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LOS DERECHOS REALES EN LOS PLENOS CASATORIOS Y ESTUDIOS SOBRE
EL DESALOJO NOTARIAL

© Jimmy J. Ronquillo Pascual | Julio Pozo Sánchez | Rolando A. Acosta Sánchez | Reynaldo Mario Tantaleán Odar | Efrain Pretel
Alonzo | Carlos E. Polanco Gutiérrez | Alan Pasco Arauco | Marco Antonio Becerra Sosaya | Marco Antonio Corcuera García |
Mariano Vásquez Rengifo
© Gaceta Jurídica
Coordinador: Manuel Alberto Torres Carrasco

Primera edición: junio 2020

3040 ejemplares
Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú
2020-03933
ISBN: 978-612-311-723-8
Registro de proyecto editorial
31501222000247

Prohibida su reproducción total o parcial

D.Leg. Nº 822

Diagramación de carátula: Martha Hidalgo Rivero

Diagramación de interiores: Karinna Aguilar Zegarra

GACETA JURÍDICA S.A.

AV. ANGAMOS OESTE Nº 526,URB.

MIRAFLORES MIRAFLORES, LIMA - PERÚCENTRAL TELEFÓNICA: (01) 710-8900

E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe / www.gacetacivil.com.pe

Impreso en: Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L.San Alberto Nº 201, Surquillo

Lima - Perú

Junio 2020
Publicado: junio 2020

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 Presentación
Esta obra tiene como principal atributo reunir inéditos y exhaustivos ensayos sobre dos de los
temas más relevantes del Derecho Civil Patrimonial en nuestro país: los derechos reales en los Plenos
Casatorios Civiles y el desalojo con intervención notarial.
Así, en la primera sección se parte de un hecho inobjetable: la mayor cantidad de las reglas
vinculantes establecidas en los Plenos Casatorios ha precisado y, en ocasiones, redefinido, los
tradicionales conceptos y características del derecho de la propiedad, del ocupante precario, de la
ejecución de garantías, etc. Sobre la base de ello, los autores que participan en estas páginas analizan
el impacto que han tenido dichos pronunciamientos de la Corte Suprema en las más importantes
instituciones de los Derechos Reales.
Por ello, los profesores Jimmy Ronquillo Pascual y Julio Pozo Sánchez, en sus respectivos
comentarios, efectúan un interesante repaso de la sentencia del Sétimo Pleno Casatorio, en la que la
Corte Suprema señaló que debe prevalecer la propiedad no registrada sobre el embargo. Entre otras
cosas, el primero propone algunas alternativas para moderar el castigo al crédito inscrito en forma de
embargo, mientras que el segundo anota todas aquellas normas procesales y tributarias que están a
favor de la tesis adoptada por dicho pleno.
A su turno, el magistrado Rolando Acosta Sánchez, a propósito del Sexto Pleno Casatorio,
analiza si actualmente existen o no las denominadas hipotecas abiertas o sábanas. En tanto que
Reynaldo Tantaleán Odar comenta y critica que del Segundo Pleno Casatorio Civil, que precisó que
nada impide que dos o más coposeedores puedan usucapir, no se haya obtenido un pronunciamiento
distinto a lo ya previsto en la norma.
Efrain Pretel Alonzo realiza un pormenorizado análisis del Cuarto Pleno Casatorio Civil. Así,
luego de describir y criticar las posturas de la doctrina nacional sobre la conclusión del arrendamiento
y la precariedad por el vencimiento del contrato, postula que sí es posible una interpretación coherente
entre el Pleno y la normativa sustantiva y procesal sobre la materia.
Igualmente, el magistrado Carlos Polanco Gutiérrez cuestiona que en el Sexto Pleno Casatorio,
referido a la procedencia de la ejecución de las garantías, se haya confundido tasa de interés con
anatocismo y ambos con la usura, y además que se haya entendido como vigente el artículo 1249 del
Código Civil, cuando, según refiere, la doctrina sostiene que dicho precepto ya estaba derogado.
En la segunda parte de la obra se presentan ensayos sobre una de las materias de mayor
polémica en los últimos años: el desalojo con intervención notarial, a fin de responder a la siguiente
interrogante: ¿ha sido efectiva la norma que permitió la intervención de los notarios en el desalojo de
los ocupantes precarios?
Para ello contamos con el trabajo del profesor Alan Pasco Arauco, quien afirma que, antes de
nuevas leyes especiales que consagren nuevas formas de desalojo, lo que se necesita es volver a mirar
al Código Civil y al Código Procesal Civil, pues refiere que en ellos se encuentra contenida la
normativa con base en la cual se celebra la mayor cantidad de contratos de arrendamiento.
Por su parte, los reconocidos notarios Marco Antonio Becerra Sosaya y Marco Antonio
Corcuera García formulan, en sus respectivos ensayos, importantes precisiones desde su perspectiva
de actores del sistema implementado por la Ley N° 30933. Así, refieren cómo debe interpretarse dicha
norma en aquellos aspectos vinculados directamente a la función del notario y plantean algunas
mejoras que deben realizarse.

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 Finalmente, Mariano Vásquez Rengifo advierte que si bien la Ley de desalojo con intervención
notarial solo otorga al notario la verificación y constatación de la formalidad para la celebración del
contrato, implícitamente le otorgó facultades para constatar hechos que están excluidos de su
actuación.
Como puede apreciarse, esta obra es una de las más interesantes que hemos presentado a
nuestros suscriptores. Su lectura abona considerablemente en conocer el estado actual de la cuestión
en dos temas medulares a partir de los valiosos comentarios que se presentan en estas páginas.

Manuel Alberto TORRES CARRASCO

Coordinador de la obra

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ARGUMENTOS FAVORABLES A LA PROPIEDAD Y ALTERNATIVAS PARA
MODERAR EL CASTIGO AL EMBARGO

A PROPÓSITO DEL VII PLENO CASATORIO CIVIL

Jimmy J. Ronquillo Pascual (*)

I. INTRODUCCIÓN

El Séptimo Pleno Casatorio Civil que resolvió la Casación N° 3671-2014-Lima (en adelante, el Pleno Casatorio) buscó
unificar criterios en torno a la solución que debía darse al conflicto que subyace en los procesos de tercería de propiedad contra
embargo, es decir, al conflicto entre un derecho de propiedad no inscrito y un derecho de crédito inscrito en forma de embargo, que
recaen sobre un mismo bien inmueble inscrito. De manera general, podríamos graficar el conflicto de la siguiente forma: frente a la
insatisfacción de su crédito, el acreedor inicia un proceso judicial contra su deudor y logra trabajar un embargo en forma de inscripción
sobre un inmueble que, en Registros Públicos, aparece inscrito a nombre de este último; no obstante, cuando se pretende efectivizar
el crédito por medio de la realización del inmueble afectado (remate), aparece un tercero que alega haber adquirido la propiedad del
bien antes de que se inscriba el embargo, por lo que solicita la liberación o desafectación del mismo. Este nuevo conflicto se resolverá
en un proceso de tercería de propiedad . En buena cuenta, entonces, lo que el Pleno Casatorio estuvo llamado a establecer era si debía
(1)

prevalecer la posición del propietario (que no inscribió su adquisición o que no lo hizo oportunamente) o la posición del acreedor (que
sí inscribió su acreencia).

A tal efecto debía desentrañarse el significado del segundo párrafo del artículo 2022 del Código Civil, artículo cuyo texto
íntegro es como sigue:

“Para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes también tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que el
derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al de quien se opone.

Si se trata de derechos de diferente naturaleza se aplican las disposiciones del derecho común” [el resaltado es nuestro].

Así es, en el caso del que nos ocupamos, los derechos en conflicto (derecho de propiedad no inscrito y derecho de crédito
inscrito en forma de embargo) son derechos de contenido diverso –aunque nuestro legislador prefirió hacer referencia a “derechos de
diferente naturaleza”–, es decir, derechos cuyas facultades de actuación son distintas: los derechos reales (entre los cuales se encuentra
la propiedad) presentan como contenido común la facultad de aprovechamiento del bien, que permite extraer una determinada utilidad
del bien, y la facultad de realización directa del interés del titular, lo que significa que el titular de un derecho real podrá obtener una
determinada utilidad del bien sin necesitar la cooperación de otro sujeto; mientras que el derecho de crédito presenta como contenido
la facultad de pretender, lo que significa que el titular del derecho de crédito (acreedor) podrá exigirle a otro sujeto (deudor) un acto
de cooperación que se traducirá en una conducta positiva (acción) o negativa (omisión), por medio de la cual satisfará su interés . (2)

Así lo ha entendido también el Pleno Casatorio, conforme puede verse en el acápite III.1 del voto por unanimidad: “El
problema central es la determinación del sentido más apropiado para la segunda parte del artículo 2022 del Código Civil”. Lo mismo
se señala en el punto 3 del voto singular de la magistrada Carmen Yleana Martínez Maraví: “(...) la norma jurídica que resulta aplicable
para resolver el referido conflicto es la contenida en el segundo párrafo del artículo 2022 del Código Civil (...)”; y en el punto 6 del
voto singular del magistrado Carlos Alberto Calderón Puertas: “El artículo 2022 del Código Civil dice lo siguiente (...). El debate se
centra en la segunda parte del dispositivo”.

Pues bien, interpretando dicha norma, el Pleno Casatorio ha establecido que en el conflicto entre un derecho de crédito
inscrito en forma de embargo y un derecho de propiedad no inscrito que recaen sobre un inmueble inscrito, prevalecerá este último
siempre que el mismo quede acreditado con documento de fecha cierta más antigua que la inscripción del embargo.

En el presente trabajo no buscamos cuestionar el que se haya optado por hacer prevalecer el derecho de propiedad no inscrito
o inscrito con posterioridad a la inscripción del embargo. Las razones por las que consideramos que en el conflicto en cuestión debe
prevalecer el derecho de crédito inscrito en forma de embargo, siempre que la inscripción se haya realizado de buena fe –es decir, sin
conocer, o sin estar en posibilidad razonable de conocer, que el bien afectado ya no pertenecía a su deudor–, ya las hemos desarrollado
ampliamente en otros trabajos .(3)

En esta oportunidad lo que pretendemos es, por un lado, plantear algunos argumentos que pudieron ser invocados en el Pleno
Casatorio si lo que se pretendía era privilegiar la posición del propietario que no inscribió su adquisición y que, en nuestra opinión,
resultan más persuasivos que los argumentos utilizados por el Pleno Casatorio ; y, por otro lado, plantear algunas alternativas que
(4)

permitan moderar el castigo al crédito inscrito en forma de embargo , moderación que se torna necesaria si tomamos en cuenta que,
(5)

en el Pleno Casatorio, al privilegiarse a la propiedad no inscrita en desmedro del crédito inscrito en forma de embargo, se ha adoptado
una solución que se aleja, sin ninguna razón válida, de la solución que brinda el Código Civil al resto de conflictos entre titularidades

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que recaen sobre un mismo bien inscrito. En efecto, en el conflicto entre un derecho de crédito frente a otro de crédito (1135 , 1670 ),
(6) (7)

entre un derecho real frente a otro derecho real (1135, 2022.1 ), entre un derecho potestativo frente a un derecho real (2023 ), entre
(8) (9)

un derecho potestativo frente a un derecho de crédito (2023), e inclusive, entre un derecho real frente a un derecho de crédito (1135,
1708 , 1584 ) –este último conflicto es el mismo que se produce cuando colisionan un derecho de propiedad no inscrito con un
(10) (11)

derecho de crédito inscrito en forma de embargo–, prevalece el derecho que primero alcanzó la inscripción registral siempre que esta
se haya producido de buena fe . (12)

II. ALGUNOS ARGUMENTOS FAVORABLES A LA PROPIEDAD NO INSCRITA QUE HABRÍAN

PERMITIDO ALCANZAR UN MAYOR GRADO DE PERSUASIÓN

El Pleno Casatorio respalda su conclusión –esto es, que en el conflicto entre el derecho de propiedad no inscrito y el derecho
de crédito inscrito en forma de embargo, prevalece el primero– en tres argumentos: el primero, que el derecho común excluye la
aplicación de normas registrales; el segundo, que nuestro sistema de transferencia de la propiedad inmueble es consensual, por lo que
para adquirir este derecho no se requiere la inscripción registral; y tercero –aunque solo como una suerte de complemento porque es
muy poco lo que se dice al respecto–, que el acreedor no puede embargar bienes que no son de su deudor.

Respecto al primer argumento, nuestros magistrados arriban al mismo tras considerar que cuando el legislador civil ha
querido resolver conflictos de derechos en base al criterio registral, lo ha hecho explícitamente y sin ‘medias tintas’ como sucede, por
ejemplo, en los artículos 1135, 1584, 1708, 2023, etc., del CC, de manera que si al redactar el segundo párrafo del artículo 2022 del
CC el legislador civil habría querido que el conflicto se resuelva en base al criterio registral lo hubiese dicho claramente y no habría
hecho referencia al derecho común. Tal argumento no logra persuadir, pues olvida que nuestro legislador civil no se ha caracterizado
precisamente por hacer gala de una precisión en el uso de los términos, sino todo lo contrario, no son pocos los casos en los que el
legislador civil ha incurrido en una imprecisión o equivocación terminológica. Veamos solo algunos ejemplos:

(i) El artículo 92 del CC establece que:

“Todo asociado tiene derecho a impugnar judicialmente los acuerdos que violen las disposiciones legales o estatutarias.

Las acciones impugnatorias deben ejercitarse en un plazo no mayor de sesenta días contados a partir de la fecha del acuerdo
(...)

Si el acuerdo es inscribible en el registro, la impugnación puede formularse dentro de los treinta días siguientes a la fecha
en que la inscripción tuvo lugar (...)

La impugnación se demanda ante el Juez Civil del domicilio de la asociación y se tramita como proceso abreviado”.

La imprecisión terminológica aparece cuando se emplea el término “impugnación”, pues algunos entienden que se está
haciendo referencia a todo tipo de cuestionamiento (inexistencia, nulidad o anulabilidad), otros consideran que se está haciendo
referencia a una categoría autónoma respecto de las antes mencionadas y estamos quienes consideramos que se está haciendo
referencia –únicamente– a la categoría de la anulabilidad . (13)

(ii) El artículo 1669 del CC señala que: “El copropietario de un bien indiviso no puede arrendarlo sin consentimiento de los
demás partícipes. Sin embargo, si lo hace, el arrendamiento es válido si los demás copropietarios lo ratifican expresa o tácitamente”.

El equívoco terminológico aparece cuando se usa el término “válido”, es decir, la norma incurre en error cuando señala que
el contrato de arrendamiento es válido si es ratificado (expresa o tácitamente) por los otros copropietarios, ya que el mecanismo de la
ratificación no hace que un contrato inválido devenga en válido, sino que un contrato ineficaz (pero válido) devenga en eficaz, de
manera que allí donde dice válido debió decir eficaz.

(iii) El artículo 1398 del CC prescribe que: “En los contratos celebrados por adhesión y en las cláusulas generales de
contratación no aprobadas administrativamente, no son válidas las estipulaciones que establezcan, en favor de quien las ha redactado,
exoneraciones o limitaciones de responsabilidad; facultades de suspender la ejecución del contrato, de rescindirlo o de resolverlo, y
de prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones o de prorrogar o renovar tácitamente el contrato”.

El equívoco terminológico aparece cuando se emplea el término “rescisión”, pues no es posible que las partes puedan pactar
causales de rescisión, estas son de exclusiva fuente legal y se reducen a tres: la lesión (art. 1447 del CC), la compraventa de bien ajeno
(art. 1539 del CC) y la compraventa sobre medida (art. 1539 del CC). Allí donde se hace referencia a la rescisión debió hacerse
referencia al receso o desistimiento, el yerro obedece a una mala traducción del artículo 1341 del Código Civil italiano.

Por lo tanto, el hecho de que el legislador civil no haya empleado el término “inscripción” y haya utilizado en su lugar el
término “derecho común” no puede llevarnos a concluir fehacientemente que el empleo de este último excluya al primero, el camino
para hallar el significado de aquel término ha de ser otro. En nuestra opinión, ese camino es la interpretación sistemática (de los arts.
1135, 1584, 1670, 1708, 2016, 2022.1 y 2023 del CC), la misma que–como se ha visto líneas más arriba– nos lleva a concluir que la
expresión “derecho común” no excluye la inscripción registral, de manera que allí donde dice derecho común, previa argumentación
jurídica, bien podría concluirse que se quiso decir inscripción registral.

El segundo argumento tampoco puede generar mayor persuasión, pues el hecho de que hayamos acogido el sistema
consensual para la transferencia de la propiedad inmueble, nada aporta al debate, pues el artículo 949 del CC solo establece en qué
momento se produce la transferencia de la propiedad inmueble mas no dispone qué derecho subjetivo ha de prevalecer en un eventual
conflicto; es más, el sistema español, por ejemplo, no ha adoptado el sistema consensual sino el sistema de título y modo para la
transferencia de la propiedad, y ello no ha sido impedimento para afirmar –mayoritariamente– que en un eventual conflicto con un
acreedor embargante prevalece la posición del propietario no inscrito. Asimismo, el sistema francés –que incluso es invocado en el
Pleno Casatorio– acoge el sistema consensual de transferencia de la propiedad inmueble (art. 1138 del CC francés ), y en él también
(14)

se presentan conflictos entre un acreedor embargante y un propietario no inscrito, los cuales son resueltos a favor de quien accedió
primero al registro (art. 2528 del CC francés ). Del mismo modo, el sistema italiano también acoge el sistema consensual de
(15)

transferencia de la propiedad inmueble (art. 1376 del CC italiano ), y en él también se presentan los referidos conflictos, los cuales –
(16)

igualmente– son resueltos a favor de quien accedió primero al registro (arts. 2644 y 2914 del CC italiano).
(17) (18)

8
 Si lo que se quiso es evidenciar que el adquirente no necesita inscribir su adquisición para que surja dentro de su esfera
patrimonial el derecho de propiedad, ello tampoco puede ser determinante para hacer prevalecer la posición de dicho adquirente, pues,
el acreedor tampoco necesita inscribir el embargo para que surja dentro de su esfera patrimonial el derecho de crédito. En efecto, el
derecho de crédito no surge con la inscripción del embargo o con la concesión de la medida cautelar o medida de ejecución, sino con
la celebración del contrato de muto o, en general, con el acaecimiento de un hecho jurídico idóneo para generar una acreencia. Y esta
situación fue perfectamente entendida por la jurisprudencia anterior a 1984, un claro ejemplo de ello es la Ejecutoria Suprema de 23
de marzo de 1907, en la que se señaló:

“El 6 de octubre de 1905 B. vendió una casa de su propiedad a S. otorgándose la escritura pública respectiva, que se anotó
preventivamente en el Registro. El 15 de noviembre del mismo año B aceptó una letra a favor de M. La anotación preventiva
caducó a los sesenta días, conforme al Reglamento Orgánico. M. protestó la letra por falta de pago, siguió juicio ejecutivo
contra B, le embargó la casa e hizo anotar el embargo el 2 de abril de 1906. El comprador interpuso acción de tercería
excluyente de dominio.

La Corte Suprema, de conformidad con el dictamen fiscal, del Dr. Seoane, declaró fundada la demanda, considerando nulo
el embargo porque cuando B aceptó la letra, ya había transferido la propiedad del inmueble a S. Solo se puede embargar
bienes propios del deudor. ‘El tercero a quien ampara el artículo 7 de la ley de 2 de enero de 1888, es el que actúa con los
derechos reales inscritos que únicamente contempla la institución del Registro. Fuera de este caso no existe la prerrogativa e
impera la ley común. El crédito de M. emana de una letra de cambio, de carácter personal, no susceptible de inscripción
en el Registro. La diligencia de la anotación del embargo es de mero trámite forense; no es el contrato bilateral, puesto
que el embargante señala los bienes del embargo’” (el resaltado es nuestro).
(19)

El tercer argumento (el acreedor no puede embargar bienes que no son del deudor) sí puede alcanzar cierto grado de
persuasión, sobre todo si se precisa que este ha sido el argumento principal por el que se ha hecho prevalecer la propiedad no inscrita,
tanto en nuestra jurisprudencia anterior a 1984 como en la jurisprudencia y la doctrina española y, asimismo, que este es el significado
que Edmundo Ubilluz –el verdadero autor de la fórmula contenida en el segundo párrafo del artículo 2022 del CC– le atribuyó a la
fórmula que remitía la solución del conflicto entre comprador y acreedor embargante, a las disposiciones del derecho común . (20)

Desafortunadamente, estas precisiones no fueron hechas en el Pleno Casatorio, perdiéndose la oportunidad de darle fuerza al referido
argumento.

De los tres argumentos solo uno es rescatable, paradójicamente el que menos desarrollo ha merecido en el voto por
unanimidad, pues ha sido una mera transcripción del fundamento 10 del voto singular de la magistrada Carmen Yleana Martínez
Maraví, quien sí lo acogió como uno de sus argumentos principales.

De haberse estudiado la jurisprudencia anterior a 1984 y el debate suscitado en el sistema español, otro había sido el resultado.
Se habría conocido una serie de argumentos adicionales que habrían coadyuvado a que el Pleno Casatorio obtenga una mayor fuerza
persuasiva.

En nuestra opinión la decisión de hacer prevalecer a la propiedad no inscrita habría ganado en persuasión si hubiese sido
respaldada por los siguientes argumentos:

Primero, el ya mencionado, el acreedor no puede embargar bienes que no son de su deudor; por supuesto, este argumento
ganaría mayor relevancia si se precisara que fue el principal argumento que utilizó tanto la jurisprudencia anterior a 1984 como la
jurisprudencia y la doctrina del sistema español (de donde importamos, en buena parte, el debate), para favorecer a la propiedad no
inscrita y que, además, fue considerada la regla del derecho común por quien fuera el verdadero autor de la fórmula que varios años
después fue recogida en el segundo párrafo del artículo 2022 del CC, nos referimos –ya está dicho– a Edmundo Ubilluz . (21)

Segundo, el embargo, en tanto anotación preventiva, tiene una específica función cual es enervar la fuerza protectora de la
fe pública registral que podrían invocar posteriores adquirentes del inmueble afectado, de manera que está llamada a surtir efectos
frente a tales adquisiciones mas no frente a adquisiciones anteriores a la anotación del embargo que, por lo demás, se realizaron cuando
esta no figuraba en el Registro, lo cual se condice con la eficacia limitada que es propia de toda anotación preventiva, en el sentido de
que solo es idónea para hacer frente a adquisiciones posteriores . (22)

Tercero, el crédito que accede al Registro en forma de embargo, no es derecho inscrito, es derecho anotado y, como tal, su
rango es más débil, evidenciándose esa debilidad en su inoponibilidad frente a adquisiciones anteriores a la traba del embargo . (23)

Cuarto, a efectos de que prevalezca el crédito inscrito en forma de embargo, la diligencia del acreedor embargante no puede
agotarse en la constatación de la información registral sino que debe extenderse a la verificación de la situación posesoria del bien
afectado, de manera que si este se encuentra en posesión del propietario no inscrito, este podrá oponer su derecho y el embargo habrá
de ser levantado. En otras palabras, el propietario no inscrito podrá hacer valer su derecho en la medida que acredite que se encontraba
en posesión del bien al momento de la traba del embargo . Ciertamente, el análisis de la posesión del bien afectado a los efectos de
(24)

determinar la suerte de la demanda de tercería carece de sustento legal, por lo que su consolidación depende del respaldo
jurisprudencial, pero no puede dejar de considerarse que este criterio resulta consecuente con un sistema de oponibilidad de derechos,
pues es bien sabido que este gira en torno a la inscripción registral o a la posesión.

Quinto, en el conflicto entre propiedad no inscrita vs. crédito inscrito en forma de embargo, si prevalece el crédito el tercerista
pierde su derecho de propiedad, en cambio si prevalece la propiedad el acreedor ejecutante no pierde su derecho de crédito y, además,
(25)

conserva los mecanismos de tutela para viabilizar la satisfacción de su acreencia.

Sexto, la fe pública tutela adquisiciones realizadas en virtud de negocios jurídicos y el embargo no emerge de uno de estos
sino de un mandato judicial .(26)

Séptimo, la fe pública tutela actos del tráfico jurídico que suponen una contraprestación patrimonial, y esta no está presente
en el embargo . Sin perjuicio de la fuerza persuasiva que podrían tener este argumento y el inmediatamente precedente, debemos
(27)

señalar que, en nuestra opinión, la inaplicación del principio de fe pública registral (art. 2024 del CC) para tutelar la posición del
acreedor embargante no resulta determinante en nuestro sistema, pues, no es ese el principio que tutela dicha posición, sino el principio
de inoponibilidad que aparece consagrado en ambos párrafos del artículo 2022 del CC.

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 Octavo, aquí no plantearemos un argumento específico, haremos una sugerencia: debe darse respuesta a al menos algunos
de los varios argumentos que se han planteado para favorecer la posición del acreedor embargante, pues ello –aun cuando no se
compartan tales respuestas– reflejaría el conocimiento que se tiene de los argumentos planteados por los contradictores, lo que
redundaría a favor de obtener un mayor grado de persuasión. En efecto, paradójicamente, en el Pleno Casatorio se suscribieron varios
argumentos planteados por quienes consideramos que ha de prevalecer la posición del acreedor embargante (como son: que la
oponibilidad erga omnes es una característica común a todos los derechos subjetivos y no exclusiva del derecho real, que la tutela
constitucional no es exclusiva del derecho de propiedad sino que alcanza también al derecho de crédito, que el conflicto se da entre
derechos subjetivos y no entre un derecho subjetivo y un mero acto procesal, que no es suficiente acreditar la titularidad del derecho
de propiedad para que este prevalezca sino que debe acreditarse la oponibilidad del mismo), y cuando llegó el momento de apartarse
de esta tesis, únicamente se refutan dos argumentos: (i) que las disposiciones del derecho común no excluyen a las normas que
resuelven conflictos en función de la inscripción registral y (ii) la aplicación analógica de los artículos 1708 y 2023 del CC, argumento,
este último, que –aun cuando ingenioso– no ha llegado a ser pacíficamente aceptado por quienes optamos por hacer prevalecer la
posición del acreedor embargante, sino que más bien ha sido expresamente objetado . Y se han dejado sin respuesta una serie de
(28)

argumentos relevantes tales como: ¿cuál sería la razón por la que el acreedor embargante debe merecer un trato distinto al del segundo
adquirente que inscribe su adquisición? ¿Cuál sería la razón por la que el acreedor embargante debe merecer un trato distinto al del
acreedor hipotecario? ¿Cuál sería la razón por la que los bienes inmuebles deben merecer un trato diferenciado de los bienes muebles?
¿Por qué la tutela de la apariencia no sería aplicable al acreedor embargante? ¿La evolución social y económica que marca la
trascendencia del derecho de crédito no juega ningún rol en la dilucidación del conflicto con el derecho de propiedad? ¿Cuál será la
solución cuando el derecho de crédito inscrito en forma de embargo colisione no con el derecho de propiedad sino con otros derechos
reales, como el usufructo, el uso y habitación, la superficie?

El Pleno Casatorio ya ha sido emitido, empero, a fin de que la regla jurisprudencial vinculante establecida pueda obtener una
mayor fuerza persuasiva entre los órganos jurisdiccionales, nos parece aconsejable que la Corte Suprema recoja, en posteriores
ejecutorias, alguno o algunos de los argumentos antes mencionados, pues no tiene por qué limitarse a repetir los ya desarrollados en
el Pleno Casatorio, menos aún si –como se ha visto– los mismos carecen de fuerza persuasiva; y lo mismo pueden hacer las instancias
de mérito (salas superiores y juzgados), claro, si es que no deciden apartarse, previa motivación adecuada, del criterio vinculante . (29)

No podemos olvidar que, como acertadamente se ha dicho, “la calidad –y por tanto– la fuerza persuasiva de una sentencia puede ser
independiente del rango del tribunal que la emite. Hay malas sentencias hechas por tribunales de alto nivel, y buenas sentencias hechas
por tribunales de niveles inferiores y viceversa” .
(30)

III. ALGUNAS ALTERNATIVAS PARA MODERAR EL CASTIGO AL CRÉDITO INSCRITO EN FORMA

DE EMBARGO

1. Permitirle al acreedor embargante cuestionar la validez y/o eficacia del título del tercerista dentro del
proceso de tercería de propiedad

La mala fe, sea que provenga de parte del tercerista (por actuar en contubernio con el deudor) o del acreedor embargante (por
afectar el bien pese a tener conocimiento de la inexactitud de la información registral, es decir, de que el mismo ya no le pertenecía a
su deudor), es determinante en la suerte de los conflictos que se suscitan en las tercerías de propiedad.

En efecto, incluso quienes consideramos que debería prevalecer la posición del acreedor embargante siempre hemos
precisado, al mismo tiempo, que dicha preferencia se dará siempre que no se acredite la mala fe del acreedor embargante, pues si ella
es acreditada, el derecho de propiedad (no inscrito) del tercerista sí será oponible frente al derecho de crédito (inscrito) del ejecutante,
toda vez que la protección y la preferencia que otorga el Registro Público, en los casos de concurrencia de titularidades, suponen una
inscripción de buena fe (interpretación sistemática de los artículos 2022, 1135 y 2014 del Código Civil).

Centremos en la regla que nos ha impuesto el Pleno Casatorio: “El derecho de propiedad del tercerista es oponible al derecho
del acreedor embargante, siempre que dicho derecho real quede acreditado mediante documento de fecha cierta más antigua que la
inscripción del embargo”. Pues bien, ¿qué pasaría si el tercerista es de mala fe, es decir, ha actuado en contubernio con el deudor a
los efectos de evitar el remate del bien y, con ello, la satisfacción del derecho del acreedor? ¿En tal circunstancia, el derecho de
propiedad del tercerista será oponible al derecho del acreedor embargante por el solo hecho de encontrarse respaldado en un documento
de fecha cierta más antigua que la fecha en que se inscribió el embargo? ¿La mala fe del tercerista es una situación que no puede ser
discutida y acreditada en el proceso (abreviado) de tercería de propiedad?

Nuestra jurisprudencia da cuenta de casos como el siguiente:

CASACIÓN Nº 909-2008-AREQUIPA: “(...) DÉCIMO QUINTO.- Que, finalmente, conviene hacer notar, que no pasa
inadvertido para este Colegiado que el tercerista viene a ser el hijo de los demandados deudores don Ángel Carbajal
Valdivia y doña Juana Leonor Maldonado Pastrana de Carbajal, y que los actos de disposición del patrimonio de los
deudores se han realizado con posterioridad a la fecha de interposición de la demanda de obligación de dar suma de
dinero y cuando ya se había dictado la medida cautelar de embargo en forma de inscripción; no obstante al haberse
establecido en las instancias de mérito que no se ha acreditado la connivencia entre el demandado tercerista y sus padres
demandados, este Colegiado no puede pronunciarse sobre este extremo del proceso ni sobre la validez de los documentos,
en virtud de los cuales, se ha promovido la tercería de propiedad; por lo que se deja a salvo el derecho de la demandada
acreedora doña Hilda Tomasa Mendoza Cervantes viuda de Valenzuela, para que pueda hacer valer la acción que corresponda
en contra de sus deudores y el hijo adquirente de los bienes que fueron objeto de la medida cautelar. 4.- RESOLUCIÓN:
Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por don Wilber Ángel Segundo Carbajal Ramírez; NULA la
sentencia de vista de fecha diez de diciembre del dos mil siete; y actuando en sede de instancia CONFIRMARON la
sentencia de primera instancia, de fecha veintidós de junio del dos mil siete, que declara FUNDADA la demanda de tercería
de propiedad promovida por don Wílber Ángel Segundo Carbajal Ramírez, con lo demás que contiene (...)”.

Como puede verse, en este caso no se tuvo en cuenta la evidente mala fe del tercerista y se terminó frustrando la satisfacción
del derecho de crédito de la acreedora embargante. La mala fe del tercerista se evidencia porque respalda su derecho en un contrato
celebrado a título gratuito con los propios ejecutados (los deudores), sus padres, y, principalmente, por el hecho de que dicho contrato
se celebró con posterioridad a la interposición de la demanda de obligación de dar suma de dinero y cuando ya se había dictado la

10
medida cautelar de embargo (pero todavía no se había inscrito), lo que denota que nos encontramos frente a un contrato simulado o
fraudulento.

Si el tercerista sustenta su pretensión (liberar el bien del embargo) en un contrato simulado o en un contrato fraudulento que
lo único que busca es evitar el remate del bien y burlar el pago de una obligación, resulta legítimo que el acreedor pueda cuestionar la
invalidez (por simulación) o la ineficacia (propia de la acción revocatoria) de dicho contrato, para cuyo éxito se tendrá que acreditar
la mala fe del adquirente (el tercerista). Es más, en algunos casos de ineficacia del contrato, ni siquiera será necesario probar la mala
fe sino que será suficiente con que exista una dificultad para la satisfacción del crédito, nos referimos a los casos en donde el bien sale
del patrimonio del deudor por medio de contratos celebrados a título gratuito . (31)

Cierto es que la invalidez y/o la ineficacia del título del tercerista podrían hacerse valer en vía de acción, pero también podrían
ser materia de cuestionamiento dentro del propio proceso de tercería de propiedad, mereciendo el trato de excepciones materiales , (32)

de manera que serán apreciadas al resolver el fondo de la controversia, esto es, al emitir sentencia.

En efecto, el proceso (abreviado) de tercería de propiedad, si bien es un proceso especial en la medida en que se han previsto
reglas particulares para su tramitación (véase: arts. 533 a 539 del Código Procesal Civil), no deja de ser un proceso plenario, es decir,
un proceso en el que no existen límites para las alegaciones de las partes, ni para los medios probatorios que estas pudiesen ofrecer,
de manera que no existe una restricción en la cognición sobre la controversia . Entonces, si no existen restricciones a nivel de las
(33)

alegaciones, el acreedor embargante bien podría alegar que el derecho de propiedad del tercerista no existe porque se sustenta en un
contrato simulado y, como tal, nulo, o podría alegar que el derecho de propiedad del tercerista le es inoponible porque emerge de un
contrato fraudulento. Al alegar la nulidad o la inoponibilidad del título del tercerista, se están invocando hechos impeditivos, esto es,
hechos que “impiden desde el principio que los hechos constitutivos desplieguen su eficacia normal y, por tanto, que se produzca el
efecto jurídico pedido por el demandante” ; los cuales, junto a los hechos extintivos y a los hechos excluyentes, sustentan excepciones
(34)

materiales . Luego, si no existen restricciones a nivel de las pruebas, el acreedor embargante podría aportar cualquier medio
(35)

probatorio dirigido a acreditar la mala fe del tercerista, y no se diga que por encontrarnos ante un proceso abreviado (como,
efectivamente, lo es el de tercería) no es posible acreditar la mala fe de una de las partes, pues, cualquier medio probatorio que se
pueda ofrecer y actuar en un proceso de conocimiento propiamente dicho puede serlo también en un proceso abreviado; y, además,
nuestro propio ordenamiento procesal ha regulado como procesos abreviados otros procesos en los que resulta perfectamente posible,
y hasta necesario, que se acredite la mala fe de alguna de las partes, como son: el proceso de prescripción adquisitiva y el proceso de
responsabilidad civil de los jueces . Por último, consideramos que la posibilidad de que dentro de un proceso de tercería de propiedad
(36)

se pueda probar la mala fe del tercerista, incluso, cuenta con respaldo legal expreso: basta ver el artículo 538 del Código Procesal
Civil que establece las sanciones que se desencadenarán “si (dentro del proceso de tercería) se prueba la connivencia entre el
(37)

tercerista y el demandado” o la mala fe del acreedor embargante.

Actualmente, el artículo 490 del Código Procesal Civil proscribe la posibilidad de formular reconvención, entre otros
(38)

procesos, dentro del proceso de tercería de propiedad; no obstante, consideramos que sería saludable y acorde con los fines del proceso
(art. III del Título Preliminar del Código Procesal Civil ) y con los principios de celeridad procesal y economía procesal (art. V del
(39)

referido Título Preliminar ), la modificación de la precitada norma, excluyendo de la proscripción en cuestión al proceso de tercería
(40)

de propiedad, de manera que los cuestionamientos al título del tercerista puedan realizarse vía reconvención.

2. No condenar al acreedor embargante al pago de costas y costos del proceso a menos que se acredite que
actuó de mala fe al afectar el bien

De acuerdo con el artículo 412 del Código Procesal Civil, el pago de los gastos judiciales (entiéndase, las costas y los costos
del proceso) es de cargo de la parte vencida en el proceso, a menos que en forma expresa y motivada, el juez disponga su exoneración,
lo que sucede, por lo general, cuando la parte vencida ha tenido razones atendibles para litigar. Esa es la regla general.

Consideramos que dicha regla encuentra una excepción en el proceso de tercería de propiedad en donde, a efectos de que se
condene a la parte vencida al pago de costas y costos del proceso, se precisa de la acreditación de su actuar malicioso.

En efecto, el artículo 538 del Código Procesal Civil establece que: “Si se prueba la connivencia entre tercerista y
demandado, se impondrá a ambos y a sus Abogados, solidariamente, una multa no menor de cinco ni mayor de veinte Unidades de
Referencia Procesal, más la indemnización de daños y perjuicios, costos y costas. Además, el juez remitirá al Ministerio Público copia
certificada de los actuados pertinentes, para el ejercicio de la acción penal correspondiente. Las mismas sanciones se le impondrá a
quien haya solicitado y ejecutado maliciosamente una medida cautelar”. Como puede verse, la precitada norma supedita el pago
de las costas y los costos del proceso de tercería de propiedad –así como el pago de otros conceptos, como son la multa y el
resarcimiento de daños– a la acreditación de la mala fe del acreedor embargante o del tercerista, o a la acreditación de la connivencia
entre el tercerista y el deudor (dolo bilateral). Cierto es que, en relación al tercerista y al deudor (ejecutado), la norma hace expresa
referencia a una connivencia entre ellos, es decir, a un actuar concertado, que se presentaría, por ejemplo, cuando se simula un acto
traslativo de dominio (compraventa, donación, permuta, dación en pago, etc.), en cuyo caso, ambos sujetos (y sus abogados)
responderán solidariamente por el pago de las costas, los costos y demás conceptos antes referidos. Sin embargo, es perfectamente
posible que el actuar malicioso sea unilateral, es decir, provenga únicamente del tercerista, como sucede, por ejemplo, en los casos de
falsificación (de firma o de fecha cierta), en cuyo caso, el pago solidario de las costas, los costos y demás conceptos solo corresponderá
al tercerista y a su abogado.

Si el legislador procesal hubiese querido que la condena de costas y costos en los procesos de tercería de propiedad sea regida
por la regla general contenida en el artículo 412 del citado Código (“La imposición de la condena en costas y costos no requiere ser
demandada y es de cargo de la parte vencida, salvo declaración judicial expresa y motivada de la exoneración (...)”), no habría tenido
necesidad de hacer mención a dicha condena en el citado artículo 538 que regula las consecuencias del actuar malicioso de las partes
en el proceso de tercería de propiedad.

La solución –esto es, que el acreedor embargante asumirá el pago de costas y costos solo en caso de que se acredite su mala
fe– no podría ser otra pues no pueden soslayarse las siguientes circunstancias: primero, ha sido la propia negligencia (por omisión)
del tercerista, al no inscribir su adquisición en el Registro Público, la que lo ha llevado a tener que iniciar un proceso en defensa del
derecho que no se preocupó de tutelar oportunamente; segundo, pese a su actuar negligente, el tercerista, con la sola presentación de
un documento de fecha cierta anterior a la fecha de inscripción del embargo, conservará su derecho (de propiedad); tercero, el acreedor

11
embargante –en la mayoría de casos– actúa en función a la confianza que le genera no solo la información publicitada en el Registro
Público (en donde el inmueble afectado aparece inscrito a nombre de su deudor), sino también los distintos actos procesales dirigidos
a la consecución del embargo y, luego, a la realización del valor del bien embargado, es decir, el acreedor embargante ha confiado no
solo en el mecanismo que el propio Estado ha establecido para el conocimiento y la protección de las titularidades que ostentan sus
coasociados, sino, también, en el mecanismo que el propio Estado ha previsto para que sus coasociados procuren la satisfacción de
sus derechos, en otras palabras, el acreedor ha confiado en el Registro y en el proceso judicial . Bien vistas las cosas, si no se logra
(41)

acreditar la mala fe del acreedor embargante y, en consecuencia, no se le condena a este último al pago de costas y costos, el tercerista,
simplemente, estaría asumiendo –al menos en parte, porque la propiedad la va conservar– los costos de su propia negligencia.

3. El crédito inscrito en forma de embargo prevalece frente a cualquier otro derecho real, distinto al derecho
de propiedad, no inscrito o inscrito con posterioridad

El Pleno Casatorio ha establecido como (principal) regla jurisprudencial vinculante que: “[E]l derecho de propiedad del
tercerista es oponible al derecho del acreedor embargante, siempre que dicho derecho real quede acreditado mediante documento
de fecha cierta más antigua que la inscripción del embargo respectivo” (el resaltado es nuestro). Pero, ¿qué ocurre si el derecho que
se opone al del acreedor embargante no es el derecho de propiedad sino algún otro derecho real como, por ejemplo, el usufructo, la
servidumbre, la superficie o el uso y habitación?

Expliquemos esto con un ejemplo: “A” (acreedor) y “D” (deudor) celebran un contrato de mutuo, con firmas legalizadas
(fecha cierta), el 10 de enero del 2014. “D” es propietario de un inmueble que se encuentra inscrito a su nombre en el Registro Público
y con fecha 10 de enero del 2015, vía escritura pública (fecha cierta), celebra un contrato de usufructo con “U” (usufructuario), por el
plazo de 5 años. No obstante, un año después de haberse constituido el derecho de usufructo a favor de “U”, es decir, el 10 de enero
del 2016, “A” (acreedor) logra inscribir un embargo sobre el referido inmueble de “D” por la deuda que este mantenía con aquel. El
conflicto será entre “U” que buscará que el inmueble no sea ejecutado de manera que pueda seguir usando y disfrutando del mismo
por el plazo que se le concedió el usufructo, y “A” que buscará que el inmueble embargado se ejecute a fin de hacerse cobro de su
acreencia .(42)

Pues bien, este caso no ha sido abordado por el Pleno Casatorio que se ha ocupado únicamente del conflicto entre el derecho
de propiedad y el derecho de crédito inscrito en forma de embargo, olvidando que este último derecho puede entrar en conflicto con
otros derechos reales. No obstante, no podemos perder de vista que estos casos también han de ser resueltos en base al segundo párrafo
del artículo 2022 del Código Civil, y si aplicamos el criterio de solución adoptado en el Pleno Casatorio, debemos concluir que ha de
prevalecer la posición del acreedor embargante. En efecto, conforme se ha visto en las líneas precedentes, el referido criterio de
solución establece que: “El acreedor no puede embargar bienes que no son del deudor aun cuando aquel desconozca la situación
de ajenidad”; y, en el caso reseñado, el bien inmueble, aun cuando haya sido dado en usufructo a un tercero, sigue perteneciendo al
deudor, de manera que es perfectamente posible que el acreedor pueda afectarlo a fin de conseguir la satisfacción de su acreencia. Lo
mismo debe decirse si el derecho de crédito inscrito en forma de embargo se opone al derecho de superficie, al derecho de servidumbre
o al derecho de uso y habitación. Esta solución encuentra respaldo normativo, por un lado, en el artículo 1219.1 del Código Civil , (43)

según el cual, el acreedor puede emplear todas las medidas legales (entre ellas, el embargo) a fin de obtener que su deudor cumpla su
obligación; y, por otro lado, en el artículo 642 del Código Procesal Civil que establece que el acreedor de una obligación apreciable
(44)

en dinero puede embargar el bien de su deudor aun cuando se encuentre en posesión de un tercero, y en el artículo 739.2 del Código
adjetivo , según el cual, el auto de adjudicación contendrá, entre otras cosas, la cancelación de los derechos de uso y/o disfrute que
(45)

se hayan inscrito con posterioridad al embargo, ergo, a mayor razón resultarán inoponibles los derechos de uso y/o disfrute que no
hayan sido inscritos. Si alguno de estos derechos (usufructo, superficie, servidumbre, uso o habitación) es inscrito con anterioridad a
la inscripción del embargo, ello no impedirá que el bien pueda ser afectado, empero, el adjudicatario deberá respetar el plazo de
vigencia de tales derechos.

4. El crédito inscrito en forma de embargo prevalece frente a la propiedad no inscrita que se sustenta en un
documento que adquirió fecha cierta el mismo día en que se inscribió el embargo

El Pleno Casatorio ha establecido como (principal) regla jurisprudencial vinculante que: “[E]l derecho de propiedad del
tercerista es oponible al derecho del acreedor embargante, siempre que dicho derecho real quede acreditado mediante documento
de fecha cierta más antigua que la inscripción del embargo respectivo” (el resaltado es nuestro). Pero, ¿qué ocurre si el contrato
traslativo de dominio adquiere fecha cierta el mismo día en que se inscribe el embargo? ¿Prevalecerá la propiedad no inscrita (pero
acreditada con documento de fecha cierta) o el crédito inscrito en forma de embargo?

Expliquemos esto con un ejemplo: “D” y “T” celebran un contrato de compraventa del inmueble “X”, con fecha 2 de enero
del 2016, empero legalizan sus firmas recién el 10 de enero del 2016 y, en esa misma fecha, es decir, el 10 de enero del 2016, “A”
(acreedor de “D”) logra inscribir un embargo sobre el inmueble “X”, “T” interpondrá una demanda de tercería de propiedad a fin de
desafectar el inmueble que ha adquirido: ¿prevalecerá su derecho de propiedad o el derecho de crédito de “A”? Nótese que la fecha
cierta del documento que acredita la adquisición de la propiedad y la fecha de la inscripción del embargo se producen en un mismo
momento . (46)

Consideramos que, en este caso, ha de prevalecer el embargo, pues, de acuerdo con la precitada regla jurisprudencial
vinculante (y con el –verdadero– criterio de solución: “El acreedor no puede embargar un bien que no es del deudor, correspondiendo
al tercero acreditar tal situación con documento de fecha cierta anterior a la inscripción del embargo”), el derecho de propiedad
prevalecerá siempre que su adquisición se acredite con documento de fecha cierta más antigua que la inscripción del embargo, lo
que no sucede en el caso en cuestión, ya que la fecha cierta del documento que acredita la adquisición de la propiedad coincide con la
fecha en que se inscribió el embargo, ergo, aquella (la fecha cierta del documento) no es más antigua que esta (la fecha de la
inscripción).

12
5. El crédito inscrito en forma de embargo prevalece frente a la propiedad no inscrita que pretende sustentarse
en una minuta que solo alcanzó a ser presentada a la notaría pública

En el Pleno Casatorio se ha establecido que la propiedad no inscrita prevalecerá frente al embargo inscrito siempre que la
adquisición de aquella sea acreditada con documento de fecha cierta más antigua que la inscripción de este último. Por lo tanto, resulta
sumamente relevante determinar cuándo un documento adquiere fecha cierta y, en particular, resulta importante determinar si la sola
presentación de una minuta a la mesa de partes de una notaría pública y la correspondiente presencia de un sello de recepción y de un
número de kárdex son suficientes para que la minuta adquiera fecha cierta desde ese momento. A este específico problema le
dedicaremos algunas breves líneas, por ser un tema altamente conflictivo en sede judicial.

Expliquemos esto con un caso que fue conocido por nuestros tribunales: la señora O.B.L. interpuso una demanda de tercería
de propiedad contra B.C.P. y otros, con el objeto de que se levante el embargo trabado sobre un inmueble que es de su propiedad. La
demanda se sustentó en una minuta de compraventa de fecha 5 de diciembre de 2006, que fue presentada a una notaría pública con
fecha 13 de diciembre de 2006, generando un específico número de kárdex. El embargo que se pretendía levantar se inscribió en los
Registros Públicos el 28 de noviembre de 2008. Pues bien, si aplicáramos la regla jurisprudencial vinculante al presente caso
tendríamos que la suerte del conflicto dependería de la respuesta a la siguiente interrogante: ¿la sola presentación de la minuta ante
una notaría pública le otorga fecha cierta a aquella o no? Si la respuesta es positiva la demanda deberá ser estimada, pues nos
encontraríamos ante un documento de fecha cierta anterior (13 de diciembre de 2006) a la inscripción del embargo (28 de noviembre
de 2008); y si la respuesta es negativa la demanda deberá ser desestimada, pues la tercerista no tendría un documento de fecha cierta
que haga oponible su adquisición frente al embargo inscrito.

En primera instancia, por medio de la sentencia de fecha 20 de mayo de 2013, se declaró infundada la demanda “en atención
a que la minuta de compraventa, obrante fojas nueve a diez, en la que aparece con el sello de recepción de la Notaría Ramos,
asignándole el kárdex N° 6018, de fecha 13 de diciembre de 2006, no contiene fecha cierta, porque tal documento no cuenta con acto
notarial ya sea protocolar o extraprotocolar alguno; concluyendo que en el trámite del proceso, la parte demandante no ha acreditado
que el notario haya efectuado acto de manifestación (traslado o expedición de copia certificada) del documento que en original haya
ingresado a su oficio notarial o conste en el archivo notarial” .
(47)

El debate se produjo en segunda instancia, en donde por medio de la sentencia de vista de fecha 28 de abril de 2015, emitida
por la Segunda Sala Civil de Lima en el Expediente N° 305-2014, por mayoría, se revocó la sentencia apelada y reformándola se
declaró fundada la demanda. Los fundamentos del voto en mayoría fueron los siguientes:

“(...) Tercero.- Que, el artículo 245 del Código Procesal Civil establece en sus incisos 2) y 5) que: ‘Un documento privado
adquiere fecha cierta y produce eficacia jurídica como tal en el proceso desde: (...) 2. La presentación del documento ante
funcionario público; (...) y, 5. Otros casos análogos’; siendo ello así y estando a que si bien es cierto que el notario no es
funcionario publico (conforme precisa la parte final del artículo 4 del Reglamento del Decreto LegislativoN° 1049, aprobado
por el Decreto Supremo N° 010-2010-JUS, y lo señalado por el Tribunal Constitucional en el fundamento 5 de la sentencia
recaída en el expediente N° 03961-2008-PC/TC); también lo es que sí ejerce función pública, toda vez que así lo establece
en su primera parte el mismo artículo 4 del citado Reglamento: ‘El notario es el profesional del Derecho encargado, por
delegación del Estado, de una función pública consistente en (...)’, y así lo ha reconocido también el Tribunal Constitucional
en el fundamento 4 de la misma sentencia a que se ha hecho referencia precedentemente: ‘Este Tribunal ha subrayado la
especial relevancia del rol del notario en la sociedad, expresando que en nuestro país se adscribe al sistema de organización
notarial de tipo latino, en virtud del cual el notario es un profesional del Derecho que, en forma imparcial e independiente,
ejerce una función pública consistente en (...)’; y así lo establecía, también, el hoy derogado Decreto Ley N° 26002 (Ley del
Notariado), aplicable al caso de autos por el principio de temporalidad, en sus artículos 2 y 21, estipulándose en este último
que: ‘El notario cesa por: (...) h) Inhabilitación para el ejercicio de la función pública impuesta por el Congreso de la
República de conformidad con los artículos 99 y 100 de la Constitución Política’.

Cuarto.- Que, siendo así, es de colegirse que la presentación de la minuta ante notario público otorga a dicho documento
fecha cierta; más aun si se atiende a que conforme al precitado inciso 5) del artículo 245 del Código Procesal Civil, la
presentación de un documento ante notario público, en tanto ejerce una función pública, es análogo a la presentación
del mismo ante funcionario gubernativo, que también ejerce una función pública.

Quinto.- Que, en el presente caso, la demanda de tercería se sustenta en la copia certificada de la minuta de compraventa de
fecha cinco de diciembre de dos mil seis, en la que se aprecia que la misma ha sido presentada a la Notaría Ramos el día
trece de diciembre de dos mil seis, generando el Kárdex N° 6018, según se advierte del sello de la referida notaría que
aparece en la parte inferior izquierda del referido documento que corre a fojas 9 y 10, lo que determina –conforme a lo
sostenido en el considerando precedente– que esta ha adquirido fecha cierta desde aquel momento, esto es, desde el trece de
diciembre de dos mil seis. Debe tenerse en cuenta, además, que ni el documento en general, ni el sello de recepción en
particular, han sido objeto de cuestión probatoria, por tanto, mantienen su eficacia mientras no medie declaración judicial en
contrario.

Sexto.- Que, la minuta de compraventa de fecha cinco de diciembre de dos mil seis, de fojas 9 y 10, en la que el tercerista
funda la adquisición del derecho de propiedad sobre el inmueble materia de litis, adquirió fecha cierta el trece de diciembre
de dos mil seis, la misma que es anterior a la materialización del embargo que se inscribió en los Registros Públicos
recién el veintiocho de noviembre de dos mil ocho, según se desprende del asiento registral D00002 de la Partida Registral
N° 49043228 del Registro de Propiedad Inmueble de Lima, que corre a fojas 8 (...)” (el resaltado es nuestro).

Se puede ver que el voto en mayoría se sostiene en que la presentación de una minuta de compraventa ante una notaría
pública es un caso análogo (art. 245.5 del CPC) a la presentación de una minuta de compraventa ante un funcionario público (art.
245.2 del CPC), pues, si bien el notario no es un funcionario público, sí ejerce una función pública, la misma que ejerce, también, este
último, de allí que pueda considerársele como un caso similar y, como tal, idóneo para otorgar fecha cierta al documento.

Los fundamentos del voto en minoría (ponencia del juez superior Soller Rodríguez) fueron los siguientes:

“(...) Décimo: En el presente caso, según se aprecia del Asiento D00002 de la copia literal de la Partida N° 49043228 (fojas
ocho), el acto de afectación judicial sobre el inmueble sito en la Calle JJ Paso N° 530-534, Urbanización el Milagro - Pueblo

13
 Libre, fue inscrito el veintiocho de noviembre de dos mil ocho; por lo tanto, para que la demanda sea amparada es necesario,
según lo referido en los parágrafos precedentes, que la señora O.B.L. acredite con documento de fecha cierta haber adquirido
la propiedad del mismo inmueble en una fecha anterior a aquella. Con ese fin, la demandante ha acompañado a los autos la
minuta de compraventa, obrante de fojas nueve a diez, en la que se aprecia que la minuta fue ingresada al despacho notarial
(Notaría Ramos) bajo el Kárdex N° 6018, de fecha 13 de diciembre de 2006.

Décimo primero: Conforme al artículo 245, inciso 3, del Código Procesal Civil: ‘un documento privado adquiere fecha
cierta y produce eficacia jurídica como tal en el proceso desde: (...) 3. La presentación del documento ante notario público,
para que certifique la fecha o legalice las firmas’. En atención al texto de la disposición precedente, es incuestionable que la
ratio de la norma no radica en atribuir fecha cierta a todo documento que sea presentado a una notaría por cualquier
propósito, sino solo a aquellos en los cuales el notario actúe certificando o legalizando las firmas, pues es evidente que
la presunción de certeza respecto a la realización de un acto ha sido establecida en nuestro sistema normativo en relación a
la persona del notario y no a la notaría, y es en ese sentido que debe interpretarse el reseñado inciso 3, del artículo 245, del
Código Procesal Civil; interpretación que, además, guarda armonía con lo dispuesto en su momento por el artículo 97 de la
derogada Ley del Notariado, según el cual: ‘La autorización del notario de un instrumento público extraprotocolar, realizada
con arreglo a las prescripciones de esta ley, da fe de la realización del acto, hecho o circunstancia, de la identidad de las
personas u objetos, de la suscripción de documentos, confiriéndole fecha cierta’. Disposición cuyo sentido ha sido mantenido
en el artículo 97 del vigente Decreto Legislativo N° 1049.

Décimo segundo: En ese sentido, la minuta, obrante a fojas ocho a nueve, no puede ser calificada como un documento
de fecha cierta, según el contenido del artículo 245, inciso 3, del Código Procesal Civil, pues carece de certificación
alguna que dé fe de la participación del notario certificando la fecha o legalizando las firmas contenidas en ella, en
tanto, únicamente contiene un sello perteneciente a la Notaría Ramos, el cual –en nuestra opinión– resulta insuficiente
para dotar de fecha cierta al documento; sobre todo, si la práctica cotidiana permite saber que el manejo de este tipo de sellos
no es exclusivo de los notarios públicos (...)” (el resaltado es nuestro).

Se puede ver que el voto en minoría se sostiene, fundamentalmente, en que el artículo 245.3 del CPC no le atribuye fecha
cierta a una minuta por el solo hecho de ser presentado a una notaría pública sino que, para que tal efecto se produzca, se precisa de
la intervención del notario sea certificando la fecha o legalizando las firmas contenidas en ella.

