino la comisién de un acto tipico o de otro acto que no esté sujeto a pena. Los ejemplos cldsicos de esta circunstancia son el hurto famélico y el de la tabula unius capax. Ni dejarse morir de hambre, ni dejarse morir ahogado, constituyen actos tipificados en figuras delictivas. Para estos casos no es operativa la traduccién del principio de la evaluacién de los bienes juridicos por la formula que aqui expusimos, a menos que se introduzca alguna regla adicional. @Cémo puede compararse por la magnitud de Ja pena, un acto punible con otro que no esta el mismo, ni su opuesto, sujeto a pena? El unico procedimicnto para hacerlo parecer es equiparando por analogfa el ulti- mo acto con otro que tenga el mismo resultado y que esté sujeto a pena. El resultado del dejarse morir es cl mismo que el de matar. También tiene el mismo resultado el acta de mantener a otro privado de su liber- tad, que el de privarlo de su libertad. Mientras la mayoria de los actos tipificados como delitos consisten en la creacion o Ja destruccién de un estado de cosas, la mayor parte de los actos que originan la situacién de necesidad justificante consisten en Ja conservaciOn o en Ja supresién de un estado de cosas. fin debe consistir en Ta supresi6n © conservacién de un estado de cosas en cuya creacin no intervino el agente. Respecto a esto hay que hacer algunas aclaraciones: Hemos utilizado Ta clasificacién de Von Wright (Norma y accidn, una investigacién 16- gica, Tecnos, Madrid, 1970, p. 87), quien clasifica a los actos, de acucrdo 2 los cambios que producen, en: de creacién, cuando se hace aparecer un estado de cosas inexistente; de conservacién cuando se mantiene un estado de cosas preexistente y de supresién, cuando se impide la apaticién de un estado de cosas inexistente, . La mayor parte de los casos, aunque no todos, en los que tiene relévancia esta jus cante son de supresién, por ejemplo, impedir que los hijos mucran; 0 de destruccién, por ejemplo, apagar un incendio. La restriccidn que sefialamos en cl texto para Ja procedencia de Ia justificante —que el agente no haya intervenido en la creacién © conservacén del estado de cosas que des- tuye 0 suprime-, responde a Ja esigencia del inciso 8° del articulo 34 del C. P. argentino (... para evitar un mal mayor inminente af que ha sido extrait; de este moto, quicn, por ejemplo, causé el incendio 0 conservd la situacién de desnutricién de sus hijos (lo que implica, de acuerdo a Ia terminologia de Von Wright, que actué para impedir que aquella desaparrciera), no pucden alegar justificacin para el detito cometido tomper una vert (ana, ru..2 con Ja finalidad de destruit o suprimir tales estados de cosas. 26 Vid. Maurach, Reinhart, op. cit, p. 390.a CARLOS SANTIAGO NINO En ciertas circunstancias esa conservacién o supresién pueden ser el contenido de un deber juridico. En tales casos, que lo sen de colisién de deberes, se ve bien clara la analogia entre la omisién de creacién y la supresién de un estado de cosas, y entre la omisién de destruccién de un estado de cosas y su conservacién. Aun en los casos en que Ja conserva- cién © la supresién de un estado de cosas no sean el contenido de un deber, puede estipularse que tendran el mismo valor que la omisién de creacién, y la omisién de destruccién del mismo estado de cosas, cuyos opuestos estan sujetos a pena. De acuerdo a esta regla impedir un incen- dio tiene el mismo valor juridico que no provocarlo, aunque el opuesto del primero no sea un acto punible y sf lo sea el del tiltimo. Por medio de los distintos pasos expuestos es posible comparar por las escalas penales, por ejemplo: el acto de romper una ventana, con ¢] acto de impedir la propagacién de un incendio y concluir que el ultimo es mas valioso que el primero; por lo cual, si el primero es condicién necesaria del segundo y fue realizado con la intencién de realizar el segundo, el comportamiento del agente estara justificado, Seguramente los dogmdticos cuando hablan del estado de necesidad justificante y determinan como critcrio estimativo el de las cscalas pena- les no