El caso llegó a nuestra Corte Suprema y aquí la Sala Civil Permanente, por medio de la Casación N° 3899-2015-Lima, de
fecha veintiséis de mayo de dos mil dieciséis, declaró infundado el recurso de casación formulado por la parte demandada (es decir,
la demanda finalmente se estimó), sobre la base de las siguientes razones:

“(...) Décimo primero.- Dicho ello, de la revisión de la minuta obrante en copia certificada de fojas nueve a diez se advierte
que, si bien el documento en cuestión no contiene firma legalizada y no fue presentado para que el notario ‘certifique
la fecha’, como indica el inciso 3 del artículo 245 del Código Procesal Civil; dicha circunstancia se equipara con su
presentación a la Notaría Ramos el día trece de diciembre de dos mil seis pues al generar el Kárdex número seis cero
uno ocho, se da cuenta del registro y existencia de un trámite notarial que necesariamente inicia a pedido de parte y
previo pago de los derechos notariales, y por tanto prueba su existencia a la fecha de su presentación originando dicha
‘certificación de fecha’; debiéndose tener en cuenta que el documento en mención así como el sello citado tienen eficacia
probatoria al no haber sido objeto de cuestión probatoria, pues la parte contraria no ha cuestionado la existencia ni la validez
del mencionado kárdex habiéndose limitado a indicar que dicho sello no puede dotar de fecha cierta a un documento. En
dicho sentido ya se ha pronunciado la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema en la Casación N° 894-2011 del dieciocho
de enero de dos mil doce.

Décimo segundo.- De lo que se colige que nos encontramos ante ‘otro caso análogo’ al contemplado en el inciso 3 del
artículo 245 del Código Procesal Civil, regulado en el inciso 5 del mismo artículo, y no al caso contemplado en el inciso
2 (presentación del documento ante funcionario público) como erróneamente motiva la instancia de mérito; por lo que
hecha la rectificación corresponde desestimar la infracción normativa procesal, en los términos indicados en el segundo
párrafo del artículo 397 del Código Procesal Civil (...)”(el resaltado es nuestro).

Ambas posturas, es decir, la que considera que se produce fecha cierta (el voto en mayoría de la sentencia de vista y la
sentencia casatoria) como la que niega tal posibilidad (la sentencia de primera instancia y el voto en minoría de la sentencia de vista),
se encuentran muy bien fundamentadas. De allí que el tema se torne harto discutible. Nosotros nos adscribimos a la solución y a los
fundamentos planteados en la sentencia de primera instancia y el voto en minoría de la sentencia de vista. Consideramos que la sola
presentación de una minuta a la mesa de partes de una notaría pública y la correspondiente presencia de un sello de recepción y de un
número de kárdex no son suficientes para que aquella adquiera fecha cierta desde ese momento, sino que se precisa de alguna
intervención personal del notario, y sustentamos nuestra postura en las siguientes razones: (i) una minuta adquirirá fecha cierta cuando
exista alguna intervención del notario público, sea otorgando la escritura pública (art. 24 del Decreto Legislativo N° 1049 - Ley del
Notariado), certificando las firmas en ella contenidas o certificando su reproducción; cierto es que el artículo 245.3 del CPC no hace
referencia a este último supuesto, sin embargo, bien podría subsumirse en el inciso 5 del precitado artículo (caso análogo), ya que en
la certificación (de copias) existe una intervención personal del notario; además, “cuando se certifica notarialmente la reproducción
de un contrato, es evidente que se da fecha cierta a ese contrato, pues el mismo, para ser materia de fotocopiado y presentación ante
notario, debía cuando menos existir a la fecha en que se produce la certificación” ; (ii) la sola presentación de la minuta ante la notaría
(48)

pública no es suficiente para que aquella adquiera fecha cierta desde ese momento, pues de haberse querido ello, el legislador procesal
no hubiese tendido necesidad de hacer referencia, en el artículo 245.3 del CPC, a la certificación de fecha o legalización de firmas, y,
por el contrario, se hubiese limitado a señalar que un documento privado adquiere fecha cierta desde: “3. La presentación del
documento ante notario público”, más aún si utilizó una expresión similar en el inciso precedente: “2. La presentación del documento
ante funcionario público”; en este último supuesto es evidente que es suficiente la sola presentación del documento para que este
adquiera fecha cierta, sin que se precise la intervención personal del funcionario público, empero, no puede decirse lo mismo del
supuesto contemplado en el inciso 3 de la norma en cuestión, pues en este se hace expresa referencia a específicas actuaciones del
notario (certificación de fecha o legalización de firmas); (iii) Nos parece que no es posible considerar a la presentación de un
documento ante notario público como un “caso análogo” a la presentación de un documento ante funcionario público, que haga posible
la aplicación del inciso 5 del artículo 245 del CPC, pues el notario público no es un funcionario público, tal y como se precisa en el
artículo 4 del Reglamento del Decreto Legislativo N° 1049, aprobado por Decreto Supremo N° 010-2010-JUS: “El notario es el
profesional del Derecho encargado, por delegación del Estado, de una función pública consistente en recibir y dar forma a la

14
voluntad de las partes, redacta los instrumentos adecuados a ese fin, les confiere autenticidad, conserva los originales y expide traslados
que dan fe de su contenido. Su función también comprende la comprobación de hechos y la tramitación de asuntos no contenciosos
previstos en las leyes de la materia. El notario no es funcionario público para ningún efecto legal” (el resaltado es nuestro); y como
lo ha señalado el Tribunal Constitucional en los fundamentos 4 y 5 de la sentencia recaída en el Expediente N° 3961-2008-PC/TC:
“Este Tribunal ha subrayado la especial relevancia del rol del notario en la sociedad, expresando que en ‘nuestro país se adscribe al
sistema de organización notarial de tipo latino, en virtud del cual el notario es un profesional del Derecho que, en forma imparcial e
independiente, ejerce una función pública consistente en autenticar, redactar, conservar y reproducir los documentos, así como
asesorar de manera imparcial a quienes soliciten su intervención, incluyéndose la certificación de hechos’ (STC N° 004-1997-AI/TC).
A ello habría que añadirle que se le encarga la tramitación de asuntos no contenciosos previstos en las leyes de la materia, tal como
ha sido determinado por el artículo 2 del Decreto Legislativo N° 1049, Ley del Notariado. 5. Que esta importante función no implica
que el notario público pueda ser considerado como una autoridad o un funcionario público, ya que actúa a nombre y por cuenta
propia, sin que sus actos comprometen a la Administración, bajo supervisión del Estado, es decir, no existe una relación
Administración-Administrado” (el resaltado es nuestro). Y, además, la presentación de un documento ante notario público tiene un
supuesto normativo propio que –como hemos visto– exige una intervención concreta del notario (art. 245.3 del CPC), por lo que no
es posible pretender subsumir el hecho en un supuesto normativo distinto (el inc. 2 del art. 245 del CPC); (iv) la mera recepción del
documento por la mesa de partes de una notaría no puede ser un “caso análogo” a la legalización de firmas que realiza el notario, pues
en este último supuesto se produce la intervención personal del notario, lo que no se verifica en el primer supuesto; (v) sostener que
una minuta adquiere fecha cierta desde que es recepcionada por una notaría pública implicaría restarle efectos al artículo 24 del
Decreto Legislativo N° 1049 - Ley del Notariado, según el cual: “Los instrumentos públicos notariales otorgados con arreglo a lo
dispuesto en la ley producen fe respecto a la realización del acto jurídico y de los hechos y circunstancias que el notario presencie
[...]”, ya que la fecha cierta de una escritura pública no estaría determinada por la fecha en que esta fue otorgada sino por la fecha en
que se presentó la minuta a la mesa de partes de la notaría pública; y una norma no puede ser interpretada de manera que termine
quitándosele efectos a otra; (vi) Finalmente, no se puede considerar que la sola presentación de una minuta ante una notaría pública
hace que aquella adquiera fecha cierta, pues ello determinaría que el derecho de propiedad que se sustente en tal documento resulte
oponible frente al derecho de crédito inscrito en forma de embargo, lo que traería como consecuencia –dada la regla jusrisprudencial
impuesta por el Pleno Casatorio– que no solo se exima al propietario de inscribir su adquisición en el Registro Público sino que,
además, se le exima de agotar el trámite notarial para la obtención de la escritura pública correspondiente, es decir, no solo se
dispensaría su negligencia en sede registral (al no inscribir su adquisición) sino que, además, se dispensaría su negligencia en sede
notarial (al no agotar el trámite para la obtención de la escritura pública de su contrato de compraventa); ello no puede ser así, menos
aun si, en la propia sede notarial, el propietario ha tenido a su disposición otros mecanismos para darle certeza a su adquisición
(legalización de firmas o certificación de copia).

La postura que hemos asumido, además, del respaldo legal previamente señalado, encuentra respaldo tanto en nuestra
doctrina como en la jurisprudencia de nuestro más alto Tribunal. En efecto, a nivel doctrinal se ha sostenido lo siguiente: “Distinto es
el caso, en el cual si bien un documento tiene alguna intervención notarial, sino la anotación en libro de apoyo administrativo (como
el denominado kárdex) o una declaración del notario dando cuenta de un aspecto de hecho de su actuación en los que sí consideramos,
como lo ha hecho la jurisprudencia mayoritaria, que no se configura el supuesto generador de un instrumento de fecha cierta” . Y, a (49)

nivel jurisprudencial, encontramos, por ejemplo, la Casación N° 3762-2001-Huánuco: “(...) la accionante interpone su demanda de
tercería basada en una minuta de compraventa; sin embargo, dicho documento carece de fecha cierta toda vez que si bien presenta un
sello de Notario, no aparece que este haya certificado la fecha o legalizado las firmas puestas en dicho documento (...)”; y la Casación
N° 617-2005-Cono Norte: “La sola colocación de un número de kárdex a una minuta no le confiere al documento el carácter de fecha
cierta, por no encontrarse este acto dentro de los actos protocolares o extraprotocolares de los cuales pueda dar fe o intervenir un
notario” .
(50)

IV. A MODO DE CONCLUSIÓN

Creer que el Séptimo Pleno Casatorio ha zanjado la problemática que se suscita del conflicto entre propiedad no inscrita y
crédito inscrito en forma de embargo, nos parece equivocado. El Séptimo Pleno Casatorio se limitó a señalar qué derecho prevalece
en el referido conflicto, omitiendo dar respuesta a varios temas que guardan relación directa con este, por lo que varios debates
continúan abiertos. En las líneas precedentes hemos expuesto algunos de estos temas, específicamente aquellos por medio de los
cuales se puede lograr atenuar el castigo al crédito inscrito en forma de embargo, que son temas que debieron ser considerados por
nuestros jueces supremos, más aún si –como se desprende del párrafo final del acápite VI.4 del voto por unanimidad – se encontraban
(51)

convencidos de que debería prevalecer el crédito inscrito en forma de embargo, por lo que sugieren una reforma legislativa que
establezca esto. Sin embargo, se optó por la primacía de la propiedad no inscrita por considerar que tal y como esta redactado el
artículo 2022 del Código Civil no resulta posible realizar una interpretación que respalde su verdadera convicción . (52)

Nosotros estamos convencidos de que debe prevalecer la posición del acreedor embargante, tal y como hemos tenido
oportunidad de sostener en varios otros trabajos. Sin embargo, en esta oportunidad uno de nuestros propósitos ha sido cubrir las
deficiencias argumentativas que presenta una sentencia tan importante como la que ha sido materia de comentario. Que tenemos
respuestas para los que consideramos argumentos más persuasivos a favor de la propiedad no inscrita, es evidente que sí, y las
plantearemos en su oportunidad, con el firme propósito de que puedan impulsar y/o respaldar la reforma legislativa sugerida –con
acierto– por quienes emitieron aquella sentencia.

No obstante, han pasado más de cuatro años desde la publicación del Séptimo Pleno Casatorio (7 de diciembre de 2015) y,
a la fecha, no tenemos conocimiento de alguna iniciativa de reforma legislativa que haya sido planteada por nuestra Corte Suprema
de Justicia. La herramienta legal la tienen: Artículo X del Título Preliminar del Código Civil que establece no que la Corte Suprema
de Justicia “tiene la facultad de”, sino que “está obligada a” dar cuenta al Congreso de los defectos de la legislación; y si ya se advirtió
que existe un defecto en el artículo 2022 del Código Civil, lo que corresponde es aplicar aquella norma.

Confiamos en que la iniciativa de reforma legislativa se concretará en algún momento y que el debate en torno al tema
principal se reabrirá, aunque esta vez ya no en el fuero judicial sino en el fuero legislativo.

15
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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Embargo, tercería de propiedad y remate judicial de inmuebles. Jurista Editores, Lima, 2014.

2.ARIANO DEHO, Eugenia. “Cosa juzgada y ‘nueva’ prueba en una (insólita) segunda tercería de propiedad”. En: Diálogo con la
Jurisprudencia. N° 92, Gaceta Jurídica, Lima, 2006.

3.ARIANO DEHO, Eugenia. “El embargo castigado: consideraciones (ya) inactuales sobre un viejo problema tratado de superar con el VII
Pleno Casatorio Civil (Sentencia de Casación N° 3671-2014-Lima)”. En: Ius et Veritas. N° 52, Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, Lima, julio de 2016.

4.ARIANO DEHO, Eugenia. “El ‘sumarísimo’ proceso de otorgamiento de escritura pública”. En: Actualidad Civil. Volumen 24, Instituto
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Gaceta Jurídica, Lima, 2012.

7.BUSTOS PUECHE, José Enrique. “El sujeto beneficiario de protección registral”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. N° 679,
Madrid, septiembre-octubre de 2003, pp. 2583 y ss. Disponible en: <http://vlex.com/vid/sujeto-beneficiario-protección-329590>, pp.
51-52 de la separata.

8.CACHÓN CADENAS, Manuel Jesús. El embargo. Barcelona, 1991, Bosch, p. 220, citado por: MERINO GUTIÉRREZ, Arturo. El tercero
hipotecario y la anotación de embargo. p. 119. Disponible en: <https://www.boe.es/> [Consulta: 15 de diciembre de 2015].

9.CARNACINI, Tito. Contributo alla teoria del pignoramento. Cedam, Padova, 1936.

10.DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil patrimonial. Tomo III, Las relaciones jurídico-reales. El registro de la propiedad.
La posesión. Quinta edición, Thomson Civitas, Navarra, 2008.

11.ESPEJO LERDO DE TEJADA, Manuel. Efectos jurídico-reales del embargo de inmuebles en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Thomson
Civitas, Navarra, 2005.

12.GONZALES LOLI, Jorge Luis. “La fecha cierta en relación al instrumento privado con firmas certificadas ante notario”. En: Diálogo con
la Jurisprudencia. N° 165, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2012.

13.LAMA MORE, Héctor. “La propiedad y el embargo”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Nº 27, Gaceta Jurídica, Lima, septiembre de
2015.

14.MONROY GÁLVEZ, Juan. “El derecho de propiedad, el derecho de crédito y las decisiones judiciales que establecen la prevalencia jurídica
de uno de ellos respecto de un mismo bien en un mismo proceso”. En: AA.VV. VII Pleno Casatorio: Propiedad vs. crédito.
Comentarios a los Plenos Casatorios Civiles. Editora Jurídica Motivensa, Lima, 2016.

15.MONTERO AROCA, Juan. El nuevo proceso civil. Ley 1/2000. Segunda edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001.

16.PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario. Tomo II, Derechos reales de garantía. Registro de
Propiedad. Tercera edición, Centro de Estudios Registrales Madrid, 1999.

17.RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. Tercería de propiedad contra embargo e hipoteca. Gaceta Jurídica, Lima, 2015.

18.RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. “Algunas razones por las que debe prevalecer la posición del acreedor embargante. A propósito de la
decisión pendiente en el VII Pleno Casatorio Civil”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. N° 26, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de
2015.

19.RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. “Una vez más sobre la tercería de propiedad contra embargo. A propósito de un reciente
pronunciamiento de la Corte Suprema”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. N° 18, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2014.

20.RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. “Análisis del conflicto entre derechos de distinto contenido que recaen sobre un mismo bien inmueble
inscrito. En búsqueda de la ratio legis del segundo párrafo del artículo 2022 del Código Civil”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 190,
Gaceta Jurídica, Lima, septiembre de 2009.

21.RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. “De cómo el Séptimo Pleno Casatorio Civil hubiese podido ganar en persuasión”. En: Gaceta Civil &
Procesal Civil. N° 31, Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2016.

22.RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. “VII Pleno Casatorio Civil: El criterio de solución y algunas formas de moderar el castigo al embargo”.
En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 222, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2017.

23.RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. “Las patologías y los remedios en los acuerdos de una persona jurídica sin fines de lucro. ¿Es la
impugnación un remedio autónomo?”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. N° 10, Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2014.

24.TARUFFO, Michele. “El precedente en Italia”. En: Páginas sobre justicia civil. Traducción de Maximiliano Aramburo Calle, Marcial Pons,
Barcelona, 2009.

16
25.UBILLUZ, Edmundo. El tercero del Registro de la Propiedad Inmueble. Según la legislación, la jurisprudencia y la doctrina. Compañía
de Impresiones y Publicidad Azángaro 1005, Lima, 1944.

26.VERA CACHO, Giusseppi y TORRES MALDONADO, Marco Andrei. “VII Pleno Casatorio Civil. Una lectura sobre sus consecuencias
prácticas”. En: AA.VV. VII Pleno Casatorio: Propiedad vs. crédito”. Comentarios a los Plenos Casatorios Civiles. Editora Jurídica
Motivensa, Lima, 2016.

27.VERDE, Giovanni. “Alienazioni anteriori al pignoramento”. En: Codice civile annotato con la dottrina e la giurisprudenza, a cura di Pietro
PERLINGIERI, Libro sesto: Della tutela dei diritti, UTET, Torino, 1980.
(1)(*) Magistrado de la Corte Superior de Justicia de Lima. Profesor de Derecho Civil en pregrado y posgrado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM).
También ha sido profesor de la misma materia en la Universidad Inca Garcilaso de la Vega y en la Universidad Privada del Norte. Abogado por la UNMSM y magíster
en Derecho Civil por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro del Consejo Consultivo del Centro de Investigaciones del Poder Judicial.
En torno a la definición, características y efectos de la tercería de propiedad, se ha señalado, con total precisión, que: “(...) la tercería, si bien, entre nosotros, se sustancia como
proceso abreviado, constituye un proceso conexo a uno de ejecución (o, por lo menos, conexo a un ‘futuro’ proceso de ejecución cuando su causa sea el mero embargo
cautelar), tan conexo que la admisión de la demanda, conforme lo señala el artículo 536 del CPC, determina ex lege la suspensión de la ejecución (rectius, de un acto de
esta: el remate), un proceso cuyo objeto inmediato es que se libere al bien del vínculo ejecutivo (o cautelar) fundándose en la circunstancia de que el tercero afirma ser
el titular de los derechos sobre ese bien (...) el objeto de la tercería es sustancialmente “liberar” un bien del vínculo ejecutivo (o cautelar), vale decir, que la ejecución
(en curso o futura) no se siga sobre ese bien que el tercero afirma le pertenece (...)”: ARIANO DEHO, Eugenia. “Cosa juzgada y ‘nueva’ prueba en una (insólita) segunda
tercería de propiedad”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 92, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 139.
(2) RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. Tercería de propiedad contra embargo e hipoteca. Gaceta Jurídica, Lima, 2015, pp. 60-61; Íd. “Algunas razones por las que debe prevalecer
la posición del acreedor embargante. A propósito de la decisión pendiente en el VII Pleno Casatorio Civil”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. N° 26, Gaceta Jurídica,
Lima, agosto de 2015, pp. 78-79.
(3) Véase por ejemplo: RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. Tercería de propiedad contra embargo e hipoteca. Ob. cit., principalmente, pp. 179 y ss.; Íd. “Algunas razones por las
que debe prevalecer la posición del acreedor embargante. A propósito de la decisión pendiente en el VII Pleno Casatorio Civil”. Ob. cit., pp. 77 y ss.; Íd. “Una vez más
sobre la tercería de propiedad contra embargo. A propósito de un reciente pronunciamiento de la Corte Suprema”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. N° 18, Gaceta
Jurídica, Lima, diciembre de 2014, pp. 87 y ss.; Íd. “Análisis del conflicto entre derechos de distinto contenido que recaen sobre un mismo bien inmueble inscrito. En
búsqueda de la ratio legis del segundo párrafo del artículo 2022 del Código Civil”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 190, Gaceta Jurídica, Lima, septiembre de 2009, pp.
75 y ss.
(4) En un trabajo anterior hemos desarrollado tales argumentos: RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. “De cómo el Séptimo Pleno Casatorio Civil hubiese podido ganar en
persuasión”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. N° 31, Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2016, pp. 37 y ss.
(5) En un trabajo anterior hemos desarrollado tales alternativas: RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. “VII Pleno Casatorio Civil: El criterio de solución y algunas formas de moderar
el castigo al embargo”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 222, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2017, pp. 92 y ss.
(6) Código Civil
Artículo 1135.- “Cuando el bien es inmueble y concurren diversos acreedores a quienes el mismo deudor se ha obligado a entregarlo, se prefiere al acreedor de buena fe cuyo
título ha sido primeramente inscrito o, en defecto de inscripción, al acreedor cuyo título sea de fecha anterior. Se prefiere, en este último caso, el título que conste de
documento de fecha cierta más antigua” (el resaltado es nuestro).
(7) Código Civil
Artículo 1670.- “Cuando se arrienda un mismo bien a dos o más personas, se prefiere al arrendatario de buena fe cuyo título ha sido primeramente inscrito o, en defecto de
inscripción, al que ha empezado a poseerlo. Si ninguno ha empezado a poseerlo, será preferido el arrendatario cuyo título sea de fecha anterior, salvo que el de alguno
conste de documento de fecha cierta” (el resaltado es nuestro).
(8) Código Civil
Artículo 2022.- “Para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes también tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone esté inscrito con
anterioridad al de quien se opone (...)” (el resaltado es nuestro).
(9) Código Civil
Artículo 2023.- “La inscripción de los contratos de opción otorga durante su vigencia derecho preferente sobre todo derecho real o personal que se inscriba con posterioridad” (el
resaltado es nuestro).
(10) Código Civil
Artículo 1708.- “En caso de enajenación del bien arrendado se procederá del siguiente modo:
1. Si el arrendamiento estuviese inscrito, el adquirente deberá respetar el contrato, quedando sustituido desde el momento de su adquisición en todos los derechos
y obligaciones del arrendador.
2. Si el arrendamiento no ha sido inscrito, el adquirente puede darlo por concluido. Excepcionalmente, el adquirente está obligado a respetar el arrendamiento,
si asumió dicha obligación.
3. Tratándose de bienes muebles, el adquirente no está obligado a respetar el contrato si recibió su posesión de buena fe” (el resaltado es nuestro).
(11) Código Civil
Artículo 1584.- “La reserva de la propiedad es oponible a los acreedores del comprador solo si consta por escrito que tenga fecha cierta anterior al embargo.
Si se trata de bienes inscritos, la reserva de la propiedad es oponible a terceros siempre que el pacto haya sido previamente registrado” (el resaltado es nuestro).
(12) En el mismo sentido, la maestra Eugenia Ariano ha sostenido que: “En efecto, de todos los actos inscribibles del artículo 2019 del Código Civil que, de no inscribirse serían
eficaces solo interpartes, el embargo es el único que parece ser el ‘castigado’ con la (pretendida) no aplicación del principio de prioridad de la inscripción (o mejor, de
la no oponibilidad de lo no inscrito) [...] Si esto es así, si respecto de todos estos actos inscribibles, el derecho común viene dejado de lado y se aplica la regla de la
prioridad de la inscripción: ¿por qué solo respecto del embargo, que también es inscribible, tal derecho común (esto es, el que se aplicaría si no existiera el Registro)
debería ser el aplicable? Misterio”: ARIANO DEHO, Eugenia. “El embargo castigado: consideraciones (ya) inactuales sobre un viejo problema tratado de superar con
el VII Pleno Casatorio Civil (Sentencia de Casación N° 3671-2014-Lima)”.En: Ius et Veritas. N° 52, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú,
Lima, julio de 2016, pp. 174-175. Esta conclusión de la maestra (el embargo –nosotros diríamos, el crédito inscrito en forma de embargo– es la titularidad castigada con
la inaplicación del principio de inoponibilidad de lo no inscrito), la cual suscribimos, es la que motiva uno de los propósitos del presente trabajo: plantear algunas formas
para moderar el referido castigo.
(13) Sobre el particular, permítasenos remitirnos a: RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. “Las patologías y los remedios en los acuerdos de una persona jurídica sin fines de lucro.
¿Es la impugnación un remedio autónomo?”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. N° 10, Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2014,pp. 125-150.
(14) Código Civil francés
Artículo 1138.- “La obligación de entregar la cosa es perfecta por el solo consentimiento de las partes contratantes. Ella hace al acreedor propietario y pone la
cosa a su riesgo desde el instante en que debió serle entregada, aún cuando la tradición no se haya realizado, a menos que el deudor incurra en mora; en cuyo
caso queda a riesgo de este último”.
(15) Código Civil francés
Artículo 2528.- “Cuando no hubiesen sido inscritos, los derechos sujetos a inscripción en aplicación del artículo 2521 no serán oponibles frente a los terceros
que hubiesen adquirido derechos concurrentes sujetos a inscripción sobre el mismo inmueble y del mismo causante.
Dichos derechos tampoco serán oponibles, aun habiéndose practicado inscripción, cuando los derechos invocados por los citados terceros hubiesen sido
inscritos con anterioridad.
No obstante, no podrán prevalerse de esta disposición los terceros que fuesen personalmente responsables de hacer públicos los derechos concurrentes, ni sus
causahabientes a título universal”.
(16) Código Civil italiano

17
Artículo 1376.- “Contrato con efectos reales.- En los contratos que tienen por objeto la transferencia de la propiedad de una cosa determinada, la constitución o la transferencia
de un derecho real, o bien la transferencia de otro derecho, la propiedad o el derecho se transmiten y se adquieren por efecto del consentimiento de las partes
legítimamente manifestado”.
(17) Código Civil italiano
Artículo 2644.- “Efectos de la inscripción.- Los actos descritos en el artículo anterior no tienen efecto respecto a los terceros que mediante cualquier título
hayan adquirido derechos sobre los inmuebles en virtud de un acto transcrito o inscrito anteriormente a la transcripción de los mismos actos (...)”.
(18) Código Civil italiano
Artículo 2914.- “Enajenaciones anteriores al embargo.- No tienen efecto en perjuicio del acreedor embargante y de los acreedores que intervienen en la
ejecución, aunque sean anteriores al embargo:
1. Las enajenaciones de bienes inmuebles o de bienes muebles inscritos en registros públicos que hayan sido transcritas con posterioridad al embargo (...)”.
Comentando este último artículo, Giovanni Verde ha sostenido que: “El artículo ha querido evitar ‘la posibilidad de sorpresas en perjuicio del acreedor
embargante y de aquellos concurrentes en la ejecución’ resolviendo ‘la cuestión en el único sentido compatible con la tutela de las expropiaciones’. El conflicto
entre los terceros adquirentes y el acreedor embargante y los acreedores intervinientes es resuelto en base a la anterioridad de la transcripción (art. 2644 ss.),
cuando el acto de disposición tenga por objeto bienes inmuebles o bienes muebles inscritos en registros públicos”: VERDE, Giovanni. “Alienazioni anteriori
al pignoramento”. En: Codice civile annotato con la dottrina e la giurisprudenza, a cura di Pietro PERLINGIERI, Libro sesto: Della tutela dei diritti, UTET,
Torino, 1980, p. 514.
(19) UBILLUZ, Edmundo. El tercero del Registro de la Propiedad Inmueble. Según la legislación, la jurisprudencia y la doctrina. Compañía de Impresiones y Publicidad Azángaro
1005, Lima, 1944, pp. 22-23.
(20) Permítasenos remitirnos a su obra: El tercero del Registro de la Propiedad Inmueble. Según la legislación, la jurisprudencia y la doctrina. Ob. cit., principalmente, pp. 28-29.
(21) En esa misma línea: PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario. Tomo II, Derechos reales de garantía. Registro de Propiedad. Tercera
edición, Centro de Estudios Registrales Madrid, 1999, p. 603; CACHÓN CADENAS, Manuel Jesús. El embargo. Barcelona, 1991, Bosch, p. 220, citado por: MERINO
GUTIÉRREZ, Arturo. El tercero hipotecario y la anotación de embargo. p. 119. Disponible en: <https://www.boe.es/> [Consulta: 15 de diciembre de 2015].
(22) Véase: DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil patrimonial. Tomo III, Las relaciones jurídico-reales. El registro de la propiedad. La posesión. Quinta edición,
Thomson Civitas, Navarra, 2008, pp. 568-570.
(23) Véase: Íd., pp. 563-564.
(24) Véase: ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. En: GONZALES BARRÓN, Gunther Hernán y ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Embargo, tercería de
propiedad y remate judicial de inmuebles. Jurista Editores, Lima, 2014, pp. 334-336.
(25) Con ligeras variaciones, este argumento ha sido planteado por: LAMA MORE, Héctor. “La propiedad y el embargo”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Nº 27, Gaceta
Jurídica, Lima, septiembre de 2015, p. 204.
(26) Véase: ESPEJO LERDO DE TEJADA, Manuel. Efectos jurídico-reales del embargo de inmuebles en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Thomson Civitas, Navarra, 2005, p.
92; MERINO GUTIÉRREZ, Arturo. Ob. cit., p. 120.
(27) Véase: ESPEJO LERDO DE TEJADA, Manuel. Ob. cit., p. 93; MERINO GUTIÉRREZ, Arturo. Ob. cit., p. 120; PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, Manuel. Ob. cit., p.
602.
(28) Véase: RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. “Una vez más sobre la tercería de propiedad contra embargo. A propósito de un reciente pronunciamiento de la Corte Suprema”.
Ob. cit., p. 102; Íd. “Tercería de propiedad contra embargo e hipoteca”. Ob. cit., p. 200: “[A]un cuando nos parece correcto el prestar atención a otras normas del sistema
jurídico que se ocupan de resolver el conflicto entre titularidades que recaen sobre un mismo bien inscrito, no nos parece acertado el recurso al argumento analógico, ya
que este argumento supone (...) la presencia de una laguna (...) y el conflicto entre el derecho de propiedad no inscrito y el derecho de crédito inscrito en forma de
embargo, sí aparece contemplado normativamente, no existe laguna normativa, solo que el significado de la norma que regula tal conflicto (segundo párrafo del artículo
2022 del CC) no se muestra del todo claro, por lo que debe buscarse –mas no crearse– su significado, para lo cual corresponde recurrir al argumento teleológico (...) y
al argumento sistemático (...), los cuales nos permitirán concluir que al segundo párrafo del artículo 2022 del CC se le debe atribuir el mismo significado que aparece
más claramente expresado en otras normas que también se ocupan de regular el conflicto de titularidades que recaen sobre un mismo bien inscrito (artículos 1135, 1584,
1670, 1708, 2016, 2023 del CC), pues todas ellas tienen un mismo fin o buscan proteger un mismo interés: la tutela de los terceros de buena fe, consagrando un mismo
principio: el principio de la fuerza legitimadora de la apariencia”.
(29) Es pertinente anotar que en nuestro sistema jurídico está permitido el apartamiento de un precedente (judicial) vinculante, siempre que tal apartamiento se encuentre respaldado
por una adecuada motivación. Basta revisar el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y darle una lectura a contrario sensu al artículo 386 del Código Procesal
Civil.
(30) TARUFFO, Michele. “El precedente en Italia”. En: Páginas sobre justicia civil. Traducción de Maximiliano Aramburo Calle, Marcial Pons, Barcelona, 2009, p. 573.
(31) Código Civil
Artículo 195.- “El acreedor, aunque el crédito esté sujeto a condición o a plazo, puede pedir que se declaren ineficaces respecto de él los actos gratuitos del
deudor por los que renuncie a derechos o con los que disminuya su patrimonio conocido y perjudiquen el cobro del crédito. Se presume la existencia de
perjuicio cuando del acto del deudor resulta la imposibilidad de pagar íntegramente la prestación debida, o se dificulta la posibilidad de cobro.
Tratándose de acto a título oneroso deben concurrir, además, los siguientes requisitos:
1. Si el crédito es anterior al acto de disminución patrimonial, que el tercero haya tenido conocimiento del perjuicio a los derechos del acreedor o que, según
las circunstancias, haya estado en razonable situación de conocer o de no ignorarlos y el perjuicio eventual de los mismos.
2. Si el acto cuya ineficacia se solicita fuera anterior al surgimiento del crédito, que el deudor y el tercero lo hubiesen celebrado con el propósito de perjudicar
la satisfacción del crédito del futuro acreedor. Se presume dicha intención en el deudor cuando ha dispuesto de bienes de cuya existencia había informado
por escrito al futuro acreedor. Se presume la intención del tercero cuando conocía o estaba en aptitud de conocer el futuro crédito y que el deudor
carece de otros bienes registrados.
Incumbe al acreedor la prueba sobre la existencia del crédito y, en su caso, la concurrencia de los requisitos indicados en los incisos 1 y 2 de este artículo.
Corresponde al deudor y al tercero la carga de la prueba sobre la inexistencia del perjuicio, o sobre la existencia de bienes libres suficientes para garantizar
la satisfacción del crédito”.
(32) En el mismo sentido: VERA CACHO, Giusseppi y TORRES MALDONADO, Marco Andrei. “VII Pleno Casatorio Civil. Una lectura sobre sus consecuencias prácticas”.
En: AA.VV. VII Pleno Casatorio: Propiedad vs crédito. Comentarios a los Plenos Casatorios Civiles. Editora Jurídica Motivensa, Lima, 2016, pp. 127-143.
(33) ARIANO DEHO, Eugenia. “El ‘sumarísimo’ proceso de otorgamiento de escritura pública”. En: Actualidad Civil. Volumen 24, Instituto Pacífico, Lima, junio de 2016, pp.
33-36.
(34) MONTERO AROCA, Juan. El nuevo proceso civil. Ley 1/2000. Segunda edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, p. 432.
(35) Ibídem, p. 43
(36) Código Procesal Civil
Artículo 486: “Se tramitan en proceso abreviado los siguientes asuntos contenciosos: (...) 2. título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación de áreas o
linderos; 3. responsabilidad civil de los Jueces; (...)”
(37) Código Procesal Civil
Artículo 538: “Si se prueba la connivencia entre tercerista y demandado, se impondrá a ambos y a sus Abogados, solidariamente, una multa no menor de cinco ni
mayor de veinte Unidades de Referencia Procesal, más la indemnización de daños y perjuicios, costos y costas. Además, el Juez remitirá al Ministerio Público
copia certificada de los actuados pertinentes, para el ejercicio de la acción penal correspondiente. Las mismas sanciones se le impondrán a quien haya solicitado
y ejecutado (maliciosamente una medida cautelar” (el resaltado es nuestro).
(38) Código Procesal Civil
Artículo 490.- “Es improcedente la reconvención en los asuntos referidos en los incisos 1, 2, 3, 5 y 6 del Artículo 486”.
(39) Código Procesal Civil

18
Artículo III del Título Preliminar.- “El Juez deberá atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con
relevancia jurídica, haciendo efectivos los derechos sustanciales, y que su finalidad abstracta es lograr la paz social en justicia (...)”.
(40) Código Procesal Civil
Artículo V del Título Preliminar.- “(...) El proceso se realiza procurando que su desarrollo ocurra en el menor número de actos procesales.
El juez dirige el proceso tendiendo a una reducción de los actos procesales, sin afectar el carácter imperativo de las actuaciones que lo requieran.
La actividad procesal se realiza diligentemente y dentro de los plazos establecidos, debiendo el Juez, a través de los auxiliares bajo su dirección, tomar las
medidas necesarias para lograr una pronta y eficaz solución del conflicto de intereses o incertidumbre jurídica”.
(41) En el mismo sentido se ha señalado que: “[E]l acreedor que, confiado en los datos registrales, sigue todo el procedimiento de apremio hasta pedir la adjudicación o hasta que
un postor la pide y, justo antes de la aprobación de la venta judicial, se ve demandado en tercería de dominio por quien –siempre cabe la duda de que concurra malicia,
retraso doloso en el ingreso de su título en el Registro– lleva meses, acaso años, con una escritura pública de compraventa que no inscribió, y que acaba de inscribir, y
que ha provocado el engaño del ejecutante quien, de haber conocido esa compraventa ni habría embargado ni mucho menos habría seguido la vía de apremio.
No me parece justa la solución que se viene defendiendo por la doctrina dominante y la jurisprudencia. Por el contrario, también en este tercer grupo de
supuestos (entiéndase, los conflictos entre el embargo anotado y los actos dispositivos anteriores, no inscritos al tiempo de la anotación], entiendo aplicable la
doctrina de la apariencia jurídica, que permite llegar, en mi opinión, a soluciones más justas (...)
[Y]o defiendo que también en estos supuestos el anotante del embargo o el rematante de la subasta merecen el tratamiento de terceros adquirentes; que merecen
beneficiarse de la aplicación de la doctrina de la apariencia jurídica y, por ende, consolidar su adquisición, como si el deudor ejecutado, del que trae causa su adquisición,
hubiera sido realmente el dueño inmediatamente anterior de la cosa (...)
El presupuesto material u objetivo (...) concurre, en mi criterio, con toda nitidez: el acreedor consulta el Registro para embargar al deudor; es más, acaso, lo
consultó antes de convertirse en acreedor, cuando, por ejemplo, estaba pensando en concederle el préstamo, y lo concedió fiado en la solvencia económica que
se infería de la información registral. Embarga la finca, consigue la anotación preventiva del embargo, previa liquidación fiscal del mandamiento. Y continúa
el procedimiento de apremio: tasación, previo pago, de la finca; publicación, previo pago, de los anuncios de la subasta... No solo, pues, ha confiado en lo que
decía el Registro; es que también viene confiando en el juzgado, en el procedimiento judicial establecido por el Estado para la satisfacción de su derecho (...).
Y si, además concurre el segundo, que es el elemento moral o subjetivo y que arguye el engaño padecido por ese acreedor, en concreto, al tomar por real lo
que solo era aparente, pero cuya falsedad él ignoraba; y el tercero o formal, porque adquiere a título oneroso; y el cuarto o negativo, porque ningún precepto
excluye expresamente su adquisición; entonces, se estarán dado todos los requisitos para que, sin recelo, pueda aprovecharse de los efectos beneficiosos para
él de la doctrina de la apariencia jurídica” (el resaltado es nuestro): BUSTOS PUECHE, José Enrique. “El sujeto beneficiario de protección registral”. En:
Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. N° 679, Madrid, septiembre-octubre de 2003, pp. 2583 y ss. Disponible en: <http://vlex.com/vid/sujeto-beneficiario-
protección-329590>, pp. 51-52 de la separata.
(42) Una autorizada doctrina ha sostenido que: “Hay que tener cuidado en asumir como definitivas dos tesis. La primera es que como la llamamos tercería de propiedad, la única
legitimidad material admisible para el tercerista es su derecho de propiedad. No creemos que ello sea exacto. Todo sujeto a quien la medida cautelar o la futura subasta
lo afecte en su derecho puede ser titular de esta tercería. A guisa de ejemplo, podemos citar al usufructuario”: MONROY GÁLVEZ, Juan. “El derecho de propiedad, el
derecho de crédito y las decisiones judiciales que establecen la prevalencia jurídica de uno de ellos respecto de un mismo bien en un mismo proceso”. En: AA.VV. VII
Pleno Casatorio: Propiedad vs crédito. Comentarios a los Plenos Casatorios Civiles. Editora Jurídica Motivensa, Lima, 2016, pp. 41-77.
(43) Código Civil
Artículo 1219.- “Es efecto de las obligaciones autorizar al acreedor para lo siguiente:
1. Emplear las medidas legales a fin de que el deudor le procure aquello a que está obligado (...)”.
(44) Código Procesal Civil
Artículo 642.- “Cuando la pretensión principal es apreciable en dinero, se puede solicitar embargo. Este consiste en la afectación jurídica de un bien o derecho
del presunto obligado, aunque se encuentre en posesión de tercero, con las reservas que para este supuesto señala la ley”.
(45) Código Procesal Civil
Artículo 739.- “En el remate de inmueble el Juez ordenará, antes de cerrar el acta, que el adjudicatario deposite el saldo del precio dentro de tercer día.
Depositado el precio, el Juez transfiere la propiedad del inmueble mediante auto que contendrá:
1. La descripción del bien;
2. La orden que deja sin efecto todo gravamen que pese sobre este, salvo la medida cautelar de anotación de demanda; se cancelará además las cargas o
derechos de uso y/o disfrute, que se hayan inscrito con posterioridad al embargo o hipoteca materia de ejecución.
3. La orden al ejecutado o administrador judicial para que entregue el inmueble al adjudicatario dentro de diez días, bajo apercibimiento de lanzamiento.
Esta orden también es aplicable al tercero que fue notificado con el mandato ejecutivo o de ejecución; y
4. Que se expidan partes judiciales para su inscripción en el registro respectivo, los que contendrán la transcripción del acta de remate y del auto de
adjudicación”.
(46) El planteamiento de este problema –nos dice Tito Carnacini– fue fundamental para que en el sistema italiano se opte por privilegiar al embargo, pues solo la inscripción
prioritaria permite arribar a soluciones uniformes y generales: CARNACINI, Tito. Contributo alla teoria del pignoramento. Cedam, Padova, 1936, pp. 302-303.
(47) Descripción del pronunciamiento emitido en primera instancia, que aparece en el voto en discordia, de fecha 28 de abril de 2015, recaído en el Expediente N° 305-2014,
Segunda Sala Civil de Lima.
(48) GONZALES LOLI, Jorge Luis. “La fecha cierta en relación al instrumento privado con firmas certificadas ante notario”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 165, Gaceta
Jurídica, Lima, junio de 2012,p. 96.
(49) Ídem.
(50) Casación publicada el 30 de marzo de 2006, extraída de: Íd., nota de pié de página número 23, p. 96.
(51) Séptimo Pleno Casatorio Civil (Casación N° 3671-2014-Lima): “VI.4 (...) Según lo expuesto, el solo contrato, en principio, puede transferir el derecho de propiedad, mas no
la oponibilidad a terceros, cosa que depende de los registradores públicos. No es este el caso, en cambio, cuando se trata de oponer la propiedad a un acreedor embargante,
donde el legislador, mal que bien, ha optado por dejar de lado la oponibilidad registral. Y es que en general, los diversos conflictos de derechos se resuelven en base a
las reglas registrales, tal como lo establece nuestro Código Civil en diferentes preceptos (...). Es menester agregar en este punto, que futuros trabajos de reforma legislativa
deberían tener en cuenta esta circunstancia, a efectos de establecer una solución coherente, con el resto de normas del Código Civil, para el conflicto que se presenta
entre un embargo (crédito) inscrito y una propiedad no inscrita” (el resaltado es nuestro).
(52) Podemos decir, entonces, que la tesis que finalmente acogió el Séptimo Pleno Casatorio fue la del profesor Francisco Avendaño quien, hasta donde tenemos conocimiento,
siempre ha sostenido que una cosa es la solución que acogió el Código Civil en el segundo párrafo del artículo 2022 (prevalece la propiedad no inscrita), y otra cosa es
la solución que se debió acoger (prevalece el embargo): “[L]a solución recogida por el Código Civil cuando hay oponibilidad entre derechos reales, es que prevalece el
derecho que se inscribe primero. En cambio cuando se trata de derechos de diferente naturaleza, prevalece el derecho que nace primero, independientemente de su
naturaleza. La solución en este último caso no puede ser la registral, porque a ella se refiere el primer párrafo”. Sin embargo, “[l]a oponibilidad debería estar dada por
la publicidad que se le da a la relación jurídica. Y en el caso de derechos sobre inmuebles esa publicidad la da el registro, independientemente de la naturaleza real o
personal de un derecho, y sin perjuicio de la fecha de nacimiento del derecho. No hay razón, pues, para que prevalezca la propiedad sobre un embargo, si este último se
inscribió primero (...) La solución del Código, sin embargo, es diferente”: AVENDAÑO ARANA, Francisco. “Conflicto entre el embargo y la propiedad. Comentario
de la Casación N° 1776-2009-Lambayeque”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 149, Gaceta Jurídica, Lima, febrero de 2011, pp. 79-80. En esa misma línea, pero
más recientemente, el citado profesor ha sostenido que: “Una cosa es lo que creo que es el criterio para definir el problema y otra cómo debería ser (...) la solución
recogida por el CC cuando hay oponibilidad entre derechos reales, es que prevalece el derecho que se inscribe primero (primer párrafo del artículo 2022). En cambio,
cuando se trata de derechos de diferente naturaleza, prevalece el derecho que nace primero, independientemente de su naturaleza (segundo párrafo del artículo 2022).
La solución en este último caso no puede ser la registral, porque a ella se refiere el primer párrafo (...). A pesar de lo anterior, creo que la oponibilidad debe estar dada
por la publicidad que se le da al derecho. En el caso de derechos sobre inmuebles, esa publicidad la otorga el Registro, independientemente de la supuesta naturaleza
real o personal del derecho, e inclusive de la fecha del nacimiento del derecho”: AVENDAÑO ARANA, Francisco. “Problemas actuales en materia de Derechos Reales”.
En: Los derechos reales en la jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Lima, 2012, pp. 27-28.

19
OTRAS MATERIAS Y NORMAS A FAVOR DEL DERECHO DE PROPIEDAD:

VII PLENO CASATORIO CIVIL

Julio Pozo Sánchez (*)

I. INTRODUCCIÓN

Como es sabido por la comunidad jurídica, el 5 de noviembre del 2015 el Pleno Casatorio de la Corte Suprema, conformado
por los jueces supremos de la Sala Civil Permanente y la Sala Civil Transitoria, al amparo del artículo 400 del Código Procesal Civil
(CPC), resolvieron la Casación N° 3671-2014-LIMA. La decisión se inclinó a favor de la propiedad no inscrita, reconocida en
documento de fecha cierta anterior, sobre embargo trabado e inscrito. De este modo, se establecieron tres reglas –de fundamental
incidencia en los procesos de tercería de propiedad– como precedente vinculante.

Han transcurrido poco más de cuatro años y con ocasión de la convocatoria que nos hace Gaceta Jurídica, haremos referencia
a los nuevos fundamentos que se han sumado a los esgrimidos en el referido pleno, el Séptimo Pleno Casatorio Civil.

II. CONTENIDO DEL SÉPTIMO PLENO CASATORIO CIVIL

Las innumerables sentencias contradictorias emitidas sobre el conflicto de oponibilidad discutido en los procesos de tercería,
que enfrentaban la propiedad no inscrita y el embargo inscrito, llegaron a su fin mediante la decisión tomada por la Corte Suprema de
Justicia (CSJ) en el Séptimo Pleno Casatorio Civil.

El caso concreto que se resolvió en este pleno fue la Casación N° 3671-2014-LIMA, en el marco de un proceso de tercería
excluyente de propiedad, que tuvo como principales hechos los siguientes:

•Con fecha 26 de mayo de 2004, la demandante, doña Miriam Hermida, adquirió un bien inmueble mediante la celebración
de un contrato de compraventa con Desarrollos Siglo XXI; el mismo que fue elevado a escritura pública el 12 de
octubre de 2011, inscribiéndose la propiedad del demandante en el Registro de Propiedad de Inmueble el 3 de mayo
del año 2012.

•Con posterioridad a dicha venta, la codemandada, doña Jesús Esther Tambini Miranda, interpuso una demanda de
indemnización contra Desarrollos Siglo XXI. En dicho proceso, por Resolución N° 02 de fecha 22 de diciembre de
2011, se trabó embargo sobre los inmuebles sub litis consignando como propietario a Desarrollos Siglo XXI, el mismo
que quedó inscrito el 5 de marzo de 2012, esto es, casi cinco meses después de haberse elevado a escritura pública la
compraventa referida en el párrafo precedente.

•En primera instancia se declaró FUNDADA la demanda de tercería excluyente de propiedad al considerar que la
compraventa de la demandante es de fecha cierta anterior a la ejecución de la medida cautelar, por lo que procedía el
levantamiento de la medida cautelar de embargo, en tanto que la tercería de propiedad resulta amparable. En segunda
instancia se CONFIRMÓ la sentencia.

De acuerdo con estos hechos, recordarán que la CSJ encontró solución a esta controversia únicamente en la determinación
del sentido más apropiado para la segunda parte del artículo 2022 del Código Civil (referido a la hipótesis de conflicto entre la
transferencia de propiedad no inscrita y el embargo inscrito) , asimismo, al concluir que la controversia gira en torno a derechos
(1)

de distinta naturaleza, se determinó que la cuestión a dilucidar (siempre en base al segundo párrafo del art. 2022 del CC) es una
puramente de oponibilidad.

En este sentido, de los argumentos desarrollados por los amicus curiae convocados para este pleno, se rescatan dos
posiciones:

La primera posición sostuvo que el derecho de propiedad no inscrito, alegado en un proceso de tercería, vence al embargo
inscrito: esto sería así porque, al tratarse de derechos de distinta naturaleza, se aplican las disposiciones del derecho común que dan
prioridad a los derechos reales; es decir, se prefiere la propiedad. La segunda posición sostuvo que el derecho de propiedad no inscrito
no es oponible al embargo inscrito: esto sería así porque deben prevalecer los principios registrales de buena fe y prioridad en el
tiempo (cuando se inscribió el embargo no aparecía inscrito el derecho del tercerista); por ello, de acuerdo al artículo 1135 del CC
(como norma de derecho común), el principio de prioridad en el tiempo determina la prevalencia del derecho.

20
 Luego de evaluar ambos argumentos, la CSJ observa que los defensores del embargo inscrito no han realizado una
interpretación adecuada de la segunda parte del artículo 2022 del CC; en opinión de la CSJ, las reglas registrales son especializadas y
por lo tanto no se encuentran incluidas dentro del derecho común (idea contraria a la segunda posición). El razonamiento de la CSJ es
el siguiente:

[S]i bien esta conclusión se apoya, como se ha visto, en una interpretación sistemática, la misma puede reforzarse tomando
en consideración que la primera parte del artículo 2022 claramente opta por una solución registral, pero en el párrafo siguiente
deliberadamente omite la solución registral, reenviándose al “derecho común”, de modo que este debe interpretarse al margen
de la regulación registral (p. 84).

De lo anterior, podemos concluir que sería incorrecto otorgar preferencia al embargo inscrito sobre la propiedad no inscrita
bajo el principio registral de prioridad en el tiempo. Así las cosas, la CSJ se inclinó a favor de la primera posición, determinando que
el derecho de propiedad no inscrito, alegado en un proceso de tercería, vence al embargo inscrito.

En síntesis, estos fueron los argumentos que resumen la posición vencedora a favor del derecho de propiedad:

a) La Constitución Política protege la propiedad al declararla inviolable, por ello el Estado debe de garantizar su protección
por mandato constitucional.

b) El derecho de propiedad de un inmueble se perfecciona con el consentimiento, es decir, se es propietario incluso antes de
la inscripción.

c) En este caso se aplican las normas de derecho común que brindan prevalencia del derecho real de propiedad sobre el
embargo.

En este sentido, en la sentencia emitida en ocasión del Séptimo Pleno Casatorio Civil, la CSJ declaró que las siguientes reglas
constituyen precedente vinculante:

1. En los procesos de tercería de propiedad que involucren bienes inscritos, debe considerarse, de conformidad con lo
dispuesto en la segunda parte del artículo 2022 del Código Civil, en concordancia con los artículos 949 y 1219
inciso 1 del mismo cuerpo legal, que el derecho de propiedad del tercerista es oponible al derecho del acreedor
embargante, siempre que dicho derecho real quede acreditado mediante documento de fecha cierta más antigua que
la inscripción del embargo respectivo (el resaltado es nuestro).

2. El juez de primera instancia, de oficio, una vez que sea admitida la demanda, deberá velar por la legalidad de la
certificación de la fecha cierta del documento que presente el tercerista. Para tal fin, podrá oficiar al notario, juez
y/o funcionario que haya emitido tal certificación, a efectos de que informe sobre la autenticidad o falsedad de la
misma (el resaltado es nuestro).

3. En caso de que el notario, juez o funcionario correspondiente no reconozca la autenticidad de la certificación que se le
atribuye en el documento presentado por el tercerista, la demanda deberá ser declarada INFUNDADA, debiéndose
expedir las copias certificadas correspondientes al Ministerio Público, para atribuciones.

III. NORMAS PROCESALES A FAVOR DEL DERECHO DE PROPIEDAD

En el apartado anterior habíamos mencionado que la única norma del ordenamiento jurídico que resulta aplicable para
resolver este conflicto es el segundo párrafo del artículo 2022 del CC; es decir, bajo el criterio de la CSJ, las normas procesales no
resultarían aplicables; sin embargo, estamos convencidos de que los argumentos que se inclinan por tutelar el derecho de propiedad
no inscrito en los conflictos materia de este comentario, no solo se encuentran en el plano constitucional y sustantivo (CC), sino que,
además, las normas del CPC y de otros ordenamientos (con referencia a las normas tributarias) también son marcadamente proclives
a favorecer la propiedad.

En esta misma línea, resulta interesante el voto singular de la magistrada Carmen Martínez Maraví, quien acogió nuestra idea
de que las normas de derecho sustantivo deben ser interpretadas de manera sistemática con las normas de Derecho Procesal; al
respecto, la magistrada precisa:

[S]e advierte que a nivel del Derecho Procesal Civil el argumento de que solamente pueden afectarse los bienes del deudor
y no de un tercero extraño a la relación jurídica obligatoria se refuerza, por lo que no cabe embargos sobre bienes que no
pertenezcan al deudor u obligado. (p. 101).

De este modo, se advierte que, tanto bajo las normas sustantivas como las procesales, el derecho de propiedad es prevalente;
por ejemplo, los artículos 100, 533, 535, 624 del CPC ofrecen el camino de solución a favor de la propiedad no inscrita. Debido a ello,
bajo un análisis diferente, en este apartado nos explayaremos sobre un argumento adicional desde el punto de vista procesal.

Como bien establece la profesora Eugenia Ariano Deho, desde antiguo se concedió a los terceros la posibilidad de oponerse
a una ejecución llevada inter alios, a fin de liberar a su bien del vínculo del embargo (o más en general, desvincular el bien de la
ejecución) y evitar así una ejecución injusta por el objeto . De este modo, ya podemos distinguir la relevancia en la protección del
(2)

derecho de propiedad al amparo del proceso de tercería; incluso si revisamos el contenido histórico de esta figura, en relación al
artículo 533 del CPC, notaremos que el objeto de este proceso siempre fue el dominio o la propiedad; tal como apunta la profesora
Ariano, el Derecho hispano-latinoamericano opta por llamar a esta posición con el “recio abolengo en nuestra tradición jurídica:
tercería de dominio”, hasta que, posteriormente, con la entrada en vigencia del CPC de 1993, se le cambió el nombre por “tercería de
propiedad”.

Asimismo, el Tribunal Constitucional afirmó en la sentencia contenida en el Exp. N° 2561-2002-AA/TC, de fecha 18 de

diciembre de 2013, que la tercería es una acción que le compete a quien no es parte en juicio, mediante el cual defiende sus derechos
frente a quienes están litigando con los suyos, situación habitual en los procesos ejecutivos, cuando se traba embargo sobre un bien
que no es propiedad del ejecutado, sino de tercerista (afectado) . Dicho de otro modo, el proceso de tercería excluyente de propiedad
(3)

21
“tiene como propósito liberar el inmueble embargado al verificarse que el bien no pertenecía al deudor al momento de ordenarse la
medida de afectación” . (4)

De acuerdo a la norma procesal, esta verificación pasa por acreditar la propiedad con documento privado de fecha cierta y
por presentar oportunamente la demanda de tercería de dominio, la misma que puede incoarse incluso minutos antes de que se inicie
el remate del bien como consecuencia del embargo . No obstante lo anterior, nos referimos al claro espíritu de la norma procesal para
(5)

hacer prevalecer el derecho de propiedad (aunque no estuviera inscrito) frente a un embargo próximo a ser ejecutado en propiedad
ajena a la del deudor. Tal es así que el artículo 100 del CPC establece de forma más categórica que “puede intervenir en un proceso
quien pretende se le reconozca su derecho en oposición a los litigantes, como consecuencia de alguna medida cautelar ejecutada
sobre un bien de su propiedad o sobre el cual tuviera un mejor derecho que el titular de la medida cautelar” (el resaltado es nuestro).

Y finalmente, el artículo 624 del CPC precisa que “cuando se acredite fehacientemente que el bien afectado con la medida
pertenece a persona distinta del demandado, el Juez ordenará su desafectación inmediata, incluso si la medida no se hubiera
formalizado” (el resaltado es nuestro).

Desde este punto de vista, pueden advertirse hasta tres artículos del CPC referidos a un mecanismo de similar estructura para
que el propietario (sin derecho inscrito en un caso como el comentado) pueda solicitar que se levante la medida judicial (cautelar o
para la ejecución; por ejemplo, un embargo inscrito) por afectar su derecho real de propiedad.

IV. LAS NORMAS TRIBUTARIAS TAMBIÉN ESTÁN A FAVOR DEL DERECHO DE PROPIEDAD

No solo el CPC advierte la necesidad de evitar que el derecho de propiedad se perjudique sobre el extremo comentado en el
apartado precedente. Desde hace algunos años, sostenemos que, adicionalmente a las normas del CC y del CPC, también algunas
normas tributarias se inclinan por la defensa del derecho de propiedad. Es más, el artículo 120 del Texto Único Ordenado del Código
Tributario (CT) establece que:

El tercero que sea propietario de bienes embargados podrá interponer intervención excluyente de propiedad ante el
ejecutor coactivo en cualquier momento antes que se inicie el remate del bien. La intervención excluyente de propiedad
deberá tramitarse de acuerdo a las siguientes reglas:

a) Solo será admitida si el tercero prueba su derecho con documento privado de fecha cierta, documento público u otro
documento, que, a juicio de la Administración, acredite fehacientemente la propiedad de los bienes antes de
haberse trabado la medida cautelar. (...)” (resaltado nuestro).En este sentido, grata fue nuestra sorpresa cuando,
mediante la Casación N° 4890-2017-LIMA, emitida por la Tercera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria
de la Corte Suprema de Justicia, se reafirmó un criterio adicional de procedencia en la tercería excluyente de propiedad.

En la referida Casación se estableció que –también en materia tributaria– prevalece el derecho de propiedad frente al derecho
de la entidad recaudadora embargante, siempre que se encuentre acreditado mediante documento de fecha cierta más antiguo que el
embargo efectuado .(6)

En el caso en mención, de conformidad con el artículo 245 del CPC, el contrato de promesa de venta objeto de análisis recién
adquirió fecha cierta el 25 de julio del 2012, esto es, con posterioridad al embargo efectuado por la Sunat.

Por tanto, en concordancia con los artículos 120 del CT y 245 del CPC –en el expediente– se concluyó que no existe
documento de fecha cierta que pruebe que el demandante tuvo derecho a la propiedad del inmueble embargado con fecha anterior al
embargo.

V. COLOFÓN

El Séptimo Pleno Casatorio Civil concluyó a favor de la propiedad no inscrita sobre el embargo trabado e inscrito. Lo anterior
se desprende, manifiestamente, de la interpretación del segundo párrafo del artículo 2022 del CC (referido a la oponibilidad entre
derechos de distinta naturaleza, es decir, entre un derecho real de propiedad y el embargo).

No obstante, sostenemos que, bajo una interpretación sistemática de todo el ordenamiento jurídico, las normas del CPC y las
normas tributarias también apoyan lo resuelto por el Séptimo Pleno Casatorio Civil.

La importancia de los artículos del CPC fue considerada en el Séptimo Pleno Casatorio Civil mediante el voto singular de la
magistrada Carmen Martínez y ahora se vienen sumando otras normas, como las tributarias, conforme menciono en el presente
comentario.

22
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

1.ARIANO DEHO, Eugenia. “Tercería de propiedad y desafectación”. En: Cuadernos Jurisprudenciales. Año 4, Número 39, suplemento
mensual de Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Lima, septiembre de 2004.

2.EL PERUANO. “Fijan nuevo criterio para la tercería de propiedad” (26 de setiembre del 2019). El Peruano, Lima, 2019. Recuperado de:
https://elperuano.pe/noticia-fijan-nuevo-criterio-para-terceria-propiedad-83771.aspx

3.GONZALES BARRÓN, Gunther. “¡Lo mío es tuyo! Crítica a la doctrina, ilegal e inmoral, por la cual las deudas de unos se pagan con los
bienes de otros: análisis y crítica jurisprudencial”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 134, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre
de 2009,

4.GONZALES BARRÓN, Gunther y ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José. Embargo, tercería de propiedad y remate judicial de inmuebles.
Jurista Editores, Lima, 2014.

5.MEJORADA CHAUCA, Martín. “El poder del embargo inscrito”. Enfoque Derecho, Lima, febrero del 2015. Recuperado de: http://
https://www.enfoquederecho.com/2015/02/11/el-poder-del-embargo-inscrito/
(1)(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Título de Posgrado en Estrategias de Negociación por la Universidad de Castilla-La Mancha (España). Profesor
en materia de Derechos Reales. Gerente legal en San Miguel Industrias PET S.A. (empresa del Grupo InterCorp).
GONZALES BARRÓN, Gunther. “¡Lo mío es tuyo! Crítica a la doctrina, ilegal e inmoral, por la cual las deudas de unos se pagan con los bienes de otros: análisis y crítica
jurisprudencial”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 134, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre de 2009, p. 39.
(2) ARIANO DEHO, Eugenia. “Tercería de propiedad y desafectación”. En: Cuadernos Jurisprudenciales. Año 4, Número 39, suplemento mensual de Diálogo con la
Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Lima, septiembre de 2004, p. 4.
(3) Sentencia del Tribunal Constitucional citada por GONZALES BARRÓN, Gunther y ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José. Embargo, tercería de propiedad y remate judicial de
inmuebles. Jurista Editores, Lima, 2014, p. 77.
(4) MEJORADA CHAUCA, Martín. “El poder del embargo inscrito”. Enfoque Derecho, Lima, febrero del 2015. Recuperado de: http://
https://www.enfoquederecho.com/2015/02/11/el-poder-del-embargo-inscrito/
(5) Como refiere una nota del Boletín de la revista Actualidad Civil, la Casación N° 349-2014-AREQUIPA, publicada en el diario oficial El Peruano el pasado 30 de diciembre
del 2014, refiere que la recurrente presentó su demanda de “tercería de propiedad” a horas 9:48 am, minutos antes de la iniciación del remate que estaba señalado para
las 10:00 am. Por tanto, considera que actúo conforme lo dispone el artículo 534 del Código Procesal Civil, esto es, que “la tercería de propiedad puede interponerse en
cualquier momento antes que se inicie el remate del bien (...)” (el resaltado es nuestro). Aunque parezca inverosímil, esta posición busca proteger el eventual derecho
de propiedad no inscrito, que hubiere estado a punto de ser vulnerado de no haberse suspendido la ejecución como consecuencia de haber incoado la demanda. Disponible
en: http://www.boletines.actualidadcivil.com.pe/resumen-de-la-jurisprudencia-civil-procesal-civil-y-registral/procesal-civil/la-sola-presentacion-de-la-demanda-de-
terceria-suspende-la-ejecucion-del-embargo-noticia-96.html
(6) Ver: “Fijan nuevo criterio para la tercería de propiedad” (26 de setiembre del 2019). El Peruano, Lima, 2019. Recuperado de: https://elperuano.pe/noticia-fijan-nuevo-criterio-
para-terceria-propiedad-83771.aspx

23
 VIDA, PASIÓN (¿Y MUERTE?) DE LA HIPOTECA ABIERTA O SÁBANA

A PROPÓSITO DEL VI PLENO CASATORIO CIVIL (CASACIÓN N° 2402-

2012-LAMBAYEQUE) (*)

Rolando A. Acosta Sánchez (**)

I. INTRODUCCIÓN

El Sexto Pleno Casatorio de la Corte Suprema dictó la Casación N° 2402-2012-LAMBAYEQUE, que contiene diversos
precedentes judiciales vinculantes en materia de ejecución hipotecaria, que difieren según el acreedor hipotecario sea o no una entidad
del sistema financiero, el gravamen real asegure obligaciones determinadas o determinables, o estas sean existentes o futuras.

Tales precedentes se apoyan en lo que la Corte Suprema llama hipoteca abierta, que equipara a la comúnmente conocida
hipoteca sábana, cuyo acreedor –dice– solo puede ser una entidad del sistema financiero. Tal garantía, afirma el Alto Tribunal, tendría
estas peculiaridades: asegura obligaciones provenientes de mutuos (pasados, presentes o futuros), no puede ser otorgada por un
tercero ajeno a la relación comercial entre la entidad financiera y cliente de esta, su validez está condicionada a que las obligaciones
–sean futuras o eventuales– lleguen a existir, y es “indispensable” que en el título constitutivo se exprese el “valor estimativo del
crédito”. Agrega que, si el acreedor es una entidad del sistema financiero, existen tres regímenes, según la hipoteca hubiese sido
constituida al amparo del texto primigenio del artículo 172 de la Ley N° 26702, o de sus dos modificaciones operadas por las Leyes
N° 27682 y 26851, y que, por la derogación de estas últimas, dispuesta por la Ley N° 28677, ha recobrado vigor el texto original del
artículo 172 de la Ley N° 26702.

Pues bien, sostenemos que tales afirmaciones son o inexactas o erróneas. En efecto: el rasgo tipificante de la hipoteca abierta,
sábana, global y/o flotante no radica exclusivamente en la futuridad de las obligaciones que asegura (pues de lo contrario sería tal
hipoteca la gobernada por el artículo 1104 del Código Civil ), sino en el desconocimiento e indeterminación inicial (al tiempo de su
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constitución) de cuáles serán las obligaciones a las que finalmente asegurará, y cuáles serán sus elementos (acreedor, fuentes –no solo
mutuos– y prestación). Negamos, además, que tenga basamento jurídico la tesis del condicionamiento de la validez de tal hipoteca al
surgimiento de las obligaciones futuras o eventuales, y que nuestro ordenamiento exija que el negocio hipotecario mencione la
probable cuantía de la obligación asegurada. Consideramos que las Leyes N° 27682 y N° 26851 nunca obstaron para que la llamada
hipoteca sábana (“abierta”) pudiera constituirse a favor de cualquier sujeto de derecho (y no solo de entidades del sistema financiero),
sea por el propio deudor o por un tercero, y –por ende– que existan los tres regímenes hipotecarios a que alude el fallo casatorio.
Finalmente, reprochamos que la Corte Suprema entienda que, derogadas dichas leyes, recobró vigencia el tenor originario del aludido
artículo 172 de la Ley N° 26702.

II. NOCIÓN DE HIPOTECA

Reza el artículo 1097 del Código Civil que: “(p)or la hipoteca se afecta un inmueble en garantía del cumplimiento de
cualquier obligación, propia o de un tercero. La garantía no determina la desposesión y otorga al acreedor los derechos de persecución,
preferencia y venta judicial del bien hipotecado”.

Esta definición comprende algunas características de la hipoteca reconocidas de modo más o menos pacífico: ser un derecho
real (la regla se ubica dentro del Libro V - Derechos Reales del Código Civil), tener un objeto exclusivamente inmobiliario, ser
accesoria de un crédito y una afectación meramente jurídica (por ello el hipotecante no es desposeído), y –especialmente– conceder a
su titular, entre otras facultades, el de instar la venta judicial del inmueble gravado en caso de incumplimiento del deudor.

Sin embargo, otras notas configuradoras de la hipoteca quedan fuera del concepto legal, como la posibilidad del acreedor
hipotecario realizar actos conservatorios de su derecho, la necesaria expresión pecuniaria que debe tener la obligación asegurada (aun
cuando sea de dar cosas distintas muebles o inmuebles o de hacer), su carácter indivisible en beneficio del acreedor, y su constitución
exclusivamente registral, entre otros.

Una definición más completa la brindan Roca Sastre y Roca-Sastre Muncunill (1998, p. 113), para quienes la hipoteca es
“un derecho real que (...) sujeta o vincula lo hipotecado, cualquiera que sea su titular, al poder de exigir eventualmente la realización
de su valor así como la adopción de medidas dirigidas a salvaguardarlo, todo en seguridad o garantía de la efectividad de alguna
obligación dineraria, y cuyo derecho es de carácter accesorio, indivisible, de constitución registral, y grava bienes inmuebles,

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ajenos y enajenables, que permanecen en posesión de su propietario o titular, y el cual implica un poderoso instrumento del
crédito territorial”.

III. EL PRINCIPIO HIPOTECARIO DE ACCESORIEDAD

Que la hipoteca es accesoria de un crédito resulta del ya citado artículo 1097 del Código Civil. Pero este enunciado solo
expresa la finalidad de la hipoteca para con el crédito (“se afecta un inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier obligación”),
y en absoluto que esta ya deba existir al constituirse aquella. La hipoteca es accesoria porque sirve para asegurar a una obligación, y
su subsistencia se justifica en función de aquella: si el crédito se transfiere o extingue, la hipoteca sigue igual suerte .
(2)

Sin embargo, que el crédito sea el principal y la hipoteca su accesorio no significa que ambos derechos sean autónomos (tesis
errada asumida en decisiones judiciales y administrativas como la Casación N° 233-2003-SANTA o la Resolución N° 104-2002-
(3)

ORLC/TR ); por el contrario, inscrita la hipoteca surge una entidad jurídica compleja (el crédito hipotecario), cuyos elementos
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íntimamente unidos responden al antedicho principio de accesoriedad (Chico, p. 1621). El crédito ya asegurado, en adelante, será
regulado no solo por el Derecho de Obligaciones, sino también por el Derecho de Cosas y el Derecho Registral (Lalaguna, p. 26): así,
a diferencia de lo que ocurre con el acreedor quirografario, quien no goza de ninguna en preferencia en especial y tiene solo un derecho
de prenda general sobre el patrimonio del deudor, el acreedor hipotecario será preferido frente a todo otro acreedor en función del
rango registral adquirido por el gravamen.

Accesoriedad tampoco importa, como erróneamente afirmó la Corte Suprema en la Casación N° 933-98 y en el Pleno
Casatorio que comentamos (fundamento 40.i de la Casación N° 2402-2012-LAMBAYEQUE), que la hipoteca no puede constituirse
ni existir sin una obligación: el ordenamiento registral determina que, no obstante la extinción del crédito (inclusive por pago), la
hipoteca pervive en tanto no se extienda en el folio registral respectivo el asiento de su cancelación, y puede ser transferida a un tercero
de buena fe frente a quien el deudor no podrá oponer la cancelación del crédito ex artículo 2022 del Código Civil.

La hipoteca puede cubrir obligaciones futuras o eventuales ex artículo 1104 del Código Civil, que evidentemente no existen
al constituirse aquella , lo que impone reconocer que tal hipoteca existe “autónomamente”, esto es, sin asegurar crédito alguno del
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cual ser accesoria. Esta hipoteca transita dos estadios: el primero, en el cual la garantía ya existe porque fue inscrita, pero la obligación
se encuentra en un estado potencial; y el segundo, cuando surge la obligación (hecho que puede hacerse constar en el Registro ), y (6)

aparece el rasgo de accesoriedad de la hipoteca (Díez-Picazo y Gullón, p. 538).

Ahora, tampoco ocurre que la hipoteca en comento, durante su primera fase, sea solo una mera reserva de rango a favor de
su titular y potencial acreedor, o un derecho real con eficacia condicionada suspensivamente al nacimiento del crédito (yerro sostenido
en los fundamentos 45 y 48 de la CasaciónN° 2402-2012-LAMBAYEQUE), o con efectos solo inter partes pero no frente a terceros:
es una hipoteca válida y eficaz frente a terceros (Blasco, p. 715; Cordero, pp. 96-97), contra quienes su titular podrá, por ejemplo,
ejercer actos conservatorios en caso de detrimento del valor del bien hipotecado (con base en el art. 173 del Código Civil), o hacer
extensiva la hipoteca a las indemnizaciones ex artículo 1101 del mismo Código (Carrasco et al). Es claro que, no obstante, en la etapa
primera, el titular de la hipoteca no podrá, ni contra el hipotecante o terceros, ejercer su derecho a instar la venta judicial, pues para
ello precisará que la obligación haya nacido y haya sido incumplida.

De lo señalado sigue que el principio de accesoriedad no exige ni puede exigir que desde el nacimiento mismo de la
hipoteca exista el crédito asegurado. Ni siquiera es necesario que exista o se identifique una relación jurídica de la que surgirán
las obligaciones futuras o eventuales, requisito requerido por la doctrina italiana (Barbero, p. 181) y por la Dirección General de los
Registros y el Notariado de España, pues seguirá siendo incierto tal surgimiento (Cordero, p. 538). Se ha dicho, incluso, que tal
requisito es inexigible, pues la obligación futura, que no tiene existencia actual, sí tiene entidad conceptual, y por ende la hipoteca que
la protege satisface el principio de accesoriedad (Arjona, p. 3518).

Atendiendo a la meritada relación finalista o instrumental de la hipoteca, puede advertirse que esta garantía presta una utilidad
efectiva al acreedor cuando el respectivo crédito existe y no ha sido satisfecho por el deudor: desde ese instante aquel puede ejercer
su derecho a instar la venta judicial del inmueble gravado. Esto es: que la hipoteca sea accesoria significa que requiere de una
obligación incumplida para habilitar al acreedor hipotecario a ejecutar el bien gravado (Cordero, p. 92; Cordero, p. 538; Pérez,
p. 90; Bellod, p. 3595).

IV. HIPOTECAS DE TRÁFICO E HIPOTECAS DE SEGURIDAD

No existen hipotecas “típicas”. La hipoteca es un contrato unitario que, según sea el tipo de obligación asegurada y los
intereses (del deudor, del acreedor o de los terceros) que deban tutelarse o regularse, podrá tener elementos variados (Cordero, p. 531-
533), como la hipoteca gobernada por el artículo 1108 del Código Civil . De ahí que sea insostenible que la hipoteca sábana excepciona
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el régimen hipotecario civil.

El artículo 1099.3 del Código Civil exige que toda hipoteca tenga una cifra de responsabilidad máxima determinada o
determinable en dinero, más allá de la cual el acreedor no puede hacerse pago, aun cuando la deuda supere el monto del gravamen.
La forma como estos terceros pueden conocer ese montante límite y ampararse en él difiere según se trate de una hipoteca de tráfico
o una de seguridad o de máximo.

Una hipoteca es de tráfico cuando no tiene una cuantía máxima o fija de responsabilidad, porque como asegura un
crédito ya existente y determinado registralmente en su existencia, fuente, cuantía, etc., es posible con estos datos calcular en
todo momento el importe de lo adeudado y, con él, el máximo de responsabilidad hipotecaria del inmueble gravado. Esta
información obligacional se describe pormenorizadamente en la respectiva escritura y se consigna en el respectivo asiento, por el cual
la fe pública registral “ampara tanto la existencia del derecho real de garantía, como la existencia en cuantía de la obligación
asegurada” (Chico, p. 1296). Siendo una información cognoscible por hallarse inscrita (ex art. 2012 del Código Civil ), todo tercero
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conoce, en cualquier momento, a cuánto asciende la deuda y con ello cuál es el monto de la garantía. En suma: en una hipoteca de
tráfico el monto de la hipoteca es igual a la cuantía del crédito (cfr. Hurtado, p. 132). No sería admisible esta hipoteca en garantía,
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simplemente, de intereses legales o costos y costas, pues por ser aquellos variables y estos absolutamente indeterminados al
constituirse la garantía no permitirían proyectar el monto final del crédito y tampoco el del monto del gravamen, salvo que se fije un
monto máximo de dichas obligaciones accesorias.

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 La hipoteca de seguridad tiene un máximo de responsabilidad fijado tabularmente desde el inicio porque, a diferencia de
la de tráfico, las obligaciones que asegura no están determinadas cuando ella se constituye y, quizá, ni siquiera han surgido
(son futuras o eventuales), por lo que el Registro es absolutamente inexpresivo sobre ellas, pero son determinables posteriormente
por mecanismos registrales (v. gr., constancia del nacimiento de la obligación, ex art. 117 del Reglamento de Inscripciones del Registro
de Predios) o extrarregistrales (notificación judicial al ejecutado con el título ejecutivo complementario que contenga la obligación
asegurada con hipoteca ex art. 720.1 del Código Procesal Civil ). (10)

La inexistencia de datos relativos al crédito determina que el Registro no pueda publicar la cuantía de la deuda y, por
eso mismo, el monto del gravamen sería absolutamente incierto. Para evitar que el hipotecante vea agotada toda su capacidad de
endeudamiento y que en los hechos el inmueble quede fuera del tráfico (aun cuando por su valor admitiese otras hipotecas) debido al
riesgo que asumirían los terceros al aceptar una garantía sin cuantía, se asigna a la hipoteca una cifra máxima de responsabilidad que
se constituye en el límite hasta el cual el acreedor podrá hacerse cobro . (11)

V. LA DETERMINABILIDAD DEL CRÉDITO ASEGURADO

Sean existentes o futuras, las obligaciones aseguradas no pueden ser absolutamente indeterminadas, como sería el caso de la
hipoteca que asegura “cualquier obligación del deudor, cualesquiera fuera su causa y cuantía”, en cuyo caso sería nula por inútil, al
no satisfacer el requisito del artículo 1099.2 del Código Civil (Cordero, p. 527).
(12)

Según Rubino, será determinada cuando se conocen tres elementos: partes obligadas, fuente de la que emana y en qué consiste
la prestación (Cordero, p. 63). Será determinable si puede llegar a determinarse directa o indirectamente, sin necesidad de nuevo
acuerdo o declaraciones de voluntad (Hernández, p. 168).

Nuestro ordenamiento autoriza la constitución de hipotecas que aseguren obligaciones inicialmente inexistentes o ya surgidas
pero indeterminadas en alguno de sus elementos (prestación, fuente o deudor), como la hipoteca que cobertura un crédito futuro o
eventual indeterminado en cuanto a su existencia (art. 1104 del Código Civil ), o la que garantiza títulos endosables o la incorporada
(13)

a un Título de Crédito Hipotecario Negociable en las que es indeterminado el acreedor dado que el crédito está incorporado en un
título valor que circulará (art. 1108 del Código Civil y arts. 240 a 245 de la Ley de Títulos Valores).
(14)

Se reprocha que esta indeterminación inicial conspira contra el principio de especialidad respecto a la obligación, puesto que
al no constar en el título (y tampoco en el Registro) los datos que la hagan determinable, se perjudican el deudor y los terceros
subadquirentes de la finca gravada. Aquel, porque ignoraría qué deudas ingresan en la cobertura hipotecaria, y estos porque no pueden
ejercer control alguno sobre el nivel de endeudamiento del deudor ni sobre eventuales pactos fraudulentos entre este y el acreedor.

Este reproche es infundado. La indeterminación inicial del crédito (su mera determinabilidad) supone una mejor situación
del deudor o tercero hipotecante en caso de ejecución, frente a la del deudor de un crédito ya determinado. En este último caso, la
cuantía del crédito aparece en la escritura de constitución del gravamen y en la respectiva inscripción, y por ende el acreedor no debe
aportar pruebas adicionales sobre su existencia, liquidez y cuantía, bastándole demostrar su exigibilidad . En cambio, para instar
(15)

la ejecución de una hipoteca que asegura obligaciones inicialmente determinadas, como no consta ni en el título ni en el Registro cuál
es la obligación garantizada ni tampoco sus elementos de determinabilidad, el ejecutante necesita realizar una actividad probatoria
adicional para justificar –en principio y sobre todo– que la obligación existe (lo que de por sí ya es bastante arduo), que se
encuentra asegurada con la hipoteca, y que es líquida y exigible . (16)

Además, la hipoteca cuyo crédito asegurado es inicialmente indeterminado o futuro o eventual permite al deudor controlar
el nacimiento de las obligaciones que son protegidas con la hipoteca. Por ejemplo, si el deudor no llega a concertar los negocios u
operaciones de las que deben surgir las obligaciones, la hipoteca no podrá ejecutarse por inexistencia del crédito. El deudor, entonces,
no se ve perjudicado por la indeterminación o inexistencia del crédito.

El artículo 1109.3 del Código Civil exige que toda hipoteca tenga un monto determinado o determinable en dinero, suma
máxima más allá de la cual el acreedor no puede hacerse pago. Así, aunque la deuda supere el monto del gravamen, el acreedor solo
podrá exigir el pago –en sede de ejecución hipotecaria– de ese montante límite. Entonces, para los terceros, la cuantía de la
obligación es un dato secundario, pues así conste en el asiento de hipoteca el monto de la obligación contraída, no pueden conocer
siempre cuál es la cuantía exacta de esta, pues el deudor puede haber amortizado el crédito, o este puede haberse incrementado por
intereses moratorios, de lo cual ni el asiento ni el título constitutivo nada dicen.

Sin embargo, esta cifra límite no sustituye la determinación obligacional (pues es solo un mecanismo jurídico de protección
del deudor y de terceros): siempre es necesario que la obligación garantizada con hipoteca sea determinada en algún momento, incluso
extrarregistralmente, mediante la notificación judicial al deudor al momento de ejecutar la garantía, pues es evidente que el título
ejecutivo, luego de su conformación, puede haber sufrido mutaciones que no aparecen de su tenor (Carnelutti, p. 141). Si la obligación
no nace, o si naciendo no es posible conocer cuál es su prestación, o su cuantía, o su fuente, el acreedor no puede ejecutar la
hipoteca.

Para que el acreedor ejerza sus derechos de preferencia y venta judicial o extrajudicial del bien gravado, constituye condición
jurídica y lógica que pruebe que la obligación nació, que es líquida y exigible. Dicho de otro modo, la determinabilidad de la
obligación hipotecaria es requisito de eficacia de la hipoteca como garantía, y no como negocio jurídico, pues como tal la hipoteca
es eficaz incluso cuando no garantiza crédito alguno, como ocurre con la constituida en respaldo de obligaciones futuras o eventuales.

De lo señalado resulta que en el ordenamiento civil peruano la determinabilidad no protege a los terceros (para que
cautelen sus intereses frente a, por ejemplo, fraudes concertados entre el acreedor y el deudor) o al deudor (para permitirle decidir la
amplitud de la cobertura hipotecaria en cuanto a las obligaciones incluidas en ella). Los inconvenientes de la indeterminación inicial
y registral de la obligación hipotecaria son superados por la existencia de una cuantía máxima del gravamen (Blasco, p. 702-703).
Por ello, se sostiene que: “(e)l principio de determinación (registral) no tiene como función la de proteger a las partes o a los
terceros” y que “su protección proviene de aquellos preceptos que señalan o exigen que conste registralmente la cuantía que
les es oponible: bien la de la obligación garantizada –cuando su montante ya está determinado – o, en caso contrario, su máximo
(17) (18)

(...). La función de la expresión del máximo consiste en indicar a los terceros su nivel de exposición al riesgo por la actuación
jurídica ajena” (Cordero, pp. 527-528).

26
VI. FÓRMULAS DE DETERMINABILIDAD DE LAS OBLIGACIONES ASEGURADAS

Definido que la determinabilidad del crédito asegurado con la hipoteca constituye un presupuesto para el ejercicio de los
derechos del acreedor (vía la ejecución hipotecaria) y no un mecanismo que proteja a los terceros o al propio deudor, y que el monto
máximo determinado o determinable del gravamen es el instrumento legal que brinda esa protección (sin que ello signifique exonerar
al acreedor de acreditar, en su día, la determinación de la obligación puesta a cobro), corresponde establecer los criterios o fórmulas
que permiten hacer determinables el o los créditos, que son por lo menos tres (Cordero, p. 566):

1.Incluir en la cobertura un número ilimitado de obligaciones que tengan su fuente en una concreta relación jurídica material
existente o futura identificada en el título, como sería la hipoteca que asegura todas las obligaciones derivadas de un
contrato de arrendamiento por tiempo indefinido;

2.Incluir en la cobertura un número ilimitado de obligaciones que puedan surgir de uno o varios tipos materiales (no
necesariamente contratos) que resultan especificados en el título . Así, la hipoteca que asegura el pago del precio de
(19)

las compraventas que los contratantes celebren en el futuro, o en garantía de todas las operaciones de descuento
cambiario, o que asegure todos los pagos por avales prestados al deudor;

3.Cuando, por el sector del tráfico en el que se desarrollan las relaciones comerciales de las partes, las obligaciones que se
pretenden garantizar pueden surgir de múltiples tipos materiales, e incluso se intenta que también queden integradas
en la cobertura las obligaciones que puedan provenir de nuevos tipos no tenidos en cuenta en el momento de la
constitución de la garantía, entonces la cláusula de globalización se referirá simplemente a todas las obligaciones que
el deudor tenga contraídas y/o que pueda contraer en el futuro en el ámbito de la concreta actividad negocial a la que
se dedique el acreedor . Por ejemplo, si fuera una entidad de crédito, la cláusula de globalización se referiría a las
(20)

obligaciones derivadas de “negocios y operaciones propias del tráfico de bancos”, o a las que tuvieran su fuente en
“operaciones regulares del negocio bancario” . (21)

Adviértase que en el caso de la cláusula de determinabilidad por referencia a un contrato típico, el déficit de identificación
de las obligaciones aseguradas es colmado por el ordenamiento legal que predetermina cuáles son aquellas . Si la fórmula de
(22)

determinabilidad hace referencia a un contrato atípico ni se vulnera el principio de determinabilidad ni se desprotege a los terceros o
al deudor, pues siempre será necesario que el “deudor” (que todavía no es realmente tal, porque o bien no se ha celebrado dicho
contrato o las obligaciones correspondientes aún no nacen) otorgue su consentimiento para celebrar dicho contrato y/o para permitir
el surgimiento de las obligaciones. Esta necesaria intervención protege al deudor, quien puede así controlar el nacimiento de la
obligación, su propio endeudamiento, y la ejecución misma del inmueble.

La fórmula de determinabilidad si por referencia a las obligaciones que pueda adquirir el deudor como consecuencia de las
actividades negociales habituales del acreedor, es de especial utilidad cuando estas estén determinadas por la ley. Así por ejemplo, el
artículo 221 de la Ley N° 26702 contiene la relación de operaciones y actividades que pueden desarrollar las empresas del sistema
(23)

bancario, financiero y de seguros, por lo que cabe pactar una hipoteca que respalde las obligaciones provenientes de cualquiera de
dichas operaciones o servicios que en el futuro el deudor realice con una empresa del sistema. Por las mismas razones glosadas ut
supra, en este supuesto igualmente el deudor mantiene un control casi total sobre su nivel de endeudamiento, ya que resulta potestativo
para él entablar las correspondientes relaciones jurídicas generadoras de obligaciones y, por lo tanto, conceder al acreedor la
posibilidad de ejecutar el bien gravado.

Como puede deducirse de lo hasta aquí expresado, ni el principio de accesoriedad, ni la exigencia de determinabilidad
imponen que en el título constitutivo de la hipoteca se exprese la cuantía probable o estimada del crédito, porque con tal dato seguiría
siendo incierto para los terceros si el crédito surgió y cuál es su concreto montante. De ello sigue que la exigencia contenida en el
fundamento 46 de la Casación N° 2402-2012-LAMBAYEQUE carece de apoyo en Derecho.

La segunda conclusión es, creemos, de más trascendencia: la determinabilidad y futuridad del crédito hipotecario vienen
impuestas por los artículos 1099.2 y 1104 del Código Civil, y aquella puede concretarse mediante cualquiera de las tres fórmulas o
cláusulas de globalización ya descritas, sin que las mismas vengan estipuladas por alguna disposición legal especial. El adecuado
entendimiento de ello nos permitirá sostener luego que la garantía sábana o abierta disciplinada por el artículo 172 de la Ley N° 26702
no constituía una hipoteca especial de exclusiva constitución a favor de las entidades del sistema financiero, sino que sus elementos
eran los mismos gobernados por el Código Civil.

VII. LA HIPOTECA SÁBANA, ABIERTA, GLOBAL O GENÉRICA

La Casación N° 2402-2012-LAMBAYEQUE, en su fundamento 47, define la garantía sábana como la constituida “a favor
de un acreedor bancario para garantizar operaciones de mutuos pasados, presentes y futuros, es decir, las que ya se hayan contraído
y las que por cuestiones de las operaciones comerciales habituales puedan desembolsarse o concretarse en el futuro”. Esta definición
es muy similar a la que brinda la doctrina argentina: “garantiza el pago de créditos eventuales o futuros, que irán surgiendo en base
a la relación negocial según se pacte en el contrato fuente” (Alberdi, p. 159).

Como puede verse, tal idea de la hipoteca sábana se apoya en los conceptos de futuridad de los créditos asegurados admitida
por nuestro Código Civil (lo que ratifica dicha Casación en su fundamento 48 ) y en su determinabilidad por derivarse de
(24)

operaciones propias del negocio bancario o financiero, las cuales –como ya señalamos– están específicamente determinadas por ley.
Pero este último presupuesto (la determinabilidad obligacional) es igualmente una exigencia general del ordenamiento civil común, y
no es privativo de los créditos bancarios protegidos con hipoteca, tal como sostuvimos en la sección VI de este artículo. De ello sigue
que, conforme al propio concepto jurisprudencial de la hipoteca abierta o sábana, esta puede ser constituida a favor de cualquier
sujeto de derecho, trátese o no de una entidad del sistema financiero, conclusión sobre la que retornaremos más adelante.

La dicción del artículo 1099.2 del Código Civil hace referencia a que la obligación asegurada ha de ser una, en principio.
Nada obsta para que sean más, para lo cual es necesario que el monto del gravamen se fije en una cifra determinada o determinable
(hipoteca de máximo) que cobertura indistintamente a todas ellas, técnica a la que se recurre cuando las obligaciones son inicialmente
indeterminadas en su cuantía (por ejemplo, la obligación de pagar intereses compensatorios nacida de un mutuo, en el que se conoce

27
la fuente y la prestación, pero no a cuánto ascenderá el importe de tales intereses, pues o bien el deudor amortiza total o parcialmente
el principal antes del vencimiento del plazo pactado, o este es indefinido, o no los satisface en su totalidad u oportunamente).

Ahora, puede ocurrir que una o más de las obligaciones aseguradas no está perfectamente determinada en cuanto a su
existencia y nacimiento, pues la hipoteca contiene una o más de las tres fórmulas de determinabilidad ya expuestas, en función de la
cual van a ser integradas en la cobertura en garantía todas aquellas que respondan a dichos criterios de determinabilidad. Entonces,
una hipoteca será abierta, sábana, global o genérica cuando, al tiempo de su constitución, asegure obligaciones ya nacidas o futuras o
eventuales, siempre que una o más de ellas sean indeterminadas en cuanto a su cuantía o su existencia (Cordero, 2015).

De lo señalado resulta que la definición jurisprudencial de hipoteca abierta es insuficiente, pues pone el acento en la futuridad
del crédito, lo cual es secundario, pues lo trascendente es que la garantía real asegure obligaciones indeterminadas en uno o más de
sus elementos (fuente, cuantía u obligado). Sin embargo, y como veremos más adelante, este escenario no es privativo de las garantías
reales accesorias a créditos bancarios, sino que su admisión se funda en el ordenamiento hipotecario civil común.

VIII. PERVIVENCIA DE LA HIPOTECA ABIERTA O SÁBANA, INCLUSIVE OTORGADA POR

TERCERO, A LA FECHA Y DURANTE LA VIGENCIA DE LAS LEYES N°S 27682, 27851 Y 28677

La Casación N° 240-2012-LAMBAYEQUE afirma la existencia de una tríada de regímenes hipotecarios relativos a la

hipoteca abierta o sábana, generados por la dación de las meritadas leyes. En las líneas siguientes, intentaremos refutar tal conclusión,
pues entendemos que el régimen siempre fue uno solo, con base en las disposiciones legales hipotecarias del Código Civil, con las
particularidades que anotaremos.

1. La hipoteca abierta o sábana conforme al texto primigenio del artículo 172 de la Ley N° 26702

El artículo 172 de la Ley N° 26702 –vigente desde el 9 de diciembre de 1996– tenía el siguiente tenor: “Con excepción de
las hipotecas vinculadas a instrumentos hipotecarios, los bienes dados en hipoteca, prenda o warrant a favor de una empresa del
sistema financiero respaldan todas las deudas y obligaciones directas o indirectas, existentes o futuras, asumidas para con ella
por quien los afecte en garantía o por el deudor, salvo estipulación en contrario”. El precepto imponía, como regla general, la
constitución de una garantía global, sábana, abierta o genérica, salvo pacto distinto, garantía que acomodaba holgadamente al concepto
que hemos propuesto: hipoteca que, al constituirse, cobertura obligaciones existentes o por existir, una o más de las cuales está
indeterminada en su cuantía o existencia o surgimiento.

Pero dicha hipoteca, insistimos, podía igualmente ser pactada entre personas naturales o jurídicas ajenas al sistema financiero,
con base en las normas hipotecarias del Código Civil sobre futuridad y determinabilidad del crédito asegurado. Significamos con esto
que el artículo 172 de la Ley N° 26702 no disciplinaba un tipo hipotecario distinto a la hipoteca gobernada por el Código Civil, sino
que imponía una cobertura determinada a favor del crédito bancario que hacía innecesario un pacto expreso (debido a que, como ya
dijimos, las operaciones bancarias son numerus clausus conforme el art. 221 de la Ley N° 26702), y en ello radicaba la diferencia con
el régimen común: en este sí era preciso que el hipotecante admita el carácter abierto o sábana de la garantía y que se expresen en el
negocio constitutivo uno o más de los criterios o fórmulas de determinabilidad ya reseñados.

2. La hipoteca abierta o sábana conforme al texto del artículo 172 de la Ley N° 26702, modificado por la Ley
N° 27682

Desde el 9 de marzo de 2002, y por efecto de la Ley N° 27682, la dicción del artículo 172 fue esta: “Los bienes dados en
hipoteca, prenda o warrant a favor de una empresa del sistema financiero solo respaldan las deudas y obligaciones expresamente
asumidas para con ella por quien los afecta en garantía. Es nulo todo pacto en contrario”.

En apariencia, quedaban así suprimidas las garantías abiertas, sábanas o globales a favor de dichas empresas. Lo paradójico
era que el entonces vigente artículo 1063 del Código Civil continuaba admitiendo la prenda genérica y, como ya hemos visto, el
(25)

mismo Código admitía la perfecta posibilidad de pactar una hipoteca que asegure múltiples obligaciones, ciertas, futuras o eventuales,
indeterminadas en su existencia o cuantía, pero determinables en función de ciertos criterios de determinabilidad.

El nuevo texto del artículo 172 de la Ley N° 26702 limitaba el aseguramiento solo a “las deudas y obligaciones expresamente
asumidas para con ella por quien los afecta en garantía”, sin establecer, siquiera implícitamente, identidad conceptual alguna entre
“obligación expresamente asumida” y “obligación determinada o determinable al momento de constituir el gravamen” u “obligación
presente”. De ahí que, al amparo del nuevo texto legal, era factible que una empresa del sistema financiero (y cualquier otra empresa
o sujeto) pactase una hipoteca que respaldase obligaciones futuras o eventuales (además de créditos ya nacidos) que fueran
determinables conforme a las cláusulas o fórmulas ya descritas, a condición de que dichas obligaciones fueran “expresamente
asumidas” por el hipotecante.

En rigor, la nueva dicción del modificado artículo 172 suprimía la regla general de la cobertura indeterminada de la hipoteca,
salvo pacto en distinto, y convertía este pacto en la nueva regla. Pero no por ello resultaba inválida la hipoteca abierta o sábana. Esto
es: pese a la “modificación” operada por la Ley N° 27682, del artículo 172 no se desprendía un sentido normativo diferente al que
contenía su texto original.

3. La hipoteca abierta o sábana conforme al texto del artículo 172 de la Ley N° 26702, modificado por la Ley
N° 27851

La segunda modificación del artículo 172 ocurrió el 22 de octubre de 2002, con la vigencia de la Ley N° 27851, que le asignó
el siguiente texto: “Los bienes dados en hipoteca, prenda o warrant a favor de una empresa del sistema financiero respaldan todas las
deudas y obligaciones propias, existentes o futuras asumidas para con ella por el deudor que los afecta en garantía, siempre que
así se estipule expresamente en el contrato. Cuando los bienes afectados en garantía a favor de una empresa del sistema financiero
son de propiedad distinta al deudor, estas solo respaldan las deudas y obligaciones del deudor que hubieran sido expresamente

28
señaladas por el otorgante de la garantía”. La Ley N° 27851 también derogó genéricamente todas las disposiciones opuestas a la
nueva norma.

Nuevamente, puede decirse de esta modificación lo mismo que se dijo de la que la precedió: las garantías dadas a favor de
las empresas del sistema financiero podían asegurar obligaciones ciertas, futuras o eventuales indeterminadas pero determinables
según las fórmulas estudiadas, siempre que así se estipule expresamente. Como esto mismo podían hacer los ajenos al sistema
financiero, resulta que, en puridad, la “modificación” no consistió sino en someter las garantías bancarias al régimen general del
Código Civil.

El escenario no cambiaba sustancialmente si el hipotecante era un tercero: este, al igual que el deudor, podía “señalar
expresamente” que garantizaba las obligaciones del deudor con arreglo a las citadas fórmulas o criterios de determinabilidad, y
quedaba satisfecha la nueva exigencia legal. No puede obviarse que el tercero hipotecante es garante de una obligación ajena, y que
ello justifica aplicarle analógicamente las reglas jurídicas previstas para otros garantes, como puede ser el fiador (Carpi, pp. 204-205).
Y es el caso que el artículo 1872 del Código Civil dispone que: “(p)uede prestarse fianza en garantía de obligaciones futuras
determinadas o determinables cuyo importe no sea aún conocido, pero no se puede reclamar contra el fiador hasta que la deuda
sea líquida”, sobre cuya aplicación analógica el tercero hipotecante puede garantizar créditos de terceros que tengan esas cualidades
de futuridad y determinabilidad.

De lo señalado resulta que las modificaciones introducidas por la LeyN° 27851 no alteraron la posibilidad de que el deudor
o un tercero constituyan garantías abiertas o sábanas a favor de una empresa del sistema financiero, de la misma forma que podían
hacerlo a favor de cualquier otro acreedor.

4. La hipoteca abierta o sábana luego de la derogación de las LeyesN° 27682 y 27851 por la Ley N° 28677

La expulsión del ordenamiento de tales leyes ocurrió el 1 de junio de 2006, sin que ello haya importado la reviviscencia del
texto original del artículo 172 de la Ley N° 26702, pues lo impide el tercer párrafo del artículo I del Título Preliminar del Código Civil
(“Por la derogación de una ley no recobran vigencia las que ella hubiere derogado”). Pero, demostrando que todo lo malo puede
empeorar, la Corte Suprema nos dice en la Casación N° 2402-2012-LAMBAYEQUE (fundamento 48) que, a consecuencia de la
derogación en cuestión, “quedó subsistente a la actualidad el texto primigenio del artículo 172 de la Ley de Bancos”.

Lo objetivo es que dicha ley no gobierna más un régimen específico de garantías a favor de las empresas del sistema
financiero, por lo cual aquellas se someten al régimen hipotecario común, el cual, que tanto hoy como ayer, admite la hipoteca abierta
o sábana, esto es, el aseguramiento de obligaciones plurales nacidas o futuras, pero inicialmente indeterminables en uno o más de sus
elementos, siempre que así se acuerde entre las partes y se expresen uno o más de los tres criterios de determinabilidad ya reseñados
(en contra: Del Risco, p. 195, y Ortega, p. 184).

Por lo demás, y como ya se anunció, es de recibo la aplicación analógica de las reglas legales pertinentes que gobiernan otras
garantías, como sería el artículo 1 de la Ley N° 28677, que dispone que la garantía mobiliaria tiene por objeto asegurar obligaciones
“de toda naturaleza”, presentes o futuras, determinadas o determinables, sujetas o no a modalidad, en tanto que su artículo 3.4 permite
que la garantía mobiliaria, obviamente mediante pacto, garantice “todas las obligaciones presentes o futuras asumidas con el
acreedor garantizado”.

Esta futuridad y determinabilidad de la obligación cubierta por la garantía mobiliaria son, como dijimos, las notas
configurantes de las garantías globales o sábanas, siempre que así sean “asumidas” por el deudor o garante. En tanto estos no lo
admitan, o no celebren los negocios previstos como fuentes de las obligaciones, ninguna obligación ingresará a la cobertura de dicha
garantía (como tampoco a la de una hipoteca). De ese modo, quedan descubiertas todas aquellas obligaciones que no tienen su origen
en la voluntad del deudor (como las deudas aquilianas, o las derivadas de pagos que el acreedor hipotecario haga a otro acreedor del
deudor).

5. La inexistencia de sucesivos regímenes hipotecarios privativos de las empresas del sistema financiero

Como hemos visto, la llamada hipoteca abierta, sábana, global o genérica no es creada por el artículo 172 de la Ley N° 26702,
sino que responde a las posibilidades y exigencias comunes a toda hipoteca de futuridad o eventualidad de las obligaciones aseguradas,
y de criterios o factores de determinabilidad que impidan que dicha garantía termine asegurando cualquier obligación, de cualquier
deudor, y cualquiera fuera su causa.

La dicción primera del aludido artículo 172 solo imponía ese tipo de cobertura, en defecto de pacto diferente, para las
garantías otorgadas a favor de las empresas del sistema financiero, mas todo lo concerniente a la futuridad del crédito y, especialmente,
a su determinabilidad, continuaba rigiéndose por el Código Civil.

Las modificaciones impuestas por las Leyes N° 27682 y N° 27851, en estricto, solo establecieron una regla inversa: solo por
voluntad expresa del deudor o del garante podía constituirse una garantía sábana, lo que en buena cuenta importaba sujetar aquella al
régimen general del Código Civil, el cual reclamaba siempre de un específico acuerdo que involucrara, también, los criterios que
hicieran determinables las obligaciones aseguradas. Por tanto, mal puede sostenerse la existencia de regímenes hipotecarios
diferenciados según los sucesivos textos del artículo 172 de la Ley N° 26702.

IX. CONCLUSIONES

1. La accesoriedad de la hipoteca respecto de una obligación predicada por los artículos 1097 y 1099.2 del Código Civil no
importa que esta deba existir al tiempo de constituirse aquella, pues cabe el aseguramiento de un crédito futuro o
incierto. Ni siquiera es exigible que exista la relación jurídica de la cual surgirá la o las obligaciones. La hipoteca es
accesoria porque sin un crédito que, además, no haya sido pagado, no sería una garantía eficaz o útil para el acreedor,
quien no podría instar la ejecución.

29
2. La hipoteca que asegura obligaciones futuras o eventuales es un derecho real cabal desde su inscripción, sin que su validez
o eficaz esté condicionada al surgimiento de aquellas, como erróneamente entiende la Corte Suprema.

3. Trátese de una obligación cierta, futura o eventual, debe ser determinable ex artículo 1099.2 del Código Civil, sea al
tiempo de constituirse la hipoteca o posteriormente (inclusive con motivo de su ejecución). Esta exigencia era y es
común a cualquier tipo de hipoteca, incluida las que se otorgaron o se otorgan hoy a favor de una empresa del sistema
financiero nacional.

4.Una obligación hipotecaria es determinable cuando su título constitutivo expresa una o más de las fórmulas o criterios:

a) Asegura las obligaciones cuya fuente en una relación jurídica material existente o futura,

b) Garantiza las obligaciones que puedan surgir de uno o varios tipos materiales (no necesariamente contratos) que resultan
especificados en el título;

c) Cubre las obligaciones que surjan de múltiples tipos materiales que responden a actos propios de la actividad negocial del
acreedor, que era –precisamente– la fórmula aplicable a las hipotecas otorgadas a favor de las empresas del sistema
financiero.

5. No es de recibo mencionar en el título constitutivo de la hipoteca la probable cuantía que alcanzará la obligación futura o
eventual, para hacerla determinable, exigencia que sin mayor apoyo jurídico contiene la Casación N° 2402-2012-
LAMBAYEQUE, pues siempre será incierto si la obligación surgió, o si extra registralmente ha sufrido alguna
incidencia o se ha extinguido.

6. La hipoteca abierta, sábana, global o genérica asegura obligaciones nacidas o futuras o eventuales, siempre, al tiempo de
su constitución, una o más de ellas sean indeterminadas en cuanto a su cuantía o su existencia.

7. Antes y después de la vigencia de la Ley N° 26702, incluidas sus modificaciones por las Leyes N° 27682 y N° 26851, la
hipoteca abierta, sábana, global y/o flotante podía constituirse a favor de las empresas del sistema financiero o de otros
acreedores. Derogadas estas dos últimas, no ha recobrado vigencia el texto original del artículo 172 de la Ley N°
26702, como sin justificación alguna sostiene la Casación N° 2402-2012-LAMBAYEQUE.

8. Hoy, la hipoteca en resguardo de un crédito bancario está sometida a las reglas del Código Civil, que reclaman tanto el
consentimiento del deudor y/o del hipotecante para que la garantía tenga el carácter de abierta, sábana o global, como
la precisión de uno o más criterios o fórmulas de determinabilidad.

30
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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12.CORDERO, E. (2015). “La constitución de la hipoteca inmobiliaria. Requisitos generales y modalidades”. En: CARRASCO, A. Tratado
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13.CORDERO, E. (2015). “La hipoteca flotante, la hipoteca en garantía de la obligación de interés, la hipoteca multidivisa y la hipoteca
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21.ORTEGA, M. (2013). “El principio de especialidad hipotecaria respecto del crédito garantizado. Problemática relativa a las obligaciones
(actualmente) inexistentes”. En: Ius et Veritas - Revista de Derecho, (46), pp. 164-85.

22.PÉREZ, A (1990). Garantías civiles. 1ª edición. Bogotá: Temis.

23.ROCA, R. y ROCA-SASTRE, L. (1998). Derecho hipotecario. Tomo VII. 8ª edición. Barcelona: Bosch.
(1)(*) “(...) El poder del dinero (...) creó un nuevo derecho consuetudinario para garantía del acreedor contra el deudor y para consagrar la explotación del pequeño agricultor por
el poseedor del dinero. Todas las campiñas del Ática estaban erizadas de postes hipotecarios en los cuales estaba escrito que los fundos donde se veían puestos, hallábanse
empeñados a fulano o mengano por tanto o cuánto dinero. (...). Y aún más: cuando el producto de la venta del lote de tierra no bastaba para cubrir el importe de la deuda,
o cuando se contraía la deuda sin asegurarla (...), el deudor tenía que vender a sus hijos como esclavos en el extranjero para satisfacer por completo al acreedor (...)” (F.
ENGELS, El origen de la familia, la propiedad privada y el Estado).
“Con la casa y el corazón desahuciado con el bolsillo vacío y el alma hueca y todavía a la deuda encadenado de la trampa mortal de la hipoteca” (P. DOBLAS,
Soneto hipotecario).
(**) Juez superior titular de la Corte Superior de Justicia de La Libertad. Ex registrador público y ex vocal titular del Tribunal Registral. Con estudios de maestría en Derecho
Civil en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la Universidad Nacional de Trujillo, y en Política Jurisdiccional en la Pontificia Universidad Católica del
Perú. Cursos de especialización en Derecho Mercantil y de Formación Judicial Especializada, ambos en la Escuela Judicial del Poder Judicial de España.
Código Civil
Artículo 1104.- La hipoteca puede garantizar una obligación futura o eventual.
(2) No obstante, ese efecto extintivo no se produce de pleno derecho: es preciso cancelar la inscripción de la hipoteca en el Registro. De lo contrario, el juego de las reglas
registrales puede dar lugar a que el crédito hipotecario (vigente tabularmente) sea transferido a un tercero que pueda instar la ejecución y contra quien no pueda oponerse
la cancelación no inscrita.
(3) “3º. El Banco ha presentado al proceso, además, el pagaré insoluto (...) en el cual se consigna a doña Rosa Esther Quezada Tapia como una de las obligadas principales del
mismo, ello para acreditar la suma puesta a cobro, pese a que tal hecho no resultaba necesario, toda vez que la presente acción no es un proceso ejecutivo de pago de
soles sino un proceso de ejecución de garantías”.
(4) “En caso de un mutuo con garantía hipotecaria, el acto materia de inscripción registral lo constituye la hipoteca, por lo que no procede la calificación del contrato de mutuo”.