tienen en cuenta toda esta complicada elaboracién que, sin embar- go, parece estar implicada por el principio que desarrollan. Esto es de- mostrativo del gran poder simplificatorio de la tcoria del bien juridico y de su fuerza explicativa. La regla de correspondericia que presuntamente usan los juristas para vincular la expresién “bien juridico” con las conductas sujetas a sancién, seria la siguiente: Un bien juridico es mas valioso que otro, cuando los actos que el legislador clasifica como perjudiciales al primero estén conminados con penas mayo- res que las que se imputan a los actos clasificados como perjudiciales al segundo, En el caso que haya varios actos clasificados como perjudiciales a un bien juridico, se tomar, para establecer la comparacién, el acto con- minado con pena mayor. Paya usar este regla de correspondencia no es necesario conocer la referencia de las distintas especies de bienes juridicos, ni comprobar que, efectivamente, los actos clasificados por el legislador como perjudiciales a ellos, los lesionan o no. Asi, no es necesario saber cual es la referencia de las expresiones “vida” y “propiedad” y si los actos clasificados como perjudiciales a estos bienes jurfdicos realmente los lesionan, para con- cluir que el primer bien es mas valioso que el segundo. Para Ja aplicacién de la férmula del estado de necesidad solamente hay que averiguar con qué clase de bienes juridicos se relacionan losCONSIDERAGIONES SOBRE DOGMATICA JURIDICA 75 actos que se encuentran en disyuncién exhaustiva, con el fin de determi- nar si el comportamiento esta justificado 0 no, En el caso del estado de necesidad, la teoria del bien juridico sirve para explicar, un principio establecido por el legislador. Pero también sirve para deducir principios no establecidos por el derecho positive. Uno de ellos es el del consentimiento del sujeto pasivo. Esta situacién de impunidad no esta prevista por la mayoria de los cédigos penales contempordneos, entre ellos el nuestro. Sin embargo, de la teoria del bien juridico la dogmatica deduce este principio justifi- cant EI fundamento de la eficacia del consentimicnto estA en que los bienes juridicos a los cuales la tutela se reliere son bienes juridicos (objeto de tutela) en cuanto el privado los considera y trata como valiosos, de modo que al otorgar “permiso” para su destruccién ellos se tornan “inidéneos como objetos de proteccién juridica”, ya que no son materialidad para el derecho, sino en tanto cuanto son objeto de interés por parte del privado, Por es0, el consentimiento, dentro de su esfera de validez, quita al acto consentido su contenido de ilicitud en un sentido objetivo...# La dogmitica clasifica los bienes juridicos en indisponibles y dispo- nibles. Los primeros son aquellos en cuya conservacién esté interesado el ordenamiento juridico, con independencia de a voluntad del titular, por ejemplo: la vida. Los bienes disponibles son aquellos que estan protegidos juridicamente en tanto y en cuanto el titular no renuncie a la proteccién consintiendo con la lesién, por ejemplo: la propiedad. Estard justificada, de acuerdo a este principio, una conducta tipica que se realice mediante consentimiento del sujeto pasivo, siempre que el bien juridico lesionado sea de aquellos de los que el titular pueda dis- poner. La regia de correspondencia presupuesta por esta elaboracién, podria ser la siguiente: Un bien juridico es disponible cuando los actos clasifi- cados por el derecho como perjudiciates al mismo tienen como resultado un estado de cosas que si fuera el resultado de un acto del titular del bien juridico, no seria disvalioso en el sentido juridico. A la inversa, un bien juridico es indisponible, si los actos que se clasifican como agra- viantes del mismo, tienen como resultado un estado de cosas que haria disvalioso a un acto realizado por el titular del bien juridica que tuviera el mismo resultado. De este modo la libertad ambulatoria (de trdnsito) , por ejemplo, es un bien disponible, porque el sujeto que se encierra 0 80 Soler, Sebastian, op. cit, tt, p. 373.