31
(5) Es el caso típico de la hipoteca que se constituye para asegurar las obligaciones derivadas del uso de una línea de crédito. Respecto a ella, el Tribunal Registral estableció que:
“(u)na línea de crédito consiste en el compromiso u obligación que asume una persona o empresa (generalmente del sistema financiero) de otorgar créditos, bajo diversas
modalidades, a solicitud del acreditado, hasta por determinado plazo y/o monto máximo. Se trata de un simple compromiso de quien se obliga de conceder crédito a su
contraparte, cuando esta lo solicite, siendo generalmente potestativo de aquel si lo hace o no. Es claro, entonces, que la celebración de un contrato de línea de crédito no
da lugar al nacimiento inmediato y directo de obligaciones a cargo del acreditado, pues aquellas recién surgirán cuando este solicite el crédito y le sea otorgado.
Consiguientemente, las obligaciones que pueden derivarse de un contrato de línea de crédito son siempre eventuales, ya que no existe certeza alguna acerca de su futura
existencia, pues puede suceder que el acreditado nunca haga uso de la línea de crédito o que no nazcan las obligaciones, sea porque nunca solicitó crédito o porque,
habiéndolos solicitados, no le fueron concedidos” (Resolución N° 136-2004-SUNARP-TR-T, fundamento 2).
(6) El artículo 117 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios (aprobado por Resolución N° 097-2013-SUNARP/SN) prevé la inscripción del posterior nacimiento
de la obligación futura o eventual, al disponer que: “(...) podrá ampliarse el asiento de inscripción de la hipoteca haciendo constar el nacimiento de la obligación
garantizada (...)”.
(7) Código Civil
Artículo 1108.- La escritura de constitución de hipoteca para garantizar títulos trasmisibles por endoso o al portador, consignará, además de las circunstancias propias de la
constitución de hipoteca, las relativas al número y valor de los títulos que se emitan y que garanticen la hipoteca; la serie o series a que correspondan; la fecha o fechas
de la emisión; el plazo y forma en que deben ser amortizados; la designación de un fideicomisario; y las demás que sirvan para determinar las condiciones de dichos
títulos.
(8) Código Civil
Artículo 2012.- Se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones.
(9) Así sería, por ejemplo, la hipoteca que asegura la devolución de S/.100,000.00 por parte del deudor hipotecante en el plazo de 24 meses contados desde el 01 de agosto del
2013, en cuotas mensuales de S/.4,166.67, con una tasa de interés nominal compensatoria mensual y fija de 0.5% equivalente a S/.500.00. Como todas estas circunstancias
obran en el respectivo asiento de inscripción de la hipoteca, cualquier persona puede, por ejemplo, determinar que en el décimo mes el crédito asciende a S/.105,000.00
(capital de S/.100,000.00 más intereses por S/.5,000.00), y que ese mismo monto es el de la hipoteca. El mismo cálculo puede hacerse en cualquiera de los 24 meses
con igual posibilidad de conocer la cuantía de lo adeudado y, por ende, de la garantía real.
(10) Código Procesal Civil
Artículo 720.- Procedencia
1. Procede la ejecución de garantías reales, siempre que su constitución cumpla con las formalidades que la ley prescribe y la obligación garantizada se encuentre
contenida en el mismo documento o en cualquier otro título ejecutivo.
(...)
(11) Ejemplo de ella sería la hipoteca que asegura hasta por S/.150,000.00 las obligaciones derivadas de la línea de crédito concedida al hipotecante para compra de mercadería
fabricada por el acreedor, en cuyo caso las obligaciones son eventuales (el hipotecante puede o no hacer uso de la línea de crédito, pero las obligaciones –si surgieran–
serían determinables en su existencia y cuantía al conocerse su fuente).
(12) Código Civil
Artículo 1099.- Son requisitos para la validez de la hipoteca:
(...)
2. Que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable.
(...)
(13) Código Civil
Artículo 1104.- La hipoteca puede garantizar una obligación futura o eventual.
(14) Código Civil
Artículo 1108.- La escritura de constitución de hipoteca para garantizar títulos trasmisibles por endoso o al portador, consignará, además de las circunstancias
propias de la constitución de hipoteca, las relativas al número y valor de los títulos que se emitan y que garanticen la hipoteca; la serie o series a que
correspondan; la fecha o fechas de la emisión; el plazo y forma en que deben ser amortizados; la designación de un fideicomisario; y las demás que sirvan para
determinar las condiciones de dichos títulos.
(15) Es el caso regulado por el texto inicial del artículo 720.1 del Código Procesal Civil: “(p)rocede la ejecución de garantías reales, siempre que su constitución cumpla con las
formalidades que la ley prescribe y la obligación garantizada se encuentre contenida en el mismo documento (...)”.
(16) Que es el segundo supuesto regulado por el aludido artículo 720.1: “(p)rocede la ejecución de garantías reales, siempre que su constitución cumpla con las formalidades que
la ley prescribe y la obligación garantizada se encuentre contenida en el mismo documento o en cualquier otro título ejecutivo”.
(17) Para las hipotecas de tráfico.
(18) Para las hipotecas de seguridad.
(19) Hipoteca discutida en la Resolución N° 128-2003-SUNARP-TR-T dictada por la 4ª Sala del Tribunal Registral. Disponible en: https://www.sunarp.gob.pe/busqueda/index.asp
(20) Hipoteca discutida en la Resolución N° 007-2005-SUNARP-TR-T dictada por la 4ª Sala del Tribunal Registral. Disponible en: https://www.sunarp.gob.pe/busqueda/index.asp
.
(21) El Sexto Pleno Casatorio que comentamos admite esta fórmula de determinabilidad. Así, en el fundamento 47 de la Casación N° 2402-2012-LAMBAYEQUE, la Corte
Suprema sostiene que la garantía sábana garantiza obligaciones “que por cuestiones de las operaciones comerciales habituales puedan desembolsarse o concretarse en
el futuro”.
(22) Al respecto, el artículo 1356 del Código Civil establece que las disposiciones de la ley sobre contratos son supletorias de la voluntad de las partes.
(23) Ley N° 26702

32
 Artículo 221.- Operaciones y servicios
Las empresas podrán realizar las siguientes operaciones y servicios, de acuerdo a lo dispuesto por el capítulo I del título IV de esta sección segunda:
1. Recibir depósitos a la vista;
2. Recibir depósitos a plazo y de ahorros, así como en custodia;
3. a) Otorgar sobregiros o avances en cuentas corrientes;
b) Otorgar créditos directos, con o sin garantía;
4. Descontar y conceder adelantos sobre letras de cambio, pagarés y otros documentos comprobatorios de deuda;
5. Conceder préstamos hipotecarios y prendarios; y, en relación con ellos, emitir títulos valores, instrumentos hipotecarios y prendarios, tanto en moneda
nacional como extranjera;
5-A Conceder préstamos en la modalidad de hipoteca inversa, y con relación a estos emitir títulos valores e instrumentos hipotecarios tanto en moneda nacional
como extranjera;
6. Otorgar avales, fianzas y otras garantías, inclusive en favor de otras empresas del sistema financiero;
7. Emitir, avisar, confirmar y negociar cartas de crédito, a la vista o a plazo, de acuerdo con los usos internacionales y en general canalizar operaciones de
comercio exterior;
8. Actuar en sindicación con otras empresas para otorgar créditos y garantías, bajo las responsabilidades que se contemplen en el convenio respectivo;
9. Adquirir y negociar certificados de depósito emitidos por una empresa, instrumentos hipotecarios, warrants y letras de cambio provenientes de
transacciones comerciales;
10. Realizar operaciones de factoring;
11. Realizar operaciones de crédito con empresas del país, así como efectuar depósitos en ellas;
12. Realizar operaciones de crédito con bancos y financieras del exterior, así como efectuar depósitos en unos y otros;
13. Comprar, conservar y vender acciones de bancos u otras instituciones del exterior que operen en la intermediación financiera o en el mercado de valores,
o sean auxiliares de unas u otras, con el fin de otorgar alcance internacional a sus actividades. Tratándose de la compra de estas acciones, en un
porcentaje superior al tres por ciento (3%) del patrimonio del receptor, se requiere de autorización previa de la Superintendencia;
14. Emitir y colocar bonos, en moneda nacional o extranjera, incluidos los ordinarios, los convertibles, los de arrendamiento financiero, y los subordinados de
diversos tipos y en diversas monedas, así como pagarés, certificados de depósito negociables o no negociables, y demás instrumentos representativos de
obligaciones, siempre que sean de su propia emisión;
15. Aceptar letras de cambio a plazo, originadas en transacciones comerciales;
16. Efectuar operaciones con commodities y con productos financieros derivados, tales como forwards, futuros, swaps, opciones, derivados crediticios u otros
instrumentos o contratos de derivados, conforme a las normas que emita la Superintendencia;
17. Adquirir, conservar y vender valores representativos de capital que se negocien en algún mecanismo centralizado de negociación e instrumentos
representativos de deuda privada, conforme a las normas que emita la Superintendencia;
18. Adquirir, conservar y vender acciones de las sociedades que tengan por objeto brindar servicios complementarios o auxiliares, a las empresas y/o a sus
subsidiarias;
19. Adquirir, conservar y vender, en condición de partícipes, certificados de participación en los fondos mutuos y fondos de inversión;
20. Comprar, conservar y vender títulos representativos de la deuda pública, interna y externa, así como obligaciones del Banco Central;
21. Comprar, conservar y vender bonos y otros títulos emitidos por organismos multilaterales de crédito de los que el país sea miembro;
22. Comprar, conservar y vender títulos de la deuda de los gobiernos conforme a las normas que emita la Superintendencia ;
23. Operar en moneda extranjera;
24. Emitir certificados bancarios en moneda extranjera y efectuar cambios internacionales;
25. Servir de agente financiero para la colocación y la inversión en el país de recursos externos;
26. Celebrar contratos de compra o de venta de cartera;
27. Realizar operaciones de financiamiento estructurado y participar en procesos de titulización, sujetándose a lo dispuesto en la Ley del Mercado de Valores;
28. Adquirir los bienes inmuebles, mobiliario y equipo;
29. Efectuar cobros, pagos y transferencias de fondos, así como emitir giros contra sus propias oficinas y/o bancos corresponsales;
30. a) Emitir cheques de gerencia;
b) Emitir órdenes de pago;
31. Emitir cheques de viajero;
32. Aceptar y cumplir las comisiones de confianza que se detalla en el artículo 275;
33. Recibir valores, documentos y objetos en custodia, así como dar en alquiler cajas de seguridad;
34. Expedir y administrar tarjetas de crédito y de débito;
35. Realizar operaciones de arrendamiento financiero y de capitalización inmobiliaria;
36. Promover operaciones de comercio exterior así como prestar asesoría integral en esa materia;
37. Suscribir transitoriamente primeras emisiones de valores con garantías parcial o total de su colocación;
38. Prestar servicios de asesoría financiera sin que ello implique manejo de dinero de sus clientes o de portafolios de inversiones por cuenta de estos;
39. Actuar como fiduciarios en fideicomisos;
40. Comprar, mantener y vender oro;
41. Otorgar créditos pignoraticios con alhajas u otros objetos de oro y plata;
42. Emitir dinero electrónico
43. Actuar como originadores en procesos de titulización mediante la transferencia de bienes muebles, inmuebles, créditos y/o dinero, estando facultadas a
constituir sociedades de propósito especial;
44. Todas las demás operaciones y servicios, siempre que cumplan con los requisitos establecidos por la Superintendencia mediante normas de carácter general, con
opinión previa del Banco Central. Para el efecto, la empresa comunicará a la Superintendencia las características del nuevo instrumento, producto o
servicio financiero. La Superintendencia emitirá su pronunciamiento dentro de los treinta (30) días de presentada la solicitud por la empresa.
(24) “48. La legislación del Sistema Financiero al igual que civil, regulan la hipoteca respecto a obligaciones futuras”.
(25) Dicho precepto establecía que: “(l)a prenda que garantiza una deuda sirve de igual garantía a otra que se contraiga entre los mismos acreedor y deudor, siempre que la nueva
deuda conste por escrito de fecha cierta”. Nótese la naturaleza global de esta figura prendaria, pues la ulterior obligación quedaba cubierta sin necesidad de pacto expreso
y, sobre todo, al momento de su constitución los elementos de determinabilidad de dicha obligación bien podían ser desconocidos por las mismas partes y por los
terceros.

33
 CUANDO EL PLENO VA PERDIENDO PLENITUD

COMENTARIOS AL II PLENO CASATORIO CIVIL(CASACIÓN Nº 2229-2008-

LAMBAYEQUE)

Reynaldo Mario Tantaleán Odar (*)

I. INTRODUCCIÓN

Ingresar a estudiar el primer pleno casatorio fue una labor intrigante y hasta esperanzadora. Nosotros creíamos que el primer
pleno casatorio traería muchas soluciones a las grandes dificultades interpretativas y aplicativas manifestadas en materia de
responsabilidad civil. Lamentablemente no fue así. El pleno generó demasiada expectativa para el resultado que se nos brindó.

Aun así, la convocatoria al siguiente pleno casatorio de la historia peruana generaba un espíritu de incertidumbre. Por un
lado estaba su magro antecedente: una doctrina jurisprudencial que no aportaba gran cosa; pero por el otro lado estaba una de las
temáticas más comprometedoras y problemáticas del Derecho Civil patrimonial como es la prescripción adquisitiva de dominio.

Cuál no será la desazón de quienes nos dedicamos a la labor académica jurídica, cuando vemos que el esfuerzo desplegado
en reunir a todos los magistrados supremos y el ingreso al análisis de una figura tan compleja en su realidad aplicativa generan como
resultado apenas unas cuantas líneas que bien pudieron ubicarse en cualquier texto serio de Derechos Reales . El sinsabor se acrecienta
(1)

cuando en el desarrollo del fallo se trabajan notablemente algunas instituciones, descuidando otras tantas que bien podrían haber
ilustrado al mundo jurídico peruano, al menos como fundamentos de una sentencia casatoria.

Como se verá, el caso real no es complejo, y ello se refleja en que el acuerdo plenario es acogido por unanimidad.

II. REMINISCENCIA DE LOS HECHOS

En 1943 don Rafael Agustín Llúncor Castellanos entró en posesión del inmueble ubicado en la Calle María Ízaga Nº 126
(luego 769) en Lambayeque, gracias a la entrega efectuada por doña María Eugenia Yzaga de Pardo, en reconocimiento por los
servicios laborales que le prestaba. Tal bien lo siguió conduciendo don Rafael Llúncor por más de 60 años, a tal punto que allí nacieron
sus hijos, manteniendo dicho bien como único patrimonio.

Debido al excesivo tiempo en posesión del inmueble, don Rafael Llúncor y su hija Gladys Filomena Llúncor Moloche
demandaron la prescripción adquisitiva de dominio del bien señalado.

No obstante, el inmueble a usucapir estaba en conflicto, respecto a quién era su verdadero propietario, entre la familia Arbulú
Arbulú y la familia Cepeda Yzaga, motivo por el cual ambas partes figuran como demandados en la tramitación.

En el escrito de demanda los accionantes indican que quienes figuran como titulares registrales –o sea los señores Arbulú
Arbulú– jamás han ocupado el inmueble, y más bien, de modo temerario, incluyeron su extensión en las de otro predio.

Al contestar la demanda, don Hugo Jesús Arbulú Arbulú asegura que los demandantes conocen perfectamente que el bien
tiene dueño y cuya propiedad les pertenece, lo que se prueba con la inscripción registral respectiva.

Por su parte, en la contestación hecha por don Guillermo Cepeda Yzaga se aduce que los demandantes poseen el bien pero a
título de arrendatarios y no de propietarios, por lo cual no podrían adquirir el bien vía usucapión. Incluso se dice que los linderos del
bien habrían sido rectificados a su favor, agregando que hacia 1998 iniciaron un proceso de desalojo por falta de pago contra los ahora
demandantes, trámite que concluyó por conciliación extraprocesal.

En la sentencia emitida por el Cuarto Juzgado Civil de Lambayeque el 1 de junio de 2006 se declaró infundada la demanda,
ya que se probó que el demandante había reconocido que ocupaba el inmueble como inquilino, y que, además conocía del proceso de
rectificación de áreas, iniciado por los propietarios, por lo que no se contaba con la cualidad de poseedor a título de propietario, a
efectos de usucapir. En el mismo fallo se concluye que doña Gladys Llúncor posee la condición de servidora de la posesión, según el
artículo 897 del Código Civil, motivo por el cual tampoco está en aptitud para prescribir el bien.

Ante esto, doña Gladys Llúncor apeló la sentencia y consiguió que la Primera Sala Civil de Lambayeque declarase nula la
sentencia ordenando un nuevo fallo debido a que, al haberse determinado que la apelante tenía la condición de servidora de la posesión,
se había vulnerado su derecho de defensa, pues tal situación no fue expuesta como fundamento de la contestación de la demanda, ni
fijada como punto controvertido.

Por tal motivo, hacia el 30 de enero de 2007 el juzgado de origen dictó la nueva sentencia, declarando infundada la demanda,
por estimar que quien ejercía la posesión realmente era don Rafael Llúncor, y no doña Gladys Llúncor por haber vivido en calidad de

34
hija en dicho bien, razón por la cual no cuenta con la calidad requerida consistente en conducirse como propietaria. Además, según la
demanda, se pretendería crear la singular figura de dos poseedores en forma paralela y universal de un mismo bien, ambos con derechos
independientes para usucapir, lo que se torna en un imposible.

Ante la nueva apelación, la Primera Sala Civil de Lambayeque confirmó la sentencia de primera instancia, agregando que el
acto de posesión como propietario debe ser de manera exclusiva y excluyente, apoyando su resolución en la Casación Nº 3140-2000.

Con todo lo acontecido, doña Gladys Llúncor interpuso Recurso de Casación, sobre la base de tres causales. La primera
refería la contravención a las reglas del silogismo jurídico y de la inferencia, desde que se amparó la pretensión con base en una
sentencia de casación que no goza de calidad vinculante. La segunda causal aludía a la errónea interpretación del artículo 950 del
Código Civil, desde que se crea un nuevo requisito legal al impedir a un coposeedor prescribir, por lo cual se transgrede el principio
de no-discriminación y el estatus de derecho sustantivo que tiene la coposesión según el artículo 899 del Código Civil. Y, en fin, la
última causal alude a la inaplicación del mencionado artículo 899 donde se regula la figura de la coposesión.

III. ANÁLISIS PROCESAL DEL PLENO CASATORIO

1. ¿Es ilegal el pleno casatorio?

El profesor Ticona Postigo (1998, p. 79) enseña que para que un proceso sea justo, el juzgador debe ser competente, lo que
no significa sino que debe ser el juez natural que la Constitución garantiza conforme a las reglas de la competencia.

En efecto, para cada proceso y para cada instancia existe un juzgador predeterminado o preestablecido, motivo por el cual
no se puede desviar la resolución de un caso, del juez estipulado de manera previa.

El profesor Jesús González Pérez (2001, p. 175 y ss.) nos habla de un juez predeterminado, lo que implica que el caso se
resuelva por un juez ordinario. Por lo que es necesario que el juez sea aquel al que corresponde su conocimiento según las normas
vigentes con anterioridad.

Para entender un poco más sobre lo dicho, es necesario recordar lo mandado por el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución
Política estatal:

“Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

(...)

3. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de
los previamente establecidos, ni juzgados por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas
al efecto, cualquiera sea su denominación”. (Énfasis agregado).

Siguiendo la misma línea, en el artículo 28 del Código Procesal Civil se estipula que la competencia funcional queda sujeta
a las disposiciones de la Constitución, de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del propio Código. Así las cosas, del contenido del
artículo 384º se sabe que el recurso de casación es resuelto exclusivamente por la Corte Suprema.

Ahora bien, partiendo de lo dicho, preliminarmente tendríamos que el ente competente para conocer el recurso de casación
serían los vocales supremos, pero por la especialidad, tendría que ser los vocales civiles, que es lo que ocurre en toda resolución de
conflicto que va en vía casatoria.

Algo de ello fluye de la lectura de los artículos del Código Procesal Civil 5 y 49 (que predeterminan la jurisdicción civil a
los magistrados civiles), 7 (que prohíbe al juez civil delegar la competencia en otro), y 8 (que prohíbe la modificación de la
competencia inicial generada por la situación de hecho existente al momento de la demanda).

Ahora bien, hay que tener presente que el pleno casatorio no es otra cosa que la reunión de la Corte Suprema en Sala Plena
para evaluar un caso. Dicho en términos sencillos, participan de un pleno todos los magistrados, incluidos los vocales supremos, verbi
gracia, penales.

Luego, en un pleno de naturaleza eminentemente civil, ingresan a resolver el caso los magistrados de otras especialidades,
como acontece con los vocales supremos penales.

Por consiguiente, se podría decir que el pleno casatorio atentaría contra la Constitución desde que desnaturaliza la función
natural del juez, máxime si la materia tiene que ser resuelta por vocales especializados en el tema civil. En consecuencia, el pleno
casatorio sería, preliminarmente, ilegítimo e ilegal.

Ad empero, en realidad nos parece que el pleno casatorio sí es legal, aunque no muy legítimo que digamos.

En efecto, en el artículo 5 del Código Procesal Civil se estipula que:

“Corresponde a los órganos jurisdiccionales civiles el conocimiento de todo aquello que no esté atribuido por la ley a otros
órganos jurisdiccionales”. (Énfasis agregado).

Además, en el artículo 6 del mismo cuerpo normativo se consagra que:

“La competencia solo puede ser establecida por la ley”. (Énfasis agregado).

Por lo dicho, se tiene claro que cuando un proceso va en casación a la Corte Suprema, quienes tienen que resolverlo son los
vocales conformantes de la Corte Suprema, cosa que ciertamente ocurre en el pleno casatorio.

Al respecto, se ha dicho que no se infringe la exigencia del juez natural por el hecho de atribuir el conocimiento de ciertos
casos a órganos jurisdiccionales centrales cuya jurisdicción se extienda a todo el territorio nacional (González Pérez 2001, p. 177).

35
 Y, además hay que entender que en el primer párrafo del artículo 400 del Código Procesal Civil se estipula que:

“Cuando una de las Salas lo solicite, en atención a la naturaleza de la decisión a tomar en un caso concreto, se reunirán los
Vocales en Sala Plena para discutirlo y resolverlo”.

Y ello se puede apoyar en que el órgano judicial tiene que estar creado previamente por la norma jurídica, y que, además,
anticipadamente ya se le invistió de la competencia respectiva (González Pérez 2001, p. 179).

Así, es evidente que en el caso del pleno en estudio –así como en el caso del pleno casatorio anterior–, se presenta
fácticamente el supuesto postulado.

Desde luego y como se puede ver, se exige primero que una de las salas solicite la reunión plena de los vocales supremos. Y
aunque discrepemos con lo prescrito, se estipula que la reunión invocada para todos los vocales supremos se dirige a discutir un caso
puntual e, incluso, hasta para resolverlo.

Esta prescripción –legalmente hablando– no violentaría el tratamiento de la competencia desde que se trata de un supuesto
súper-especial donde se atribuye competencia a magistrados desvinculados del área especializada.

En realidad, no habría por qué escandalizarse mucho de ello, pues, en la realidad, verbi gracia, cuando se decreta la nulidad
de un juicio oral, se debe constituir una nueva sala penal, la cual, en más de una oportunidad, llega a conformarse por magistrados,
por ejemplo, civiles.

No obstante, partiendo desde un punto de vista de legitimación, pareciera que lo ideal sería, de hecho, que el pleno se
conforme por las vocales de la especialidad.

Algo de ello fluye del 4 párrafo del artículo 400 donde se prescribe que:

“El pleno casatorio será obligatorio cuando se conozca que otra Sala está interpretando o aplicando una norma en un sentido
determinado”.

Es incontrovertible que la otra sala tiene que ser una sala civil, con lo que se puede colegir que el acuerdo plenario debiera
tomarse únicamente entre los vocales de la especialidad.

Ergo, el pleno casatorio, si bien –a nuestro modesto entender– está arreglado a ley, no se ajusta a los cánones legitimadores
procesales, razón por la cual, sería conveniente intentar una modificación en la redacción del texto a fin de que se involucren en el
estudio del caso, exclusivamente, los magistrados de la especialidad, máxime si se recuerda que el pleno, sobre todo, va a resolver
definitivamente el caso, generando postulados vinculantes.

O, en defecto de lo dicho, el pleno podría reunirse para postular la doctrina jurisprudencial vinculante ante un tema
controvertido, sin que necesariamente se ingrese a resolver un caso en concreto; todo ello a efectos de no vulnerar los principios del
juez natural y la vía preestablecida vigentes en nuestro sistema jurídico.

2. Litisconsorcio necesario activo

Ingresando a otro punto, en el fallo se intenta dilucidar si es que estamos ante un litisconsorcio necesario activo o no. Para
ello se afirma que el fundamento de tal institución se debe buscar fuera del Derecho Procesal, aseveración que estimamos acertada.

Ciertamente, para que se manifieste un supuesto de litisconsorcio necesario pasivo en el caso puntual, se debe verificar si los
coposeedores poseen en el mismo grado el bien.

En el fallo queda claro que ni el señor Rafael Llúncor ni su familia podían haber poseído el bien a título de propietarios,
porque sabían que la titularidad de la propiedad le correspondía a otra persona, y así se comportaban.

Por todo ello se entiende que ninguno de los accionantes viene conduciéndose como poseedor a título de propietario del
predio materia de litigio. Además, entre ellos no existe el mismo nivel de posesión, por lo que no se da la figura del litisconsorte
necesario activo.

No obstante, en el fallo existe una contradicción notoria.

En el fundamento 54 se afirma que don Rafael Llúncor tiene un derecho sobre el bien, consistente en el derecho real de
habitación, por lo que no tiene posesión a título propio y menos como propietario al existir una posesión mediata. Pero contrariamente,
en el fundamento 57 se dice que el citado señor no estuvo gozando del derecho de habitación, sino que el inmueble le fue dado en
arrendamiento.

Además de esta contradicción, lo extraño es que previamente en el fundamento 38 se afirmó que el arrendamiento, en el
fondo, implica que el arrendatario ejerza el derecho de uso y habitación sobre el inmueble que ocupa como casa habitación, postulado
que es ratificado en la parte final del mismo fundamento 57.

Y la contradicción se acrecienta cuando, en el mismo fundamento 57, se concluye que la hija no tiene la calidad de poseedora
toda vez que viene ocupando el inmueble en virtud a la extensión del derecho de uso del que goza su señor padre; olvidando que el
derecho de uso tiene como una de sus manifestaciones el de habitación.

3. La notificación del titular registral

Según los datos del caso, registralmente el bien figura a nombre de la familia Arbulú Arbulú, razón por la cual ellos debieron
ser incorporados al proceso, como efectivamente se realizó.

36
 Este tratamiento está previsto en el Precedente de Observancia Obligatoria aprobado por el Tribunal Registral en su XXVII
y XXVIII Pleno, referido al emplazamiento del titular registral en los procedimientos de usucapión, donde se estableció como
precedente de observancia obligatoria lo siguiente:

“Se encuentra dentro del ámbito de la calificación registral del título que contiene la declaración de adquisición de la
propiedad mediante prescripción, la evaluación de la adecuación del título presentado con los asientos registrales, lo cual
implica verificar que el proceso judicial o el procedimiento notarial se haya seguido contra el titular registral de dominio
cuando el predio se encuentre inscrito; para ello bastará constatar que el referido titular aparezca como demandado o
emplazado en el proceso respectivo” .(2)

En consecuencia, en toda tramitación de usucapión de un bien registrado debe figurar entre los demandados quien ostente la
calidad de titular registral del bien. Todo ello a fin de evitar dificultades, por ejemplo, al momento de pretender inscribir el bien a
nombre del usucapiente.

4. La vulneración de las reglas del silogismo jurídico

Como ya se anticipó, entre los fundamentos del recurso de casación se señala que la sentencia impugnada vulnera las reglas
del silogismo jurídico y de la inferencia, dado que se sustenta en una sola sentencia de casación, arribando a una conclusión inviable,
a partir de la redacción del artículo 950 del Código Civil.

Es decir, según la recurrente, los requisitos para usucapir están claramente señalados en el artículo 950, pero los magistrados
recurridos introducen un requisito más, el cual deviene en ajeno a los requisitos legales. Pero lo peor del caso –según la recurrente–
es que dicho requisito se introduce partiendo de una sola ejecutoria, o sea, se arriba a la conclusión errada desde que se la hace
depender de una sola sentencia casatoria, la cual, como es bien sabido, no posee calidad vinculante per se.

Para la recurrente, entonces, el juzgador se habría sustentado en una sentencia casatoria que no tiene fuerza vinculante de
acuerdo a lo dispuesto por el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por lo que su inferencia sería falaz.

Afortunadamente y de modo acertado, la vocalía suprema concluye en que la recurrencia que hace la sala superior a la
cuestionada casación no se configura como un elemento basilar del fallo, sino que es utilizada como un simple argumento de autoridad,
es decir, como un argumento de apoyo para sus elucubraciones. Por ello, aun en el hipotético de no haberse mencionado tal casación,
se habría arribado al mismo resultado.

IV. ANÁLISIS SUSTANCIAL DEL PLENO CASATORIO

Para el análisis de fondo del fallo trabajaremos con el orden de los requisitos propuestos por nuestro codificador para la
usucapión, y los estudiaremos concordando cada uno de ellos con lo resuelto en la sentencia que nos ocupa; para luego analizar otras
figuras alternas de índole sustantivo. Evidentemente incidiremos en las partes cruciales del fallo.

1. Posesión continua

Los magistrados supremos aseveran que la posesión continua es la que se ejerce sin intermitencias, es decir, de manera
ininterrumpida.

En el caso puntual, este requisito no entra a mayor discusión, pues ha quedado prácticamente probado que los demandantes
sí habrían poseído el inmueble de modo continuo.

Además, dicha posesión no habría sido interrumpida, pues el proceso de desalojo terminó por conciliación, y no sería
aplicable el único supuesto previsto por nuestro Código de modo taxativo como es el redactado en el artículo 953, donde se consagra
que se interrumpe el decurso prescriptorio si es que el poseedor pierde efectivamente la posesión o es privado de ella, a menos que la
llegue a recuperar antes de un año o por sentencia por la cual se la restituyesen.

No obstante lo dicho, también es medianamente conocido que la prescripción tanto extintiva como la adquisitiva, pese a estar
reguladas en partes distintas en nuestra codificación, se sustentan en los mismos fundamentos objetivos: en esencia el decurso
temporal. Así las cosas, no es del todo descabellado aplicar supletoriamente la regulación de la prescripción extintiva a la usucapiva.

En consecuencia, si se revisa el artículo 1996 del Código Civil, nos encontraremos con algunos supuestos de interrupción
del plazo prescriptorio, lo cual alteraría notablemente la continuidad de la posesión.

Entre los supuestos previstos tenemos el caso del reconocimiento de la obligación, que interpretada extensivamente a la
usucapión encajaría en el caso en el que el poseedor reconociese la propiedad en otro sujeto. Afortunadamente, a tal supuesto se puede
ingresar al evaluar la posesión con animus domini.

Otro de los supuestos consiste en la materialización de actos por parte del interesado (en este caso el propietario) a efectos
de hacer conocer al poseedor el interés que se tiene sobre el bien. Ello se colige de los incisos 2 y 3 del artículo citado, referidos
respectivamente a la intimación y a la citación con la demanda u otro acto con efectos notificatorios.

En el caso concreto, sí ha existido más de un acto con el cual se puso en conocimiento del poseedor el interés en ejercer la
propiedad por parte de los reales propietarios, lo cual habría podido alterar el decurso prescriptorio.

Por último, basta agregar que estos supuestos de interrupción son susceptibles de ingresar también en la esfera de la
pacificidad de la posesión.

37
2. Posesión pacífica

El otro requisito de la posesión a fin de usucapir es que ella se desenvuelva de modo pacífico, o sea de manera inalterable,
sin agitaciones.

Entre los puntos dados a conocer, encontramos que hacia el numeral 5 de la introducción del fallo se indica que en 1998 se
habría iniciado un desalojo por falta de pago contra los demandantes, y cuyo resultado concluyó por conciliación extraprocesal.

Este acto, como ya se reseñó líneas arriba, comienza a cuestionar si la posesión se llevó o no de modo pacífico, a tal punto
que, también como anticipamos, se habría presentado un supuesto de interrupción del decurso prescriptorio.

Lamentablemente, sobre tal tema no tenemos pronunciamiento alguno, posiblemente debido a que no se ingresa a discutir
tal punto como controvertido.

3. Posesión pública

La posesión pública es conceptualizada de modo correcto en el fallo. Allí se asevera que ella implica la no recurrencia a la
clandestinidad, de manera que el ejercicio de la posesión no debe efectuarse solapadamente.

Pero lo llamativo de la sentencia es que se diga que si bien el usucapiente es un contradictor del propietario o poseedor
anterior, resulta necesario que la posesión sea ejercida de manera que pueda ser conocida por estos, para que puedan oponerse a ella
si esa es su voluntad.

A nuestro parecer, no es necesario que la posesión se ejerza de manera que el verdadero propietario (o antiguo poseedor)
pueda enterarse para oponerse. Bastará con que el ejercicio de la posesión se la efectúe de una manera regular, como lo haría un sujeto
de razonar medio. Con ese ejercicio dentro de lo racional, cualquier sujeto estará en la posibilidad de enterarse de lo acontecido.

4. Posesión con animus domini

En realidad uno de los temas de fondo de la casación y que da origen al pleno casatorio es el referido a la posesión en calidad
de propietario del bien a usucapir.

Para poder intentar la prescripción adquisitiva de dominio es indispensable el animus domini en la posesión, es decir, que el
ejercicio fáctico del poder sobre la cosa deba materializarse como si uno fuese propietario del bien.

Como añadido tenemos que en la sentencia se asevera que el animus domini tiene que exteriorizarse, pues mientras el ánimo
se mantenga en la interioridad del poseedor, no es susceptible de ser conocida por los demás. Recuérdese que el Derecho no puede
entrar a regular las conductas existentes en la interioridad del sujeto. Para el Derecho solamente son relevantes las manifestaciones
conductuales externas.

Por ello, la sala estima que es indispensable que el animus domini se manifieste al exterior, suscitando en los demás la
creencia de la posesión como dueño.

Ahora bien, en el caso puntual se tiene que tal posesión a título de dueño es discutida severamente por los demandados.
Ciertamente, en el punto 5 de la introducción se señala que los accionantes habrían poseído el bien a título de arrendatarios y no de
propietarios. Igualmente en el punto 6 de la introducción se indica que los demandantes conocían del proceso de rectificación de áreas
que iniciaron los verdaderos propietarios, razón por la cual no tendrían la posesión a título de dueño. Y en la misma línea, en el punto
6 de la introducción se indica que, en realidad, la hija Gladys Filomena Llúncor Moloche sería una servidora de la posesión, por lo
que no la ejercería con animus domini.

Para resolver el conflicto los magistrados supremos echan mano de la figura de las posesiones mediata e inmediata,
aseverando que mientras el poseedor inmediato tiene unos poderes directos sobre la cosa, el poseedor mediato no tiene tal ejercicio
pero sí el reconocimiento (por parte del poseedor inmediato) de ser el titular de la posesión. Ello implica que la suposición jurídica de
la mediación posesoria viene determinada por otro u otros poseedores mediatos. Ergo, es inconcebible hablar de posesión mediata sin
hablar de posesión inmediata.

Así las cosas, en el fallo se afirma que nunca puede adquirirse la propiedad por los poseedores en nombre de otra
(arrendatarios o depositarios), pues cualquier reconocimiento expreso o tácito del derecho del dueño interrumpe la prescripción por
faltar el título de dueño, dado que los actos meramente tolerados no aprovechan a la posesión.

5. Posesión por 10 años

El último requisito, tampoco discutido en la sentencia, alude a la temporalidad. Como se trata de una usucapión larga, el
tiempo de posesión debe ser no menor a 10 años.

En el caso puntual –salvo los supuestos de interrupción indicados– dicho plazo se habría cumplido en demasía hace buen
tiempo.

6. La coposesión usucapiva

Como bien se sabe, el pleno casatorio llega a establecer un precepto vinculante que parte de la coposesión en la usucapión.

En el punto 8 de la introducción se indica que lo cuestionado alude a la singular figura de dos poseedores en forma paralela
y universal de un mismo bien, ambos con derechos independientes, con la facultad de iniciar cada cual por su lado procesos de
prescripción.

38
 Verdaderamente, en el punto 9 de la citada introducción se afirma que el acto de posesión como propietario debe ser de
manera exclusiva y con el carácter de excluyente.

En los fundamentos del recurso casatorio se argumenta que la creación del nuevo requisito legal referido a que la posesión
no pueda ser ejercida por más de un sujeto vulnera la Constitución, desde que existe la prohibición de discriminar. O sea, para la
recurrente se estaría vulnerando por omisión el artículo 899 del Código Civil, norma que confiere estatus de derecho sustantivo a la
coposesión, por lo que el artículo 950 no podría excluir a un coposeedor a fin de ejercer su derecho de prescribir un bien.

Para explicar este tema, los vocales supremos inciden en que la posesión se ejerce a título exclusivo, sin dejar de lado que es
viable que se dé la figura de la coposesión, lo cual se manifiesta cuando varias personas ejercen la posesión sobre el mismo bien pero
en el mismo grado.

Al respecto Beatriz Arean (1994, p. 114) ha dicho que toda posesión es exclusiva, por lo que dos o más sujetos no pueden
tener cada uno por el todo la posesión de un bien, siempre que se trate de posesiones iguales y de la misma naturaleza, o sea, posesiones
rivales que se excluyan entre sí.

Ciertamente, la posesión como hecho, no puede reconocerse en dos personalidades distintas fuera de los casos de indivisión.
En suma, sobre una misma cosa no pueden concurrir dos posesiones que sean iguales y de una misma naturaleza, pudiendo, por cierto,
concurrir varias posesiones cuando se encuentran jerarquizadas o escalonadas (Díez-Picazo 1995, p. 657; Albaladejo 1994, p. 76).

No obstante, la exclusividad de la posesión no impide que sobre una misma cosa concurran dos o más posesiones iguales,
cada una por una parte indivisa, lo que en suma viene a ser la coposesión (Arean 1994, p. 114).

Albaladejo (1994, p. 74) enseña que es posible –como hecho– que varias personas posean a la vez y en común una cosa o un
derecho; y cuando la tienen conjuntamente bajo su poder, o sea cuando todas ejercen un señorío no exclusivo sino limitado por el de
los demás, estamos ante el supuesto de la coposesión.

Con lo anotado, la coposesión tendría como notas distintivas la unidad del objeto sobre el que se ostenta el poder, y la
homogeneidad de dicho poder (Gonzales Barrón 2005, p. 339).

Por ello se afirma que en la coposesión siempre existe un acuerdo expreso o tácito entre los coposeedores que explica la
concurrencia de las conductas posesorias (Mejorada Chauca 2003, p. 91).

Por tanto, es correcta la afirmación por la cual no existirá coposesión en aquellos casos en que dos o más personas ocupen
físicamente un bien, cuando el origen de la particular situación de cada uno de ellos sea diverso.

El profesor Díez-Picazo (1995, pp. 657-658) explica el tema pero desde otra óptica. Para él la posesión sigue siendo una sola
y, en estricto, no es viable hablar de pluralidad ni concurrencia de posesiones, pues, en el peor de los casos habrá pluralidad y
concurrencia de poseedores. Entonces, no es dable hablar de pluralidad de posesiones, toda vez que una posesión como fenómeno
jurídico es único, como acontece en el caso de la posesión conjunta, la coposesión o la indivisión posesoria.

Por todo ello los magistrados supremos concluyen en que no existe impedimento alguno para que dos o más coposeedores
puedan usucapir un bien, ya que la institución jurídica resultante sería la copropiedad. En suma, ello se resumiría en que puede usucapir
todo aquel que puede adquirir (Arean 1994, p. 302). Pero debe quedar en claro que estos coposeedores que intenten prescribir deben
tener la calidad de poseedores homogéneos.

En conclusión, la continuación de la coposesión durante el plazo establecido por ley conducirá a la usucapión del condominio
(Arean 1994, p. 115).

7. La trascendencia del vicio en la casación y la errónea interpretación del artículo 950 del Código Civil

Dentro de la materia procesal subsiste un principio conocido como el de trascendencia y en virtud del cual todo medio
impugnatorio es inviable cuando su amparo no va a alterar substancialmente el resultado al que se ha arribado.

En nuestra codificación ello ha sido resaltado notablemente para el tema de las nulidades procesales, donde ellas no existen
por el mero interés de la ley, pues se requiere siempre de perjuicio cierto e irreparable que no pueda remediarse de otro modo que no
sea mediante la sanción de nulidad. Así, se delimita la legitimidad, pues solo podrá alegarla la parte que sea perjudicada con el acto
procesal viciado (Arrarte Arisnabarreta 1995, p. 74).

La trascendencia indica que la nulidad solamente puede sancionarse cuando hay un fin que trascienda, o sea, cuando exista
un perjuicio y el interés jurídico en su declaración. Si la desviación no tiene trascendencia sobre las garantías del debido proceso, debe
desestimarse (Tantaleán Odar 2008a, p. 27).

En el fallo sub exámine acertadamente se afirma que no tiene relevancia para efectos casacionales la simple denuncia de un
vicio existente en los motivos jurídicos de la resolución impugnada, si es que tal denuncia no trasciende al fallo, ocasionando con ello
su desarreglo a derecho.

8. La inaplicación del artículo 899 del Código Civil

Sabido es, y se corrobora en la sentencia, que la inaplicación de una norma de derecho material se presentará cuando el juez,
pese a la imperatividad de aplicarla, no la invoca.

En el caso puntual se denuncia la inaplicación del artículo 899 del Código Civil referido a la coposesión.

No obstante, y como ya se anticipó, no se puede considerar la existencia de coposesión entre la recurrente y su señor padre,
pues en la realidad no ha acontecido tal evento, toda vez que al tener el padre la condición de arrendatario, y la impugnante, la

39
condición de ocupante en virtud del derecho de su padre, ninguno de ellos cuenta con la cualidad de poseedor con animus domini, por
lo que mal se hace en denunciar la inaplicación de una norma material que no es ajustable al caso concreto.

9. ¿Mejor derecho de propiedad?

Por último, un tema periférico es el referido al mal llamado mejor derecho de propiedad.

En el punto 4 de la Introducción se señala que existe un conflicto de propiedad entre la familia Arbulú Arbulú y los señores
Cepeda Yzaga, argumentado don Hugo Jesús Arbulú Arbulú que ellos tienen un mejor derecho de propiedad sobre el predio.

Se sabe que en materia de derechos reales existen algunos principios que rigen todo el subsistema civil patrimonial real. Una
de tales directrices enseña que sobre una misma cosa, de modo general, no puede ejercerse más de un derecho real del mismo nivel y
grado, por distintos sujetos. Si uno es poseedor, no podrá haber otro poseedor opuesto en el mismo grado y nivel distinto del poseedor
real. Y si hay un solo usuario de un bien, no podrá haber otro sujeto que tenga exactamente el mismo derecho sobre el mismo bien,
pero desde una perspectiva encontrada.

Lo mismo ocurre con la propiedad. No puede haber más de un sujeto (excepto en la copropiedad) que diga ejercer el derecho
de propiedad sobre el mismo bien sobre el cual ya recae el dominio de otro sujeto.

Por tanto, es equívoco hablar de mejor derecho de propiedad. Sería saludable y más óptimo utilizar la voz “real derecho de
propiedad” o “verdadero derecho de propiedad”, como contraparte de un aparente o artificial derecho de propiedad.

V. EL PROVECHO QUE SE PUDO OBTENER DEL PLENO CASATORIO

Como se puede ver en las conclusiones del pleno, se colige que la correcta interpretación del artículo 950 debe hacerse en el
sentido de que nada obsta para que dos o más coposeedores homogéneos puedan usucapir, puesto que el resultado será una
copropiedad, figura jurídica que está prevista en nuestra legislación, lo cual se estatuye como doctrina jurisprudencial vinculante.

Nos parece que tan magnánimo evento no puede arribar a tan bizantina conclusión. Creemos que si se reúnen los más altos
magistrados de nuestro Poder Judicial entero, movilizando fuerzas y causando expectativa, no es dable que se arribe a una conclusión
tan simplista, susceptible de encontrarse –como dijimos al inicio– en cualquier libro serio de derechos reales.

En una palabra, si se reúnen los más altos mandos de la Corte Suprema para dejar por sentada –nada más y nada menos que–
doctrina jurisprudencial, y si se moviliza todo un aparato para lograr reunir a todos los vocales supremos, el resultado que se espera
es, naturalmente, uno de gran nivel y calidad.

El problema radica en que el pleno casatorio se ha previsto para resolver un caso concreto, cuando en realidad debió preverse
para unificar criterios ante problemas interpretativos serios de la judicatura, que es lo menos que se podría esperar de un pleno supremo.

Dicho de mejor manera, todo estudioso de la materia de derechos reales sabe que los problemas aplicativos de la ley a los
casos reales no son de sencilla solución. Y en materia de derechos reales, más específicamente en materia usucapiva, existen temas
que necesitan ser unificados por la Magistratura, por lo que el pleno casatorio es un buen medio –y posiblemente el único– para
alcanzar tal finalidad.

Como ejemplo podemos colocar el tema que parece mencionarse en el pleno referido al modo de adquisición de la propiedad
vía usucapión. En el fundamento 44 parece concluirse que la usucapión nace de modo originario.

Nos parece que aquí hay un yerro. La usucapión es un modo fáctico de establecimiento de situaciones (o relaciones mixtas)
jurídicas. Así, vía usucapión se puede, por ejemplo, adquirir la propiedad o ganar otros derechos reales. Por tanto, creemos que el
fundamento 44 debe entenderse como que la usucapión vendría a ser un modo originario de adquirir la propiedad; al menos eso parece
fluir de nuestra codificación.
(3)

Si recordamos que los modos de adquirir la propiedad son originarios o derivativos, la usucapión sería un modo de
adquisición originario, pues, en sentido estricto, no hay acto mediador entre el anterior poseedor o propietario y el usucapiente. Este
pequeño tema tiene algunas repercusiones; por ejemplo, si se tratase de un modo derivado ello tendría implicancias tributarias, pues
habría que pagar el impuesto por el traspaso del bien, verbi gracia, el de alcabala o el IGV.

Un tema adicional y de gran relieve para el Derecho Civil es el referido a los actos propios. Realmente, en el fundamento 56
se ingresa a evaluar el tema de los actos propios, de modo que se afirma que no es agible que las mismas personas afirmen una
conducta para, luego de que la contraparte ha demostrado lo contrario, aseveren otra postura.

Aquí queda claro que la doctrina de los actos propios parte del principio genérico de buena fe, por el cual hay un deber de
coherencia que todo sujeto, especialmente los sujetos procesales, deben demostrar. Sin embargo, el vacío que se deja es notable, pues
tal doctrina es necesaria de aplicar en muchas esferas del ámbito civil, ante lo cual no se tiene más sustento que la recurrencia a la
doctrina o a los principios generales del derecho vía la buena fe. En el pleno casatorio pudo haberse dicho algo más.

A continuación, y solo a modo de ensayo, enumeramos algunas de las tantas dificultades que se presentan en sede
prescriptoria y que serían dignas de un pleno para su homogeneización:

• ¿La sentencia usucapiva es declarativa o constitutiva, o en su defecto qué tipo de sentencia genera?

• ¿La usucapión opera ipso iure u ope iudicis?

• ¿Reunidos los requisitos del Código, se es ya propietario o se llega a serlo recién con la sentencia?

• ¿Ante una demanda de usucapión es posible reconvenir la reivindicación?

40
 • ¿Los lineamientos para la prescripción extintiva, incluyendo los supuestos de interrupción y suspensión, son o no aplicables
a la usucapión?

• ¿Qué se debe entender en el Perú por justo título, o en su defecto qué es lo que no se debe entender por él?

• ¿Cuáles son las características que debe reunir la buena fe en materia usucapiva?

VI. A MODO DE CONCLUSIÓN

El pleno casatorio parece estar arreglado a ley, aunque no se ajusta a los cánones legitimadores procesales, razón por la cual,
sería conveniente intentar una modificación en la redacción del texto a fin de que se involucren en el estudio del caso, exclusivamente,
los magistrados de la especialidad, máxime si se recuerda que el pleno, esencialmente, va a resolver en definitiva el caso, generando
postulados vinculantes.

En defecto de ello, el pleno se podría reunir para postular la doctrina jurisprudencial vinculante ante un tema controvertido,
sin que necesariamente se ingrese a resolver un caso en concreto; todo ello a fin de no violentar los principios del juez predeterminado,
y la vía procesal preestablecida.

Y conociendo que es difícil movilizar y reunir a todos los magistrados supremos, de un pleno casatorio –conformado por las
más altas autoridades del Poder Judicial– no se puede esperar algo tan baladí. Las diversas interpretaciones normativas requieren ir
unificándose. El estudioso de la materia de derechos reales conoce que las dificultades aplicativas no son pocas, y específicamente en
materia usucapiva existen temas que necesitan ser unificados por la Magistratura. El pleno casatorio era la oportunidad para ello,
lamentablemente se la desperdició.

41
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

1.ALBALADEJO, Manuel (1994). Derecho Civil III - Derecho de bienes - Parte general y derecho de propiedad. Vol. I. 8ª edición. Barcelona:
José María Bosch Editor.

2.AREAN, Beatriz (1994). Curso de Derechos Reales - Privilegios y derecho de retención. 3ª edición. Buenos Aires: Abeledo-Perrot.

3.ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María (1995). “Alcances sobre el tema de la nulidad procesal”. En: TICONA POSTIGO, Víctor. El
debido proceso y la demanda civil. Vol. II. pp. 61-79. Lima: Rodhas.

4.DÍEZ-PICAZO, Luis (1995). Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial - Las relaciones jurídico-reales - El registro de la propiedad - La
posesión. Vol. 3º. Madrid: Civitas.

5.GONZALES BARRÓN, Gunther (2005). Derechos Reales. Lima: Jurista.

6.GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús (2001). El derecho a la tutela jurisdiccional. 3ª edición. Madrid: Civitas.

7.MEJORADA CHAUCA, Martín (2003). “Coposesión”. En: Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas. Tomo V, pp. 89-91.
Lima: Gaceta Jurídica.

8.TANTALEÁN ODAR, Reynaldo Mario (2008a). La nulidad de cosa juzgada fraudulenta en la conciliación extrajudicial. Cajamarca: San
Agustín de Cajamarca.

9.TANTALEÁN ODAR, Reynaldo Mario (2008b). Precedentes de observancia obligatoria del Tribunal Registral de la Sunarp. Lima: Grijley.

10.TICONA POSTIGO, Víctor (1998). El debido proceso y la demanda civil. Vol. I. Lima: Rodhas.
(1)(*) Doctor en Derecho. Juez Especializado de la Corte Superior de Justicia de Arequipa. Docente de la Universidad Católica San Pablo, Arequipa - Perú.
Vid. Arean 1994, pp. 114-115; Díez-Picazo 1995, pp. 657-658; Albaladejo 1994, p. 74; Gonzales Barrón 2005, pp. 339-340.
(2) Se puede ver el comentario completo en Tantaleán Odar 2008b, p. 176 y ss.
(3) Cfr. Gonzales Barrón 2005, p. 660 y ss.

42
 EL ARRENDAMIENTO TRAS EL IV PLENO CASATORIO:
CONCLUSIÓNDEL CONTRATO, PRECARIEDAD Y ACCIONES DEL
ARRENDADOR PARA RECUPERAR EL BIEN

Apuntes finales para una interpretación coherente de los artículos 1699, 1700, 1703
y 1704 del Código Civil

Efrain Pretel Alonzo (*)

I. INTRODUCCIÓN

Un pleno casatorio es llamado a sentar precedente(s) vinculante(s) para todos los órganos jurisdiccionales del territorio de la
República, sobre determinada materia –se entiende– recurrentemente conflictiva, así lo establece el artículo 400 del Código Procesal
Civil (en adelante CPC). El fin que persigue este instrumento procesal, al menos en teoría, es poner fin a un debate, preferentemente
jurisprudencial, uniformizando la jurisprudencia nacional, en vista de constantes pronunciamientos dispares, para un mismo (o similar)
caso, que generan inseguridad jurídica.

De los ocho plenos casatorios ya publicados (el octavo y el décimo aún no tienen sentencia), es quizás el Cuarto Pleno (en
adelante “Pleno”) el que en menor medida ha logrado su fin. Con mayor o menor medida, para bien o para mal, para el gusto de
algunos o disgusto de otros, nos parece que los restantes han logrado cerrar importantes debates y han marcado un solo camino, que
ningún órgano jurisdiccional puede eludir, salvo decisión debidamente motivada (se desprende de la interpretación a contrario sensu
(1)

del art. 386 del CPC). Podría decirse entonces que se trata del pleno con menor eficacia.

Los debates que aún se siguen generando sobre los diversos aspectos de los que se ocupó el Pleno, son sintomáticos. Los
órganos jurisdiccionales siguen resolviendo en sentidos distintos y la doctrina sigue sacando sus propias conclusiones. Pero este debate
que, paradójicamente, ha generado el Cuarto Pleno, ha llegado a su clímax con la celebración de plenos jurisdiccionales distritales y
hasta nacionales sobre el mismo. ¡Plenos jurisdiccionales tratando de descifrar a un Pleno Casatorio (llamado a cerrar debates
jurisdiccionales)! Qué locura, ¿no?

Lo anterior ha sido materia prima para que muchos lo hayan calificado como el peor pleno que se ha emitido hasta el
momento, opinión que no es compartida por nosotros. No creemos en absoluto que sea el mejor pleno pero, en nuestra opinión, pese
a la amplitud del tema que abarcó, creemos que cerró importantes asuntos conflictivos. En efecto, cerró el debate sobre lo que debe
entenderse por la posesión precaria, sobre la noción de título, la de restitución; tácitamente también estableció que la sentencia de
prescripción adquisitiva de dominio es declarativa; que en materia de desalojo los jueces no pueden emitir ya pronunciamientos
inhibitorios; entre otros.

Algunos de los temas que se siguen debatiendo no tenían (y difícilmente lo tengan) una solución absolutamente clara y
definitiva, obedeciendo más bien siempre un análisis “caso por caso”. Otros, en cambio son, en nuestro entender, debates ociosos que
nunca debieron surgir; se deben a interpretaciones incoherentes de parte de muchos jueces y un sector de la doctrina, sin sustento en
el Pleno mismo o en la ley. No puede culparse (solo) al Pleno por las interpretaciones que uno u otro sector puede hacer.

El presente trabajo tiene todo que ver con el Pleno, ya que aborda principalmente la precariedad en relación al contrato de
arrendamiento tras su emisión. Lamentablemente, el debate no es minúsculo y viene generando serios problemas en sede judicial. Para
nuestro pesar, una mayoría de jueces –más por temor (pues un pleno casatorio es vinculante) antes que por la razón– ha optado por
tomar posición en el sentido de que, por ejemplo, la carta notarial determina la posición jurídica del arrendador como parte activa en
un proceso de desalojo, limitándole a interponerla únicamente por una causal (posesión precaria) y no por otra (vencimiento de
contrato). Algunos incluso han llegado a sostener que las causales de vencimiento de contrato y falta de pago de renta han quedado
extintas luego del Pleno. Para arribar a una conclusión coherente sobre el tema, resulta imprescindible revisar las normas que lo
sustentan (arts. 1699, 1700 y 1704 del Código Civil), de las que existe una larga data de intentos de armonización.

En ese sentido, en las líneas que siguen trataremos de dar un panorama sobre el asunto a partir, principalmente, de la doctrina,
empero sin descuidar la jurisprudencia. Para tal fin, nos proponemos glosar las diversas posiciones que –directa o indirectamente– ha
vertido la doctrina nacional, antes y después del Pleno, para luego analizarlas y determinar nuestra posición. Con ello, demostraremos
(2)

que sí es posible interpretar coherentemente los artículos 1699, 1700, 1703 y 1704 del Código Civil (en adelante CC) a la luz del
Cuarto Pleno y todo el orden jurídico.

II. EL CUARTO PLENO CASATORIO Y EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO

No es intención del presente trabajo analizar cada uno de los aspectos sobre los que se ha pronunciado el Pleno, sino
únicamente en cuanto esté relacionado con el arrendamiento. En resumidas cuentas, analizaremos la precariedad en cuanto al contrato
de arrendamiento.

43
 Lo simpático es que esta pequeña “provincia” del Pleno es el que más controversias viene generando. Los demás supuestos
de precariedad, relacionados con otras figuras del Derecho Privado (nulidad de oficio del negocio jurídico, mejoras o accesión,
usucapión, resolución de contrato), si bien debatibles en cierta medida, no han despertado tantas discrepancias. Naturalmente, cuando
el tema tiene semejante presentación es una invitación abierta para que la doctrina intente dar una solución al asunto.

Dentro de la regulación del contrato de arrendamiento, el Pleno ha encontrado dos supuestos de precariedad, a saber: i) el
caso de la conclusión del contrato de arrendamiento, que acarrea el fenecimiento del título del arrendatario, a partir de la lectura de
los artículos 1700 y 1704 del CC; y ii) el caso del fenecimiento del título del arrendatario como consecuencia de la venta (a un tercero)
del bien arrendado, a partir de la lectura del artículo 1708 del CC. Lo que el Pleno ha hecho es establecer: a) que ambos casos son
supuestos de posesión precaria, y b) el momento exacto en el que ocurre el hecho jurídico de la precariedad.

Sobre el primer punto no existe mayor problema, pues es unánimemente aceptado que el arrendatario, luego de concluido el
contrato o transferido el bien arrendado (en caso de ausencia de inscripción del arrendamiento o falta de pacto de respetarlo), el
(ex)arrendatario deviene en precario. La dificultad se presenta (o presentaba) al analizar el momento exacto en el que ocurre la
precariedad (fenece el título del arrendatario). En cualquier caso, la claridad del Pleno para resolver el asunto ha sido solo parcial,
dejando dudas y/o vacíos que trataremos de resolver.

III. EL PROBLEMA DE LA CONCLUSIÓN DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO (FENECIMIENTO

DEL TÍTULO DEL ARRENDATARIO)

El primer supuesto –con relación a la precariedad derivada del contrato de arrendamiento– que mereció el pronunciamiento
del Pleno está referido al caso de la conclusión del contrato de arrendamiento, que acarrea el fenecimiento del título del arrendatario
y, por tanto, su precariedad, a partir de la lectura de los artículos 1700 y 1704 del CC.

Este ámbito ha generado algunas interrogantes que el Pleno ha respondido solo parcialmente: ¿Cuál es el efecto que provoca
el vencimiento del contrato de arrendamiento? ¿Existe renovación tácita del contrato? ¿Cuál es el mecanismo para concluir el
arrendamiento vencido? ¿Cuál es el instante en el que el arrendatario deviene el precario? ¿Qué acciones puede tomar el arrendador
para recuperar el bien arrendado?

La discusión sobre las interrogantes no es nueva. En una reciente investigación, hemos encontrado que ya se encontraban
sometidas al análisis a los pocos años de promulgarse el Código Civil vigente. Desde entonces, tanto la academia cuanto la
jurisprudencia no han cesado en su intento de encontrar una solución definitiva, aunque al parecer sin mayor éxito.

Dada la riqueza de las ideas, hemos querido glosar en el presente trabajo aquellas vertidas por los autores más representativos,
abarcando tanto las anteriores cuanto las posteriores al Pleno. Desde ya, ofrecemos nuestras disculpas si es que nuestras limitaciones
nos impiden exponer adecuadamente los argumentos de quienes se han hecho partícipes, directa o indirectamente, en el debate.

1. Antes del Pleno

En esta etapa la principal (o acaso única) preocupación de la doctrina era resolver el conflicto de la conclusión del contrato
desde una óptica contractual u obligacional. Es decir, desde qué momento el arrendatario se encontraba obligado a restituir el bien.
Asimismo, se intentaba encontrar la solución al mecanismo a emplearse para concluir el arrendamiento vencido, entre otros aspectos
negociales (cesación de la obligación del pago de la renta, aplicación de la penalidad, etc.). La óptica de la posesión precaria, en esta
etapa es meramente tangencial. No obstante, ello no enerva la importancia de sus ideas para con el debate actual, por lo que, aunque
indirectamente, los autores que citaremos a continuación, son parte de este.

A. La tesis de Cantuarias

Fernando Cantuarias planteó su tesis en un pequeño trabajo dedicado a la “[c]onclusión del contrato de arrendamiento de
duración determinada” . En el mismo, el autor se pregunta cómo es posible concordar los artículos 1699 , 1700 y 1704 del CC ya
(3) (4) (5) (6)

que, en su entender, parecerían contradictorios.

En efecto, señala el autor que el primero establece que el contrato de arrendamiento de duración determinada concluye a su
vencimiento, sin necesidad de aviso previo; no obstante, el segundo señala que, vencido el plazo del contrato, el arrendamiento
continúa si es que el arrendatario sigue en posesión del bien hasta que el arrendador solicite su devolución; y el tercero que el
arrendador tendrá derecho a cobrar una penalidad igual a la renta sin que esta implique la continuación del arrendamiento . Entonces
(7)

se pregunta: “¿Si el arrendamiento concluye al vencimiento del plazo sin necesidad de aviso, cómo se entiende una continuación del
mismo; es más, qué objeto tendría la devolución del bien?” . (8)

El autor responde a la pregunta señalando que, en su opinión, el contrato concluye al vencimiento del plazo establecido, pero
mientras el arrendatario permanezca en el uso del bien, el contrato continuará bajo sus mismas estipulaciones, hasta que el arrendador
solicite la devolución del bien, lo cual puede realizar en cualquier momento. Empero no explica cómo es que llega a esa conclusión
sin colisionar con el principio regulado por el artículo 1699 del CC.

Por otro lado, advierte Cantuarias, esta continuación no implica la renovación tácita del contrato, pues el Código Civil solo
ha querido reconocer un estado de hecho que suele ocurrir con frecuencia, y ha cuidado de no repetir la figura del artículo 1532 del
Código Civil de 1936, que establecía que, si dentro de los 15 días del vencimiento del contrato el locador no solicitaba la devolución
del bien –lo cual debía hacer mediante aviso judicial o extrajudicial– el contrato se convertía de forma automática en uno de duración
indeterminada.

B. La tesis de Falla

Por su parte, Alejandro Falla sostuvo su tesis en un ensayo dedicado al análisis del “vencimiento del plazo y la continuación
en el uso del bien en el contrato de arrendamiento (arts. 1700 y 1704 del CC)” .(9)

44
 El principal problema que encuentra el autor es que ambos dispositivos regulan un mismo supuesto pero dándole
consecuencias jurídicas distintas . En efecto, señala que si bien el artículo 1704 del CC tiene un campo de aplicación mayor, por
(10)

cuanto abarca, además del vencimiento del contrato, la situación de su finalización mediante un “aviso de conclusión” , si se (11)

suprimiera el tenor “o cursado el aviso de conclusión del arrendamiento” de este dispositivo, terminaría regulando exactamente el
mismo supuesto –vencimiento del plazo del contrato– que el artículo 1700, solo que con consecuencias absolutamente distintas en
cuanto a, por ejemplo, la cláusula penal, la mora, las garantías, las prórrogas legales y las acciones procesales . (12)

En cuanto a estas últimas (acciones procesales), Falla se pregunta qué acción debe iniciarse si vencido el plazo el arrendatario
continúa en el uso del bien. ¿Uno de desahucio o solo de aviso de despedida? Responde el autor que si se aplica el artículo 1700 del
CC debe interponerse solo el aviso de despedida por cuanto “el arrendamiento continúa”, salvo que con antelación el arrendador haya
solicitado la devolución del bien, lo que equivaldría a un aviso de despedida extrajudicial. En cambio, si se aplicara el artículo 1704
tendría que interponerse una acción de desahucio , por cuanto el contrato ya se encuentra concluido, y de ninguna forma cabría una
(13)

de aviso de despedida . (14)

Falla critica la norma contenida en el artículo 1700 del CC, pues cree que la solución ideada por el legislador, con el fin de
evitar la reconducción tácita que regulaba su predecesor (art. 1532 CC 1936), comete el mismo error: presumir a partir de hechos
equívocos (permanencia en el uso del bien) que las partes desean seguir vinculados por el mismo contrato . (15)

En su intento de encontrar una salida adecuada al problema, describe dos posibles soluciones que, empero cree inviables: i)
considerar que el artículo 1700 del CC es una excepción al 1699, con lo cual se tendría que el contrato no concluye a su vencimiento,
sino posteriormente, tras la solicitud de devolución del bien ; y ii) entender que el artículo 1700 regula una reconducción tácita del
(16)

contrato de arrendamiento . (17)

Entonces, lo que finalmente propone Falla para lidiar con el problema es que se inaplique al artículo 1700 del CC y se aplique
exclusivamente el 1704. Es decir, ante los problemas que ocasiona mantenerlo –dice– lo mejor es dejarlo de lado, con el asentimiento
del artículo 236 de la Constitución (léase de 1979, pues la obra citada fue escrita bajo su vigencia), por ser una situación excepcional . (18)

C. La tesis de Bigio

La tesis de Jack Bigio nos será de especial utilidad para cuando sustentemos más adelante nuestra posición, toda vez que fue
el ponente de los artículos bajo análisis, por lo que su lectura del problema merecerá especial atención.

Debemos advertir que, a diferencia de los autores citados anteriormente, este no tiene un trabajo específico sobre el problema.
Es decir, su tesis no surge a partir del análisis conjunto sobre los artículos 1699, 1700 y 1704 del CC, sino que la deducimos a partir
de sus comentarios sobre los mismos, realizados en dos obras: una propia y otra a cargo de la profesora Revoredo . Es la primera
(19) (20)

en la que expone sus ideas con mayor claridad.

Como era de esperarse, imaginamos, debido a la claridad del dispositivo, el autor no señala mayor comentario relevante
acerca del primero de los artículos citados más que, citando a Rezzónico, obedece al principio de la autonomía de la voluntad de las
partes y a la fuerza obligatoria del contrato . (21)

Sobre el segundo, Bigio es claro al descartar de antemano la posibilidad de la existencia de una reconducción tácita, en tanto
que el dispositivo (art. 1700 del CC) precisamente ha querido evitar esa situación que sí preveía el artículo 1532 del CC de 1936, y
que generó innumerables problemas en su aplicación. De allí es que –según el autor– el legislador haya optado por establecer que si
vence el contrato y el arrendatario permanece en el uso de bien, sin que el arrendador se oponga, el contrato continuará sujeto a sus
mismas estipulaciones –con excepción del plazo de arrendamiento– hasta que este solicite su devolución, lo que podrá realizarlo en
cualquier momento . (22)

Finalmente, sobre el último de los artículos (1704), señala Bigio que es uno que complementa las regulaciones de los artículos
1700 (contratos de duración determinada) y 1703 (contratos de duración indeterminada). Es decir, el fin del dispositivo (art. 1704) es
regular la sanción en caso de que el arrendatario permanezca en el bien luego del vencimiento del contrato de duración determinada
(art. 1700) o de la conclusión del contrato –mediante aviso judicial o extrajudicial– de duración indeterminada (art. 1703) , pese a
(23) (24)

que el arrendador ha exigido su devolución.

D. La tesis de Torres Carrasco

Manuel Torres Carrasco plantea su tesis en un trabajo dedicado al análisis de la conclusión del contrato de arrendamiento . (25)

Al igual que Bigio, el autor parte por hacer un distingo entre el contrato de duración determinada e indeterminada. En el
primer caso, afirma, la relación obligacional concluirá al vencimiento del plazo establecido (art. 1699 del CC), mientras que para el
segundo lo hará cuando cualquiera de las partes decida hacerlo mediante un aviso judicial o extrajudicial. Para este último advierte
que si el aviso es extrajudicial, deberá seguir la regulación del artículo 1365 del CC .
(26) (27)

No obstante, señala que, a este punto, aún no hay incumplimiento del arrendatario de su obligación de restituir el bien. ¿La
razón? Que debe distinguirse dos momentos: el vencimiento del plazo del contrato y la exigibilidad de la restitución del bien. En
efecto, contradiciendo su propia premisa, el autor sostiene que, en caso del contrato de duración determinada, el vencimiento se
produce una vez transcurrido el plazo pactado (apenas arriba dijo que el arrendamiento concluye con el vencimiento) y la exigibilidad
luego, desde el momento en que solicita la devolución del bien. En cambio, afirma que respecto del arrendamiento con plazo
indeterminado, el vencimiento y la exigibilidad de restitución ocurren simultáneamente cuando alguna de las partes ponga fin al
contrato conforme el artículo 1703 del CC . (28)

Como puede notarse, pese a que inicialmente el autor parecía distinguir “vencimiento” y “conclusión”, a este punto los
confunde, tomándolos como sinónimos o equivalentes.

Torres cierra sus ideas respecto del tema afirmando que, una vez vencido el plazo del arrendamiento de duración determinada
y el arrendatario permanece en el bien, el contrato continúa, pero transformado en uno de duración indeterminada. Por ello, la
condición del ocupante no sería la de precario, sino la de un legítimo arrendatario . (29)

E. La tesis de Merino

45
 Roger Merino plantea su tesis en un trabajo dedicado a la “[c]láusula penal y autonomía privada en el contrato del
arrendamiento” . (30)

Como es de esperarse, en dicho trabajo, el autor encuentra una contradicción entre los artículos 1699 (conclusión del
arrendamiento de duración determinada) y 1700 (continuación del arrendamiento de duración determinada) del CC. Asimismo, para
él, de antemano, el Código Civil descarta la posibilidad de una renovación tácita del contrato, estableciendo únicamente la
continuación del arrendamiento. Ello, por cuanto la norma no presume de forma alguna que las partes hayan manifestado su voluntad
de renovar el contrato, sino que es la propia norma la que establece que la relación contractual debe mantenerse en el tiempo . (31)

Para Merino, esta contradicción entre ambos dispositivos debe resolverse a favor del último (art. 1700), a partir de una lectura
conjunta de los mismos más el artículo 1704 . Si inicialmente no se entiende a qué se refiere con “debe resolverse a favor [del 1699]”,
(32)

el asunto se aclara cuando, luego de un acucioso análisis comparado, concluye que ambos artículos (1699 y 1700) tendrían un ámbito
de aplicación solo si en nuestro ordenamiento existiera una diferenciación entre arrendamiento de bienes en general y de inmuebles
para vivienda. Entonces, como el legislador no hizo tal diferenciación, únicamente sería aplicable el artículo 1700 del CC.

Nótese que Merino realiza el mismo ejercicio que realizara Falla: excluir un dispositivo del ordenamiento. Mientras que el
primero excluye el artículo 1699 (luego de “ponderarlo” con el art. 1700), Falla excluye el artículo 1700 (tras analizarlo con el art.
1704).

F. La tesis de Palacios Martínez

La tesis de Eric Palacios Martínez se encuentra plasmada en sus comentarios a los artículos bajo cuestión (1699, 1700 y 1704
del CC), en una obra colectiva . De la lectura integral de sus comentarios, podemos ya afirmar que este autor no ha pensado de forma
(33)

alguna que una solución al problema sea la inaplicación del alguno de los dispositivos.

Palacios está convencido de que la verificación del plazo pactado marca la extinción de la relación contractual del
arrendamiento. Es decir, para él, el contrato concluye indefectiblemente al vencimiento del plazo . Entonces, si el contrato “muere”
(34)

a su vencimiento, ¿cómo se explica su “continuación”, de acuerdo al artículo 1700?

Para sustentar la convivencia de estos dos artículos, el autor encuentra una novedosa e interesante solución: las fuentes
genéricas de las obligaciones, que serían el negocio jurídico y la norma . Así, si bien la fuente negocial del contrato de arredramiento
(35)

se extinguió con el vencimiento del plazo, la ley, buscando tutelar al arrendador perjudicado –quien tiene proscrita la autotutela para
recuperar su bien–, genera “una relación heterónoma idéntica, pero distinta a la fenecida” . En otros términos, para este autor esa
(36)

“continuación del arrendamiento” ya no tiene como fuente al negocio (contrato) inicial, sino a la ley, motivo por el que no podría,
según señala, asimilarse que la misma es ahora un contrato de duración indeterminada . (37)

Por otro lado, para Palacios el artículo 1704 del CC complementa a la regulación del artículo 1700, en tanto regula el derecho
del arrendador a exigir la devolución del bien y a cobrar la penalidad convenida, generada a partir de la “relación heterónoma idéntica
pero diversa” . Finalmente, para el autor, esta tesis de la “relación heterónoma idéntica pero diversa” tiene respaldo legal por
(38)

cuanto el artículo 1704 del CC no hace alusión al pago de una “renta”, sino a una prestación equivalente (“una prestación igual a la
renta”) .
(39)

G. La jurisprudencia

Desde la vigencia del Código Civil de 1984 los jueces no han dejado de tener inconvenientes para resolver los casos que en
la práctica se han presentado. Lo demuestra la variedad de autores que intentaron resolver el problema, cuyas tesis fueron motivadas
justamente –directa o indirectamente– por las discrepancias en los pronunciamientos judiciales. Ante tal evidencia resulta innecesario
llenar el presente trabajo de pronunciamientos judiciales.

No obstante, sí queremos destacar dos de ellos que, al tratarse de plenos jurisdiccionales, resumen o condensan la
problemática y las discrepancias en la apreciación jurisprudencial. Nos referimos a los que se llevaron a cabo en los años 1998 y 2010.

El Pleno Jurisdiccional Nacional de 1998 , dentro de su repertorio de temas, planteó como uno de ellos la siguiente
(40)

interrogante: ¿Puede el arrendatario devenir en precario cuando el contrato tiene el plazo vencido o se le ha cursado aviso de
devolución y es demandado por el arrendador? Entendemos que lo que se quería determinar era el momento en que el arrendatario
deviene en precario, por cual, en nuestra opinión la pregunta problemática fue pésimamente planteada. Si ese era, como nos señala la
lógica, la intención, la pregunta correcta debía ser: ¿El arrendatario deviene en precario al vencimiento del plazo del contrato o con la
solicitud de devolución del bien?

Más graciosa fue la forma en que se sometió a votación –suponemos que ello fue inevitable por la forma en que se planteó
la pregunta–. En efecto, la pregunta fue desglosada en dos: i) si deviene en precario luego del vencimiento del plazo; y ii) si deviene
en precario luego de cursado el aviso de devolución. Nótese lo inútil de la extensión “cuando es demandado por el arrendador”, pues
la situación jurídica (eventualmente el de poseedor precario) del arrendatario es independiente de la acción judicial que se emplee
contra él.

Para la “primera situación” los jueces acordaron, con 66 votos de los 68 participantes, “[q]ue el arrendatario no deviene
en precario por el solo hecho de haber vencido el plazo de arrendamiento”. Por si lo referido en el párrafo anterior no fuera poco,
de forma inexplicable, y aunque usted no lo crea, para la “segunda situación”, los jueces acordaron, con 38 votos contra 30,“[q]ue, el
arrendatario no deviene en precario, aun cuando el arrendador le haya solicitado la devolución del bien arrendado”.

O sea, si para estos jueces (superiores) reunidos en pleno, el arrendatario no deviene en precario ni con el vencimiento del
contrato ni con el requerimiento de devolución del bien, ¿en qué momento el arrendatario deviene en precario? La respuesta es nunca.
Si es que esta conclusión fue tomada conscientemente (disculpe el lector por el escepticismo, quizás se deba a que a estas alturas del
pensamiento jurídico nos es difícil creer tal conclusión), suponemos que se debe a que los jueces se adherían a aquella tesis que
sostenía que un arrendatario nunca pode devenir en precario. El origen de esta idea se encuentra en los rezagos de la vetusta
jurisprudencia formada a partir de lo que establecía el derogado Código de Procedimientos Civiles de 1911, que en su artículo 970 (41)

–segundo párrafo– establecía que podía entablarse juicio de desahucio contra quien posee de forma precaria y sin pagar renta. O sea,
es precario quien posee un bien sin pagar renta y sin título alguno. Una tendencia jurisprudencial lo entendió de la siguiente forma:

46
 “El concepto de uso precario a que se refiere la segunda parte del art. 970 del C. de P.C. es de ocupante sin título alguno, con
el asentimiento tácito del dueño, sin pagar merced conductiva. Por eso, no procede la acción de desahucio por ocupación
precaria si el demandado ocupa el bien por transacción celebrada con el propietario. R. De T. 1940,p. 336” . (42)

Como puede verse, para esta corriente jurisprudencial, acogida por el acuerdo plenario, el arrendatario nunca devendría en
precario.

El Pleno Jurisdiccional Nacional del año 2010 , por su parte, se planteó la siguiente cuestión, aunque con una redacción
(43)

poco satisfactoria: “¿Quién (sic) ocupa un bien inmueble en virtud de un contrato de arrendamiento, al vencimiento de este por
cualquiera de las causales previstas en la ley, el propietario debe demandar desalojo por vencimiento de contrato o desalojo por
ocupación precaria?”. En términos más inteligibles, lo que se intentó resolver es la cuestión de cuál sería la causal de desalojo –
vencimiento de contrato o posesión precaria– por la que debería ser demandado aquel arrendatario que continúa en el uso del bien
luego de vencido el plazo del contrato.

Los jueces reunidos en pleno concluyeron, con una mayoría aplastante (78 contra 1), que: “‘Corresponde demandar desalojo
por vencimiento del contrato, debido a que si se mantiene la posesión de un bien inmueble pese a que ha transcurrido el plazo pactado
o la fecha señalada de culminación en el contrato de arrendamiento, debe entenderse que hay continuación del arrendamiento,
convirtiéndose en uno de duración indeterminada’. Haciendo presente que se excluye el último párrafo referido a la remisión de
la carta” . (44)

La solución establecida es correcta respecto al fondo pero errada en cuanto a su argumento. En efecto, como no puede ser de
otra manera, vencido el arrendamiento, el arrendador puede demandar desalojo por vencimiento de contrato. Sin embargo, como lo
dejaremos claro más adelante, el contrato no se convierte en uno de duración indeterminada.

Como puede verse, estos plenos jurisdiccionales fueron claros síntomas de la impredictibilidad que existía en sede judicial
al resolver los casos que se presentaban, y constituyeron un esfuerzo sin éxito por uniformizar criterios jurisprudenciales. Podríamos
resumir esta diversidad de criterios en los siguientes:

i) El arrendamiento concluye al vencimiento del contrato, en virtud del artículo 1699 del CC.

ii) El arrendamiento no concluye al vencimiento del contrato, sino que continúa bajo sus mismos términos, en virtud del
artículo 1700.

iii) Vencido el plazo del contrato, el arrendador puede demandar el desalojo por vencimiento de contrato.

iv) Vencido el plazo del contrato, el arrendador aún no puede demandar desalojo por vencimiento de contrato (obviamente
menos aún por precario) porque el arrendamiento continúa.

v) Vencido el plazo del contrato el arrendamiento se convierte en uno de duración indeterminada;

vi) Vencido el plazo del contrato el arrendamiento no se convierte en uno de duración indeterminada.

vii) Vencido el plazo del contrato, el arrendador puede demandar desalojo por posesión precaria en tanto este concluye a su
vencimiento y, por tanto, el arrendatario deviene en precario.

viii) Vencido el plazo del contrato, el arrendador aún no puede demandar desalojo por posesión precaria, ya que el
arrendamiento continúa y el arrendador, por tanto, tiene título para poseer (no es poseedor precario).

ix) Puede demandarse desalojo por vencimiento de contrato después de vencido el plazo pero siempre que no se haya enviado
la solicitud de devolución del bien, luego de ello, solo cabe el desalojo por posesión precaria.

x) Puede demandarse desalojo por vencimiento de contrato independientemente de si se envió o no el requerimiento de

devolución del bien.

2. Después del Pleno

Como señalamos en la parte introductoria, el Cuarto Pleno no ha tenido mayor eficacia en su intento de poner fin al problema.
La diversidad de criterios –aunque reducido en algún grado– continúa, como veremos, tras su publicación.

Esta reducción en algún grado obedece a que el pleno sí resolvió algunos puntos de los tantos. Veamos, respecto al problema
en cuestión, el Pleno estableció lo siguiente:

“Será caso de título de posesión fenecido cuando se presente el supuesto previsto por el artículo 1704 del Código Civil,
puesto que con el requerimiento de la devolución del inmueble se pone de manifiesto la voluntad del arrendador de poner fin
al contrato. No constituirá un caso de título fenecido el supuesto contemplado por el artículo 1700 del Código Civil, dado
que el solo vencimiento del contrato de arrendamiento no resuelve el contrato sino que, por imperio de la ley, se asume la
continuación del mismo hasta que el arrendador le requiera la devolución del bien. Bajo esta condición, recién se puede
asumir que el poseedor ha pasado a constituirse en poseedor precario por fenecimiento de su título”.

De ello tenemos que, al menos, quedan claros los siguientes criterios y ningún juez puede –en principio– resolver lo contrario:
i) vencido el plazo del contrato, el arrendatario que continúa en el uso del bien no es poseedor precario, en tanto el arrendamiento
continúa hasta que el arrendador le solicite su devolución; ii) el arrendatario deviene en poseedor precario solo después del
requerimiento de devolución del bien; iii) el arrendador podrá demandar desalojo por causal de posesión precaria solo después del
requerimiento de devolución.

Solo esos puntos, por su claridad, no tienen (o no deberían tener) lugar a duda alguna. Es importante señalar que, tal como
se observa, el Pleno no ha establecido que el contrato deviene en uno de duración indeterminada, así tampoco que luego del
requerimiento de devolución queda descartada la posibilidad de demandar el desalojo por vencimiento de contrato. Entre otros puntos.

47
 Veamos el comportamiento de la doctrina y la jurisprudencia respecto del tema tras el Pleno. En este punto veremos que
ambas abarcan el problema de manera directa y específica, es decir desde una óptica de la precariedad antes que de la contractual,
como sucedía en la doctrina antes del Pleno.

A. La tesis de Lama More

Héctor Lama More, magistrado de la Corte Suprema y apreciado exprofesor nuestro, ha planteado su tesis en un sucinto
trabajo publicado en una obra colectiva . (45)

Lama deja de antemano en claro que, en realidad, el Pleno no ha agregado nada nuevo al ordenamiento, sino que únicamente
se ha encargado de uniformizar la diversidad de criterios jurisprudenciales. Es justamente en esa uniformización y sus consecuencias
–en su opinión muy positivas– que Lama More ve reiteradamente las bondades del Pleno . (46)

Entonces, para el autor es claro que, de acuerdo a la lectura del artículo 1700 del CC, vencido el plazo del arrendamiento, el
contrato continúa bajo sus mismos términos contractuales, empero no para siempre, sino hasta que el arrendador le solicite la
devolución del bien. Seguidamente, para sustentar esta posición, Lama More señala que esta continuación del arrendamiento es un
caso excepcional aplicable para este contrato. Es decir, la regla general es que los contratos concluyen al vencimiento del plazo, pero,
por excepción, no aplica al arrendamiento, debido a su evidente connotación social . (47)

Por tanto, en su opinión, en virtud de una interpretación sistemática con el artículo 1704 del CC, el arrendatario devendrá en
precario solo luego del requerimiento de devolución que le haga el arrendador, y este podrá cobrar la penalidad si estuviere pactado
o, en su defecto, una suma de dinero igual al monto de la renta del período precedente.

B. La tesis de Pasco Arauco

Alan Pasco Arauco es quizás quien más espacio le ha dedicado al análisis del problema de forma integral. Su tesis, respecto
a las diversas aristas del mismo, la podemos encontrar en diversos escritos. No obstante, estos han sido condensados en su más reciente
obra dedicada a la posesión precaria, que abarca el tema desde una óptica doctrinaria y jurisprudencial . (48)

Para eludir la aparente contradicción entre los artículos 1699 (el arrendamiento concluye al vencimiento del contrato) y 1700
(el arrendamiento continúa tras su vencimiento) del CC, Pasco hace un interesante análisis, incorporando nuevos elementos. Plantea
como premisa que el primero hace referencia a la conclusión de “[e]l arrendamiento de duración determinada”, y no a la de “el contrato
de arrendamiento”, por lo que el arrendamiento de duración indeterminada queda excluido de su ámbito de aplicación. Entonces, en
sus propias palabras, “transcurrido el plazo finaliza el arrendamiento de duración determinada pero subsiste la relación jurídica de
arrendamiento, solo que ya no tendrá una duración o plazo determinado” , sino que se convierte en un contrato de duración
(49)

indeterminada . No hay posibilidad de que el plazo sea el mismo inicialmente pactado, pues “sostener ello implicaría que estemos
(50)

ante una renovación tácita del contrato lo cual es descartado expresamente por el artículo por el artículo 1700 del CC”, sino por un
tiempo indeterminado, pudiendo el arrendador solicitar su devolución en cualquier momento . (51)

¿Y cómo ponerle fin (concluir) a ese “contrato de duración indeterminada”? En su intento de evadir la regla establecida en
el 1700 (la considera inaplicable porque –en su opinión– solo faculta al arrendador a poner fin al contrato, mas no al arrendatario ),
(52) (53)

recurre a los artículos 1365 (regla para poner fin contratos de duración indeterminada) y 1703 (regla para poner fin al arrendamiento
de duración indeterminada) . (54)

Pese a que inicialmente señala que el artículo 1365 del CC es la “norma genérica aplicable a todos los contratos de plazo
indeterminado” y el 1703 la “norma específica aplicable al contrato de arrendamiento a plazo indeterminado” , con lo cual para
(55) (56)

Pasco habría una relación de regla-excepción, inmediatamente después señala que ambos son aplicables, solo que dependerá de si la
indeterminación del plazo es “originaria” o “sobrevenida”. ¿Qué significa ello?

Tratando de ser coherente con su interpretación, Pasco refiere que hay dos tipos de contrato de plazo indeterminado. El
primero es aquel en el cual desde su suscripción las partes no señalaron un plazo (“indeterminación originaria”), mientras que el
segundo surge con el vencimiento del contrato de arrendamiento de plazo determinado (“indeterminación sobrevenida”). Así, si la
indeterminación es originaria debe aplicarse el artículo 1365 del CC, más si es sobrevenido el artículo 1703 . Entonces, el (57)

arrendamiento concluiría a los 30 días después del viso y simultáneamente con el mismo, respectivamente.

¿Y cuál sería el fundamento para que se haga esa diferenciación? Para Pasco, la respuesta se encuentra en la tutela del interés
de las partes: en el primer caso, para estas la incertidumbre sobre el plazo es desde el inicio, por lo que los 30 días resultan justificables;
no lo son en cambio para el segundo caso, en donde el arrendatario sabía el plazo que debía permanecer en el bien, por lo que debe
estar preparado para una conclusión intempestiva . (58)

Concluye Pasco señalando que –como regla– todos los contratos de mediación posesoria concluyen al vencimiento del plazo,
por lo que en ese momento el poseedor se convierte en precario. La excepción sería el artículo 1700 del CC, donde el poseedor
(arrendatario), pese a haber vencido el contrato no deviene en precario sino solo cuando después de que el arrendador le requiera la
devolución del bien.

C. La jurisprudencia

Parece ser que el anhelo del profesor Lama, quien vio en el Pleno el fin de los problemas de los criterios jurisprudenciales , (59)

lejos está de ser una realidad. Si bien, como ya adelantamos, ha terminado con algunos criterios diferenciados, básicamente sobre si
el arrendatario deviene en precario y en qué momento lo hace, muchos se mantienen y hasta diríamos que han surgido nuevas
discrepancias. Sobre estas podríamos citar como ejemplo si la invitación conciliatoria equivale al aviso de devolución, o si las acciones
de desalojo por las causales de vencimiento de contrato y de falta de pago de renta han quedado extintas.

Aunque solo sobre uno de los ámbitos, el Pleno Jurisdiccional Nacional de 2017 (PJN) es una muestra de que la situación
problemática en sede judicial ha terminado. En aquel, los jueces de todo el territorio nacional se reunieron para dar respuesta a la
siguiente pregunta: “¿Tras la emisión del IV Pleno Casatorio Civil, ¿ha quedado impedido el arrendador de interponer demanda de
desalojo por vencimiento de contrato cuando ya realizó el requerimiento (carta notarial) de restitución del bien, o es facultativo que
lo haga valer por esa causal o por ocupación precaria?”.

48
 Se plantaron dos ponencias : una (primera) que señalaba que no y, por tanto, que el arrendador se encuentra facultado para
(60)

hacerlo valer por cualquiera de las causales, y otra (segunda) –mal planteada en la forma– que señalaba que sí, por lo que el arrendador
ya no podría demandar desalojo por vencimiento de contrato. Ganó esta segunda ponencia (con 55 votos contra 43), siendo la
conclusión plenaria la siguiente:

“Luego de la publicación del Cuarto Pleno Casatorio Civil, los jueces de Paz Letrado han quedado impedidos de conocer los
procesos de desalojo en los casos de que exista requerimiento de restitución del bien (carta notarial) de parte del arrendador
hacia el arrendatario (artículo 1704 CC); toda vez que en todos estos casos este último ha quedado constituido en poseedor
precario, por lo que el Juez competente para conocerlos es el Especializado, quedando impedido el arrendador de interponer
demanda de desalojo por vencimiento de contrato, sino únicamente por ocupación precaria”.

Nuestra crítica a esta decisión, que es obvia, la desarrollaremos más adelante. Por ahora queremos resaltar que al observar la
diferencia en los votos podemos darnos una idea de cuán divididos están los jueces, pues la ponencia ganadora recibió apenas 12 votos
de más, y como ya sabemos que estos plenos, al no ser vinculantes, son un “saludo a la bandera”, la diferencia de criterios se sigue y
seguirá manteniendo.

3. Análisis de las posiciones doctrinales glosadas a la luz de los artículos 1699, 1700, 1703 y 1704 del CC, y del
Cuarto Pleno

Como se habrá podido advertir, en los más de 35 años de existencia del Código Civil vigente, no ha habido un consenso en
la doctrina sobre la interpretación de los artículos 1699, 1700 y 1704. Asimismo, podemos notar que se han planteado las más diversas
propuestas en el afán de buscar una coherencia entre los mismos, desde las más previsibles, algunas novedosas y otras que rozan el
límite de lo absurdo.

A continuación analizaremos los diversos argumentos postulados por los autores que hemos citado, advirtiendo desde ya
nuestro desacuerdo (en todo o en parte, por excesos o defectos) con todos ellos, lo que implica que, en nuestra opinión, ninguno ha
logrado armonizar coherentemente los citados artículos.

A. No existe relación de “regla-excepción” entre las regulaciones de otros contratos y el arrendamiento

Para Lama y Pasco existiría una relación “regla-excepción” entre la regla de conclusión para otros contratos y la regla para
el arrendamiento. Es decir, la regla sería que los contratos concluyen al vencimiento del plazo, y la excepción en el caso del contrato
de arrendamiento, en donde pese a su vencimiento continúa hasta el requerimiento de devolución. La nota diferencial entre ambos
autores es que mientras para el primero esa regla se extiende a todos los contratos en general , para el segundo se restringe para los
(61)

contratos de mediación posesoria .(62)

Este postulado no puede ser compartido, porque no tiene una base normativa y porque, justamente, soslaya una norma
(rectius: dispositivo) expresa.

•No tiene base normativa. En efecto, como lo ha indicado ya el profesor Irti , la relación “regla-excepción” implica la
(63)

existencia de dos normas con dos elementos: uno concordante y otro discordante. Como –explicando al citado profesor
italiano– ha señalado Rozas , el primer elemento (concordante) lo constituye el supuesto de hecho (fattispecie),
(64)

mientras que el segundo (discordante) la consecuencia jurídica. Así, ambas normas deben tener una fattispecie similar
(norma regla: “si A, entonces (...)”; y norma excepción: “si A+a, entonces (...)”), pero una consecuencia jurídica
totalmente distinta (norma regla: “(...) entonces B”; norma excepción: “(...) entonces C+d”) . Gráficamente sería de la
(65)

siguiente forma:

Norma 1 (regla): si “A” entonces  “B”

Norma 2 (excepción): si “A+a” entonces  “C+d”

Entonces, para que la tesis de los señalados autores sea correcta, tendría haber una norma (léase dispositivo) general
(regla) que regule la “conclusión de los contratos en general” (Lama) o la “conclusión de los contratos de mediación
posesoria” (Pasco) de una determinada forma, y otra norma particular (excepción) que regule la “conclusión del
contrato de arrendamiento” de una forma muy distinta. Sin embargo, en el Código Civil no hay ninguna norma
(general) que regule la conclusión de los “contratos en general” o los de “mediación posesoria”, por lo que al no
existir la norma que funge de “regla” no es posible sostener la existencia de una relación “regla-excepción”. Si no
hay regla, no puede haber excepción. Máxime si dentro del mismo contrato de arrendamiento es donde existen dos
normas (1699 y 1700 del CC) absolutamente contradictorias regulando la misma situación.

•Soslaya la regulación del artículo 1699 del CC. Esta tesis (ya descartada, como hemos visto), además, colisiona
directamente con una norma expresa, cual es el artículo 1699 del CC, que señala que el contrato de arrendamiento de
duración determinada concluye al vencimiento del plazo. Aceptar este postulado implica aplicar directa y únicamente
el artículo 1700, soslayando al primero, y dejando vacía la explicación de su visible contradicción. En suma, no puede
señalarse que para el contrato de arrendamiento hay una excepción si expresamente el artículo 1699 señala lo contrario
(la misma regla que para –supuestamente– todos los contratos o los de mediación posesoria).

B. Los artículos 1700 y 1704 del CC no regulan el mismo supuesto de hecho

Según Falla tanto el artículo 1700 y el 1704 del CC regulan el mismo supuesto y, por tanto, tendrían el mismo ámbito de
aplicación. Es justamente ese parecer que le lleva a sostener la inaplicación del primero, de lo cual hablaremos líneas abajo. Por ahora
diremos que el argumento de que ambos dispositivos tienen el mismo ámbito de aplicación no puede ser compartido.

En efecto, no se trata de artículos que regulan el mismo supuesto de hecho y menos que tengan el mismo ámbito de aplicación,
sino que se complementan. Así, el artículo 1700 tiene como fattispecie a la situación de permanencia del arrendatario en el uso del
bien tras el vencimiento del plazo, y como consecuencia jurídica que el arrendamiento continúa hasta que el arrendador solicite su

49
devolución. El artículo 1704, por su parte, tiene como fattispecie a la situación en la que tras el vencimiento del plazo, el arrendador
ha solicitado la restitución del bien, y como consecuencia jurídica que este arrendador tiene expedito su derecho a exigir (a través de
las acciones respectivas) su devolución y a cobrar la penalidad convenida o, en su defecto, una prestación igual al monto de la renta
anterior.

Además, el artículo 1704 no es complemento solo del artículo 1700, sino también del artículo 1703, por lo que su ámbito de
aplicación no solo abarca una situación posterior a la regulada por aquel, sino que es más amplio: aplica para contratos con plazo
determinado e indeterminado.

Esto ha sido confirmado por el mismo Bigio, ponente de los preceptos bajo análisis, pues claramente ha señalado que el
artículo 1704 del CC “tiene por objeto complementar lo previsto en los artículos 1700 y 1703 para los contratos de duración
determinada e indeterminada, respectivamente” . Queda demostrado entonces que el argumento de la identidad de los dispositivos
(66)

en su regulación deber ser descartado.

C. La renovación tácita no (solo) implica renovación del contrato con el mismo plazo del contrato original

Para sustentar su tesis, Pasco argumenta que en el contrato que continúa, después de vencido el original, no hay posibilidad
de que el plazo sea el mismo inicialmente pactado, pues “sostener ello implicaría que estemos ante una renovación tácita del contrato,
lo cual es descarado expresamente por el artículo por el artículo 1700 del CC” . Naturalmente que para decir ello –imaginamos en el
(67)

afán de que su interpretación no colisione con la negación expresa que hace el dispositivo a la renovación tácita–, el autor parte de
la premisa de que ella supone necesariamente que el contrato sobreviniente deba tener el mismo plazo que el inicial. Tal premisa, no
obstante, es incorrecta.

La figura de la renovación tácita, admitida incluso hasta la actualidad en muchos ordenamientos, supone que el contrato
sobreviniente sea de plazo determinado o indeterminado. Así, para algunos ordenamientos este puede tener “una duración igual al que
fenece (Código Civil de Portugal), otros le colocan un límite o un plazo mínimo (Código Civil español, mejicano) en tanto la gran
mayoría de códigos considera que el nuevo contrato será a plazo indeterminado [Código Civil italiano]” . (68)

Tal es así que el artículo 1532 del Código Civil de 1936 prescribía que: “Concluida la locación por haberse vencido el término
(...) sin que el locador solicite la cosa, ni el conductor la devuelva, se renueva el contrato, pero queda sujeto a las reglas de los de
duración indeterminada”. Absolutamente nadie dudaría que este dispositivo contemplaba la figura de la reconducción tácita. Nótese
entonces que el tenor del dispositivo es exactamente igual el razonamiento de Pasco, pues este señala que el arrendamiento se convierte
en un contrato de duración indeterminada, por lo que a todas luces se trata, en el fondo, de esa misma figura.

Entonces, en la medida que se diga que el contrato sobreviniente es uno de plazo indeterminado: 1) se estará hablando de
una reconducción tácita del contrato, y 2) en consecuencia, este deberá someterse a las reglas de conclusión de un contrato de plazo
indeterminado. Aclarado el asunto, analicemos el siguiente argumento que tiene que ver, justamente, con este tema.

D. No existe renovación tácita del contrato a plazo determinado o indeterminado

La tesis de Torres Carrasco (y de Pasco quien, consciente o inconscientemente encubre una reconducción tácita, pues no
parece lógico decir, por un lado, que el contrato se convierte en uno indeterminado, pero a la vez, por otro, negar la reconducción)
de que tras el vencimiento del arrendamiento, en caso de que el arrendatario se mantenga en el uso del bien, el contrato se convierte
en uno de duración indeterminada, tampoco puede ser compartida, por las siguientes razones:

•Supone una presunción arbitraria sobre la voluntad de las partes

Es sabido que la reconducción tácita es un rezago del antiguo Derecho romano (D. 19.2. 13.11) e implica que “si concluido
el contrato por el vencimiento del plazo el arrendatario continúa en el uso del bien (...) sin oposición del arrendador, se entenderá
‘renovado’ el contrato de arrendamiento” . Es decir, “[l]a ley entiende que la conducta de las partes ‘evidencia’ el deseo de seguir
(69)

unidos por un nuevo contrato, se trata de una presunción de existencia de voluntades contractuales” . No obstante, en opinión que
(70)

compartimos, esta antigua figura ha sido criticada en distintas latitudes porque “resulta arbitrario deducir de un hecho equívoco (la
conducta de las partes posterior al vencimiento del plazo) una supuesta voluntad contractual (el deseo de celebrar un nuevo
contrato)” . En efecto, “el hecho de que el arrendador permita al arrendatario permanecer en el uso del bien, luego de concluido el
(71)

plazo del contrato, responde a una mera condescendencia con este, sin que ello involucre el deseo de celebrar un nuevo contrato” . (72)

Siendo ello así, no puede admitirse la posibilidad de que el contrato primigenio se haya “convertido en uno de duración
indeterminada”.

•Contradice manifiestamente el texto expreso de la norma y la voluntad del legislador

El artículo 1700 del CC dice expresa y claramente que “no se entiende que hay renovación tácita”. Ello se debe a que el
legislador, consciente de los innumerables problemas que generaba la adopción de la figura de la reconducción tácita por el artículo
1532 del CC de 1936, quiso dejar fuera del ordenamiento la misma e introducir una solución distinta. Tal es así que Bigio, redactor
del artículo, citando a Salvat, refiere que: “[l]a tácita reconducción tenía el inconveniente de dar a la permanencia del locatario en el
uso y goce de la cosa un alcance desmedido: no era lógico, por la simple continuación durante un breve plazo, inducir de ese hecho la
voluntad de renovar el contrato por un plazo de duración más o menos largo” . (73)

Es precisamente por ello que el artículo 1700 del CC se cuida de tener su propio mecanismo para poner fin a la relación
jurídica de arrendamiento que continúa luego del vencimiento del plazo (un requerimiento de devolución que se puede realizar en
cualquier momento), distinto al de un contrato de duración indeterminada.

E. No existen dos supuestos de arrendamiento de duración indeterminada

No podemos compartir la tesis de Pasco de que existen dos supuestos de arrendamiento de duración indeterminada: 1) cuando
en un contrato las partes desde un inicio no establecieron un plazo, y 2) cuando un contrato de plazo determinado, luego de su
vencimiento, se convierte en uno de plazo indeterminado . (74)

La existencia de dos supuestos de contrato indeterminado no tiene sustento normativo. No es posible deducir del artículo
1700 del CC que el contrato se convierte en uno de plazo indeterminado, pues ello llevaría a la inevitable conclusión de tener que

50
aplicar las reglas de conclusión para este tipo de contratos (art. 1365 del CC), lo que precisamente el legislador, tal como ya lo hemos
señalado, ha querido evitar. Así tampoco del artículo 1703 que exista un supuesto de contrato indeterminado sobrevenido y que este
sería su ámbito de aplicación.

Pasco hace esta construcción preocupado por el hecho de que la literalidad del artículo 1700 del CC dice “hasta que el
arrendador solicite su devolución”. Entonces, para él, al facultar este dispositivo concluir el contrato solo al arrendador, deja sometido
a la voluntad de este al arrendatario, quien no podría concluirlo por su parte. Sin embargo, debemos advertir que esta preocupación
nace de una interpretación meramente literal del tenor antes citado, no obstante, como lo veremos en su oportunidad, la disposición
va más allá. En cualquier caso, según el autor, para el segundo supuesto sería aplicable el artículo 1703 del CC (para el primer supuesto
lo sería el art. 1365), pues armonizaría con el tenor del 1700 en cuanto dice “puede pedir en cualquier momento” (sin solución del
tiempo entre el aviso y la efectiva conclusión). Entonces, a decir de Pasco, solo así se puede llegar a establecer que ambas partes
pueden poner fin al arrendamiento sobrevenido.

Ahora bien, para plantear ello, aunque no lo dice expresamente, el autor tiene necesariamente que partir de la premisa de que
el artículo 1703 del CC está pensado para poner fin a un contrato (obviamente de duración indeterminada) sin solución de continuidad.
Sin embargo, tal premisa es incorrecta. El citado artículo prescribe lo siguiente: “Se pone fin a un arrendamiento de duración
indeterminada dando aviso judicial o extrajudicial al otro contratante”. De este precepto podemos concluir: i) su ámbito de aplicación
es el contrato de duración indeterminada; ii) no existe distinción entre un “contrato de duración indeterminada originario” y uno
“sobrevenido”; y iii) no regula el momento en que el contrato concluye.

De la primera conclusión se tiene: su ámbito de aplicación es ajeno a los artículos 1699 y 1700 del CC, en tanto estos regulan
el contrato de duración determinada. De la segunda: existe un solo supuesto de contrato de duración indeterminada, y este es aquel
donde las partes al suscribirlo, voluntaria o involuntariamente, omiten ponerle un plazo. De la tercera: al no regular el 1703 –pensado
específicamente para regular la conclusión del arrendamiento con plazo indeterminado– el momento en que este concluye,
inevitablemente debe recurrirse al artículo 1365, lo que nos dará como resultado que, cuando se trate de un aviso extrajudicial, debe
realizarse con una anticipación no menor de 30 días; es decir, la aplicación del artículo 1703 no puede excluir –salvo que el aviso sea
judicial– la del artículo 1365.

La preocupación de Pasco es entendible, pero peca de partir de una interpretación literal del artículo 1700 del CC, por lo que
su esfuerzo de crear un nuevo tipo de contrato indeterminado –el sobreviniente– y toda esa construcción sin sustento legal es, en
nuestra opinión, innecesaria. En efecto, no es necesario hacer distinciones donde la ley no las hace, contradecir la voluntad del
legislador y hasta mutilar dispositivos (se soslaya una parte y solo otra es tomada en cuenta). Haciendo una adecuada interpretación
se puede evitar todo ello y finalmente llegar a la misma conclusión: que el arrendamiento sobreviniente (que no es contrato a plazo
indeterminado) concluye en el instante en que cualquiera de las partes deciden concluirlo; como veremos más adelante.

F. No es posible dejar de aplicar el artículo 1700 (o el 1704) del CC

Las tesis de Falla y Merino de que debe dejar de aplicarse los artículos 1700 y 1699 del CC, respectivamente, no pueden ser
compartidas. Como ya hemos visto ellos proponen que ante la contradicción entre los dispositivos, deben dejar de aplicarse los citados
artículos. En el caso de Falla, ante la contradicción entre los artículos 1700 y 1704, y en el caso de Merino, ante la contradicción entre
los artículos 1699 y 1700.

La razón de nuestro desacuerdo es simple: el Pleno ya ha establecido una interpretación que no desdeña ninguno de ellos
(cuando menos para los casos de los arts. 1700 y 1704 del CC), por lo que siendo un precedente vinculante no cabe señalar la
inaplicabilidad de alguno de los dispositivos. Pero además de ello, no hay ningún sustento jurídico que autorice la inaplicación de un
dispositivo respecto de otro, siendo ambos del mismo rango y especialidad. En realidad, este argumento oculta un intento de
derogación de facto de la norma, lo cual, por supuesto, está proscrito por la propia Constitución (art. 103 ).
(75)

No existía autorización en el artículo 236 de la abrogada Constitución de 1979, tal como quería hacer entender Falla, para
inaplicar una norma de esa naturaleza. En efecto, dicho dispositivo constitucional prescribía: “En caso de incompatibilidad entre una
norma constitucional y una legal ordinaria, el juez prefiere la primera”, y no tiene nada que ver con normas de la misma jerarquía,
temporalidad y especialidad. Su equivalente en la Constitución vigente (art. 138 ) tampoco autoriza tal inaplicación.
(76)

G. El artículo 1703 del CC es inaplicable para la situación regulada en el artículo 1700

Como hemos visto, la tesis de Pasco supone la aplicación del artículo 1703 del CC para la situación del 1700. Es decir, para
el autor el primero sería complemento de este último. Empero, como ya lo hemos dejado entrever en líneas anteriores, no es posible
compartirla.

La razón es que el artículo 1700 del CC regula una fattispecie cuya consecuencia jurídica no necesita de una norma
complementaria. En efecto, cuando el arrendatario continúe en uso del bien luego de vencido el contrato (fattispecie), el arrendador
podrá solicitar su devolución en cualquier momento y sin solución de período de tiempo (consecuencia jurídica). Así también lo ha
dejado establecido el Pleno, pues claramente ha señalado que el arrendamiento concluye y, por tanto, fenece el título, en el momento
mismo en el que el arrendador requiere la devolución del bien. Entonces, intentar aplicar el artículo 1703 del CC, como complemento
del 1700, es saltarse con garrocha el contenido de la regla del artículo 1700 referente a cómo concluir (requerimiento o solicitud de
devolución en cualquier momento) y el momento en que ocurre la conclusión (simultáneamente con el requerimiento).

H. “Vencimiento” no es lo mismo que “conclusión”

Dentro de la explicación que hace Torres sobre su tesis, señala que “en el arrendamiento de duración determinada, el
vencimiento del mismo se produce una vez transcurre el plazo pactado” (tan solo líneas atrás el autor dice que este tipo de
(77)

arrendamiento “se extingue” a su vencimiento, o sea concluye), y en cuanto “al arrendamiento de duración indeterminada, este vence
y a la vez es exigible la restitución del bien” .
(78)

Claramente el autor confunde los términos “vencimiento” y “conclusión” que en el ámbito del contrato de arrendamiento
tienen significados distintos. Veamos sus diferencias.

51
 El “vencimiento” implica solo el acaecimiento del plazo pactado en el contrato. Si “A” y “B”, con fecha 15 de mayo de 2020,
celebran un contrato de arrendamiento pactando como plazo de un año, el contrato vencerá al acaecer el día 15 de mayo de 2021; en
suma, al acaecer la fecha del plazo, vence el contrato. La “conclusión”, en cambio, implica la extinción total del contrato, pues extinto
este, “muere” la relación contractual que vincula a las partes.

El vencimiento es un hecho jurídico que se configura solo en el ámbito del arrendamiento de duración determinada; puede
hablarse de vencimiento solo en tanto y en cuanto se ha fijado un plazo para la terminación del contrato. Por tanto, el postulado de
Torres Carrasco de que “al arrendamiento de duración indeterminada vence” es incorrecto. No puede vencer un contrato que no tiene
plazo. Mientras tanto, la conclusión es un hecho jurídico se verifica en ambos tipos de arrendamiento. En el de duración determinada
se verifica de acuerdo al artículo 1699 del CC, en el de duración indeterminada de acuerdo a los artículos 1703 y 1365, y en una
situación particular se verifica de acuerdo al artículo 1700 (leído sistemáticamente con el art. 1704).

El vencimiento es un hecho siempre simultáneo a la situación que lo genera. Así, si acaece el día pactado, vence el contrato.
La conclusión puede ser simultánea o diferida a la situación que la genera. La primera la encontramos en el artículo 1699, donde la
conclusión es simultánea al vencimiento del contrato, y –como un caso particular– en el artículo 1700 del CC (leído sistemáticamente
con el art. 1704), donde la conclusión es simultánea con el negocio jurídico unilateral del requerimiento de devolución (situación
generadora). La segunda la encontramos en el artículo 1703 del CC (leído con el art. 1365), donde la conclusión es sobreviniente al
negocio jurídico unilateral del requerimiento (situación generadora), pues recién concluye luego de 30 días (o más).

Finalmente, podríamos decir también que la conclusión, eventualmente, es un evento posterior al vencimiento. El ejemplo
lo ofrece la situación particular del artículo 1700 del CC, donde pese a haber vencido el contrato el arrendamiento continúa, y concluye
posteriormente cuando el arrendador requiera la devolución del bien.

I. No existe la pretendida relación jurídica heterónoma idéntica pero distinta

La tesis de Palacios Martínez de que el contrato de duración determinada sí concluye a su vencimiento y luego surge una
“relación heterónoma idéntica pero distinta”, que es ya a-contractual, tampoco puede ser compartida.

Según el citado autor, no existe contradicción entre los artículos 1699 y 1700 del CC, por cuanto mientras que en el primero
nos encontramos en una relación que surge y se extingue negocialmente, en el segundo estamos ante una relación “con contenido
extranegocial, diverso al originario” , es decir, ya no es una relación contractual. La explicación no nos satisface debido a que no es
(79)

posible que una relación jurídica extinta continúe luego, así sea, como dice, extranegocialmente. En todo caso, si la relación jurídica
se extinguió, como afirma Palacios, esa “continuación”, en realidad, tendría que ser una nueva relación jurídica de arrendamiento, sea
de origen negocial o legal, lo cual, no obstante, es negado por el propio artículo 1700, pues es la misma relación jurídica la que
continúa.

Además, no es verdad que la relación jurídica sobreviniente no tenga carácter contractual. En efecto, “no hay duda de que la
ley es la que permite esta continuación del arrendamiento, sin embargo, la relación que continúa es reputada por la norma como una
relación contractual, y por ello, sometida a lo que decidan las partes” . Aceptar la tesis de Palacios implicaría que las partes no puedan
(80)

agregar o modificar algún pacto, lo cual, ciertamente, es inadmisible.

4. Nuestra solución al problema: hacia una interpretación coherente

Como ha podido observarse líneas arriba, ninguno de los autores ha estado exento de alguna crítica, y si alguno no ha sido
mencionado es porque simplemente su tesis peca por defecto (probablemente su tesis dice algo obvio pero no explica cómo llega a
esa conclusión) y no porque sea correcta o haya logrado la interpretación armónica de todos los artículos involucrados. En nuestra
opinión, incluso los que empiezan la interpretación con audacia y coherencia, sea en el camino sea al final, terminan por contradecirse,
soslayan partes fundamentales de un precepto o preceptos enteros, o contradicen a la propia norma.

Entonces, ¿es imposible lograr una interpretación coherente que ofrezca una unidad lógica de los preceptos en cuestión?
Creemos que no.

Muchas veces nos encontramos con distintas leyes (o más específicamente, dispositivos) nacidas “en épocas diversas,
inspiradas por circunstancias diversas y cambiantes (...) pueden proceder a veces de ideas opuestas, presentar límites confusos y aun
chocar entre sí” . Bien decía el profesor Du Pasquier, “es una necesidad congénita al espíritu humano la de tender hacia la unidad
(81)

lógica; el principio de no contradicción es uno de sus postulados esenciales” . Con ese mismo espíritu y respetando el referido
(82)

principio, en las siguientes líneas proponemos nuestra interpretación.

A. Paso 1: los artículos 1699 y 1700 del CC, una relación “regla-excepción”

El artículo 1699 del CC prescribe: “El arrendamiento de duración determinada concluye al vencimiento del plazo establecido
por las partes, sin que sea necesario aviso previo de ninguna de ellas”. Seguidamente, el artículo 1700 prescribe: “Vencido el plazo
del contrato, si el arrendatario permanece en el uso del bien arrendado, no se entiende que hay renovación tácita, sino la continuación
del arrendamiento, bajo sus mismas estipulaciones, hasta que el arrendador solicite su devolución, la cual puede pedir en cualquier
momento”.

Como puede verse, mientras el primero señala que el arrendamiento concluye a su vencimiento, el segundo preceptúa que
tras su vencimiento, el contrato continúa. Parecerían irreconciliables los dos artículos, empero esa conclusión apresurada es inexacta.
Lo cierto es que entre ellos no existe contradicción alguna debido a que están relacionados como “regla-excepción”.

No se confunda el lector con esa misma relación (“regla-excepción”) propuesta por el profesor Lama y Alan Pasco que, como
ya lo hemos demostrado, no puede ser compartida. En nuestra opinión, el artículo 1699 del CC es el dispositivo que contiene la norma
general (regla) y el 1700 el que contiene la norma particular (excepción). Veamos.

Como ya hemos referido, la relación “regla-excepción” exige la presencia de dos normas que deben tener un elemento
concordante (fattispecie) y uno discordante (consecuencia jurídica). Resumidamente, debe tener la siguiente fórmula (véase 3.a.
supra):

52
 Norma 1 (regla): si “A” entonces  “B”

Norma 2 (excepción): si “A+a” entonces  “C+d”

Siguiendo la fórmula, tendríamos lo siguiente:

Artículo 1699 (regla): Si hay “arrendamiento de duración determinada” (“A”), entonces “concluye al vencimiento del plazo”
(“B”).

Artículo 1700 (excepción): Si hay “arrendamiento de duración determinada” (A) y (+) “el arrendatario continúa en el uso
del bien” (“a”), entonces “el arrendamiento continúa bajo sus mismas estipulaciones hasta que el arrendador lo requiera en
cualquier momento” (“C+d”).

Entonces, cumpliéndose claramente la fórmula, no existe contradicción alguna entre los citados artículos, en tanto el primero
es la regla, el segundo la excepción.

La regla es que los contratos de arrendamiento de duración determinada concluyen al vencimiento del plazo. En efecto, esta
norma está pensada para la faz fisiológica de la relación obligatoria de arrendamiento. En la faz de cumplimiento de la obligación, se
entiende que los términos contractuales se respetan, por lo que siendo obligación del arrendatario restituir el bien al vencimiento del
plazo lo normal es que cumpla con ello. De ese modo, en esa situación, como de hecho ocurre en muchos casos, al vencer el contrato,
el arrendatario pone a disposición del arrendador el bien arrendado y, en consecuencia, concluye el arrendamiento, extinguiéndose
indefectiblemente la relación jurídica. En suma, esta es la regla regulada por el artículo 1699 del CC.

Sin embargo, puede ocurrir una situación patológica de la relación obligatoria: que el arrendador no cumpla con restituir el
bien. Esta patología, de alta relevancia social por los numerosos casos que se presentan, debe ser regulada por el legislador de una
forma particular, a fin de proteger los intereses no solo del arrendador, como sostiene algún sector , sino también del propio
(83)

arrendatario . Por esa razón, excepcionalmente, cuando ocurra la patología en la que, pese a haber vencido el plazo del contrato, el
(84)

arrendatario continúa en el uso del bien arrendado, el arrendamiento continuará bajo las mismas estipulaciones del contrato primigenio,
hasta que se requiera la devolución del bien, lo cual puede hacerse en cualquier momento.

En conclusión, no existe contradicción alguna entre los artículos 1699 y 1700 del CC, en tanto el primero es la regla y el
segundo la excepción.

B. Paso 2: Todo sobre el artículo 1700 del CC

Habiendo descartado la contradicción de los artículos 1699 y 1700 del CC, concentrémonos en el análisis de este último.
Empecemos por analizar la naturaleza de la “continuación del arrendamiento”. Al respecto, como ya hemos demostrado, la relación
jurídica existente desde el vencimiento del contrato de duración determinada hasta el requerimiento de devolución, no es un contrato
de duración indeterminada por cuanto: 1) Existe prohibición expresa a la reconducción tácita; y, 2) porque si aceptáramos esa idea,
inevitablemente, tendría que regirse por las reglas de los artículos 1703 y 1365 del CC, lo cual no es admisible en tanto el artículo
1700 tiene sus propias reglas. Naturalmente, menos se puede hablar de un contrato de duración determinada.

En nuestra opinión, se trata de una prórroga del arrendamiento primigenio, a fin de mantener vigente la relación contractual,
vigencia que, excepcionalmente, es impuesta por la ley, tras verificarse un hecho fáctico, cual es la continuación en el uso del bien
por parte del arrendatario pese a haber vencido el plazo del contrato. Con razón se sostiene que “la norma [art. 1700 del CC] no está
señalando una presunción de que las partes se pusieron de acuerdo para ‘renovar el contrato’, sino que es la propia norma la que
establece que la relación contractual debe mantenerse en el tiempo” . Es, en suma, la continuación del contrato primigenio, con sus
(85)

mismas cláusulas con excepción del plazo y la forma de conclusión. En cuanto a estos, esta relación contractual no estará sujeta a las
reglas del contrato de arrendamiento de duración determinada ni indeterminada, sino a las suyas propias, particulares, que se
encuentran reguladas en el precepto submateria.

Durante la vigencia del arrendamiento las partes pueden –nunca unilateralmente, sino por mutuo acuerdo– modificar los
términos del contrato. Por ejemplo, pueden aumentar o disminuir el monto de la renta; introducir, suprimir o modificar una cláusula
penal; introducir un fiador, el mismo o diferente al del contrato primigenio, si es que lo hubiera habido ; entre otros. Lo que no pueden
(86)

hacer es introducir algún pacto sobre el plazo o sobre la forma de concluir el contrato pues, si ello ocurre, naturalmente se entenderá
que las partes han celebrado un nuevo contrato, sustrayéndose el caso del ámbito de aplicación del artículo 1700 del CC. En efecto, si
las partes convienen un nuevo plazo (dígase a modo de ejemplo, de seis meses), entonces se entenderá celebrado un nuevo contrato
de duración determinada y, en principio, su conclusión volverá a regirse por el artículo 1699, salvo que, vencido ese plazo, nuevamente
el arrendatario continúe en el uso del bien. Igualmente, si convienen una forma distinta para concluir el contrato, por ejemplo, que
cualquiera de las partes podrá concluirlo dando un aviso no menor de 45 días, se entenderá renovado el contrato, pero ahora a plazo
indeterminado, esto es, un nuevo contrato de arrendamiento de duración indeterminada, debiendo regirse por las reglas de ese tipo de
contrato (arts. 1703 y 1365 del CC). En ambos supuestos, reiteramos, dejará de ser aplicable el artículo 1700.

Por otro lado, la justificada preocupación de que el artículo 1700 del CC solo faculta al arrendador a solicitar la devolución
del bien es infundada, es apresurada. Si bien la literalidad hace referencia expresamente solo a que “hasta que el arrendador solicite
su devolución”, ello no puede llevarnos a pensar de ninguna manera que se excluye de esa facultad al arrendatario; ello sería ilógico.
Debe interpretarse, en cambio, en el sentido de que esta misma facultad en favor del arrendatario se encuentra implícita en el contenido
del precepto. Como no podía ser de otra manera, ese es el sentido de la norma según el ponente del artículo quien, en su Exposición
de Motivos ha resaltado que “[r]especto a la facultad que tiene el arrendatario de dar por concluido el contrato, es importante advertir
que este derecho se encuentra implícito en este precepto y, por tanto, también está autorizado para restituir el bien en cualquier
momento” . Es decir, “cuando el contrato de arrendamiento continúa, tanto el arrendador cuanto el arrendatario le pueden poner fin
(87)

en cualquier momento si necesidad de aviso previo” . (88)

En conclusión, la “continuación del contrato” que regula el artículo 1700 del CC es una prórroga, excepcional, del contrato
primigenio, en sus mismos términos, con excepción del plazo y, como tal, se regirá por sus propias reglas en lo que respecte a la
conclusión, la que se encuentra sometida a la voluntad (o arbitrio) unilateral de las partes, y ocurrirá cuando estas decidan requerir su
devolución o hacer entrega del bien, respectivamente. Mientras no requiera el arrendador la devolución del bien, el arrendatario tendrá
título para poseer. Solo devendrá en ocupante precario luego del requerimiento.

53
 ¿Y qué pasa si el arrendatario hace entrega del bien al arrendador y este no puede o no quiere recibirlo? El arrendatario puede
consignarlo en virtud de los artículos 1706 y 1707 del CC.

C. Paso 3: ¿Y el artículo 1703 del CC?

Este artículo preceptúa lo siguiente: “Se pone fin a un arrendamiento de duración indeterminada dando aviso judicial o
extrajudicial al otro contratante”.

Como puede verse, este artículo regula el mecanismo de extinguir un contrato de arrendamiento de duración indeterminada.
Por ello, su ámbito de aplicación es absolutamente distinto al contrato de duración determinada (art. 1699) y/o sus sucedáneos (art.
1700), por lo que nada tiene que ver con estos.

Nótese que la norma habla de dar aviso, pero no señala con qué período de anticipación debe realizarse, elemento esencial
para saber el momento exacto en que concluirá el arrendamiento y, por tanto, fenecerá el título del arrendatario, deviniendo este en
poseedor precario. Al estar inspirado en una norma procesal derogada (art. 961 del CPC de 1911), en realidad, el “aviso judicial” no
(89)

tiene mayor utilidad práctica, en tanto que, a diferencia del CPC de 1911, que regulaba (arts. 961 al 169) todo un mecanismo procesal
para operativizarlo, otorgando –en concordancia con el artículo 1498 del CC de 1936– un plazo de 1 hasta 4 meses, el CPC vigente
(90)

no tiene ninguna regulación al respecto.

En cuanto al aviso extrajudicial, ante la ausencia de un plazo de anticipación, es inevitable recurrir al artículo 1365 del CC e
interpretarlo sistemáticamente. Entonces, tratándose de un contrato de duración indeterminada, cualquiera de las partes podrá darle
fin al arrendamiento cursando aviso judicial con un plazo no menor a 30 días.

D. Paso 4: los artículos 1700, 1703 y 1704 del CC

El artículo 1704 del CC prescribe: “Vencido el plazo del contrato o cursado el aviso de conclusión del arrendamiento, si el
arrendatario no restituye el bien, el arrendador tiene derecho a exigir su devolución y a cobrar la penalidad convenida o, en su defecto,
una prestación igual a la renta del período precedente, hasta su devolución efectiva. El cobro de cualquiera de ellas no importará la
continuación del arrendamiento”.

Este precepto es el complemento normativo tanto del artículo 1700 cuanto del 1703. Muchos suelen identificar al artículo
1704 únicamente con el 1700, lo cual empero no es correcto. Si aceptáramos esta idea, no tendríamos regulación para aquella situación
en la que, concluido un contrato de arrendamiento de duración indeterminada, el exarrendatario continúa en posesión del bien. Surgen
las mismas interrogantes que para el caso del artículo 1700: ¿Qué ocurre en esa situación en que ya concluyó el arrendamiento? ¿Qué
pasa si se pactó una cláusula penal? La respuesta se encuentra, pues, en el artículo 1704.

En efecto, el contrato de duración determinada continúa bajo sus mismas estipulaciones luego de su vencimiento, cuando el
arrendatario continúa en el uso del bien, hasta que el arrendador requiera su devolución o, en su caso, hasta que el arrendatario lo dé
por concluido . Por su parte, el arrendamiento de duración indeterminada concluye una vez cumplidos los treinta días (o más) después
(91)

del aviso que cualquiera de las partes puede realizar. Si “[a]nte tal exigencia o aviso, el arrendatario puede proceder a entregar el bien
arrendado (...) el presente dispositivo no tendrá aplicación alguna (...) Pero para los casos en los que este continúe en el uso del bien,
es necesaria una norma que establezca la sanción correspondiente”. Y esta norma está contenida en dispositivo referido.

Tenemos entonces que el artículo 1704 del CC tiene como presupuesto que tanto el primigenio contrato determinado,
devenido en el supuesto regulado por el artículo 1700, cuanto el de curación indeterminada (art. 1703), han concluido. Es decir, los
títulos que tenían los arrendatarios de ambos contratos, respectivamente, han fenecido. ¡Ya no hay arrendamiento!

Entonces, teniendo ello como fattispecie regula como consecuencia que:1) el arrendador tiene expedito su derecho para exigir
la devolución del bien; y, 2) a cobrar la penalidad convenida o, en su defecto, una suma de dinero igual a la de la renta del período
precedente. Naturalmente, la primera consecuencia se materializará en la vía judicial, mediante una demanda de desalojo.

Es cierto que la redacción no es la más feliz, pues el dispositivo inicia con el tenor “vencido el plazo del contrato o cursado
el aviso de conclusión del arrendamiento (...)”, llevando a confusiones a algunos autores y muchos operadores jurídicos. Esto ha
llevado a pensar a un sector de la doctrina que el precepto regula dos momentos de exigencia del bien . Un primer momento sería
(92)

“vencido el plazo del contrato” (de duración determinada), y un segundo momento “cursado el aviso de conclusión del arrendamiento”
(sería el caso del art. 1700 del CC). Interpretar la norma en ese sentido, nótese, no puede ser admisible por dos razones: 1) es una
contradicción en sí misma, y 2) excluye a las consecuencias de la conclusión del arrendamiento de duración indeterminada.

En cuanto al primero, atenta contra el principio de no contradicción, pues no parece admisible que una misma norma señale
que, sustantivamente, el arrendatario ya no tiene derecho a seguir poseyendo el bien, primero, al vencer el contrato, y luego, pese a ya
no tener derecho, vuelve a no tenerlo al concluir el mismo. Respecto del segundo, admitir que el tenor “cursado el aviso (...)” se refiere
al caso del artículo 1700 del CC implicaría que la situación sobreviniente al ámbito de aplicación del 1703 no tiene regulación.

En realidad, dicho tenor se debe, precisamente, a que el dispositivo es complemento tanto del 1700 del CC como del 1703.
Por ello es que, en su Exposición de Motivos, el ponente del artículo ha aclarado que “debe entenderse la parte del precepto que señala
‘vencido el plazo del contrato’ para el contrato de duración determinada [entiéndase la situación que le sobreviene regulada por el art.
1700] o ‘cursado el aviso de conclusión’ para el contrato de duración indeterminada” . En cuanto a la primera parte (“vencido el
(93)

plazo del contrato”), justamente debido a que su redacción podría llevar a confusión, aclara que debe entenderse en el sentido de que
“no solo se ha vencido el plazo, sino que, además, el arrendador ha exigido la devolución del bien” . (94)

En suma, claramente el artículo 1704 del CC regula, aunque no con un tenor de lo más feliz, tanto la situación que sobreviene
al 1700 cuanto al 1703. De ahí que su conector sea la disyuntiva (“o”). Se hubiera evitado confusiones si la redacción hubiera sido la
siguiente: “Vencido el plazo del contrato y requerida la devolución del bien al que se refiere el artículo 1700, o cursado el aviso según
los términos del artículo anterior, (...)”. Y en ese sentido debe entenderse.

54
IV. DESALOJO CONTRA EL ARRENDATARIO CON TÍTULO FENECIDO: POR VENCIMIENTO DE
CONTRATO Y POR POSESIÓN PRECARIA, ¿ALTERNATIVAS O EXCLUYENTES?

Desde la vigencia del Código Civil de 1984 y más tarde del Código Procesal Civil de 1993, la acción de desalojo (llamado
desahucio por el derogado Código de Procedimientos Civiles de 1911) tiene tres causales, a saber: i) falta de pago de renta (arts. 585,
586, 591, y 679 del CPC), ii) vencimiento del plazo del contrato (arts. 586, 591 y 679 del CPC), y iii) posesión precaria (art. 586 del
CPC). Asimismo, desde la vigencia de los referidos códigos, la convivencia de estas ha sido pacífica, pues nadie cuestionó su
existencia. Todo cambió el 14 de agosto de 2013. ¿Qué evento extraordinario habría ocurrido para que todo cambie radicalmente? Se
publicó el Cuarto Pleno Casatorio Civil, Cas. N° 2195-2011-UCAYALI, cuyo contenido y conclusiones son de carácter vinculante.
¿Qué hizo o dijo el Pleno para que, supuestamente, todo cambie en este punto? En nuestra opinión, nada.

Es indiscutible que, vencido el contrato de arrendamiento, el arrendador se encuentra legitimado para interponer la demanda
de desalojo por la causal de vencimiento del plazo del contrato (en adelante “vencimiento de contrato”). Igualmente, es indiscutible
que, luego de requerir la devolución del bien arrendado, el arrendador tiene expedito su derecho para interponer demanda de desalojo
por ocupación precaria. Sin embargo, ¿qué pasa si pese a haber –diligentemente– el arrendador enviado su carta notarial solicitando
la devolución del bien al ahora exarrendatario, decide demandar desalojo por la causal de vencimiento de contrato? ¿La demanda debe
ser declarada improcedente debido a que el exarrendatario es poseedor precario? ¿El hecho de que la situación jurídica del poseedor
cambie –de poseedor con título a precario–, impide al arrendador optar, si así lo desea, por demandar desalojo por causal de
vencimiento de contrato? En nuestra opinión, la respuesta a las dos últimas preguntas es negativa.

No obstante, un sector de la doctrina considera lo contrario. Lo mismo ocurre con un sector importante de jueces, posición
que ha quedado resumida en el Pleno Jurisdiccional Nacional de 2017 que ya hemos citado anteriormente. Así, para este sector de la
doctrina y la jurisprudencia, una vez que el arrendatario ha sido constituido en precario, el arrendador no puede demandar desalojo
por causa de vencimiento de contrato, sino únicamente por la de posesión precaria.

A esa conclusión arribaron los jueces en el PJN, cuando establecieron que: “Luego de la publicación del Cuarto Pleno
Casatorio Civil, los jueces de paz letrado han quedado impedidos de conocer los procesos de desalojo en los casos de que exista
requerimiento de restitución del bien (carta notarial) de parte del arrendador hacia el arrendatario (art. 1704 del CC); toda vez que en
todos estos casos este último ha quedado constituido en poseedor precario, por lo que el juez competente para conocerlos es el
especializado, quedando impedido el arrendador de interponer demanda de desalojo por vencimiento de contrato, sino únicamente por
ocupación precaria”.

En nuestra opinión, la conclusión es errada tanto en el fondo como en la forma. En el fondo porque, como ya señalamos, el
hecho de que el arrendatario quede constituido en precario, no impide que el arrendador pueda invocar la causal de vencimiento de
contrato. En la forma, porque la premisa de la que parte el Pleno Jurisdiccional (creer que el precario sobrevenido del arrendamiento
no tiene cuantía) es errada.

En efecto, el Pleno Jurisdiccional, en su búsqueda de cerrarle las puertas a la causal del vencimiento de contrato cuando el
arrendatario ha sido constituido en precario, como un daño colateral –y, seamos sinceros, empero que no causa ninguna sorpresa–
también le cierra las puertas del Juez de Paz Letrado (JPL) al desalojo por la causal de posesión precaria, concluyendo que esta, por
un tema competencial, solo puede ser de conocimiento del Juez Especializado (JE). ¿Por qué? Creemos porque parte de dos premisas:
1) en la posesión precaria, en ningún supuesto existe cuantía, y 2) la parte in fine del segundo párrafo del artículo 547 del CPC establece
que, en ausencia de cuantía, el juez competente es el especializado. Unidas las dos premisas tenemos la conclusión a la que arribó el
Pleno.

El mismo sentido del pleno jurisdiccional había sido ya planteado con anterioridad por la doctrina, pues el profesor Lama
More, de quien respetuosamente discrepamos, señalaba que “no corresponde iniciar un proceso de desalojo por vencimiento del plazo
del arrendamiento, ante el Juzgado de Paz Letrado, si el arrendador cursó al arrendatario, el aviso solicitándole la devolución del bien;
según las reglas establecidas en el actual Código Civil, e invocando el Cuarto Pleno Casatorio, la demanda corresponde ser presentada,
también como proceso de desalojo, pero ante el Juzgado Especializado” . (95)

Esta errada posición, unánime en sede judicial y en un sector de la doctrina, ha servido para que se insinúe que nuestro único
fin y argumento para defender nuestra tesis de que, luego de enviada la carta notarial de requerimiento, el arrendador puede optar
demandar desalojo por cualquiera de las causales, es darle la posibilidad al arrendador de que su demanda sea conocida por el JPL y
no se le condene a iniciarlo ante un JE . Por ello, se dice que “a esta misma finalidad se puede llegar con una adecuada interpretación
(96)

del código procesal y sin necesidad de confundir conceptos (...) es cierto que al solicitar extrajudicialmente la devolución del bien el
arrendatario queda convertido en precario, pero ello no excluye que el desalojo se pueda plantear ante JPL, pues la renta que en su
momento pactaron las partes (renta histórica) es la que deberá ser tomada en cuenta a efectos de determinar si el caso inicia ante el
JPL (solo si dicha renta supera las 50 URP el caso deberá iniciar ante el JE)” . (97)

Es cierto que el fin es que en dicho supuesto el arrendador no deba pasar por el calvario de ver llegar su demanda hasta la
Corte Suprema, sin embargo, ello no implica que nuestra tesis no tenga reales argumentos de derecho, los que incluso ya han sido
expuestos , aunque –por motivos de espacio– no con la profundidad que nos hubiera gustado. De hecho, habría que recordar que
(98)

fuimos los primeros en advertir y plantear que el precario derivado de un contrato de arrendamiento sí tiene renta y, por tanto, cuantía .
(99)

En esa línea, en nuestra opinión, ello en nada enerva nuestra tesis, porque: 1) en el estado actual del pensamiento jurisdiccional, este
argumento resulta insuficiente; y, 2) no existe ningún impedimento de carácter jurídico que desvirtúe la libre elección del arrendador
de cualquiera de las causales. Veamos.

Históricamente, la posesión precaria ha sido entendida como una situación en la que el poseedor (precario) detenta el bien
sin tener título alguno y sin pagar renta. Suponemos por ello que no cabe en la conciencia de algún juez la posibilidad de que la
posesión precaria tenga cuantía y, por tanto, quepa la posibilidad de que una demanda por esta causal sea de conocimiento –en tanto
el monto de dicha cuantía lo permita– de un JPL. Entonces, para todos los jueces (nos disculpamos de antemano por nuestra quizás
apresurada conclusión si es que algún juez piensa lo contrario), en la medida en que el artículo 547 del CPC prescribe que cuando la
pretensión no tenga cuantía será de conocimiento del JE, este será siempre el competente para conocer el desalojo por causal de
posesión precaria .
(100)

55
 Por tanto, aunque en este punto Pasco coincida con nosotros, en que la posesión precaria derivada de un contrato de
arrendamiento tiene cuantía (el monto será el de la renta) y, por tanto, es susceptible de ser interpuesta ante un JPL , resulta
(101)

insuficiente –al menos por un buen tiempo– para lograr convencer a un JPL para que admita a trámite la demanda o a un JE para que,
cuando en el utópico caso de que el primero lo hubiere admitido, el segundo, al conocerlo en apelación, no declare nulo el proceso
por considerar que tramitó un proceso sin tener competencia (ya que la competencia por materia o jerarquía es improrrogable). En
nuestra experiencia en la práctica profesional como asistente de juez (tanto de primera instancia como superior) cuanto de litigante,
no hemos encontrado un solo pronunciamiento en el que un JPL haya admitido un desalojo por posesión precaria.

La reticencia a esta novedosa posibilidad se encuentra tan cerrada en la mentalidad judicial que incluso un juez supremo
como el profesor Lama More, y de quien discrepamos con el mayor de los respetos, es enfático al señalar que “[a]l cursar la carta de
devolución del bien al arrendatario, este deviene en precario; y el efecto es que en ausencia de renta las opciones procesales cambian;
así, por ejemplo, no existiendo cuantía por ausencia de renta, el desalojo deberá iniciarse ante el juez especializado y no ante el juez
de paz letrado, que es competente atendiendo a la cuantía de la renta” . El citado profesor vuelve a reiterar que “al haber fenecido el
(102)

arrendamiento, el desaparece la renta; entonces, la pretensión de desalojo carece de cuantía, de lo que se concluye, ineludiblemente,
que será competente el juez especializado, por expresa disposición prevista en el tercer párrafo del artículo 547 del Código Procesal
Civil” .
(103)

Entonces, si un juez como el profesor Lama More, académico de referencia en las áreas de derechos reales y procesal civil,
niega de manera tajante nuestra propuesta, compartida solo en este punto por Pasco, con el mayor de los respetos ¿qué podríamos
esperar del grueso de los jueces?

En nuestra opinión, pese a ser correcta nuestra propuesta, antes que ser una verdadera solución, en la práctica será, por mucho
tiempo, un verdadero problema. En efecto, aun cuando, algún día, un JPL admita a trámite la demanda de desalojo por posesión
precaria y resuelva el fondo de la controversia, no faltará un JE que en apelación declare nula la sentencia y todo lo actuado. Ojalá
nos equivoquemos, pero pasará mucho tiempo y, luego de ese tiempo otro más, para que nuestra propuesta, pese a ser acertada sea
aceptada en el pensamiento judicial.

¿Y hasta que ello suceda, qué? ¿Es justificable castigar la diligencia del propietario y favorecer injustificadamente a los
malos arrendatarios? A propósito de dichas interrogantes, vayamos con los argumentos de fondo de nuestra tesis.

Se pretende negar nuestra tesis argumentando que “si el arrendador ya convirtió a su inquilino en precario por haberle
solicitado la devolución del bien, ya no puede retroceder las cosas y demandarlo por vencimiento del plazo del arrendamiento, pues
esta causal presupone que el contrato aún está vigente, y ello no es así” . (104)

El argumento de que la causal de vencimiento de contrato “presupone que el contrato aún está vigente” no tiene sustento
normativo. En efecto, las causales de desalojo se fundamentan en hechos jurídicos concretos, no en situaciones jurídicas de alguna de
las partes; se basan en hechos ciertos y objetivos, no en situaciones subjetivas. Así, la causal de vencimiento de contrato se basa en
un hecho cierto y verificable como el acaecimiento del plazo del contrato; en ninguna parte la norma dice que para que proceda esta
causal el poseedor tiene que tener la condición de arrendatario, necesariamente. Entonces, siendo un dato cierto y objetivo el hecho
de que el contrato venció, el devenimiento del poseedor en precario (tras el requerimiento de devolución del bien) no puede borrar ese
dato.

Una cosa es la situación jurídica subjetiva de las partes y otra muy distinta el dato objetivo que sustenta las casuales de
desalojo. El dato objetivo del fenecimiento del título del arrendatario habilita al arrendador a emplazarlo con el desalojo por posesión
precaria, pero no borra el también dato objetivo de que el contrato ya se encontraba vencido. En suma, teniendo o no título el
(ex)arrendatario, el hecho de que el contrato venció es un dato imborrable y, en consecuencia, la causal de vencimiento de contrato
seguirá vigente incluso después de que aquel devenga en precario, estando habilitado el arrendador para demandar el desalojo por
cualquiera de las causales.

Así que, no hay necesidad de que el arrendador “retroceda las cosas”, pues el enviarle la carta notarial requiriéndole el bien
al arrendatario, ciertamente, modifica la situación jurídica de este, empero no la situación objetiva existente. A partir de este momento,
se verifica un nuevo dato objetivo: el fenecimiento del título. Este dato abre las puertas al arrendador para que demande el desalojo
por posesión precaria, pero no cierra las puertas para que lo haga por la causal de vencimiento de contrato. Entonces, no hay necesidad
de retroceder.

Para sustentar su argumentación Pasco recurre, una vez más, a un ejemplo que dista diametralmente de la situación bajo
comentario. Afirma el autor que esta situación es “similar al del acreedor que, debido al incumplimiento de una obligación esencial,
ha procedido a resolver el contrato: ya no puede demandar el cumplimiento forzoso en tanto el vínculo obligacional ya se extinguió” . (105)

Desde nuestra perspectiva, tal parangón no tiene cabida. Ello, por la simple razón de que el ejemplo habla de dos pretensiones
absolutamente contrarias: resolución de contrato y cumplimiento forzoso. La primera implica un desinterés y la segunda,
contrariamente, un interés en el cumplimiento de la prestación. En cambio, en el caso del desalojo (una sola pretensión “desalojo”) la
pretensión por ambas causales tiene una misma finalidad: la restitución del bien. Con ese razonamiento, ¿podría negarse al propietario
la posibilidad de demandar desalojo en vez de reivindicación? La respuesta es evidentemente negativa . (106)

Este último símil ha sido refutado por Pasco señalando que “el Pleno Nacional en ningún momento ha negado que el
propietario, además del desalojo por precario, cuente con la acción reivindicatoria para recuperar el bien. Esto es algo que no ha estado
en discusión por la claridad del tema” . La verdad es que en ninguna parte, Pozo Sánchez, a quien específicamente refuta en esta
(107)

parte, o nosotros, hemos insinuado que el Pleno haya dicho lo contrario, por lo que no se entiende por qué hace alusión a este;
simplemente el símil se plantea a modo de ejemplo, al igual que él plantea el suyo. Y en todo caso, con su mismo razonamiento, así
como el Pleno nunca ha negado la posibilidad del propietario de que interponga reivindicación o desalojo, tampoco, en alguna parte,
ha sostenido que, luego de enviado el requerimiento de devolución, el arrendador queda impedido de demandar desalojo por
vencimiento de contrato.

Y así también, con el mismo razonamiento de que “esto no ha estado en discusión”, tampoco fue discutida en el Pleno la
exclusividad de la causal de desalojo por posesión precaria. Debe recordarse que, lo que resolvió el Pleno fue la situación en la que
un arrendador demandaba desalojo por ocupación precaria (nótese, pese a tener la posibilidad de demandar el vencimiento de contrato)
sin haber previamente requerido la restitución. Así, la Corte Suprema respondió, no refiriendo que quedaba eliminada la vía del

56
vencimiento de contrato, sino únicamente señalando que para que dicha demanda (por ocupación precaria) prospere, este debió haber
enviado la carta notarial (requerimiento de restitución).

Otro argumento con el que se niega nuestra tesis es que la finalidad no puede justificar que se invoque cualquier causal. Así,
se cuestiona si frente a un contrato nulo por falta de manifestación de voluntad se podría plantear una demanda invocando cualquiera
de las ocho causales que regula el CC, porque como todas ellas buscan lo mismo (que se declare la nulidad) entonces la causal a
invocarse carece de relevancia . Se agrega que: “[y] lo mismo aplicaría cuando alguien pretenda divorciarse: como al margen de la
(108)

causal invocada siempre se busca lo mismo (obtener la disolución del vínculo matrimonial) el demandante podría optar a su libre
elección por cualquiera de las causales de divorcio. Claramente, un criterio como este no es admisible” . (109)

Es decir, según el autor no es posible demandar la nulidad de un contrato por más de una causal, o por cualquiera de las 8
causales del artículo 219 del CC. De la misma forma, no sería posible que alguien invoque, libremente, cualquiera de las causales de
divorcio.

No compartimos tal parecer. Es sabido, y es una situación cotidiana, que el demandante que pretende la nulidad de un acto
jurídico invoque en su demanda las causales en las que crea se subsume la nulidad del contrato que pretende invalidar. ¿Acaso el
demandante está impedido de invocar incluso todas las causales del ex artículo 219 del CC? De la misma forma, alguien que pretenda
divorciarse, ¿está impedido de invocar las causales por las que cree que puede (o debe) disolverse su vínculo matrimonial? La respuesta
es negativa. Una cosa es que el demandante invoque a su libre albedrío las causales, y otra muy distinta es que se declare nulo el acto
jurídico o disuelto el vínculo matrimonial por la causal correcta.

Entendemos que lo que se quiere evitar es la indefensión del demandado , sin embargo, ello es porque –al parecer– el autor
(110)

confunde la facultad del demandante con la facultad del juez de decidir por una o por otra causal. El demandante siempre tendrá la
facultad de invocar cualquiera (una, dos, o todas) de las causales que la ley establece. Sin embargo, el juez estará impedido de declarar
la nulidad del acto jurídico o disolver el matrimonio por alguna causal ajena a la invocada, pues estaría decidiendo –extra petita– por
una sobre la que –en teoría– la parte demandada no tuvo oportunidad de defenderse. En cambio, en la medida en que se consigne y
fundamente en la demanda cualquiera de las causales, el demandado siempre podrá defenderse por todas y, por tanto, al haber
contradictorio, no hay indefensión alguna.

Nótese que en los casos que plantea el autor la pretensión (nulidad de acto jurídico o divorcio) es una sola, empero pueden
invocarse una o más causales, esto es, una sola demanda con varias causales. En cambio, nuestra propuesta ni siquiera va en ese
sentido, sino únicamente que el arrendador, pueda decidir, alternativamente, demandar: i) desalojo por vencimiento de contrato, oii)
desalojo por ocupación precaria. Entonces, si desde el momento en que se le emplace, el demandado conoce la pretensión de
demandante y, por tanto, tiene todas las armas para defenderse, no se entiende la tesis que sostiene que se le generaría indefensión.

Finalmente, ¿qué ocurre si el arrendador envía con anticipación, es decir, antes de vencimiento del contrato, el
requerimiento de devolución? Naturalmente que en ese caso el arrendatario devendrá en precario al vencimiento del contrato. O sea,
el vencimiento y la conclusión ocurren simultáneamente. ¿O se dirá, como la vieja jurisprudencia, que solo es posible concluir el
contrato después su de vencimiento? No creemos posible que a estas alturas alguien pueda sostener ello. A lo que vamos es que,
admitir como cierta la tesis de los profesores Lama More y Pasco Arauco de que, luego de constituido en precario al arrendatario,
únicamente le queda al arrendador la vía del desalojo por posesión precaria, significaría que en el supuesto descrito, no podría
demandarse la causal de vencimiento de contrato.

Imagínese, amable lector, que es usted es propietario de un inmueble que alquila a “X”, y su máxima es la diligencia. Por
ello, faltando dos semanas para que venza el plazo, envía a “X” una carta notarial advirtiéndole que debe restituirle el bien al
vencimiento del contrato. Haciendo caso omiso, este continúa en el bien, pese a que el contrato concluyó a su vencimiento. Antes de
la semana decide usted demandar el desalojo. ¿Qué causal le estará permitido invocar?

De acuerdo a nuestra tesis, usted podrá optar por demandar el desalojo, sea por vencimiento de contrato, sea por posesión
precaria. Naturalmente, estamos seguros de que elegirá el primero. La tesis de los citados autores, en cambio, le responderá que
únicamente podrá demandar desalojo por posesión precaria, con todo lo que ello significa. ¿No roza acaso hasta lo inmoral que le
nieguen el medio más fácil de recuperar su bien? ¿Debe ser su diligencia castigada de esa forma? Vea cuál de las tesis es la más
razonable.

V. BONUS: EL DESALOJO POR FALTA DE PAGO SIGUE VIGENTE Y ESTÁ MÁS “VIVO” QUE NUNCA

Como señalamos en la parte introductoria del presente acápite, la convivencia de las tres causales de desalojo (falta de pago
de renta, vencimiento del plazo del contrato y posesión precaria) ha sido pacífica, en la medida en que nadie cuestionó la existencia
de dichas causales. No obstante, al parecer, para un sector de la doctrina, la situación cambió completamente después del Cuarto Pleno
Casatorio. Al parecer la influencia del Cuarto Pleno ha sido tan desbordante, que ha generado la “desaparición” de una de las causales
del desalojo: el de falta de pago de renta.

En efecto, Pasco ha venido sosteniendo la tesis de que el desalojo por la causal de falta de pago de renta no existe. Nosotros
sostenemos lo contrario.

El artículo 586 del CPC, prescribe lo siguiente: “(...) Pueden ser demandados: el arrendatario, el subarrendatario, el
precario (...)”. De ello se desprende que el arrendatario o el subarrendatario pueden ser demandados. O sea, en realidad en ambos
casos siempre y en última instancia, el sujeto pasivo será un arrendatario, lo que significa que la demanda de desalojo puede plantearse
incluso cuando un contrato de arrendamiento se encuentra vigente.

Por otro lado, ya hemos señalado anteriormente que las causales de desalojo se fundamentan en hechos jurídicos objetivos.
En el caso discutido, la causal se sustenta, precisamente, en el hecho objetivo de que el arrendatario deja de pagar la renta.

Esta causal se encuentra regulada en más de un artículo del CPC. En efecto, en nuestro ordenamiento existe, desde la vigencia
del CPC, la causal del desalojo por “vencimiento del plazo de renta” toda vez que hasta tres normas (rectius: artículos) así lo regulan:
arts. 585, 586 y 591 del CPC. El primero porque su tenor señala que “[p]rocede, a decisión del demandante, el acumular la pretensión
de pago de arriendo cuando el desalojo se fundamenta en dicha causal”; el segundo porque prescribe que pueden ser demandados

57
por desalojo, entre otros, el arrendatario; y el tercero porque prescribe que “[s]i el desalojo se sustenta en la causal de falta de pago
o vencimiento del plazo, solo es admisible el documento (...)” (los resaltados son nuestros). No obstante, el autor niega la existencia
de dicha causal.

Se ha dicho que el acudir a los referidos dispositivos para defender la existencia (y vigencia) de la causal bajo cuestión,
implica que nos valemos de los brocardos latinos dura lex, sed lex (la ley es dura, pero es la lay) e in claris non fit interpretatio (en
texto claro no cabe interpretación) . Sin embargo, más que una lectura de un dispositivo, en aplicación de dichas doctrinas, caso en
(111)

el cual podría justificarse la acusación de Pasco, se trata de una interpretación sistemática de un conjunto de dispositivos a fin de su
armonizarlos. Precisamente, de esa interpretación sistemática es que se determina con meridiana claridad que no cabe negar la
existencia de la anotada causal.

Somos conscientes de que la interpretación literal no es la única, y muchas veces no es la determinante para encontrarle el
sentido a una norma, o una figura o institución jurídica. Sin embargo, es innegable, como bien señala Rubio, que “es la puerta de
entrada a la interpretación dentro de cualquier sistema jurídico basado en la escritura” , por lo que “el método literal es el primero a
(112)

considerar necesariamente en el proceso de interpretación porque descodifica el contenido normativo que quiso comunicar quien dictó
la norma” .
(113)

Sin perjuicio de ello, nuestra tesis es confirmada por la Ley N° 30933, Ley que regula el procedimiento especial de desalojo
con intervención notarial, publicada el 24 de abril de 2019, pues ha ratificado esta causal:

“Artículo 7.- Causales

El desalojo al amparo de la presente ley procede cuando se configura alguna de las siguientes causales:

1. Vencimiento del plazo del contrato de arrendamiento; o,

2. Incumplimiento del pago de la renta (...)”. (Resaltado nuestro).

Claramente se reconoce la causal de desalojo por falta de pago de renta, por lo que, antes que una mera interpretación literal
o, como sugiere Pasco, de la aplicación de los brocardos latinos dura lex, sed lex e in claris non fit interpretatio, nuestra tesis surge a
partir de una interpretación sistemática del ordenamiento. ¿Seguirá acusándonos Pasco de que nuestro argumento se basa únicamente
en tales brocardos ampliamente superados?

Ahora, si no en una, sino hasta en tres dispositivos del CPC y una Ley especial, el legislador ha plasmado su intención de
regular la causal de desalojo por falta de pago de renta, no parece razonable que, en nombre de la hermenéutica se intente desaparecerla
o, lo que es peor, transformarla en un sentido absolutamente distinto bajo el argumento de que “hay que darle alguna utilidad” . En (114)

nuestra opinión, ningún principio o método interpretativo (histórico, auténtico, teleológico, ratio legis, sistemático, etc.) autoriza
desarticular o desmantelar de esa manera una figura jurídica. Contrariamente, somos de la idea de que esa interpretación literal inicial,
de cada uno de los dispositivos leídos individualmente, debe ser, a su vez, interpretada conjuntamente (sistemáticamente) con otros
para lograr su armonización, confirmándose al final nuestra tesis.

En esa línea de razonamiento, como el CPC autoriza demandar el desalojo contra el arrendatario, también autoriza que la
causal sea la falta de pago, pues supone –aunque no necesariamente– un contrato vigente. Pero no señala la cantidad de rentas que
debe adeudar el arrendatario para que se configure la misma, siendo necesario recurrir al inciso 1 del artículo 1697 del CC, que
prescribe que, podrá resolverse el contrato: “Si el arrendatario no ha pagado la renta del mes anterior y se vence otro mes y además
quince días. Si la renta se pacta por períodos mayores, basta el vencimiento de un solo período y además quince días. Si el alquiler se
conviene por períodos menores a un mes, basta que venzan tres períodos”.

Entonces, cuando se configure la causal de resolución del contrato de arrendamiento, de acuerdo a la forma en la que se ha
pactado el pago de la renta, se configurará también la causal de falta de pago de renta. Si “A” (arrendador) y “B” (arrendatario)
pactaron el pago de renta mensual, entonces, bastará que este deje de pagar dos meses y 15 días para que el arrendador tenga expedita
la acción de desalojo por falta de pago.

Sobre el argumento de que el arrendador necesariamente debe resolver el contrato de acuerdo al artículo 1697 del CC, que
postula Pasco , debemos recordar, nuevamente, que las causales de desalojo se basan en hechos objetivos y no en situaciones jurídicas
(115)

subjetivas de las partes. En efecto, el dispositivo del que se vale el autor no obliga a resolver el contrato y tampoco hace referencia de
que primero deba resolverse el contrato y luego recién demandar el desalojo. En nuestra opinión, Pasco confunde categorías e
instituciones sustantivas con las procesales. La resolución es un mecanismo sustantivo que funge de remedio de las patologías del
contrato y que, por lo demás, lo único que hace es otorgarle al arrendador un derecho potestativo (de resolver el contrato), que lo
puede ejercitar o no, y coloca al arrendatario en un estado de sujeción; todo esto una vez verificada la causal. Otro distinto es el
desalojo, mecanismo eminentemente procesal, que funge de instrumento de tutela de la posesión (no del contrato ni de la resolución)
y los derechos (reales) subjetivos que en ella subyacen (propiedad, usufructo, superficie).

Por esta razón, al ser el desalojo un mecanismo netamente procesal cuyo objetivo es lograr la restitución de la posesión
(derecho real), el legislador puede incorporar las reglas especiales que cree podrán ayudar a lograr dicho objetivo. Así, el legislador
ha creído conveniente que para solicitar la restitución del bien no hay necesidad de resolver el contrato de arrendamiento, sino basta
que se acredite el incumplimiento por parte del inquilino, situación para la cual ha regulado el desalojo por causal de “falta de pago
de renta”. Será necesario, sí, acudir al referido artículo 1697 del CC para saber en qué momento se configura la causal. Por tal razón,
el juez únicamente deberá verificar que existen dos recibos impagos y han pasado 15 días desde el vencimiento del último (dos
períodos y medio); la carga de probar el cumplimiento corresponde al arrendatario. No corresponde al juez, cuando la demanda tiene
como causal la falta de pago, analizar si hubo o no resolución del contrato.

Esta tesis que hemos sostenido ya con anterioridad de manera más sucinta , ha sido acogida por la antes citada Ley N°
(116)

30933, en cuanto en el inciso 2 de su artículo 7, al referirse a la causal de falta de pago de renta (“incumplimiento de pago de renta”),
prescribe que “[s]i no se ha establecido plazo alguno [se refiere a los períodos adeudados para que se configure la causal], se aplica lo
dispuesto en el inciso 1 del artículo 1697 del Código Civil”. Asimismo prescribe a renglón seguido que “[a] efectos de constatar el
incumplimiento de pago de la renta, el notario solo considera la constancia de transferencia o depósito de los pagos realizados a través
de la cuenta de abono acordada por las partes”; lo que en sede judicial equivale a que el juez se limita únicamente a verificar si el

58
arrendatario ha dejado de pagar por el período establecido por las partes o, en su defecto, de acuerdo al inciso 1 del artículo 1697 del
CC, siendo indiferente si existe o no resolución del contrato.

Por lo demás, siendo coherentes con lo que venimos sosteniendo en este trabajo, al igual que el caso del vencimiento de
contrato, aun cuando el arrendador haya decidido ejercitar su derecho potestativo, esto es, que haya resuelto el contrato (ex art. 1697
del CC) y, por tanto, dejado sin título al arrendatario, el arrendador no deja de tener expedita la vía de la causal de “falta de pago de
renta” para interponer el desalojo. En efecto, si bien con la resolución el ahora exarrendatario devino en precario, el dato objetivo de
la falta de pago no se ha borrado. Por ello, aun cuando ahora se ha activado (también) el desalojo por precario, la causal de “falta de
pago de renta” seguirá vigente.

Finalmente, a la duda que Pasco se plantea respecto a si la causal de falta de pago de renta se aplicaría a todos los contrato
de mediación posesoria o solo al contrato de arrendamiento , nos inclinamos por la segunda opción por dos razones. La primera es
(117)

que, como él mismo señala, el artículo 585 del CPC hace referencia a la “falta de pago de arriendo”, por lo que es sintomático que el
legislador restringe la causal al contrato de arrendamiento. Y en esa línea deben ser entendidos, como bien señala él mismo, los demás
dispositivos que, directa o indirectamente aludan a dicha causal. La segunda, porque aunque se tratara de hacer extensiva la causal a
los demás contratos de mediación posesoria, sería imposible determinar el momento en el que surgiría la causal en estos contratos ya
que, a diferencia del contrato de arrendamiento, que cuenta con el inciso 1 del artículo 1697 del CC, aquellos no tienen norma alguna
que nos permita deducir una referencia que podría tomarse en cuenta.

Creemos que todas las razones vertidas desvirtúan la tesis de que la causal de desalojo por falta de pago de renta no existe.

VI. EL CUARTO PLENO Y EL CASO DE LA VENTA DEL BIEN ARRENDADO (ART. 1708 DEL CC)

Otro de los puntos sobre el que se pronunció el Pleno es el referido a la precariedad derivada de la enajenación del bien
arrendado. Este extremo no ofrece mayores problemas en su aplicación, y es que el dispositivo-fuente no genera inconvenientes de
interpretación. En efecto, el artículo 1708 del CC prescribe que:

“En caso de enajenación del bien arrendado se procederá del siguiente modo:

1.Si el arrendamiento estuviese inscrito, el adquirente deberá respetar el contrato, quedando sustituido desde el momento de
su adquisición en todos los derechos y obligaciones del arrendador.

2.Si el arrendamiento no ha sido inscrito, el adquirente puede darlo por concluido. Excepcionalmente, el adquirente está
obligado a respetar el arrendamiento, si asumió dicha obligación.

3.Tratándose de bienes muebles, el adquirente no está obligado a respetar el contrato si recibió su posesión de buena fe”.

Como bien se ha dicho, es claro que “el inciso 2 de la citada norma regula el procedimiento para que quien fue arrendatario
deje de serlo en virtud de la enajenación del bien y a decisión del nuevo dueño de no continuar con el contrato” . Al respecto, el
(118)

Pleno estableció en su precedente vinculante “5.4” que:

“La enajenación de un bien arrendado, cuyo contrato no estuviera inscrito en los registros públicos, convierte en precario al
arrendatario, respecto del nuevo dueño, salvo que el adquiriente se hubiere comprometido a respetarlo, conforme a lo
dispuesto por el artículo 1708 del Código Civil”.

Si nos ceñimos al citado contenido del precedente, diera la impresión de que la sola enajenación del bien arrendado convierte
en precario al arrendatario. Es decir, la precariedad de este se produce en el momento en que el arrendador transfiere al tercero el bien
arrendado, sin que hubiera necesidad de algún acto posterior. No obstante, de inmediato nos damos cuenta de que la lectura del
precedente contradice al inciso 2 del citado artículo 1708 del CC, en tanto este señala que, si se transfiere un bien arrendado, cuyo
contrato no se encuentra inscrito, “el adquirente puede darlo por concluido”; o sea, puede convertir al arrendatario en precario, lo que
implica que necesita de un acto posterior, pues la sola adquisición no concluye el contrato.

¿Son el Pleno y la norma contradictorios? La respuesta es negativa. En efecto, para ser comprendido (o hasta interpretado)
adecuadamente, el Pleno, al igual que una sentencia de otra índole, debe ser leído sistemáticamente, en este caso entre sus precedentes
y sus fundamentos. De esa forma, para el asunto que nos interesa, debemos leer el precedente “5.4” ya citado, conjuntamente con el
fundamento “63.IV”. Este fundamento tiene claramente el complemento del aludido precedente, pues establece:

“(...) En este caso, para que proceda la demanda de desalojo por precario, se deberá exigir que el demandante haya requerido,
en forma previa a la demanda, mediante documento de fecha cierta, la devolución del inmueble o, en todo caso, que en el
contrato de compraventa haya manifestado que no continuará el arrendamiento. En este último supuesto, tal decisión debe
ponerse en conocimiento del demandado, a partir del momento en que se celebró el contrato de compra venta, acto después
del cual el ocupante devendrá en precario”.

Entonces, leído el Pleno adecuadamente, no existe contradicción entre este y el inciso 2 del artículo 1708 del CC. Asimismo,
se advierte con claridad que el adquirente del bien arrendado, para constituir en poseedor precario al arrendatario, necesariamente
debe cursarle un aviso de requerimiento de devolución del bien o de que no desea continuar con el arrendamiento. A partir de ese
momento, recién, habrá fenecido el título del arrendatario, siendo pasible de ser emplazado vía desalojo por posesión precaria.

VII. CONCLUSIONES

Como hemos demostrado a lo largo del presente trabajo, la interpretación coherente de los dispositivos sustantivos y
procesales, y a la luz del Cuarto Pleno Casatorio, es posible. Nuestra propuesta ha tenido como objetivo armonizar, a partir de una
minuciosa revisión doctrinal y jurisprudencia, el conjunto de normas que desde la vigencia del Código Civil de 1894 han generado
tantos problemas para la resolución de los casos que se han presentado en la práctica, sobre todo judicial. Esperamos que el presente
trabajo logre, por fin, despejar las dudas de los operadores jurídicos y que, a través de su lectura, cada quien saque sus propias
conclusiones.

59
 Finalmente, habernos permitido glosar y analizar las ricas ideas vertidas por tan importantes estudiosos del Derecho Civil,
nos deja una reflexión: nadie puede (ni debe) arrogarse la verdad absoluta cuando se trata de analizar un problema jurídico, una
institución o hasta un caso concreto. El debate o intercambio de ideas –sin exceder los límites de la sana discrepancia– es muchas
veces el camino para llegar a un consenso, por lo que nunca estarán de más. Al final, será el lector o el operador jurídico quienes
decidirán qué solución acoger, a partir de la solidez y razonabilidad de los argumentos.

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REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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2.BIGIO CHREM, Jack. “Conclusión del arrendamiento”. En: Exposición de motivos y comentarios. Tomo VI, Delia Revoredo de Debakey
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N° 93, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2006.

10.PALACIOS MARTÍNEZ, Eric. “Conclusión del arrendamiento de duración determinada”. En: AA.VV. Código Civil comentado por los
100 mejores especialistas. Tomo VIII, Gaceta Jurídica, Lima, 2006.

11.PALACIOS MARTÍNEZ, Eric. “Exigibilidad de devolución del bien y cobro de penalidad”. En: AA.VV. Código Civil comentado por los
100 mejores especialistas. Tomo VIII, Gaceta Jurídica, Lima, 2006.

12.PALACIOS MARTÍNEZ, Eric. “Continuación del arrendamiento de duración determinada”.

13.PASCO ARAUCO, Alan. El poseedor precario. Un enfoque doctrinal y jurisprudencial. Gaceta Jurídica, Lima, 2019.

14.PASCO ARAUCO, Alan. “A propósito del Pleno Nacional Civil de 2017. Desalojo contra (ex)arrendatario por fenecimiento de título:
cuando la lavada sale más cara que la camisa”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. N° 54, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre del 2017.

15.PASCO ARAUCO, Alan. “Es cierto que existen dos causales alternativas para demandar el desalojo”. En: https://lpderecho.pe/dos-causales-
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16.PRETEL ALONZO, Efrain. “Dos vías vigentes para la restitución de bienes: vencimiento de contrato y precario”. En:
https://laley.pe/art/4398/dos-vias-vigentes-para-la-restitucion-de-bienes-vencimiento-de-contrato-y-precario

17.PRETEL ALONZO, Efrain. “¿Es cierto que no existe la causal de ‘falta de pago de renta’?”. En: https://lpderecho.pe/es-cierto-no-existe-
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19.TORRES CARRASCO, Manuel Alberto. “¿Qué han hecho con la conclusión del arrendamiento? Peligrosas consecuencias de un Pleno
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20.TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. “Posesión precaria”. En: https://www.etorresvasquez.com.pe/pocesion_precaria.html (revisado el 12 de

mayo de 2020).
(1)(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Con estudios de maestría en Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Abogado del Área
de Asesoría Jurídica de EsSalud.
En nuestra opinión será posible solo con un estándar elevado de argumentación.
(2) Interesantes posiciones a las que hemos accedido en una reciente investigación. Algunos autores ya habían vertido su posición incluso antes del quinquenio del Código Civil
de 1984, por lo que hemos creído pertinente analizarlos en el presente trabajo.
(3) CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. “Conclusión del contrato de arrendamiento de duración determinada”. En: Themis. N° 11, Segunda Época, Lima, 1988, pp. 82-83.
(4) Código Civil
Artículo 1699.- El arrendamiento de duración determinada concluye al vencimiento del plazo establecido por las partes, sin que sea necesario aviso previo de ninguna de ellas.
(5) Código Civil
Artículo 1700.- Vencido el plazo del contrato, si el arrendatario permanece en el uso del bien arrendado, no se entiende que hay renovación tácita, sino la continuación del
arrendamiento, bajo sus mismas estipulaciones, hasta que el arrendador solicite su devolución, la cual puede pedir en cualquier momento.
(6) Código Civil
Artículo 1704.- Vencido el plazo del contrato o cursado el aviso de conclusión del arrendamiento, si el arrendatario no restituye el bien, el arrendador tiene derecho a exigir su
devolución y a cobrar la penalidad convenida o, en su defecto, una prestación igual a la renta del período precedente, hasta su devolución efectiva. El cobro de cualquiera
de ellas no importará la continuación del arrendamiento.
(7) CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Ob. cit., p. 82.
(8) Ídem.
(9) FALLA JARA, Alejandro. “El vencimiento del plazo y la continuación en el uso del bien en el contrato de arrendamiento (arts. 1700 y 1704)”. En: Themis. N° 14, Segunda
Época, Lima, 1989, pp. 84-93.
(10) Ibídem, p. 87.

61
(11) Literalmente el artículo 1704 del CC empieza con el siguiente tenor: “Vencido el plazo del contrato o cursado el aviso de conclusión del arrendamiento (...)”.
(12) FALLA JARA, Alejandro. Ob. cit., pp. 87-88.
(13) Es lógico que se refiere al desahucio por vencimiento de contrato.
(14) FALLA JARA, Alejandro. Ob. cit., p. 88.
(15) Ibídem, p. 90.
(16) Esta solución es descartada por el autor por cuanto –según él– el artículo 1699 del CC no hace excepción alguna respecto a la conclusión del contrato; además no encuentra
razón alguna para tal excepción, en caso se aceptara su existencia. FALLA JARA, Alejandro. Ob. cit., p. 91.
(17) Esta otra “solución” es descartada porque, según entiende Falla, va en contra de la propia disposición del artículo 1700 del CC, que ha cuidado en negar toda posibilidad de
la reconducción tácita, por lo que aceptarla sería ir en contra de la voluntad del legislador. Ídem.
(18) Ibídem, p. 92.
(19) BIGIO CHREM, Jack. El contrato de arrendamiento. Exposición de motivos oficial. Gaceta Jurídica, Lima, 1994, p. 145 y ss.
(20) BIGIO CHREM, Jack. “Conclusión del arrendamiento”. En: Exposición de motivos y comentarios. Tomo VI, Delia Revoredo de Debakey (compiladora), Okura Editores,
Lima, 1985, p. 376 y ss.
(21) BIGIO CHREM, Jack. El contrato de arrendamiento. Exposición de motivos oficial. Ob. cit., pp. 145-146.
(22) Ibídem, pp. 147-149.
(23) Debe recordarse, en términos de Bigio, que “los contratos de duración determinada continúan, según sus mismas estipulaciones, más allá del vencimiento del plazo
originalmente previsto por las partes, según el texto del artículo 1700 del CC. Por tanto, dichos contratos perduran hasta que el arrendador solicite su devolución o hasta
que, en su caso el arrendatario los dé por concluidos”. Ibídem, p. 157.
(24) En los términos propios del autor, “los contratos de duración indeterminada concluyen cuando cualquiera de las partes así lo señalen, mediante un aviso que puede ser judicial
o extrajudicial”. Ídem.
(25) TORRES CARRASCO, Manuel Alberto. “¿Qué han hecho con la conclusión del arrendamiento? Peligrosas consecuencias de un Pleno Jurisdiccional”. En: Cuadernos
jurisprudenciales. Suplemento mensual de Diálogo con la Jurisprudencia. N° 25, Gaceta Jurídica, Lima, julio del 2003, pp. 11-17.
(26) Código Civil
Artículo 1365.- En los contratos de ejecución continuada que no tengan plazo convencional o legal determinado, cualquiera de las partes puede ponerle fin mediante aviso previo
remitido por la vía notarial con una anticipación no menor de treinta días. Transcurrido el plazo correspondiente el contrato queda resuelto de pleno derecho.
(27) TORRES CARRASCO, Manuel Alberto. Ob. cit., p. 13.
(28) Ibídem, p. 14.
(29) Ibídem, p. 15.
(30) MERINO ACUÑA, Roger. “Cláusula penal y autonomía privada en la conclusión del arrendamiento”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 93, Gaceta Jurídica, Lima, junio
del 2006, pp. 99-110.
(31) Ibídem, p. 102.
(32) Ibídem, p. 104.
(33) Se trata de la obra Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas. Tomo VIII, Gaceta Jurídica, Lima, 2006.
(34) PALACIOS MARTÍNEZ, Eric. “Conclusión del arrendamiento de duración determinada”. En: AA.VV. Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas. Tomo
VIII, Gaceta Jurídica, Lima, 2006,p. 731.
(35) PALACIOS MARTÍNEZ, Eric. “Continuación del arrendamiento de duración determinada”. Ob. cit.,p. 734.
(36) Ídem.
(37) Ídem.
(38) PALACIOS MARTÍNEZ, Eric. “Exigibilidad de devolución del bien y cobro de penalidad”. Ob. cit.,p. 742.
(39) Ídem.
(40) Puede verse en: https://historico.pj.gob.pe/CorteSuprema/cij/documentos/8PLENOCIV98_060607.pdf(revisado el 05 de mayo de 2020); la referencia al mismo también es
realizada por TORRES CARRASCO, Manuel Alberto. Ob. cit., p. 11.
(41) Código Procesal Civil de 1911
Artículo 970.-
(...)
Hay también acción de desahucio para recuperar bienes inmuebles que usa otra persona de modo precario y sin pagar renta.
(42) La señalada ejecutoria es citada por TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. “Posesión precaria”, véase en: https://www.etorresvasquez.com.pe/pocesion_precaria.html (revisado el
12 de mayo de 2020).
(43) Para mayores detalles véase el Acta del Pleno Jurisdiccional en:
https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/e97ba000459628779c7ade7db27bf086/DOC001.PDF?MOD=AJPERES&CACHEID=e97ba000459628779c7ade7db27bf08
6 (revisado el 05 de mayo de 2020); también puede verse las referencias que hace del mismo PASCO ARAUCO, Alan. El poseedor precario. Un enfoque doctrinal y
jurisprudencial. Gaceta Jurídica, Lima, 2019, pp. 252-254.
(44) Esta ponencia acogida, originalmente señalaba en la parte in fine que “[n]o obstante deberá previamente cursarse la carta respectiva comunicando la conclusión del mismo”,
lo cual era un planteamiento incorrecto porque para demandar por la causal de vencimiento de contrato no se requiere concluir (requerimiento de devolución) el
arrendamiento.
(45) LAMA MORE, Héctor. “Breves comentarios sobre el arrendamiento y el precario en el Código Civil peruano”. En: AA.VV. Estudios críticos sobre el Código Civil. Gaceta
Jurídica, Lima, 2014, pp. 271-277.
(46) Cfr. Ibídem, pp. 271-274.
(47) Ibídem, p. 273.
(48) Se trata de PASCO ARAUCO, Alan. El poseedor precario. Un enfoque doctrinal y jurisprudencial. Ob. cit., pp. 246 y ss.; también puede verse el mismo contenido en PASCO
ARAUCO, Alan. “A propósito del Pleno Nacional Civil de 2017. Desalojo contra (ex)arrendatario por fenecimiento de título: cuando la lavada sale más cara que la
camisa”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. N° 54, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre del 2017, pp. 13-30.
(49) PASCO ARAUCO, Alan. El poseedor precario. Un enfoque doctrinal y jurisprudencial. Ob. cit., p. 247.
(50) Ídem.
(51) Ídem.
(52) Este artículo establece claramente que se pone fin cuando “el arrendador solicite su devolución, la cual puede pedir en cualquier momento”.
(53) Señala que es inconcebible que el arrendatario esté sugestionado únicamente a la voluntad del arrendador.
(54) PASCO ARAUCO, Alan. El poseedor precario. Un enfoque doctrinal y jurisprudencial. Ob. cit., p. 248.
(55) Ídem.
(56) Ídem.
(57) Ídem.
(58) Ídem.

62
(59) LAMA MORE, Héctor. Ob. cit., p. 274.
(60) Para mayor referencia véase el Acta en:
https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/11a91c8043b0ed1e8d4bafd60181f954/Pleno+Jurisdiccional+Nacional+Civil+y+Procesal+Civil+de+2017.pdf?MOD=AJPE
RES&CACHEID=11a91c8043b0ed1e8d4bafd60181f954 (visitado el 12 de mayo del 2020).
(61) LAMA MORA, Héctor. Ob. cit., p. 273.
(62) PASCO ARAUCO, Alan. El poseedor precario. Un enfoque doctrinal y jurisprudencial. Ob. cit., p. 249.
(63) IRTI, Natalino. Explicado didácticamente por ESCOBAR ROZAS, Freddy. “El contrato y los efectos reales. Análisis del sistema de transferencia de propiedad adoptado por
el Código Civil peruano”. En: AA.VV. Estudios sobre el contrato en general por los sesenta años del Código Civil italiano (1942-2002). 2ª edición, Ara, Lima, 2004,
pp. 242-243.
(64) Ibídem, p. 242.
(65) Ídem.
(66) BIGIO CHREM, Jack. El contrato de arrendamiento. Exposición de motivos oficial. Ob. cit., p. 257.
(67) PASCO ARAUCO, Alan. El poseedor precario. Un enfoque doctrinal y jurisprudencial. Ob. cit., p. 247.
(68) FALLA JARA, Alejandro. Ob. cit., p. 85.
(69) Ibídem, p. 84.
(70) Ídem.
(71) Ibídem, p. 85.
(72) Ídem.
(73) SALVAT, Raymundo. Citado por BIGIO CHREM, Jack. El contrato de arrendamiento. Exposición de motivos oficial. Ob. cit., p. 147.
(74) PASCO ARAUCO, Alan. El poseedor precario. Un enfoque doctrinal y jurisprudencial. Ob. cit., p. 248.
(75) Constitución Política
Artículo 103.-
(...) La ley se deroga solo por otra ley. También queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad.
(76) Constitución Política
Artículo 138.-
(...)
En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma
legal sobre toda otra norma de rango inferior.
(77) TORRES CARRASCO, Manuel Alberto. Ob. cit., p. 14.
(78) Ídem.
(79) PALACIOS MARTÍNEZ, Eric. “Continuación del arrendamiento de duración determinada”. Ob. cit., p. 734.
(80) MERINO ACUÑA, Roger. Ob. cit., p. 104. Nt. (12).
(81) DU PASQUIER, Claude. Introducción al Derecho. Traducción de Julio Ayasta Gonzales. 3ª edición, Justo Velenzuela ediciones, Lima, 1983, p. 89.
(82) Ídem.
(83) Lo dice reiteradamente PALACIOS MARTÍNEZ, Eric. “Continuación del arrendamiento de duración determinada”. Ob. cit., p. 734.
(84) Con razón una atenta voz ha señalado que se trata de tutelar “el interés del arrendatario en saber que al vencimiento del plazo el arrendador no desea mantener el vínculo
contractual (...) Pero también se tutela el interés del arrendador pues, si por alguna razón el arrendador no exigió la devolución del bien, el arrendatario no podrá excusarse
diciendo que el contrato ya concluyó y por lo tanto no tiene por qué pagar la renta, pues lo cierto es que fácticamente está satisfaciendo su interés y por ello está obligado
a pagar la renta aunque no hayan declarado una prórroga expresamente”. MERINO ACUÑA, Roger. Ob. cit., p. 104.
(85) MERINO ACUÑA, Roger. Ob. cit., p. 102.
(86) Debe recordarse que, en caso de haber un fiador en el contrato primigenio, la fianza concluye indefectiblemente al vencimiento del plazo. Ello, por cuanto la fianza involucra
la voluntad de un tercero ajeno a la relación contractual de arrendamiento. Es decir, la fianza es un contrato accesorio al de arrendamiento pero independiente del mismo.
Por ello, sus efectos cesan al vencimiento del plazo, salvo que se haya convenido la fianza se mantendrá mientras el arrendatario se mantenga en el bien. En ese mismo
sentido también BIGIO CHREM, Jack. El contrato de arrendamiento. Exposición de motivos oficial. Ob. cit., p. 151.
(87) Ibídem, p. 150.
(46) Cfr. Ibídem, pp. 271-274.
(47) Ibídem, p. 273.
(48) Se trata de PASCO ARAUCO, Alan. El poseedor precario. Un enfoque doctrinal y jurisprudencial. Ob. cit., pp. 246 y ss.; también puede verse el mismo contenido en PASCO
ARAUCO, Alan. “A propósito del Pleno Nacional Civil de 2017. Desalojo contra (ex)arrendatario por fenecimiento de título: cuando la lavada sale más cara que la
camisa”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. N° 54, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre del 2017, pp. 13-30.
(49) PASCO ARAUCO, Alan. El poseedor precario. Un enfoque doctrinal y jurisprudencial. Ob. cit., p. 247.
(50) Ídem.
(51) Ídem.
(52) Este artículo establece claramente que se pone fin cuando “el arrendador solicite su devolución, la cual puede pedir en cualquier momento”.
(53) Señala que es inconcebible que el arrendatario esté sugestionado únicamente a la voluntad del arrendador.
(54) PASCO ARAUCO, Alan. El poseedor precario. Un enfoque doctrinal y jurisprudencial. Ob. cit., p. 248.
(55) Ídem.
(56) Ídem.
(57) Ídem.
(58) Ídem.
(59) LAMA MORE, Héctor. Ob. cit., p. 274.
(60) Para mayor referencia véase el Acta en:
https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/11a91c8043b0ed1e8d4bafd60181f954/Pleno+Jurisdiccional+Nacional+Civil+y+Procesal+Civil+de+2017.pdf?MOD=AJPE
RES&CACHEID=11a91c8043b0ed1e8d4bafd60181f954 (visitado el 12 de mayo del 2020).
(61) LAMA MORA, Héctor. Ob. cit., p. 273.
(62) PASCO ARAUCO, Alan. El poseedor precario. Un enfoque doctrinal y jurisprudencial. Ob. cit., p. 249.
(63) IRTI, Natalino. Explicado didácticamente por ESCOBAR ROZAS, Freddy. “El contrato y los efectos reales. Análisis del sistema de transferencia de propiedad adoptado por
el Código Civil peruano”. En: AA.VV. Estudios sobre el contrato en general por los sesenta años del Código Civil italiano (1942-2002). 2ª edición, Ara, Lima, 2004,
pp. 242-243.
(64) Ibídem, p. 242.
(65) Ídem.

63
(66) BIGIO CHREM, Jack. El contrato de arrendamiento. Exposición de motivos oficial. Ob. cit., p. 257.
(67) PASCO ARAUCO, Alan. El poseedor precario. Un enfoque doctrinal y jurisprudencial. Ob. cit., p. 247.
(68) FALLA JARA, Alejandro. Ob. cit., p. 85.
(69) Ibídem, p. 84.
(70) Ídem.
(71) Ibídem, p. 85.
(72) Ídem.
(73) SALVAT, Raymundo. Citado por BIGIO CHREM, Jack. El contrato de arrendamiento. Exposición de motivos oficial. Ob. cit., p. 147.
(74) PASCO ARAUCO, Alan. El poseedor precario. Un enfoque doctrinal y jurisprudencial. Ob. cit., p. 248.
(75) Constitución Política
Artículo 103.-
(...) La ley se deroga solo por otra ley. También queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad.
(76) Constitución Política
Artículo 138.-
(...)
En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma
legal sobre toda otra norma de rango inferior.
(77) TORRES CARRASCO, Manuel Alberto. Ob. cit., p. 14.
(78) Ídem.
(79) PALACIOS MARTÍNEZ, Eric. “Continuación del arrendamiento de duración determinada”. Ob. cit., p. 734.
(80) MERINO ACUÑA, Roger. Ob. cit., p. 104. Nt. (12).
(81) DU PASQUIER, Claude. Introducción al Derecho. Traducción de Julio Ayasta Gonzales. 3ª edición, Justo Velenzuela ediciones, Lima, 1983, p. 89.
(82) Ídem.
(83) Lo dice reiteradamente PALACIOS MARTÍNEZ, Eric. “Continuación del arrendamiento de duración determinada”. Ob. cit., p. 734.
(84) Con razón una atenta voz ha señalado que se trata de tutelar “el interés del arrendatario en saber que al vencimiento del plazo el arrendador no desea mantener el vínculo
contractual (...) Pero también se tutela el interés del arrendador pues, si por alguna razón el arrendador no exigió la devolución del bien, el arrendatario no podrá excusarse
diciendo que el contrato ya concluyó y por lo tanto no tiene por qué pagar la renta, pues lo cierto es que fácticamente está satisfaciendo su interés y por ello está obligado
a pagar la renta aunque no hayan declarado una prórroga expresamente”. MERINO ACUÑA, Roger. Ob. cit., p. 104.
(85) MERINO ACUÑA, Roger. Ob. cit., p. 102.
(86) Debe recordarse que, en caso de haber un fiador en el contrato primigenio, la fianza concluye indefectiblemente al vencimiento del plazo. Ello, por cuanto la fianza involucra
la voluntad de un tercero ajeno a la relación contractual de arrendamiento. Es decir, la fianza es un contrato accesorio al de arrendamiento pero independiente del mismo.
Por ello, sus efectos cesan al vencimiento del plazo, salvo que se haya convenido la fianza se mantendrá mientras el arrendatario se mantenga en el bien. En ese mismo
sentido también BIGIO CHREM, Jack. El contrato de arrendamiento. Exposición de motivos oficial. Ob. cit., p. 151.
(87) Ibídem, p. 150.
(88) Ibídem, p. 149.
(89) Código Procesal Civil de 1911
Artículo 961.- El locador para poner término a un arrendamiento de duración indeterminada o de años forzosos y voluntarios, puede dar al conductor aviso
de despedida judicial o extrajudicialmente.
(90) Código Civil de 1936
Artículo 1498.- Dado por el locador el aviso prescrito en la segunda parte del artículo anterior, se condenará al inquilino para que desocupe la casa, un término
de uno hasta cuatro meses, según las circunstancias.
Este término se cuenta desde el día del aviso.
(91) En ese sentido BIGIO CHREM, Jack. El contrato de arrendamiento. Exposición de motivos oficial. Ob. cit., p. 157.
(92) En ese sentido PASCO ARAUCO, Alan. El poseedor precario. Un enfoque doctrinal y jurisprudencial. Ob. cit., pp. 250-251.
(93) BIGIO CHREM, Jack. El contrato de arrendamiento. Exposición de motivos oficial. Ob. cit., p. 158.
(94) Ídem.
(95) LAMA MORE, Héctor. Ob. cit., pp. 275-276.
(96) En ese sentido PASCO ARAUCO, Alan. El poseedor precario. Un enfoque doctrinal y jurisprudencial. Ob. cit., p. 262.
(97) Ibídem, pp. 262-263.
(98) PRETEL ALONZO, Efrain. “Dos vías vigentes para la restitución de bienes: vencimiento de contrato y precario”. En: https://laley.pe/art/4398/dos-vias-vigentes-para-la-
restitucion-de-bienes-vencimiento-de-contrato-y-precario; también en PRETEL ALONZO, Efrain. “¿Es cierto que no existe la causal de ‘falta de pago de renta’?”. En:
https://lpderecho.pe/es-cierto-no-existe-causal-falta-pago-renta-respuesta-alan-pasco/
(99) PRETEL ALONZO, Efrain. “Dos vías vigentes para la restitución de bienes: vencimiento de contrato y precario”. Ob. cit.
(100) Tradicionalmente, la exclusividad del juez especializado para conocer el desalojo por precario ha tenido como fundamento la inexistencia de renta, pues él posee el bien sin
pagar renta, como señalaba reiterada jurisprudencia bajo la vigencia del Código de Procedimientos Civiles. Incluso luego de la entrada en vigencia del artículo 911 del
CC siempre se ha pensado en el precario como un poseedor totalmente desvinculado del pago de una renta. Por ello es que, en atención al segundo párrafo del artículo
547 del CPC, cuando se solicita el desalojo y “la renta mensual es mayor de cincuenta Unidades de Referencia Procesal o no exista cuantía, son competentes los jueces
civiles”. En este último caso, se dice, no es competente el JPL.
(101) Cfr. PASCO RAUCO, Alan. El poseedor precario. Un enfoque doctrinal y jurisprudencial. Ob. cit., p. 257.
(102) LAMA MORE, Héctor. “Breves comentarios a figuras jurídicas relacionadas al segundo y cuarto plenos casatorios”. En: AA.VV. Plenos casatorios civiles. Evaluación
dogmática y práctica. Instituto Pacífico, Lima, 2017, p. 24.
(103) Ídem.
(104) PASCO ARAUCO, Alan. El poseedor precario. Un enfoque doctrinal y jurisprudencial. Ob. cit., p. 260.
(105) Ibídem, p. 260.
(106) Igualmente, si un propietario es despojado por un usurpador, podrá, alternativamente, demandar interdicto, desalojo o incluso reivindicación.
(107) PASCO ARAUCO, Alan. El poseedor precario. Un enfoque doctrinal y jurisprudencial. Ob. cit., p. 261.
(108) Ibídem, p. 262.
(109) Ídem.
(110) Así lo dejó entrever la doctrina que venimos citando en uno de sus anteriores trabajos. Cfr. PASCO ARAUCO, Alan. “Es cierto que existen dos causales alternativas para
demandar el desalojo”. En: https://lpderecho.pe/dos-causales-alternativas-demandar-desalojo/
(111) PASCO ARAUCO, Alan. El poseedor precario. Un enfoque doctrinal y jurisprudencial. Ob. cit.,pp. 269 y ss.

64
(112) RUBIO CORREA, Marcial. El sistema jurídico. Introducción al Derecho. 9ª edición. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2007, p. 224.
(113) Ibídem, p. 226.
(114) PASCO ARAUCO, Alan. El poseedor precario. Un enfoque doctrinal y jurisprudencial. Ob. cit., p. 284.
(115) Ibídem, p. 267.
(116) PRETEL ALONZO, Efrain. “¿Es cierto que no existe la causal de ‘falta de pago de renta’?”. Ob. cit.
(117) PASCO ARAUCO, Alan. El poseedor precario. Un enfoque doctrinal y jurisprudencial. Ob. cit., p. 277.
(118) LAMA MORE, Héctor. “Breves comentarios sobre el arrendamiento y el precario en el Código Civil peruano”. Ob. cit., p. 276.

65
 LOS INTERESES EN EL VI PLENO CASATORIO CIVIL

¿Cuál es la principal causa de la usura? Cuando la fiebre es tomada como

enfermedad

Carlos E. Polanco Gutiérrez (*)

I. INTRODUCCIÓN

Si hay un oficio detestable antaño y hogaño es el de usurero. La usura, en términos populares, es el aprovechamiento
desmedido de quien tiene un capital y lo entrega temporalmente a otro para ser devuelto con grandes intereses. La historia de la
humanidad, desde el principio, inclusive detestó a quienes prestaban dinero y cobraban cualquier monto de interés, pues el dinero no
pare dinero, según enseñaba Aristóteles (afirmación cuestionable, máxime que el filósofo estagirita, si bien es cierto estudió el dinero,
no lo hizo así sobre el interés), discípulo de Platón, quien a su vez consideró al dinero como un medio de intercambio y se pronunció
en contra del cobro de intereses. Los intereses fueron proscritos también por las religiones, que con el paso de los años los han
aceptado, pero no plenamente (como, por ejemplo, la musulmana).

Una pregunta que deberíamos formularnos es que si, en un mundo de plena bondad, una persona no deseara recibir una
retribución cobrando intereses, sí debería hacerlo por otras razones. El dinero como mercancía que representa un valor, con el solo
paso del tiempo se desvaloriza por diversas razones, la más conocida es la inflación que es un fenómeno que se presenta en casi todas
las sociedades, en todo momento y significa la variación hacia arriba de los precios de los bienes en un tiempo determinado. Si una
persona decide guardar su dinero debajo del colchón de la cama, resultará que al cabo de algunos años el dinero que no tuvo
rendimiento no le permitirá, en términos generales, la compra de los bienes y servicios que pudo adquirir al momento en que decidió
no utilizar el dinero: con el tiempo, la regla general es que la vida sea más cara con cada día que pasa, a excepción de la baja temporal
de algunos precios que se deriva de la ley de la oferta y la demanda.

Sin embargo, el cobro de intereses, más allá de mantener un valor constante del dinero o brindarle un rendimiento a favor de
su propietario, ha sido relacionado con la usura y ello ha generado diversos debates en foros durante todos los tiempos. Para poner fin
a esta “práctica usuraria”, se ha utilizado dos figuras, la primera es la limitación de las tasas de intereses y la segunda es la prohibición
del anatocismo y/o capitalización de intereses. Ambas aparecen en el Código Civil de 1984. El presente trabajo estará dirigido a
analizar, conceptos básicos sobre el interés y con mayor detenimiento al artículo 1249 del cuerpo normativo indicado, teniendo en
cuenta que en el Perú Republicano, desde el Código Civil de 1852 hasta el actual Código Civil de 1984, han existido cuestionamientos,
proyectos de ley, interpretaciones jurisdiccionales, con la finalidad de limitar lo ya señalado por la propia norma civil respecto a la
capitalización de intereses y/o anatocismo. Finalmente, ha sido la Corte Suprema la encargada de establecer un “precedente
vinculante”, contenido en el denominado VI Pleno casatorio, que ha confundido tasa de interés con anatocismo y ambos con la usura
y ha puesto en vigencia el artículo 1249 del Código Civil, que para muchos doctrinarios no era vigente.

II. EL SEXTO PLENO CASATORIO EN LO CIVIL

La Sala Suprema Civil, al amparo de lo previsto por el artículo 400 del Código Procesal Civil, convocó a pleno a los
magistrados supremos civiles para emitir una sentencia que constituya un precedente respecto a los procesos de ejecución de garantías,
desarrollando once temas, siendo el último el referido a los intereses, cuyo cuestionamiento no fue materia de las instancias superiores,
lo que no ha limitado el pronunciamiento de la Suprema.

El precedente III, adoptado por la Suprema, señala que:

“III) Precedente tercero: El juez de la demanda a los efectos de determinar la procedencia de la ejecución de garantías,
debe examinar, evaluar, enjuiciar y dar cuenta expresamente en la motivación de su resolución si en el caso:

(...)

ii) El saldo deudor realizado por la parte ejecutante comprende abonos y cargos, o pagos a cuenta si los hubiere, atendiendo
que el pacto de capitalización de intereses solo es lícito en los supuestos indicados en los artículos 1249 y 1250 del Código
Civil, esto es cuando se trata de cuentas bancarias, mercantiles y similares, o cuando se celebre por escrito el pacto después
de contraída la obligación, siempre que medie no menos de un año de atraso en el pago de los intereses”.

Para llegar a dicho precedente, la Suprema justifica su decisión a partir del fundamento número 52. Allí desarrolla el
concepto de intereses, la tasa máxima del interés convencional compensatorio o moratorio, tasa de interés legal (que no tiene

66
nada que ver en el caso) y pago de interés por mora. Asimismo, en el fundamento 53 se pronuncia sobre la limitación al anatocismo
y validación del convenio de capitalización de intereses.

En el Título VI denominado: “Consideraciones del caso”, analiza la aplicación de intereses, señalando en los fundamentos
61 y 62, lo siguiente:

“61. El ‘estado de situación por operación’ de fojas cincuenta y cinco, señala que el ‘contrato’ es el Nº 093-1574, es decir,
el pagaré, no hay indicación de la moneda; la tasa de interés compensatorio es del 34.49 %, lo que evidencia que se ha
anualizado la tasa de interés puesta en el pagaré (2.5 % mensual), pero con la regla de interés compuesto y no simple, es
decir, ya hay evidencia de anatocismo prohibido; las cantidades liquidadas por intereses son antojadizas ya que ni siquiera
aplicando capitalización de intereses se obtienen tales sumas; además, la supuesta fecha de vencimiento (veintiocho de
febrero del dos mil seis), puesta en ese documento evidencia un encubrimiento de la prescripción de la acción cartular del
pagaré.

62. Nada de ello ha sido advertido por el A quo y el Ad quem, que han hecho una suerte de acto de fe del ‘estado’ de la
situación de la operación presentada por Cofide con su demanda, por demás inconsistente, prima facie, que presentaba ese
‘estado de operación’ (que en setecientos sesenta y dos días, o sea poco más de dos años, una obligación por el monto de
veintidós mil quinientos ochenta y siete nuevos soles con cincuenta y seis céntimos de nuevo sol –S/. 22,587.56– creció
exponencialmente a trecientos once mil novecientos quince nuevos soles con sesentiún céntimos de nuevo sol –S/.
311,915.61–)”.

III. PRECISANDO ALGUNOS CONCEPTOS

1. El interés

Desde un punto de vista etimológico, intereses significa “importar”: lo que importa. Otra corriente de la doctrina señala que
proviene de los vocablos inter esse : lo que está o lo que se interpone entre lo entregado y percibido. Jurídicamente no existe duda en
(1)

considerarlo como un fruto civil a ser entregado a su dueño, por su privación y disfrute por un tercero, quien es el deudor. Para Barchi,
debe tenerse presente que el género son los frutos civiles y la especie el interés , por lo que no todo fruto civil es interés.
(2)

La definición anterior no es compartida de manera unánime por la doctrina. Asi, para Ennecerus el interés es el rendimiento
en proporción al importe o valor de un capital del cual uno se priva temporalmente en favor de otro. Pizarro y Vallespino señalan que
el interés es la ganancia o beneficio que produce un capital dinerario; estos autores también citan a Llambías para quien el interés son
los aumentos paulatinos que experimentan las deudas de dinero en razón de su importe y del tiempo trascurrido, prorrata temporis:
No brotan íntegros en un momento dado, sino que germinan y se acumulan continuadamente a través del tiempo . Osterling Parodi y
(3)

Castillo Freyre señalan que el interés es un fruto nacido de una ficción jurídica y constituye el costo del dinero .
(4)

Díez-Picazo propone una doble acepción para el interés: “(...) en términos económicos se denomina ‘interés’ al precio o
remuneración que una persona ha de pagar por la utilización o disfrute de bienes de capital de pertenencia ajena (...). En términos
jurídicos, sin embargo, el concepto de interés es un concepto más estricto. Jurídicamente, son intereses las cantidades de dinero que
deben ser pagadas por la utilización y el disfrute de un capital consistente también en dinero” , continúa detallando dos características
(5)

importantes en la deuda de intereses: supone una obligación de dar suma de dinero y como accesoria de otra obligación principal.

Para los financistas, el interés, de manera simple, es el costo de utilizar el capital (precio del dinero), sea expresado en
términos dinerarios o en especie . En términos económicos tradicionales, es el monto de dinero que cobra un agente excedentario
(6)

(prestamista-acreedor) de fondos a un agente deficitario de ellos (prestatario-deudor), por su uso durante determinado periodo de
tiempo. La ingeniería económica también aporta sus propios conceptos, tales como que el interés es la manifestación del valor del
dinero en el tiempo, y desde una perspectiva de cálculo, es la diferencia entre una cantidad final de dinero y la cantidad original .
(7)

Pese a la multiplicidad de definiciones, lo que se debe tener presente, tal como indica Gastón Fernández Cruz, es que los
intereses son un término más económico que jurídico, se trata de un punto de conexión entre el derecho y la economía, e igualmente
describe las diversas concepciones válidas sobre el interés: a) como fruto de un capital; b) como precio del dinero; c) como
remuneración por el sacrificio de la privación de un capital; d) como compensación por el no uso del dinero propio; e) como
indemnización por su no disfrute; y, f) como rédito o rendimiento a favor del dueño del dinero por la privación temporal del dinero . (8)

Un concepto económico que debemos manejar es la de costo (coste) de oportunidad: alternativa a la que uno renuncia por
tomar determinada decisión y puede estar referido a las ganancias, rendimientos y similares que se pudo lograr si es que no se elegía
alternativa diferente. Para los intereses dinerarios, el costo de oportunidad es lo dejado de obtener por permitir que terceros hagan uso
de un dinero: lo presté a “X”, pero si lo invertía en “Y” negocio pude obtener un beneficio “Z” o tal vez si simplemente lo ponía en el
banco para generar algunos ahorros adicionales se hubiera obtenido un rendimiento de x % (interés pagado por el banco): es “el valor
de la mejor opción no seleccionada”. Son los recursos que uno puede ganar si pone a “trabajar su dinero”; en tal sentido cuando uno
cobra intereses por el uso del dinero propio por un tercero, lo hace pensando en el mejor beneficio que le depare su decisión.

2. Clasificación de los intereses

De las diversas clasificaciones, el Código Civil hace referencia principalmente a dos tipos. Por su origen: intereses
convencionales o voluntarios e intereses legales; y, por el momento en que se producen: intereses compensatorios e intereses
moratorios.

Los intereses convencionales o voluntarios son los que las partes acuerdan de manera libre, dentro de los límites
establecidos por la ley pudiendo ser compensatorios (retributivos) y/o moratorios. Si bien se les denomina convencionales pueden
nacer de un acto unilateral, de allí que sea mejor denominarlos voluntarios. Los intereses legales son los que se aplican por disponerlo
así una norma jurídica, un ejemplo de interés legal compensatorio se halla en el contrato de mutuo dinerario. Conforme lo establece
el artículo 1633 del Código Civil, el contrato de mutuo genera la obligación para el deudor de pagar un interés aun cuando las partes
no lo hayan expresado, salvo que se pacte lo contrario. Si las partes lo acuerdan, será un interés voluntario que no debe superar el
máximo establecido por ley. Si se precisa el pago de intereses, pero no se determinara este o si no se señala nada en el mutuo dinerario,

67
se aplicará la tasa del interés legal. Entonces, no debe confundirse interés legal, como fruto del dinero nacido en virtud de una norma,
y tasa de interés, referida al monto a que asciende un interés no fijado en monto.

El interés legal en un mutuo dinerario también puede ser retributivo y moratorio. Es retributivo mientras no se halle la
obligación en su etapa de inejecución y es debido por el uso del dinero. Ante el incumplimiento de la prestación y luego de su
constitución en mora, pasará a denominarse interés moratorio.

Por el momento en el cual se originan, los intereses pueden ser compensatorios (retributivos) y moratorios. El artículo
1242 del Código Civil indica que el interés compensatorio es la contraprestación por el uso del dinero o de cualquier bien. Esta
definición no es correcta por su amplitud y vaguedad al referirse a cualquier bien, que podría incluir a los bienes no fungibles, por
ejemplo, el cobro de una renta en un contrato de arrendamiento por el uso de un inmueble podría en algún extremo ser confundido
con el interés, en una interpretación literal del artículo 1242. El Anteproyecto de Reforma del Código Civil, presentado por el Grupo
de Trabajo de Revisión y Mejoras del Código Civil, creado mediante Resolución Ministerial Nº 0300-2016-JUS y modificatorias , (9)

presenta una definición precisa en su primer párrafo cuando señala que: “El interés es compensatorio cuando constituye la retribución
por el uso del dinero o de cualquier otro capital”. Cárdenas Quiroz por ello prefiere denominarlos como intereses retributivos, pues
(10)

más allá de compensar algo, es una contraprestación por el uso del dinero. Para Ferrero Costa, de manera genérica, la finalidad del
interés compensatorio “(...) es mantener el equilibrio patrimonial, evitando que una de las partes obtenga un enriquecimiento al no
pagar el importe del rendimiento de un bien (...)” .
(11)

El interés moratorio, también conocido como interés punitorio, tiene por objeto indemnizar la mora en el pago; es por ello
que no necesita pacto previo para su existencia, siendo suficiente para el acreedor constituir en mora al deudor, sea por intimación o
por la existencia de una cláusula de mora automática o establecerlo así la ley. Cuando las personas ajenas al sistema financiero pactan
el interés moratorio deben respetar los máximos establecidos por ley (según la Circular Nº 018-2019-BCRP, el máximo es el 15 % o
20 %, sea en moneda nacional o extranjera el crédito, del máximo permitido por interés compensatorio ); cuando no lo pactan se
(12)

aplicará la tasa de interés legal.

A diferencia de cualquier otro tipo de daños que requieren probanza, el artículo 1324 del Código Civil señala que, en las
(13)

obligaciones de pagar sumas de dinero, la obligación de indemnizar los daños y perjuicios surge desde que el deudor quedó
constituido en mora; es decir que jure et de jure se asume la existencia de perjuicios sufridos por el acreedor, que se ven reflejados
en los intereses; es por ello que la norma habla de indemnización y no resarcimiento , salvo en el supuesto de daño ulterior que el
(14)

mismo artículo prevé y requiere probanza.

Uno de los mayores problemas que se presenta con los intereses moratorios, es que en el flujo de dinero que prepara todo
prestatario para apreciar su capacidad de pago, no considera las contingencias que podrían ocasionar el incumplimiento en el pago de
la obligación asumida. Es correcto pensar que una persona que se presta dinero lo hace porque sabe que podrá pagar, empero en toda
relación jurídica que requiera tiempo para su cumplimiento, puede presentarse un riesgo que dificulte el pago de manera oportuna,
¿qué pasará si no llego a pagar alguna de las cuotas dentro del tiempo debido? La respuesta a esta pregunta hace la diferencia entre
un deudor bien intencionado y otro que además es precavido.

Como existe marcada diferencia entre la información que tiene una institución financiera de un prestatario, el Código de
Protección y Defensa del Consumidor exige que la proporcionada por la empresa del sistema financiero sea lo más clara y completa
posible. Si en un principio las instituciones del sistema financiero señalaban cuál era la Tasa Efectiva Anual (TEA) de los créditos
que otorgaban, se consideró que ello puede ser engañoso para los consumidores, pues un crédito tiene costos adicionales como los
pagos del seguro de crédito, desgravamen, portes, etc., que elevan el precio del préstamo; por eso se obliga a que señalen cuál es la
Tasa de Costo Efectivo Anual (TCEA), que en promedio puede ser hasta un punto de la tasa de interés pactada. También se le pone
en conocimiento al deudor la tasa de interés moratorio y penalidades que pueden imponerse por inejecución del pago debido. Sin
embargo, poco interés le da el consumidor al interés moratorio que suele nacer de manera automática ante el incumplimiento de pago
oportuno. Esta cantidad no pensada, menos entendida, por el deudor convierte en impagable su deuda y no es que alguien abusó de
ellos, sino que a lo conocido se sumó el interés moratorio y esto no fue debidamente analizado por el prestatario de una institución
financiera. No es que alguien se preste dinero pensando no pagar, sino que debe prever la contingencia que retrase el pago.

No es raro que una persona se haya prestado del sistema financiero S/ 1 000, a una tasa de interés compensatorio anual del
15 % por dos años y un interés moratorio del 50 %, con pagos mensuales y que jamás haya cumplido de manera puntual, pero que
cancelara en tres años la suma de S/ 1 000 y que deba una cantidad similar o mayor a la que se prestó. Las personas se sienten estafadas
por el banco y reclaman señalando que estas son instituciones aprovechadoras, cuando simplemente no han incluido en el cálculo de
su deuda el interés moratorio; lo peor es cuando se lee u oye expresiones similares de letrados que las asesoran.

3. La tasa máxima de interés

La tasa de interés está referida al porcentaje que se ha de pagar como retribución por el uso del dinero ajeno. Si el interés es
la diferencia entre lo entregado y recibido, la tasa de interés constituye el rendimiento de la unidad de capital en una determinada
unidad de tiempo expresada de manera porcentual. Si de un capital de 100 se obtuvo como rendimiento 5 en un año, el interés es 5 %
anual. Ante el incumplimiento del pago de una obligación, se aplica solamente el porcentaje pactado (es lo usual) y se multiplica por
el capital en una determinada cantidad de tiempo.

Existe diferencia normativa entre el interés que pueden cobrar las empresas del sistema financiero y la que cobran las personas
ajenas al sistema financiero. Diferencia que muchas veces no es apreciada, lo que es un error, como se puede revisar en diversos
proyectos de ley presentados para modificar el artículo 1249 del Código Civil, los cuales se fundamentan en que las instituciones del
sistema financiero cobran intereses usurarios, cuando la tasa de interés que pueden establecer las instituciones del sistema financiero
tiene su sustento normativo en el artículo 9 de la Ley Nº 26702, Ley del Sistema Financiero y de las Administradoras del Fondo de
Pensiones. En la citada norma, conocida como la Ley de Bancos, se precisa el régimen propio regulado por la Superintendencia
de Banca y Seguros y Administradora de Fondo de Pensiones (SBS) y los montos máximos que pueden pactarse . El Código Civil (15)

solamente regula el interés aplicable a las personas ajenas al sistema financiero.

El artículo 1243 del Código Civil establece que la tasa máxima del interés convencional compensatorio o moratorio, que se
puede cobrar por el préstamo de dinero por personas ajenas al sistema financiero, es fijada por el Banco Central de Reserva del Perú

68
 (BCRP), facultad que está contenida en el artículo 84 de la Constitución Política del Estado, en el extremo que señala que una de las
funciones del BCRP es la regulación de la moneda y el crédito.

Para fijar ambas tasas de interés, el BCRP expide de manera periódica circulares. La actual circular que regula los límites de
los intereses que pueden ser cobrados por las empresas del sistema financiero y por las personas ajenas al sistema financiero es la Nº
018-2019-BCRP, que ha sustituido a la Circular Nº 021-2007-BCRP , cuya vigencia superó con creces la década. La nueva circular
(16)

ha sido complementada con la Nº 020-2019-BCRP.

Las empresas del sistema financiero tienen como límite de tasa máxima de interés la que establezca la ley de la oferta y
demanda del mercado, es decir que es fruto de la libre competencia en el mercado financiero y está expresada en términos efectivos
anuales. Es importante tener en cuenta el término efectivo para el cálculo del interés, debido a que el artículo 51 del Decreto LeyNº
26123, Ley Orgánica del Banco Central de Reserva del Perú, regula el interés aplicable a las personas ajenas al sistema financiero que
debe guardar relación con las tasas del sistema financiero:

“El Banco establece de conformidad con el Código Civil, las tasas máximas de interés compensatorio, moratorio, y legal,
para las operaciones ajenas al Sistema Financiero.

Las mencionadas tasas, así como el Índice de Reajuste de Deuda y las tasas de interés para las obligaciones sujetas a este
sistema, deben guardar relación con las tasas de interés prevalecientes en las entidades del Sistema Financiero”
(resaltado propio).

Si las tasas de interés para las deudas de las personas ajenas al sistema financiero deben guardar relación con las tasas de
interés prevalecientes en las entidades bancarias, y el sistema financiero se rige por la tasa de interés efectiva, es evidente que tendrán
que ser expresadas en términos efectivos. Es por eso que, en la misma circular, se regula que los intereses a ser pactados entre los
particulares se fijarán de dicha manera.

¿Cuál es el límite máximo que tienen las personas ajenas al sistema financiero al establecer las tasas de interés? La Circular
Nº 018-2019-BCRP regula el interés máximo que puede cobrarse en los créditos en el Perú, sea los otorgados por el sistema financiero
o sea por personas ajenas al sistema financiero. En el caso de los particulares, la tasa máxima en las operaciones en moneda nacional
es “I. A.3.a (...) equivalente a la tasa promedio del sistema financiero para créditos a la microempresa o a la tasa promedio del sistema
financiero para créditos de consumo, la que sea mayor, y es expresada en términos efectivos anuales. Esta tasa es publicada diariamente
por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP. b. Operaciones sujetas al sistema de reajuste de deudas. La tasa máxima de interés
convencional compensatorio es calculada de forma tal que el costo efectivo de estas operaciones, incluido el reajuste, sea equivalente
a la tasa señalada en el punto I.A.3.a”. Similar criterio se sigue en los préstamos en moneda extranjera.

¿Cuál es la tasa promedio del sistema financiero para créditos a la microempresa o a la tasa promedio del sistema financiero
para créditos de consumo (la mayor)? Ambas tasas promedio se publican de manera diaria en el diario oficial El Peruano y las fija la
SBS. A la fecha de elaboración de este análisis es:

Tasa máxima de interés convencional compensatorio para operaciones entre personas ajenas al sistema financiero
Moneda nacional Moneda extranjera
Tasa promedio del sistema financiero para créditos a la 43.43 % 9.62 %
microempresa
Tasa promedio del sistema financiero para créditos de consumo. 42.23 % 35.59 %
Tasa máxima de interés convencional compensatorio para 43.43 % 35.59 %
operaciones entre personas ajenas al sistema financiero al
30/04/2020.
Factor acumulado * 79,60975 7,67745
Fuente SBS y Circulares Nº 018 y 020-2019-BCRP.
* Acumulado desde el 01 de octubre del 2007.

Fuente: Banco Central de Reserva del Perú(17).

A diferencia de lo que estableció la Circular Nº 021-2007-BCRP, la nueva normativa permite elegir como tope máximo,
entre la tasa promedio del sistema financiero para créditos a la microempresa y la tasa promedio del sistema financiero para créditos
de consumo y el monto que resulte mayor es el tope. Para los préstamos en moneda nacional, ello no representa mucha diferencia
(ello en términos comparativos, pues en un crédito décimas de porcentaje pueden convertir en impagable a una deuda), la gran
diferencia se da en las operaciones efectuadas en moneda extranjera en el que el tope tradicional que rondaba el 9.62 % ha pasado a
ser en promedio 35.59 %. En lo personal no se encuentra razón válida que justifique esta alza de intereses. Es preciso recordar que
originalmente, en la década de los noventa del siglo pasado, se utilizaba como tope máximo la Tasa de Interés Activa Promedio de
Mercado (TAMN o TAMEX, dependiendo si era en moneda nacional o extranjera, respectivamente), que a la fecha está en un
promedio de 13.11 % para deudas contraídas en moneda nacional y 6.53 % en deudas contraídas en moneda extranjera.
(18)

Aún queda un rezago en el artículo 26 del Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta, el cual señala que:

“Para los efectos del impuesto se presume, salvo prueba en contrario constituida por los libros de contabilidad del deudor,
que todo préstamo en dinero, cualquiera que sea su denominación, naturaleza o forma o razón, devenga un interés
no inferior a la tasa activa de mercado promedio mensual en moneda nacional (TAMN) que publique la (19)

Superintendencia de Banca y Seguros. Regirá dicha presunción aun cuando no se hubiera fijado el tipo de interés, se hubiera
estipulado que el préstamo no devengará intereses, o se hubiera convenido en el pago de un interés menor (...)”.

69
 En tal sentido aun cuando las partes nieguen haber cobrado y/o pagado intereses, el acreedor deberá pagar el impuesto a la
renta como si estos se hubieran generado salvo que contablemente demuestre lo contrario.

Lo primero que se debe apreciar del cuadro anterior, es que los particulares por una deuda contraída en moneda nacional,
pueden cobrar por año, hasta el 43.43 % del monto de la deuda. El tope de las instituciones del sistema financiero es la ley de la oferta
y la demanda, es por ello que la tasa individual en algunas instituciones es mayor y menor al promedio. Pero lo que no se precisa es
que el 43.43 % en una economía en la que la inflación no es elevada, sino promedio regional (menor al 3 % anual), se permita el cobro
de tales intereses. Por ejemplo, en el caso de obligaciones pactadas en dólares, la Circular Nº 021-2007-BCRP la limitaba, según el
cuadro a no más del 9.62 %, ahora el límite máximo es 35.59 %. ¿Pasó algo importante en el último trimestre del año 2019 para que
se haya producido una subida en los límites de intereses? ¿Cuál es el criterio para elevar cada vez más, el límite del interés a ser
pagado en una deuda? Sobre ello la Corte Suprema en el pleno comentado no solo no se ha pronunciado, sino que por completo lo ha
incluido en su análisis. En términos prácticos, uno puede celebrar un contrato de mutuo y pactar con la otra parte el interés del 43.43 %
anual. Si me presto S/ 1000 a final del año podría estar debiendo la suma de S/ 1434.30 (sin contar el interés moratorio).

Con relación a la tasa del interés moratorio, dependiendo si se trata de una operación en moneda nacional o extranjera, tiene
como máximo el 15 % o 20 % del máximo del interés compensatorio permitido convencionalmente. Con los datos que aparecen líneas
arriba, el interés moratorio máximo aplicable a las obligaciones en moneda nacional será del 6.5145 % y en moneda extranjera es
7.118 %.

Si en un pacto señala que se cobrará el, por citar un monto, 43 % de interés compensatorio y el máximo permitido por ley en
tiempo de mora, cobrará por interés compensatorio más moratorio un total de 49.51 % del monto prestado como interés anual.

Ello no es todo, tal cual lo señala las circulares mencionadas, el interés está expresado en términos efectivos, por lo que es
necesario distinguirlos de los intereses pactados en términos nominales. Cuando los intereses son pactados en términos nominales
(interés simple), el interés que se genera en el periodo no se añade al capital a su vencimiento; en tanto que en el interés efectivo
(interés compuesto) sí se suma al capital adeudado el interés que se haya devengado en dicho periodo, por lo que es correcto señalar
que el interés efectivo capitaliza el interés, lo que también se conoce con el nombre de anatocismo, lo que prohibía el artículo 1249
del Código Civil.

¿Cuándo puede considerarse que uno se halla frente a un interés usurario? (se verá más delante de manera más amplia).
La primera respuesta sería cuando supera el máximo permitido por ley, lo que permite formular una siguiente interrogante ¿cuál es la
sanción? La parte final del artículo 1243 del Código Civil establece que, si la tasa de interés pactada por los particulares supera el
máximo permitido por ley, lo que puede elegir el deudor que pagó es que le devuelvan el dinero pagado o que se impute para futuras
cuotas. Sobre esta base normativa, el maestro La Puente y Lavalle afirmó que no se halla prohibido el pacto de intereses usurarios, en
aplicación del principio de autonomía de la voluntad y conservación contractual, lo que establece el Código Civil es que todo exceso
sobre el interés máximo otorga el derecho al deudor de solicitar su devolución o imputarlo a cuotas futuras de ser el caso . (20)

Posición diferente sostiene Barchi Velaochaga, quien considera que el pacto de intereses usurarios es nulo, por ser el artículo
1243 del Código Civil una norma de orden público que no puede ser vulnerada por las partes, precisando que: “La sanción no es la
devolución o la imputación al capital a voluntad del deudor; estas son, más bien las consecuencias de la sanción” . Esta postura se
(21)

halla en el Derecho comparado, mencionando por ejemplo el artículo 1284 del Código Civil italiano , que permite los intereses
(22)

convencionales libremente pactados por las partes, pero señala en el artículo 1815, que es nula la cláusula que establece los intereses
que superen el límite permitido por ley, aplicándose de manera automática el interés legal. El artículo 1907 del Código Civil francés
establece que: “(...) El interés contractual puede exceder al de la ley, tantas veces como no lo prohíba la ley. El tipo del interés
contractual debe fijarse por escrito”.

La jurisprudencia nacional se inclina por la primera posición de no considerar nulo tal pacto. En efecto, en la Casación Nº
2402-98-Lima, sobre la infracción a dicha norma, se señala que: “(...) El artículo mil doscientos cuarenta y tres segundo párrafo del
Código Civil vigente no ha sancionado con la nulidad total el acto jurídico que contiene intereses usurarios, sino que solamente se
entiende que el acto es ineficaz, no produce efectos en cuanto los intereses pactados son superiores a los establecidos por el Banco
Central de Reserva, lo que evidencia aún más que el Código Civil ha optado por el principio de conservación contractual” . (23)

El texto de la norma y la interpretación jurisprudencial, deja sin efecto el delito de usura contenido en el artículo 214 del
Código Penal peruano al vaciarlo de contenido.
(24)

4. La tasa de interés efectiva y la nominal

Se ha afirmado que la tasa de interés en términos financieros puede ser, entre otras: nominal o efectiva. La nominal se calcula
con la regla de tres simple y la efectiva con la regla de tres compuesta, que expresado de otra manera, mientras en la primera el interés
no se añade al capital, en la segunda el capital aumenta con el interés que se devengue en el periodo correspondiente.

Pongamos un ejemplo, para apreciar la diferencia entre ambas tasas. Una persona desea hacer un préstamo de dinero por diez
años, esperando un rendimiento anual del 5 %. Si la suma mutuada es de S/ 10 000, y el interés es pactado en términos nominales,
generará a su favor una renta anual de S/ 500. La pregunta sería, ¿esos 500 de rendimiento, en el año 1, servirán para adquirir los
mismos bienes en el año 10? La evidente respuesta es no. En el siguiente cuadro se aprecia la evolución del interés año tras año : (25)

Año Capital adeudado Interés nominal Suma adeudada

1 10,000.00 5% 10,500.00
2 10,000.00 5% 11,000.00
3 10,000.00 5% 11,500.00
4 10,000.00 5% 12,000.00

70
 5 10,000.00 5% 12,500.00
6 10,000.00 5% 13,000.00
7 10,000.00 5% 13,500.00
8 10,000.00 5% 14,000.00
9 10,000.00 5% 14,500.00
10 10,000.00 5% 15,000.00

Si se reconoce que en el año 10, el costo de vida es mayor, se necesitaría que el rendimiento en dicho año sea mayor; pero
en el ejemplo se aprecia que el rendimiento es uniforme. Una forma de lograr que el valor no se pierda en el tiempo, es negociar año
tras año el interés, lo que genera gran inseguridad para el acreedor y el deudor; otra forma es establecer una tasa de interés en términos
efectivos, en la que el dinero iría rindiendo un mayor valor con el paso del tiempo. No es que tal interés refleje de manera perfecta el
paso del tiempo, pero de alguna manera lo reconoce, tal como se aprecia en el cuadro siguiente, en el que es evidente que el rendimiento
del año uno, es inferior al rendimiento del año diez:

Año Capital adeudado Interés efectivo Suma adeudada

1 10,000.00 5% 10,500.00
2 10,500.00 5% 11,025.00
3 11,025.00 5% 11,576.25
4 11,576.25 5% 12,155.06
5 12,155.06 5% 12,762.82
6 12,762.82 5% 13,400.96
7 13,400.96 5% 14,701.00
8 14,701.00 5% 14,744.55
9 14,744.55 5% 15,513.28
10 15,513.28 5% 16,288.95

Nótese cómo año tras año el capital adeudado se incrementa, lo que se refleja en la suma adeudada en el que el primer año
el rendimiento es de S/ 500, en tanto que en el año 10, el rendimiento es S/ 775.66.

En el Perú, en virtud de la Ley Orgánica del Banco Central de Reserva del Perú, así como de las circulares que expide dicho
banco y las publicaciones efectuadas de manera diaria por la Superintendencia de Banca y Seguros y Administradora de Fondo de
Pensiones, es el interés efectivo, lo que colisiona con el artículo 1249 del Código Civil. La disyuntiva no se presenta en señalar que
el Código Civil es norma de mayor jerarquía que una circular, pues la circular cumple lo señalado en la Ley Orgánica citada.

Existen casos en los que se establece expresamente la aplicación de intereses nominales, por ejemplo, en las deudas laborales
y previsionales, lo que se aprecia en el Decreto Ley Nº 25920 y la Ley Nº 29951. Expresado de otra manera, es tan evidente que las
tasas de interés aplicables a los créditos se dan en términos efectivos que existen normas especiales que establecen excepciones, para
que los intereses adeudados no se capitalicen.

En este sentido, Castillo Freyre reconoce que al momento de promulgarse el Código Civil de 1984, las tasas imperantes en
(26)

el mercado financiero eran nominales y en tal razón era entendible la prohibición del anatocismo; pero ello cambiaría en 1991, cuando
mediante aviso del BCRP, de fecha doce de marzo de 1991, se estableció la aplicación de tasas de interés efectivas, ratificado luego
a través de sucesivas circulares del BCRP.

Un detalle que no debe obviarse es que, como consecuencia de la hiperinflación con que concluyó la década de los ochenta
del siglo pasado, ya los civilistas se preguntaban sobre la necesidad de que el dinero no siga perdiendo demasiado valor de intercambio.
El maestro Vidal Ramírez, en el año 1988, reclamaba “la capitalización de intereses o está demás en el Código Civil o debe usarse
entre deudor y acreedor dándole valor a las prestaciones” . Lo sostenido por Vidal Ramírez va en línea con el criterio económico de
(27)

que la tasa de interés representa el costo del dinero en un momento determinado y cuando escribió ello (finales de la década de los
ochenta del siglo pasado, en pleno fenómeno de hiperinflación), se pedía capitalizar intereses mensuales activas/pasivas que superaban
el 30 %, a fin de no perder valor del dinero en el tiempo.

5. La usura

La usura es el cobro de intereses por encima de lo permitido por ley; se deriva de la palabra latina usuræ, que proviene de
los vocablos usus, derecho de utilización y ura, actividad o resultado, es decir que la usura es la ganancia que tiene una persona por
el uso de un capital, cobrando tasas de interés que superan los máximos permitidos por ley (desde los inicios de la historia se
cuestionaron los intereses al ser confundidos con la usura). Villegas y Schujman consideran que la palabra usuræ, en realidad
representaba el precio por el riesgo de un préstamo . En la Roma antigua, se permitió el pacto adicional que permitía el cobro de
(28)

intereses, lo que fue denominado stipulatio usurarum. Jiménez Vargas-Machuca afirma que “La usura se define entonces como aquella

71
situación por la que una persona, con el fin de obtener una ventaja patrimonial, obliga o hace prometer a otra pagar un interés superior
a las tasas máximas de interés permitidas” .(29)

La usura se presenta en el mutuo de dinero y no en otro tipo de contratos.

A lo largo de la historia republicana, se ha combatido la usura a través de diversos instrumentos legales, entendiéndola como
aquella que supera los máximos permitidos por ley. A guisa de ejemplo citaremos el artículo 7 de la Ley Nº 2760 (1918), que
sancionaba con nulidad todo contrato de préstamo en que se estipule un interés superior al 14 % anual si la cantidad prestada era de
S/ 500.00 o más y 18 % si era menor de esta suma. Posteriormente se aprobó el Decreto Ley Nº 11078 (1949), que incluyó al agio y
usura como delitos perseguibles de oficio dentro de la especulación y el acaparamiento de productos de primera necesidad (Decreto
Ley Nº 10906, 1948); esta norma en su literal a) del artículo 2, establece que constituye agio y usura todo contrato, obligación o pacto
sobre préstamos de dinero con o sin garantía prendaria, en que se estipule un interés, manifestado o no, superior al 14 % anual, si la
cantidad prestada es de S/ 500.00 o más; y de 18 % al año, si es menor de esta suma. El artículo 2 del Decreto Ley Nº 21504 (1976),
dispone los tipos máximos de interés que al amparo de lo dispuesto en el artículo 58 de su Ley Orgánica fije el BCRP, regirán también
para todas las obligaciones y contratos sobre préstamos de dinero a que se refiere las Leyes Nº 11078 y Nº 2760. Actualmente el
artículo 1243 del Código Civil establece el criterio de interés usurario, sin sancionarlo con nulidad.

6. El anatocismo

Una de las instituciones más controvertidas en el Derecho es el anatocismo, es decir, la suma del interés devengado al capital
para cobrar intereses sobre intereses. Como se ha referido se ha cuestionado si el dinero engendra dinero y/o si moralmente corresponde
hacerlo. En la Sagrada Biblia, los rentistas de capital no tuvieron espacio ya que el Libro del Éxodo, Capítulo XXII, versículos 22 a
26, establece, entre otras prohibiciones, la del cobro de intereses a los conciudadanos y a los pobres (peccatum usuræ) . Recién en el
(30)

siglo XIV la postura inflexible de la Iglesia Católica se modificó respecto al cobro de intereses, permitiendo que se cobren préstamos
con intereses, siempre que exista una causa que los justifique.

En la historia del Derecho Romano se aprecia dos momentos, en la época arcaica no existía el cobro de intereses, pues el
contrato de mutuo (mutuum) se celebraba fundamentalmente entre miembros de la familia o amigos, quien otorgaba un crédito, solo
tenía derecho a que le restituyeran lo entregado que normalmente era una actividad. La actio certae creditae pecuniae solo le daba al
prestamista el derecho al cobro de capital. Posteriormente aparece la stipulatio usurarum, que es una estipulación especial expresa de
intereses, que superó el concepto de mutuum o mutui datio que también era gratuito; el mutuum con stipulatio usurarum se denominó
fenus, pero su cobro tenía que hacerse en dos acciones, es por ello que luego aparece la stipulatio sortis et usurarum, que permite el
cobro de capital más intereses en una sola acción estipulatoria; pese a que no se cuenta con un antecedente sobre algún pacto que
permitiera el anatocismo, los intereses se elevaron de manera desmedida, lo que obligó a la imposición de máximos y en algún
momento a suprimirlos (lex Genucia del 342 a. C.).

Las primeras noticias sobre permisión de anatocismo provienen del Derecho Romano clásico, siempre que haya transcurrido
por lo menos un año de una deuda impaga, por eso fue llamado anatocismus anniversarius. En esta etapa de la historia, no debe
olvidarse que el deudor en Roma, no solamente respondía con sus bienes por el pago de la obligación, sino que además con su propia
vida, previa privación de la libertad personal , hasta la dación de la Ley Poetelia Papiria , que precisó que el cumplimiento de una
(31) (32)

obligación no recae en la persona, sino en su patrimonio; norma que al no cumplirse fue una de las razones que ocasionó la revuelta
del año 428 d.C., que concluyó con el reconocimiento que de que solo los bienes del deudor respondían por sus deudas, sin
comprometer la integridad personal.

Si era mal visto el cobro de intereses, la capitalización del interés no era aceptable (interés en términos efectivos). A pesar
de que en el Derecho Romano se permitió la capitalización de intereses, luego de que una deuda tuviera más de un año de impaga; el
cobro de intereses fue casi un tema prohibido en diversas legislaciones, hasta la Revolución Francesa, en la que se permite el cobro
de intereses en los préstamos, con la posibilidad de que sean las partes quienes libremente fijen estos. El lucro, a lo largo de la historia,
también ha sido condenado, pese a que ha sido el motor del desarrollo económico y social.

El anatocismo, también llamado interés del interés, se presenta cuando estos, luego de que se devenguen y no se hayan
pagado, se suman al capital inicial adeudado, es decir se capitalizan y, el nuevo monto es considerado como nuevo capital sobre el
cual se devengan nuevos intereses. La palabra anatocismo proviene de dos vocablos griegos: anatokós y anatokismós; que a su vez se
derivan de ana (segunda vez) y de tokós - tokismós (interés del interés ), por lo que traducido significa nuevo interés del interés. Para
(33)

otros autores, la expresión anatocismo deriva del latín anatocismus que significa renovación o reduplicación de la usura, interés de
(34)

interés. Tanto en la concepción griega, como en la latina, el anatocismo implica el cobro de intereses sobre intereses que ya se
generaron pero que no se cancelaron.

El anatocismo y la capitalización de intereses son expresiones que en el Derecho nacional se toman por equivalentes, pero el
maestro León Barandiarán, al comentar similar artículo en el Código Civil de 1936 (art. 1586), señaló que el anatocismo está prohibido
y la capitalización de intereses permitida luego de que transcurra el plazo mínimo de ley y se celebre un acuerdo posterior ; sin (35)

embargo, la doctrina nacional es coincidente al señalar que el anatocismo es similar a la capitalización de intereses.

Diez-Picazo señala que anatocismo es “(...) la acumulación de los intereses ya devengados al capital, a efecto de la producción
de nuevos intereses” . Los nacionales Osterling Parodi y Castillo Freyre señalan que el anatocismo “(...) es la adición de los intereses
(36)

al capital, de suerte que en el siguiente periodo los intereses, genera –junto con el capital– nuevos intereses (...)”. Cárdenas Quirós
(37)

entiende por anatocismo “el hecho de que los intereses vencidos y no pagados se agreguen al capital con el objeto que generen nuevos
intereses”.

En el Derecho nacional, el pacto de anatocismo está prohibido al momento de contraerse una obligación y ello viene desde
el Código Civil de 1852 (art. 1249), así como por el artículo 1586 del anterior Código Civil de 1936; ambas normas estipularon que:
“No puede pactarse la capitalización de intereses. Sin embargo, ella puede hacerse cada dos años de atraso por convenios escritos”.
El Código Civil actual ha reducido el plazo a un año de atraso en el cumplimiento del pago de la deuda, para que se pueda agregar al
capital adeudado el interés devengado y no cancelado. En el Derecho francés los artículos 1154 y 1155 del Código Civil Napoleónico
también lo permiten, pero siempre que ello derive de una demanda judicial o que exista un convenio entre acreedor y deudor y luego
de vencido un año de atrasos en el pago de intereses.

72
 Un error en la concepción del anatocismo es confundirlo con la usura; si en un primer momento los estados vieron la
necesidad de regular tasas máximas de interés evitando su cobro excesivo y desproporcionado (usura), hoy dicha percepción se ha
trasladado al anatocismo que con mucho error se le considera como una forma de usura. La usura es el cobro de un interés excesivo y
desproporcionado, que supera los máximos permitidos por ley y allí se llega a través de la tasa de interés nominal o la efectiva;
entonces el problema de la usura es fundamentalmente un problema de tasa de interés y no de su capitalización o no. Evidentemente
si al capital se le agrega el interés, el monto adeudado para calcular un nuevo interés es mayor, no necesariamente se producirá la
usura.

¿Cuán peligroso es el anatocismo? Vidal Ramírez señala que los griegos fueron los primeros que se dieron cuenta de lo
peligroso y usurario que era la capitalización de intereses, peligro advertido por los romanos recién en la Ley de las XII Tablas cuando
se empezó a imponerse topes a los intereses que se cobran. El Corpus Iuris Civilis de Justiniano, influenciado por el cristianismo,
proscribe la usura y el anatocismo. La usura, como se ha señalado, es el cobro de intereses por encima de los máximos permitidos por
ley; es decir que se presenta cuando un acreedor impone una tasa de interés superior a los topes máximos que permite el Derecho. Si
una tasa usuraria fuera pactada, en el Derecho peruano no afecta la validez del mutuo, sino que se obliga a reducir la misma hasta los
máximos permitidos por ley.

Por la aplicación de la Circular Nº 018-2019-BCRP, las tasas de interés que pueden pactarse en créditos de moneda nacional
por las personas ajenas al sistema financiero es a la fecha menor al 44 % anual, tasa que en la economía nacional puede resultar
elevada, teniendo presente la inflación país. Si el anatocismo no existiera en el Derecho peruano, no se podría pactar una deuda con
un interés efectivo del 10 % anual, pero sí una deuda con un interés nominal del 43 % anual. Lo que es un absurdo. No se olvide que
las empresas del sistema financiero no tienen limitaciones en sus tasas de interés moratoria y compensatoria

En resumidas cuentas, cuando el Derecho peruano adoptó el sistema del interés efectivo, dejó de tener vigencia la prohibición
al anatocismo, posición no compartida por la jurisprudencia nacional que considera vigente el artículo 1249 del Código Civil . (38)

7. El anatocismo y la jurisprudencia vinculante

Pese a considerarse que el artículo 1249 del Código Civil dejó de tener vigencia con la aparición del interés efectivo,
actualmente la jurisprudencia vinculante desconoce los efectos de los intereses efectivos, pero sobre la base de razones equivocadas,
tal como se explica:

A. Precedente fijado por la Casación N° 5128-2013-Lima

Se establece que los intereses pensionarios a ser pagados por el Estado no pueden ser capitalizables por colisionar contra el
artículo 1249 del Código Civil, para lo cual se basa en la Ley N° 29951, Ley del Presupuesto Público para el Año Fiscal 2013, que en
la nonagésima sétima disposición complementaria final señala que:

“(...) a partir de la vigencia de la presente Ley, que el interés que corresponde pagar por adeudos de carácter previsional es
el interés fijado por el Banco Central de Reserva del Perú. El referido interés no es capitalizable de conformidad con el Art.
1249 del Código Civil y se devenga a partir de día siguiente de aquel en que se produjo el incumplimiento hasta el día de su
pago efectivo, sin que sea necesario que el acreedor afectado exija judicial o extrajudicialmente el incumplimiento de la
obligación o pruebe haber sufrido daño alguno (...)”.

De la lectura de la sentencia se podrá comprender, que la limitación a la aplicación del interés efectivo no se halla en la
vigencia del artículo 1249 del Código Civil, sino en la norma del presupuesto público dictada (Ley N° 29951). También se apreciará
que una de las razones dadas para la no capitalización del interés es la naturaleza social de la Oficina de Normalización Previsional
(demandada por el pago de pensiones), lo que pone solamente en evidencia la no comprensión del problema del interés efectivo o
nominal.

B. Doctrina jurisprudencial vinculante dictada en el Expediente N° 02214-2014-PA/TC

Un tercer fallo expedido sobre la prohibición del anatocismo es el auto del Tribunal Constitucional, dictado en ejecución de
sentencia, en el expediente referido. En el fundamento 20, se señala que el interés legal aplicable en materia pensionaria no es
capitalizable, conforme al artículo 1249 del Código Civil.

De la lectura de la resolución vinculante, se podrá notar que el sustento de ella no se encuentra en el artículo 1249 del Código
Civil sino en la Ley N° 29951, omitiendo toda mención a las regulaciones del Banco Central de Reserva.

Finalmente, en una sentencia posterior, la dictada en el Exp. N° 00962-2015-PA/TC, de fecha 28 de noviembre de 2017,
publicada en octubre de 2018, el Tribunal Constitucional señala que el artículo 1249 del Código Civil se aplica a los pactos
convencionales, por lo que el interés legal sí puede estar expresado en términos efectivos.

C. Proyecto de reforma del Código Civil

Mediante Resolución Ministerial N° 300-2016-JUS, se creó un Grupo de Trabajo de Revisión y Mejora del Código Civil de
1984, presidido por el jurista Gastón Fernández Cruz, que ha presentado un anteproyecto (agosto del 2019). Con relación al
anatocismo, se reconoce que puede pactarse al momento de contraerse una obligación; en efecto, en los siguientes términos:

“Artículo 1249.- Anatocismo

Puede pactarse la capitalización de intereses al momento de contraerse la obligación, independientemente de que se trate de
cuentas mercantiles, bancarias o similares”.

En su breve exposición de motivos se sustenta que no es sostenible que el texto original del artículo 1249 del Código Civil
permita a las empresas del sistema financiero efectuar operaciones en términos efectivos y a quienes son ajenos a dichas empresas no,
y además que consideran que se debe “(...) establecer una regulación de intereses que garantice el verdadero costo de oportunidad del
dinero en el tiempo (...)”, sin distinguir que quienes participan del crédito sean personas que estén dentro o fuera del sistema financiero.
Introducir el concepto de costo de oportunidad, llevará a una mejor comprensión del tema del interés.

73
IV. DE LOS FUNDAMENTOS Y CRÍTICA AL PRECEDENTE

De la revisión del precedente vinculante se evidencia una motivación aparente, pues el problema que presenta el artículo
1249 del Código Civil no es sobre su aplicación, sino sobre su vigencia debido a la existencia de circulares del BCRP que siguen lo
señalado por el artículo 51 del Decreto Ley N° 26123 que establece que la tasa de interés aplicable a personas ajenas al sistema
financiero debe guardar relación con la que cobran las empresas del sector financiero. Sobre ello la Sala Suprema no se ha pronunciado
y aún más las citas utilizadas han sido recogidas parcialmente y fuera de contexto; un ejemplo de ello es el fundamento 52 que cita
las definiciones del importante trabajo de Roxana Jiménez Vargas-Machuca, empero omitiendo mencionar lo que la autora expresa
sobre el interés efectivo “(...) El BCR fija una tasa efectiva porque considera que esta es la que mejor retribuye o indemniza al acreedor
sin perjudicar al deudor, toda vez que solo refleja el real costo de oportunidad del dinero. Además cuando el Código Civil señala la
facultad del BCR de fijar las tasas de interés convencional y legal, no restringe ni limita la faculta de esta institución y tampoco señala
si estas deben ser nominales o efectivas (...)” .
(39)

La Corte Suprema no analiza la existencia y/o vigencia de la Circular N° 021-2007-BCRP (vigente en esa fecha y hoy
Circular N° 018-2019-BCRP), que regula los intereses de manera contraria a lo que establece el artículo 1249 del Código Civil.

En la sentencia la Suprema Corte, en su análisis no se percata de que la tasa del 34.49 % de interés anual efectivo, está por
debajo del tope máximo establecido por el BCRP; sino que como se ha apreciado está hoy en alrededor del 43.43 %

En términos nominales, la tasa de interés aplicada en el caso fue de 1.76 % diario, lo que equivale a una tasa en 760 días del
1,280.92 %. Acá se evidencia que el problema en la usura no es la capitalización, sino que lo es la tasa tope. Se reitera que estos topes
no existen para las instituciones del sistema financiero. Al parecer a la Corte Suprema le preocupa un interés efectivo del 5 % anual y
no le preocupa un interés nominal del 40 % anual.

La posibilidad de capitalizar intereses de manera convencional, luego de un año de la obligación, no tiene sustento lógico,
puesto que en lugar de depender del valor del dinero, depende de la subjetividad del deudor, quien no se sentirá obligado a sentarse a
conversar con su acreedor, sabiendo que todo nuevo acuerdo que celebre será peor que el que está incumpliendo, en tal sentido no
tendrá motivación para hacerlo.

En todo caso, el extremo de los intereses ha sido trabajado de manera deficiente, por lo que urge se revise el precedente o se
aprueben las reformas al Código Civil.

74
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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la Universidad de Lima, N° 2, Lima, 2007.

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sistema jurídico latinoamericano. Colegio de Abogados de Lima, Cultural Cuzco, Lima, 1990.

20.VILLEGAS, Carlos y SCHUJMAN, Mario. Intereses y tasas. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990.
(1)(*) Magistrado del 7mo. Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa. Doctor en Derecho. Profesor en la Universidad Católica Santa María.
Infinitivo presente activo de intersum: Estar en medio, entremediar, haber diferencia entre, etc.
(2) Barchi Velaochaga, Luciano. “Las obligaciones dinerarias en el Código Civil peruano”. En: Athina. Revista de Derecho de los Alumnos de la Universidad de Lima, N° 2,
Lima, 2007, pp. 83-123.
(3) Pizarro, Ramón D. y Vallespinos, Carlos G. Instituciones de Derecho Privado Obligaciones. Tomo 1, 1ª edición, 2ª reimpresión, Hamurabi, Buenos Aires, 2006, p. 397.
(4) OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Compendio del Derecho de las Obligaciones. Palestra, Lima, 2008, p. 515.
(5) DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Vol. II: Las relaciones obligatorias, 6ª edición, Thomson Reuters-Civitas-Aranzad
(3ª edición en Civitas), Navarra, 2007, p. 282.
(6) Court, Eduardo, Rengifo, Erick y Zabos, Enrique. Teoría del interés. Métodos cuantitativos para finanzas. Tomo 1, Cengage Learning, Buenos Aires, 2013, p. 4.
(7) Blank, Leland y Tarquin, Anthony. Ingeniería económica. 7ª edición, Mc Graw Hill, México, 2012, p. 10.
(8) FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. “La naturaleza jurídica de los intereses: punto de conexión entre el Derecho y la Economía”. En: Derecho PUCP. Revista de la Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). N° 45 - Derecho Civil, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1991, pp. 178-202.
(9) Publicado en agosto del 2019.
(10) CÁRDENAS QUIROZ, Carlos. “Hacia la reforma del Libro VI del Código Civil”. En: Thémis. Revista de Derecho. N° 30, Lima, 1994, pp. 141-148.
(11) FERRERO COSTA, Raúl. Curso de Derecho de las Obligaciones. 3ª edición, 2ª reimpresión, Grijley, Lima, 2004, p. 192.
(12) Como se verá más adelante, esta limitación no es aplicable a las instituciones del sistema financiero.
(13) Código Civil
Artículo 1324.- Las obligaciones de dar sumas de dinero devengan el interés legal que fija el Banco Central de Reserva del Perú, desde el día en que el deudor incurra en mora,
sin necesidad de que el acreedor pruebe haber sufrido daño alguno. Si antes de la mora se debían intereses mayores, ellos continuarán devengándose después del día de
la mora, con la calidad de intereses moratorios.
Si se hubiese estipulado la indemnización del daño ulterior, corresponde al acreedor que demuestre haberlo sufrido el respectivo resarcimiento.
(14) Resarcimiento está referido al daño sufrido, e indemnización es un monto establecido por la ley o las partes.
(15) Ley N° 26702
Artículo 9.- Libertad para fijar intereses, comisiones y tarifas
Las empresas del sistema financiero pueden señalar libremente las tasas de interés, comisiones y gastos para sus operaciones activas y pasivas y servicios. Sin embargo, para el
caso de la fijación de las tasas de interés deberán observar los límites que para el efecto señale el Banco Central, excepcionalmente, con arreglo a lo previsto en su Ley
Orgánica. La disposición contenida en el primer párrafo del artículo 1243 del Código Civil no alcanza a la actividad de intermediación financiera. Las empresas del

75
 sistema de seguros determinan libremente las condiciones de las pólizas, sus tarifas y otras comisiones. Las tasas de interés, comisiones, y demás tarifas que cobren las
empresas del sistema financiero y del sistema de seguros, así como las condiciones de las pólizas de seguros, deberán ser puestas en conocimiento del público, de
acuerdo con las normas que establezca la Superintendencia.
(16) La Circular N° 021-2007-BCRP estuvo vigente hasta el día 30 de septiembre del 2019; ergo vigente al momento en que se dictó el precedente vinculante.
(17) Recuperado al 30 de abril del 2020 de: https://consultasproveedores.bcrp.gob.pe/tasa-max-interes-ajenasSF/web/public/index.php
(18) Recuperado al 30 de abril del 2020 de: https://www.sbs.gob.pe/app/stats/TasaDiaria_1.asp
(19) Cuando se dictó la Ley del Impuesto a la Renta (1994), téngase presente que la tasa máxima convencional que podían pactar las personas ajenas al sistema financiero, era la
TAMN, lo que posteriormente cambiaría con la Circular N° 021-2007-BCRP (lo que se verá más adelante).
(20) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. “Pago de intereses usuarios”. En: Thémis. Revista de Derecho. N° 12, Lima, 1988, pp. 60-63. Disponible en:
https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/5110542.pdf
(21) BARCHI VELAOCHAGA, Luciano. “El pago de intereses en el Código Civil”. En: SORIA AGUILAR, Alfredo F. (coord.). Derecho de obligaciones. Modalidades, efectos
e inejecuciones. Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, Lima, 2016, pp. 166-167.
(22) Código Civil italiano
Artículo 1284.- Los intereses superiores a la medida legal deben ser determinados por escrito, de otra manera son debidos en la medida legal.
(23) Casación publicada en el diario oficial El Peruano el 21 de enero de 2000.
(24) Código Penal
Artículo 214.- Crédito usurario
El que, con el fin de obtener una ventaja patrimonial, para sí o para otro, en la concesión de un crédito o en su otorgamiento, renovación, descuento o prórroga del plazo de pago,
obliga o hace prometer pagar un interés superior al límite fijado por ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y con
veinte a treinta días-multa. Si el agraviado es persona incapaz o se halla en estado de necesidad, la pena privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de cuatro
años. (Resaltado agregado).
(25) Tomado de Polanco Gutiérrez, Carlos E. Los intereses en la obligación dineraria. 2ª edición, Instituto Pacífico, Lima, 2019, pp. 166-167.
(26) CASTILLO FREYRE, Mario y VÁSQUEZ KUNZE, Ricardo. Analizando el análisis: Autopsia del Análisis Económico del Derecho por el Código Civil. Fondo Editorial de
la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2004, p. 157.
(27) Vidal Ramírez, Fernando. “La capitalización de intereses”. En: VV.AA. Tendencias actuales y perspectivas del Derecho Privado y el sistema jurídico latinoamericano.
Colegio de Abogados de Lima, Cultural Cuzco, Lima, 1990, pp. 315-322.
(28) VILLEGAS, Carlos y SCHUJMAN, Mario. Intereses y tasas. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990, p. 50.
(29) JIMÉNEZ VARGAS-MACHUCA, Roxana. “Intereses, tasas, anatocismo y usura”. En: Revista Jurídica del Perú. Año LI, N° 21, Trujillo, abril del 2001. Disponible en:
http://dike.pucp.edu.pe/doctrina/civ_art28.PDF
(30) “(...) Si prestas dinero a uno de mi pueblo, a un pobre que habita contigo, no será con él un usurero, cargándole intereses. Si tomas en prenda el manto de tu prójimo, se lo
devolverás antes de ponerse el Sol, porque no tiene otro vestido para cubrir su cuerpo, ¿y dónde, sino, se va a acostar? Si grita a mí, yo lo escucharé, porque yo soy
compasivo”.
(31) La Tabla III de Ley de las XII Tablas, señaló:
1. Confesada la deuda [en dinero] y juzgadas las cosas en derecho, haya un plazo legal de 30 días.
2. Luego, que se le prenda. Llévesele al tribunal.
3. Si no cumple lo sentenciado ni nadie lo avala ante el tribunal, que lo lleve consigo [el acreedor], lo ate con cuerda o con cadenas de, como máximo, 15 libras
o si quiere, de menos.
4. Si lo quiere, viva de lo suyo. Si no, el que lo tiene encadenado le dará una libra de grano al día. Si quiere, le dará más.
5. Sin embargo, aún quedaba el derecho a avenirse y, si no, lo tenían encadenado sesenta días. Durante ellos, por tres mercados seguidos, se le llevaba al
comicio ante el pretor y se anunciaba la cuantía de su condena. Al tercer mercado se ejecutaban las penas capitales o iban a venderlo al otro lado del
Tíber, como extranjero.
6. Pasado el tercer mercado, que se corten los pedazos. Si no resultan iguales no será considerado fraude.
(32) No se tiene un año exacto de su vigencia, algunos autores la sitúan en el año 326 a.C. (Por ejemplo Libio, indica que fue en dicho año durante el tercer consulado de Cayo
Petelio Libón), en tanto que otros historiadores señalan que la norma fue dada en el año 313 a.C. (Marco Terencio Varrón, indica que fue mientras era vigente la dictadura
de Cayo de Petelio. Tener presente que Peletio ejerció el poder como cónsul y también como dictador).
(33) Refiere María Gómez Rojo, en su libro Historia judicial del anatocismo (2003), que algunos autores italianos la tradujeron como “renovación de la usura” o “usura de las
usuras”, pero la más adecuada, sería la anotada.
(34) Por ejemplo, Galli. El argentino Guillermo Borda, publicó un artículo titulado “Anatocismo (hasta la palabra es vieja)”. En: Revista La Ley. B-1021, Buenos Aires, 1992.
(35) LEÓN BARANDIARÁN, José. Tratado de Derecho Civil peruano. Tomo II. Gaceta Jurídica, Lima, 2002, p. 31.
(36) DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis. Fundamentos del Derecho Civil patrimonial. Vol. II: Las relaciones obligatorias. Ob. cit., p. 286.
(37) OSTERLING PARODI, Felipe, CASTILLO FREYRE, Mario. Tratado de las obligaciones. Vol. XVI, Segunda parte Tomo VI, Biblioteca Para leer el Código Civil, Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1996, p. 247.
(38) Cabe hacer presente que en México se hace referencia al anatocismo inverso, que consiste en la tasa de interés que los bancos pagan a sus ahorristas, denominación no
adecuada, puesto que cuando un banco paga intereses por los ahorros que recibe, es un interés pasivo para el banco y cuando cobra los intereses se denominan activos.
Como las tasas de interés están establecidas en términos efectivos, se cobran y pagan de esta manera.
(39) JIMÉNEZ VARGAS-MACHUCA, Roxana. “Intereses, tasas, anatocismo y usura”. Ob. cit.

76
77
 DESALOJO NOTARIAL: ¿ES LO QUE NECESITAMOS?

Una propuesta sobre los cambios que realmente requerimos

Alan Pasco Arauco (*)

I. INTRODUCCIÓN

Mediante el Decreto Legislativo N° 30933, publicado con fecha 24 de abril de 2019 en el diario oficial El Peruano, se aprobó
la “Ley que regula el procedimiento especial de desalojo con intervención notarial” (en adelante, la Ley), que tiene por objeto
establecer y regular el procedimiento especial de desalojo mediante la intervención de notario y con ejecución judicial (en adelante,
el Desalojo Notarial).

Advierto al lector que a lo largo del texto hablaré del Desalojo Notarial solo con fines pedagógicos, pues de ninguna manera
debe entenderse que la Ley ha creado un desalojo en donde el lanzamiento le corresponda al notario; muy por el contrario, de lo que
se trata es un desalojo con intervención del notario, pero el lanzamiento o desahucio del poseedor queda en manos de los jueces.

Primero haré un desarrollo descriptivo de la Ley, para explicar las fases que conforman el Desalojo Notarial, así como el
procedimiento que deberán seguir los arrendadores para obtener el ansiado lanzamiento o desahucio de sus arrendatarios. Luego me
ocuparé de analizar los errores en que ha incurrido el legislador al momento del diseño de la Ley (errores en el empleo de los términos
y categorías y que, por eso mismo, requieren de aclaración por parte de la doctrina). Finalmente, detallaré las razones por las cuales
el Desalojo Notarial podría no terminar logrando la finalidad para la que fue creado.

II. LAS FASES DEL DESALOJO NOTARIAL

Antes de entrar al análisis de las fases que conforman el Desalojo Notarial, debemos tener en cuenta que este solo será
aplicable a los contratos de arrendamiento. Es decir, todos los demás casos de mediación posesoria (comodatos, contratos de
constitución de derecho de usufructo, uso, habitación, superficie, etc.) quedan fuera de los alcances de la Ley, por lo que el poseedor
mediato que pretenda recuperar el bien de manos del poseedor inmediato no podrá valerse del Desalojo Notarial, aun cuando ello se
hubiese pactado en el respectivo contrato.

1. Fase notarial

Esta primera fase se lleva a cabo ante el notario de cualquier distrito de la provincia en la que se ubica el bien inmueble
arrendado (art. 2 como la segunda disposición complementaria final de la Ley). Es decir, resulta irrelevante el lugar de celebración
del contrato; lo determinante será el lugar de ubicación del inmueble.

El contrato de arrendamiento deberá presentar las siguientes características:

i) Haber sido elevado a escritura pública o, tratándose de un arrendamiento celebrado al amparo del Decreto Legislativo N°
1177 , debe estar contenido en su respectivo Formulario Único de Arrendamiento (FUA).
(1)

Esto quiere decir que se puede acudir al Desalojo Notarial con independencia del uso al cual se encuentre destinado
el predio (vivienda, comercio, industria u otros fines).
(2)

ii) Identificar e individualizar el inmueble materia de arrendamiento de forma inequívoca, con las referencias precisas de su
ubicación.

iii) Contener la cláusula de allanamiento a futuro, regulada en el artículo 594 del CPC. En tal sentido, el arrendador que
omita esto en su respectivo contrato, no podrá acudir al Desalojo Notarial por más que las partes expresamente se
hayan sometido a todas y cada una de las disposiciones contenidas en la Ley y por más que hayan manifestado su
voluntad de que el desalojo sea tramitado conforme a las reglas del Desalojo Notarial.

Ahora bien, si tal omisión se hubiese dado, el contrato podrá ser adendado, pero para ello –como es obvio– se
requerirá de la venia del arrendatario (cabe señalar que todas las adendas o modificaciones al contrato de
arrendamiento deberá cumplir la misma formalidad que este, es decir, deberán estar contenidas en una escritura
pública).

78
 iv) Contener una cláusula de sometimiento expreso al Desalojo Notarial, en virtud de la cual las partes reconozcan la
competencia: 1) del notario, para que sea este el encargado de constatar que se ha producido el vencimiento del plazo
o la resolución del contrato por incumplimiento del pago de la renta; y 2) del juez de paz letrado (JPL), para que sea
este quien se encargue de ordenar y ejecutar el lanzamiento.

v) Consignar el número, tipo y moneda de la cuenta de abono abierta en una empresa del sistema financiero o en una
cooperativa de ahorro y crédito supervisada por la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas
de Fondos de Pensiones (SBS), en donde el arrendatario deberá abonar la renta convenida . (3)

Esta fase notarial se inicia con una solicitud escrita presentada por el interesado, la cual deberá cumplir con las siguientes
exigencias:

vi) Debe señalar el nombre del propietario o el de aquel que tenga derecho a la restitución del bien inmueble, su domicilio,
documento de identidad y firma; de igual forma, el nombre del arrendatario, su domicilio contractual (de ser el caso),
su número o copia del documento de identidad.

vii) Solo puede sustentarse en las causales de posesión precaria, ya sea porque: (1) se venció el plazo de vigencia y el
arrendador solicitó la devolución del bien; o (2) el arrendador resolvió el arrendamiento por incumplimiento del
pago de la renta pactada.

viii) Debe ir acompañada de los siguientes documentos:

a) El original o la copia legalizada del formulario FUA o de la escritura pública del contrato de arrendamiento.

b) El original o la copia legalizada de la carta notarial cursada al arrendatario mediante la cual: (1) se le haya requerido la
restitución del bien por el vencimiento del plazo; o (2) se le haya resuelto el contrato por falta de pago de la renta.

Una vez recibida la solicitud, comienza la labor del notario, quien deberá:

i) Constatar el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad, el contenido del contrato de arrendamiento y los requisitos
de la solicitud.

Nótese que en esta etapa el notario no examina aún si se cumple alguna de las causales de desalojo reguladas en la
Ley, pues ello recién lo hará una vez que haya vencido el plazo para que el arrendatario presente sus descargos
(“oposición”, como lo denomina la Ley).

ii) Notificar al arrendatario en el inmueble materia de desalojo y en su domicilio contractual, de ser el caso, para que dentro
del plazo de cinco 5 días hábiles de recibida la comunicación formule su oposición.

Esta oposición del arrendatario únicamente podrá sustentarse en las siguientes razones:

i) La renovación o prórroga del plazo del contrato de arrendamiento, la cual deberá cumplir con la misma formalidad que el
contrato primigenio. Es decir, si el arrendatario cuenta con una adenda mediante la cual se amplía el plazo del
arrendamiento, pero ella no ha sido elevada a escritura pública, simplemente no será de utilidad para paralizar el
desalojo.

ii) La constancia de transferencia o depósito de los pagos de la renta realizados en la cuenta de abono acordada por las partes.
Es por eso, precisamente, que la Ley señala que solo podrán acudir al Desalojo Notarial los arrendadores en cuyos
contratos se haya establecido un número para el pago de la renta. Cualquier otro medio de pago que presente el
inquilino distinto al depósito o a la transferencia a dicha cuenta, simplemente no será tomado en cuenta .(4)

iii) El incumplimiento de las formalidades establecidas por la Ley. Por ejemplo, el arrendatario podría cuestionar que el
contrato: 1) no ha sido elevado a escritura pública o no se encuentra incluido en el respectivo FUA; 2) no contiene
la cláusula de allanamiento; o 3) no contiene la voluntad inequívoca de las partes de someterse al Desalojo Notarial.

Vencido el plazo para que el arrendatario formule oposición (y con independencia de que lo haya hecho), el notario procederá
a constatar si se configura alguna de las causales de desalojo, que como ya mencioné solo pueden ser dos: 1) posesión precaria por
habérsele solicitado al inquilino la devolución del bien una vez finalizado el plazo del contrato; o 2) posesión precaria por haberse
resuelto el contrato debido al incumplimiento del pago de la renta por parte del inquilino.

Y aquí se abren dos posibilidades:

i) En caso el notario constate la existencia de alguna de dichas causales, extenderá un acta no contenciosa (en adelante, el
Acta) dejando constancia fehaciente e indubitable de la causal acreditada y declarando la procedencia del desalojo.
Asimismo, dicha acta deberá ser protocolizada en el Registro Notarial de Asuntos No Contenciosos;

ii) Por el contrario, si el notario considera que ninguna de las causales ha sido acreditada, finaliza el trámite comunicando
tal hecho al solicitante .
(5)

2. Fase judicial

Una vez culminada la etapa notarial da inicio la fase judicial (en donde se ordenará y ejecutará el lanzamiento del inquilino),
la cual se desarrollará sobre la base de las siguientes reglas:

i) El juez competente es el JPL del distrito en el que se ubica el bien inmueble arrendado.

ii) El primer paso es que el interesado presente ante el notario la solicitud de lanzamiento (que deberá estar dirigida al JPL),
debidamente autorizada por letrado y acompañada del pago de la tasa judicial

79
 El notario traslada al JPL dicha solicitud conjuntamente con la copia legalizada del expediente notarial.

iii) Dentro del plazo de tres (3) días hábiles de recibida la documentación, el JPL (luego de verificados los requisitos de la
solicitud) emite la resolución judicial en la que: 1) dispone el lanzamiento contra el arrendatario o contra quien se
encuentre en el inmueble; y 2) la orden de descerraje en caso de resistencia al cumplimiento del mandato judicial o
de encontrarse cerrado el inmueble.

Esta resolución judicial es impugnable sin efecto suspensivo.

iv) El JPL cursa oficio a la dependencia correspondiente de la Policía Nacional del Perú (PNP), para que en el plazo de dos
(2) días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, obligatoriamente y bajo responsabilidad, preste
asistencia y garantía para la ejecución del desalojo en la forma y plazo indicados en su resolución judicial.

v) Culminado el trámite de lanzamiento, el interesado podrá solicitar ante el mismo JPL que imponga al inquilino la
obligación de pago de las costas y costos del proceso, así como el de los servicios del notario encargado de la primera
fase del desalojo.

III. LOS ERRORES DE LA LEY

Considero que el legislador, al momento de la redacción de la norma, ha incurrido en una serie de errores y omisiones, que
vale la pena sacar a la luz de cara a una futura reforma legislativa.

1. ¿Por qué limitar el Desalojo Notarial a los contratos de arrendamiento?

¿Por qué razón la Ley limita el Desalojo Notarial a los contratos de arrendamiento? ¿Qué justifica que hayan sido excluidos
del ámbito de aplicación de la Ley otros contratos de mediación posesoria que presentan una estructura muy similar a los
arrendamientos y para los cuales aplican las mismas causales de finalización, como lo es el vencimiento del plazo y la resolución por
el no pago de la renta?

Si, a criterio del legislador (que yo no comparto), el Desalojo Notarial representa una herramienta útil para recuperar el bien
de manos de quien ya no tiene derecho a ejercer a posesión, debió ampliarla para todos los poseedores mediatos (usufructuantes,
comodantes y, en general, propietarios que otorgan derechos reales menores, como superficie, uso, habitación, etc.). Y esta restricción
es más incoherente aun si se tiene en cuenta que muchas veces, en la práctica, las personas suscriben contratos de usufructo en vez de
arrendamientos solo para superar el plazo máximo legal que el Código Civil (CC) ha establecido para estos últimos (10 años). ¿A
razón de qué un arrendatario cuyo contrato ha vencido de manera fehaciente podría valerse del Desalojo Notarial y no así un
usufructuario que se encuentre exactamente en la misma situación?

2. ¿El Desalojo Notarial procede con el solo vencimiento del plazo del contrato o es necesaria que al arrendador
haya solicitado previamente la devolución del bien?

El inciso a) el artículo 7 de la Ley señala como una de las causales del Desalojo Notarial el “vencimiento del plazo del
contrato de arrendamiento”. En tal sentido, si un arrendamiento tiene como de plazo de vigencia hasta el 01 del mes próximo, el
arrendador podría solicitar el Desalojo Notarial al día siguiente de tal fecha. ¿Realmente esto es así? Nuevamente la Ley contiene una
redacción que lleva a confusión.

En efecto, el inciso 2 del artículo 6 de la Ley señala que la solicitud de Desalojo Notarial que formula el arrendador debe
contener “copia legalizada de la carta notarial cursada al arrendatario en el inmueble materia de desalojo, mediante la cual se requiere
la restitución del inmueble por el vencimiento del plazo” (resaltado agregado).

¿Qué efecto produce el envío de esta carta? Tal como lo establece el artículo 1704 del CC y lo ha confirmado el Cuarto Pleno
Casatorio (Precedente 5.2), con dicha carta el arrendatario queda convertido en precario. Esto quiere decir que la causal de Desalojo
Notarial no será el vencimiento del plazo del arrendamiento (que presupone que el contrato se mantiene vigente, aunque sometido a
un plazo indeterminado) sino más bien el fenecimiento (resolución) del contrato como consecuencia del envío de la referida carta.

La mala redacción de la Ley podría llevar a los arrendadores a creer que basta con el vencimiento del plazo del arrendamiento
para poder solicitar el Desalojo Notarial, cuando lo cierto es que primero deberán requerir notarialmente al inquilino la devolución
del bien (y así convertirlos en precario) para luego de ello (recién) formular dicha solicitud.

3. ¿El Desalojo Notarial procede por el incumplimiento del pago de la renta o es necesario que primero el
contrato haya sido resuelto por dicha causal?

La segunda causal de desalojo que regula el artículo 7 (inciso b) de la Ley es el “Incumplimiento del pago de la renta
convenida de acuerdo a lo establecido en el contrato de arrendamiento”. Con esta redacción diera la impresión que no habiendo
cumplido el arrendatario con el pago de la renta, el arrendador podrá, inmediatamente, presentar su solicitud de Desalojo Notarial.

Sin embargo, el propio artículo 7 señala que “si no se ha establecido plazo alguno [para el pago de la renta], se aplica lo
dispuesto en el inciso 1 del artículo 1697 del CC”, y este último no hace referencia al “incumplimiento del pago de la renta”, sino más
bien a la “resolución del contrato de arrendamiento por incumplimiento del pago de la renta”, que es cosa bien distinta.

Entonces, el error con el inciso b) del artículo 7 de la Ley es que comienza hablando del Desalojo Notarial por la causal de
“incumplimiento de pago de la renta” y nos termina remitiendo a una norma que lo que regula es la “resolución del arrendamiento por
incumplimiento del pago de la renta”. ¿En qué quedamos? ¿Basta con que el arrendador constate que hay un retraso en el pago del
arriendo para poder plantear su solicitud de Desalojo Notarial o, necesariamente, deberá resolver primero el arrendamiento para recién
allí formular dicha solicitud?

80
 La respuesta nos la da el inciso 2 del artículo 6 de la Ley, según el cual la solicitud de Desalojo Notarial que formula el
arrendador debe contener “copia legalizada de la carta notarial cursada al arrendatario en el inmueble materia de desalojo, mediante
la cual se requiere la restitución del inmueble por la resolución del contrato por falta de pago” (resaltado agregado).

En conclusión, pese al error cometido por el legislador, deberá entenderse que la causal que habilita al Desalojo Notarial no
es el simple “incumplimiento del pago de la renta”, sino la resolución del contrato de arrendamiento como consecuencia de dicho
incumplimiento.

IV. MODIFICACIONES EN LA LEY: BIENVENIDOS ARRENDADORES FINANCIEROS

El segundo párrafo del artículo 2 de la Ley excluía de su ámbito de aplicación a los “contratos de alquiler venta,
arrendamiento financiero u otros tipos de contratos que incluyan pago para adquirir la propiedad del inmueble”.

Pondré un ejemplo de cada uno de estos contratos:

i) Contrato de alquiler venta: es el caso del arrendamiento con opción de compra, en el que el inquilino va
haciendo uso del bien a cambio del pago de una renta, y en algún momento durante la vigencia del contrato tiene
la posibilidad de adquirir la propiedad de manera preferente a través del ejercicio de un derecho de opción. La
normativa aplicable a esta clase de contratos la ubicamos en el CC;

ii) Arrendamiento financiero o leasing: se parece al arrendamiento con opción de compra en que el inquilino
puede terminar convirtiéndose en propietario gracias al ejercicio de un derecho de opción, pero sus
particularidades son que: a) la renta se imputa como parte del precio de venta; b) quien interviene como parte
arrendadora debe ser una empresa autorizada por la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS); y c) su
regulación no la encontramos en el CC, sino en el Decreto Legislativo N° 299 (norma general aplicable a
arrendamientos financieros que recaen sobre todo tipo de bien mueble o inmueble) y en el Decreto Legislativo
N° 1177 (norma específica aplicable únicamente al arrendamiento financiero sobre inmuebles destinados a
vivienda).

iii) Contratos que incluyan pago para adquirir la propiedad del inmueble: pensemos en un contrato de
compraventa en el que se acuerda que el precio de venta se pagará en 36 armadas mensuales. En este caso el
poseedor es propietario desde el día 1 (no llega nunca a tener la condición de inquilino), pero corre el riesgo de
perder el dominio si su contraparte le resuelve el contrato por incumplir con el pago de las armadas.

De acuerdo con el texto original del artículo 2 de la Ley, en ninguno de estos contratos las partes podían someter el eventual
desalojo a la competencia notarial. Esto, sin embargo, ha cambiado con la entrada en vigencia del Decreto de Urgencia N° 13-2020,
publicado el 23 de enero del 2020, cuya décima disposición complementaria modificatoria ha determinado que el artículo 2 de la Ley
quede redactado con el siguiente tenor:

“No están comprendidos en el ámbito de la presente ley la desocupación por motivo de contratos de alquiler venta u otros
tipos de contratos que incluyan pago para adquirir la propiedad del inmueble, a excepción de los contratos de
arrendamiento financiero”.

Es decir, los arrendamientos con opción de compra y los contratos de compraventa con precio pagado en armadas seguirán
sin poder someterse al Desalojo Notarial, pero este sí será aplicable a los contratos de arrendamiento financiero sobre predios
destinados a vivienda u otro uso.

Y si bien este es el único cambio expreso que se ha producido en la Ley como consecuencia de la entrada en vigencia del
Decreto de Urgencia N° 13-2020, lo cierto es que existen otras disposiciones que deben considerarse implícitamente complementadas.
Un ejemplo lo encontramos en el artículo 3 de la Ley, el cual establece lo siguiente:

“Para solicitar el desalojo de un bien inmueble al amparo de la presente ley, se debe cumplir con los siguientes requisitos:

(...)

2. El contrato de arrendamiento debe estar contenido en el Formulario Único de Arrendamiento de Inmueble destinado a
Vivienda (FUA), creado por el Decreto Legislativo 1177; o en escritura pública”.

El Decreto Legislativo N° 1177 regula un régimen especial y facultativo para el arrendamiento de inmuebles destinados a
vivienda, y reconoce tres figuras contractuales:

i) Contrato de arrendamiento de inmueble destinado a vivienda.

ii) Contrato de arrendamiento de inmuebles destinado a vivienda con opción de compra.

iii) Contrato de arrendamiento financiero (Leasing) de inmueble destinado a vivienda.

La particularidad de estos contratos es que deben ser celebrados a través de formularios. Así, tenemos al FUA (Formulario
Único de Arrendamiento de inmuebles destinado a vivienda), al FUAO (Formulario Único de Arrendamiento con Opción de Compra
de inmueble destinado a vivienda) y al FUAL (Formulario Único de Arrendamiento – financiero de inmueble destinado a vivienda).

Si bien el artículo 3 de la Ley, en tanto no ha sido modificado por el Decreto Urgencia N° 13-2020, sigue haciendo referencia
únicamente al FUA, lo correcto es considerar implícitamente incorporado a su texto lo siguiente:

i) Tratándose de un arrendamiento financiero de inmueble destinado a vivienda que haya sido celebrado al amparo del
Decreto Legislativo N° 1177, deberá estar contenido en el FUAL;

ii) Tratándose de un arrendamiento financiero de inmueble destinado a vivienda que no haya sido celebrado al amparo del
Decreto Legislativo N° 1177, deberá estar contenido en escritura pública; y,

81
 iii) Tratándose de un arrendamiento financiero de inmueble destinado a cualquier otra finalidad (comercio, industria, etc.),
deberá estar contenido en escritura pública.

V. ¿FUNCIONARÁ EL DESALOJO NOTARIAL?

Pese al optimismo desbordante que generó en cierto sector del Gobierno la entrada en vigencia de la Ley, lo cierto es que
(6)

existen una serie de objeciones que vienen haciendo que el Desalojo Notarial esté muy lejos de ser una realidad.

1. Ausencia de poder jurisdiccional en el notario

La primera disposición complementaria final de la Ley establece que “En todo lo no regulado en la presente ley se aplican
supletoriamente las disposiciones del Código Civil, del Código Procesal Civil, y de la Ley N° 26662, Ley de Competencia Notarial
en Asuntos No Contenciosos, según corresponda”.

Eso significa que, si el arrendatario formula oposición al desalojo en la fase notarial, el notario encargado del trámite podría
decidir aplicar el artículo 6 de la Ley N° 26662, según el cual “Es requisito indispensable el consentimiento unánime de los interesados.
Si alguno de ellos, en cualquier momento de la tramitación manifiesta oposición, el notario debe suspender inmediatamente su
actuación”. Es decir, la sola existencia de una oposición por parte del arrendatario (aun cuando aquella no se encuentre debidamente
sustentada) podría llevar al notario a aplicar la Ley N° 26662 y suspender el trámite; precisamente por eso la Ley N° 26662 habla de
la competencia notarial, pero restringiéndola a “asuntos no contenciosos”, es decir, si hay oposición de una de las partes se formula
contienda y el notario no puede entrar a la solución de dicho conflicto.

Y esto es sino una consecuencia del hecho de que, por mandato constitucional, el notario carece de poder jurisdiccional , por
(7)

lo que, si somos muy escrupulosos con el mandato constitucional, cada vez que medie oposición del arrendatario (aun cuando esta no
se encuentre debidamente sustentada) o de un tercero, la competencia notarial debiera quedar suspendida para que la controversia pase
a ser debatida y resuelta en el fuero jurisdiccional.

Y esto es precisamente lo que ocurre, por ejemplo, con las prescripciones adquisitivas tramitadas en la vía notarial: basta que
alguien, con o sin razón, con o sin fundamento jurídico, se oponga al trámite, para que el notario omita pronunciarse sobre el particular.

Este es, creo yo, el principal escollo que encontrará el Desalojo Notarial para su aplicación exitosa en la realidad. Mientras
nuestra Constitución no reconozca la “jurisdicción arbitral”, cualquier intento de dotar a los notarios de la “competencia” para resolver
conflictos, encontrará un muro infranqueable.

2. La negativa del JPL de llevar adelante el lanzamiento de forma inmediata

Pero aun cuando la fase notarial transcurra sin mayores contratiempos (imaginemos que el notario, pese a la oposición
formulada por el arrendatario, se pronuncia indicando que ella no tiene mayor sustento por lo que da por cierta la causal de desalojo
invocada por el arrendador), en la fase judicial podríamos encontrar ciertos contratiempos.

Podría ocurrir, por ejemplo, que cuando el Acta no Contenciosa (el Acta) emitida por el notario llegue a manos del JPL, este
se niegue a ejecutarla invocando la inconstitucionalidad de la Ley (es decir, ejerciendo control difuso) por haberla otorgado alguien
que (conforme a la Constitución) carece de poder jurisdiccional. En este escenario, el JPL simplemente rechazaría el contenido del
Acta y le daría al caso el trámite de un proceso sumarísimo, con lo cual el conflicto entre arrendador y arrendatario terminaría
resolviéndose como cualquier proceso de desalojo. Ahora bien, si este va a ser el trámite que los JPL le den a las Actas, ¿entonces
para qué el arrendador pierde tiempo en la fase notarial? Esta, sencillamente, no habría servido de nada.

Y una segunda posibilidad es que en la fase notarial la oposición la formule no el inquilino que suscribió el contrato de
arrendamiento y que se sometió al “fuero” notarial, sino un tercero, quien podría plantear la oposición independientemente de si se
encuentra o no en posesión del bien. Es decir, podría tratarse de un subarrendatario del inquilino, y como tal tendría pleno interés en
oponerse al trámite de lanzamiento. Pero también podría ocurrir que dicho tercero no tenga ningún vínculo con el bien y simplemente
presenta la oposición porque así se lo pide el inquilino.

Lo cierto es que en uno u otro caso la oposición vendrá de parte de un tercero que no formó parte del contrato original y, en
la medida en que la Ley no se pronuncia de forma expresa sobre esta posibilidad , el notario podría darle el mismo trámite que
(8)

corresponde cuando la oposición la formula el arrendatario, es decir, evaluará si ella contradice o desacredita la causal de desalojo
invocada por el arrendador. Imaginemos que la oposición del tercero no lo convence por lo que emite el Acta validando la causal de
desalojo.

Si bien hasta aquí no ha habido ningún problema, los inconvenientes surgirán cuando el Acta sea recibida por el JPL: este,
incluso sin entrar cuestionar la constitucionalidad de la Ley, podría decidir oír al tercero antes de ordenar su lanzamiento; es decir,
podría correrle traslado a efectos de que aquel formule su defensa de fondo o plantee las excepciones que correspondan. Y esto sería
lo adecuado, pues dicho tercero no suscribió el contrato de arrendamiento original ni se sometió a la competencia del notario ni se
allanó al proceso judicial de desalojo (como sí lo hizo el inquilino original, pues no olvidemos que uno de los requisitos para acceder
al Desalojo Notarial es que el contrato de arrendamiento incluya la cláusula de allanamiento), por lo que no habiendo renunciado a la
posibilidad de defenderse, dicho tercero tendrá que ser oído primero por el juez antes de que este pueda ordenar su lanzamiento.

Esto significa que la fase judicial se convertirá, al igual que en el caso anterior, en un proceso judicial de desalojo ordinario,
común y sin ninguna particularidad en términos de ahorro de tiempo, con lo cual –nuevamente– la fase notarial habrá servido
únicamente para que el arrendador pierda su tiempo.

VI. LA COEXISTENCIA DE DESALOJOS EN NUESTRO SISTEMA JURÍDICO

Quisiera ahora mostrar de manera resumida los diversos tipos de desalojo que coexisten en nuestro ordenamiento jurídico.

82
 DESALOJOS EN EL PERÚ
Normativa Casos a los que aplica Titularde la Contra quiense dirige la acción
acción
Código Procesal Civil Posesión precariaen sus Titular del Precario sin título
dos variantes derecho a la
posesión
Exposeedor Precario con título fenecido
mediato (exposeedor inmediato)
Código Procesal Civil Arrendamiento a plazo Arrendador Arrendatario
determinado que ya venció
Código ProcesalCivil con cláusula de Arrendamiento para Arrendador Arrendatario
allanamiento cualquier uso
Decreto Legislativo N° 1177,Decreto Arrendamiento para uso de Arrendador Arrendatario
Legislativo que establece el vivienda
Régimende Promoción del
Arrendamiento para Vivienda
Ley N° 30933, Ley que regula el Arrendamiento para Arrendador Arrendatario
procedimiento especial de desalojo con cualquier uso
intervención notarial
Defensa extrajudicial Invasión Propietario Invasor

Es importante que el lector tenga en cuenta que estos tipos de desalojo no siempre serán excluyentes; podrán ser, en algunos
casos, complementarios, y en otros, su aplicación podrá darse de manera sucesiva. Me explico:

Habrá casos en los que la misma persona podrá poner en funcionamiento, alternativamente, cualquiera de estos desalojos,
sin que esté constreñido a valerse de uno en particular.

Así, imaginemos un contrato de arrendamiento en el que las partes se sometieron expresamente a las disposiciones contenidas
en la Ley del Desalojo Notarial. Esto no quiere decir que el arrendador esté impedido de –si así lo quiere– prescindir del notario y
plantear su demanda de desalojo directamente ante el Poder Judicial y en la vía sumarísima, sujetándose a la normativa general
regulada en el CPC.

Lo mismo ocurrirá con un contrato de arrendamiento con fines de vivienda, suscrito al amparo del Decreto Legislativo N°
1177 y en cuyo formulario las partes decidieron someterse al Desalojo Notarial. Producido el evento que habilita al arrendador a exigir
la devolución del bien (por ejemplo, resolvió el contrato debido al incumplimiento en el pago de la renta), aquel podrá optar por el
Proceso Único de Desalojo (Decreto Legislativo N° 1177) o por el Desalojo Notarial.

Otros tipos de desalojos, en cambio, solo podrán ser ejercidos en momentos distintos y sucesivos: imaginemos al propietario
víctima de un despojo a quien se le vencieron los 15 días para ejercer la defensa posesoria extrajudicial (desalojo extrajudicial),
escenario en el cual no tendrá más remedio que valerse del desalojo judicial ordinario al amparo del CPC.

Y finalmente, habrá casos en donde el interesado en recuperar la posesión solo pueda valerse de un tipo de desalojo, sin
derecho de elección alguno. Así, imaginemos al arrendador cuyo contrato ha sido celebrado de una forma muy básica, al amparo de
las disposiciones contenidas en el CC. Cuando este arrendador resuelva el contrato por falta de pago de la renta y decida accionar para
que se obligue a su (ex) inquilino a la restitución de la posesión, no podrá accionar a través del Proceso Único de Desalojo ni tampoco
a través del Desalojo Notarial, siendo su única vía el desalojo por posesión precaria a la luz de la normativa general contenida en el
CPC.

Sin embargo, pese a esta variedad de desalojos que tenemos regulados a lo largo de nuestra normativa, lo cierto es que
ninguno de ellos ha logrado darle la tranquilidad necesaria a las personas que alquilan bienes de cara a la recuperación rápida y efectiva
de estos. Se trata de una tarea pendiente que dependerá, en mi opinión, de ciertas reformas legislativas, algunas de las cuales paso a
desarrollar.

VII. LOS CAMBIOS QUE REALMENTE NECESITAMOS

Considero que la denominada “posesión precaria por fenecimiento del título” (especialmente cuando dicho título consiste en
un contrato de arrendamiento) requiere de una urgente modificación legislativa, la cual nos permita obtener mayor claridad,
eliminando las contracciones y redundancias y dejando definido, con la mayor precisión posible: (i) cuándo finaliza un contrato de
arrendamiento a plazo determinado; (ii) cuándo estamos ante un arrendamiento a plazo indeterminado y cómo se le pone fin; (iii)
cuándo el arrendatario se convierte en precario; (iv) a partir de cuándo el arrendatario está obligado a la restitución del bien; (v) cuáles
son las causas o razones para demandar el desalojo; (vi) en qué casos a dicha demanda se puede acumular la pretensión de pago de
las rentas adeudadas por el poseedor inmediato (arrendatario, usualmente); (vii) quién es el juez competente para conocer esta clase
de procesos; (viii) qué efectos genera respecto de la competencia judicial para el desalojo el hecho de que el contrato de arrendamiento
haya sido resuelto previamente; entre otras cuestiones que no dejan de ser relevantes.

Las propuestas que a continuación expongo están encaminadas a dar claridad sobre cada uno de los problemas recién
detallados.

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1. Eliminar la “continuación del arrendamiento” regulada en el artículo 1700 del CC

A la luz de nuestra normativa vigente, uno de los mayores dolores de cabeza para el operador jurídico es definir el momento
a partir del cual un contrato de arrendamiento a plazo determinado llega a su fin, y como consecuencia de ello, a partir de qué momento
el arrendatario queda convertido en precario y como tal obligado a la devolución del bien.

Por un lado, el artículo 1699 del CC es clarísimo cuando establece que el arrendamiento de duración determinada –es decir,
aquel en el que las partes han establecido desde un inicio su plazo de vigencia– concluye al vencimiento del mismo.

Esta regla guarda perfecta coherencia con el artículo 178 del CC, que regula la manera en que impacta el “plazo resolutorio”
en los efectos generados por un contrato (“Cuando el plazo es resolutorio, los efectos del acto cesan a su vencimiento”), así como con
el inciso 10 del artículo 1681 del CC, que establece la obligación del arrendatario de devolver el bien inmediatamente luego de vencido
el plazo (con lo cual está diciendo que el arrendamiento llega a su fin una vez cumplido el plazo).

Y como para que no queden dudas de ello, el mismo artículo 1699 del CC establece en su parte final que, una vez concluido
el plazo pactado por las partes, no será necesario ningún aviso previo de ninguna de ellas para que el arrendamiento deje de producir
efectos (“El arrendamiento de duración determinada concluye al vencimiento del plazo establecido por las partes, sin que sea
necesario aviso previo de ninguna de ellas”).

Hasta aquí, entonces, el artículo 1699 del CC no deja lugar a dudas sobre la forma como debiera ser aplicado a un caso
concreto: si A (propietario) y B (arrendatario) suscriben un contrato de arrendamiento con un plazo de vigencia (“plazo resolutorio”,
para usar la terminología del art. 178 del CC) hasta el 31 de diciembre del 2020, llegada esa fecha el contrato habrá quedado
automáticamente sin efecto legal, por lo que B, de mantenerse en posesión del bien, pasará a ser inmediatamente un poseedor precario
(pues el título que lo habilitaba a estar en el bien –el contrato de arrendamiento– habrá fenecido), sin que para ello sea necesario que
el propietario le haga llegar algún tipo de aviso o notificación judicial o extrajudicial.

Sin embargo, esta claridad comienza a desvanecerse con el artículo siguiente, esto es, el 1700 CC: “Vencido el plazo del
contrato, si el arrendatario permanece en el uso del bien arrendado, no se entiende que hay renovación táctica, sino la continuación
del arrendamiento, bajo sus mismas estipulaciones, hasta que el arrendador solicite su devolución, la cual puede pedir en cualquier
momento”.

Si aplicamos este artículo al caso recién planteado, la solución sería diametralmente opuesta: B no se habría convertido en
precario el 01 de enero del 2021, sino que mantendría aún su condición de arrendatario, pues no es que el contrato haya vencido
automáticamente (como lo decía el art. 1699 del CC), sino que, al no habérsele solicitado la devolución del inmueble, el arrendamiento
mantiene vigencia y B conserva su estatus de arrendatario. Solo una vez que A solicite –no necesariamente por escrito ni por conducto
notarial– la devolución, el contrato (recién) habrá vencido y solo a partir de ese momento B quedará convertido en un poseedor
precario y como tal obligado a la devolución del bien.

Nótese cómo las soluciones que nos brindan los artículos 1699 y 1700 del CC son en apariencia antagónicas, lo cual se ve
graficado con claridad cuando tratamos de responder a la pregunta de ¿en qué momento B se convirtió en un poseedor precario? Según
el artículo 1699 del CC, ello habría ocurrido el 01 de enero del 2021; según el 1700 CC, la precariedad se generará desde el día
siguiente en que A solicite la devolución del bien.

La manera de solucionar este impase es interpretando adecuadamente el artículo 1699 del CC: en la medida en que esta
norma no dice que al vencimiento del plazo “concluye el contrato de arrendamiento”, sino más bien que “concluye el contrato de
arrendamiento de duración determinada”, eso significaría que transcurrido dicho plazo finaliza el “arrendamiento de duración
determinada”, pero subsiste la relación jurídica de arrendamiento, la cual pasará a tener un plazo indeterminado. Por ello, cuando el
artículo 1699 del CC habla de la conclusión del contrato, no se está refiriendo a la extinción total y definitiva de la relación jurídica
de arrendamiento, sino únicamente a la extinción de la relación jurídica del arrendamiento “a plazo determinado”.

Solo de este modo es posible mantener la vigencia de los artículos 1699 y 1700 del CC sin tener que derogar ni modificar
ninguno de ellos.

Ahora bien, pese a esta interpretación creativa, lo cierto es que la situación no deja de ser problemática, pues una lectura
literal de ambos artículos genera una sensación de incongruencia. Por ello considero que lo ideal, de cara a contar con una normativa
que, gracias a su claridad, beneficie al ciudadano de a pie y evite que los operadores caigan en contradicciones y pozos sin salida, es
proceder con una modificación legislativa. Pero antes de ello conviene indagar un poco sobre las razones que llevaron al legislador a
consagrar un dispositivo normativo tan confuso –y que tantos problemas ha traído– como lo es el artículo 1700 del CC.

¿Cuál ha sido la intención del legislador al introducir un artículo como el 1700 del CC? En principio, la norma se preocupa
por dejar en claro que no estamos ante una “renovación del contrato”. Es decir –tomando siempre el ejemplo ya propuesto– no es que
por el hecho de que B se mantenga en posesión del bien el contrato de arrendamiento se entenderá vigente por dos años más (que era
el plazo originalmente pactado por las partes). El legislador se ha preocupado de no generar esta situación, pues de lo contrario le
habría dado a una sola de las partes (el arrendatario) la potestad de dar por renovado el contrato con su sola conducta, aun cuando su
contraparte (el arrendador) no haya mostrado su conformidad. Descartar que la posesión del arrendatario genera la renovación
automática del arrendamiento ha sido un acierto del legislador en el artículo 1700 del CC.

Sin embargo, el desacierto legislativo se presenta al haber derivado, de la sola conservación de la posesión por parte del
arrendatario, la “continuación del arrendamiento bajo sus mismas estipulaciones”. ¿A razón de qué se produce esa “continuación” del
contrato? ¿Qué es lo que, según el legislador, habría ocurrido entre las partes para que el contrato se entienda “continuado bajo sus
mismas estipulaciones”? Ya que la Exposición de Motivos no nos da una respuesta, debemos indagar –tomando como referencia el
resto de normas contenidas en el CC– las posibles justificaciones.

Una primera interpretación es que se habría producido una continuación del contrato como consecuencia de la voluntad de
las partes manifestada a través de sus comportamientos, que es lo que nuestro artículo 141 del CC denomina manifestación de voluntad
tácita:

84
 “La manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita (...) Es tácita, cuando la voluntad se infiere indubitablemente de
una actitud o de circunstancias de comportamiento que revelan su existencia”.

Según este artículo, la conducta desplegada por alguien puede servir como manifestación de voluntad generadora de efectos
jurídicos; y si llevamos esto al ámbito del arrendamiento, significaría que el legislador, al momento de redactar el artículo 1700 del
CC, habría tenido en cuenta la conducta de ambas partes (arrendador y arrendatario) para concluir que existió una intención
encaminada a continuar con la relación jurídica pese al vencimiento del plazo originalmente pactado.

Ahora bien, ¿realmente el artículo 1700 del CC ha tomado en cuenta la conducta de ambas partes para que se genere la
continuación? En realidad, no, pues lo único a lo que la norma hace referencia es a la conducta desplegada por el arrendatario,
consistente en mantenerse en posesión del bien pese al vencimiento del plazo; la conducta del arrendador, por el contrario, no es
tomada en cuenta ningún momento. Siendo así, la conclusión es que el artículo 1700 del CC está muy lejos de haber consagrado la
continuación del arrendamiento producto de un acuerdo contractual formado con voluntades manifestadas tácitamente a través de
conductas sociales típicas desplegadas por el arrendador y el arrendatario.

Frente a esta afirmación alguien podría sostener que en el artículo 1700 del CC el legislador sí tomó en cuenta la conducta
del arrendador, que vendría a ser su silencio, esto es, su inoperancia e inacción ante la posesión que el arrendatario decidió conservar
pese al vencimiento del plazo del contrato. A quien sostenga ello, habría que recordarle que el silencio no califica como manifestación
de voluntad (ni expresa ni tácita), por lo que en el ámbito de los negocios jurídicos (y en especial, en el de los contratos) no aplica el
famoso dicho “el que calla otorga”.

Para que se note la diferencia, veamos un ejemplo en donde la continuación del arrendamiento sí se produce como
consecuencia de un acuerdo tácito (es decir, producto de la conducta desplegada por ambas partes): una vez vencido el plazo del
arrendamiento, el inquilino deposita en la cuenta de ahorros señalada en el contrato para el pago de la renta, el monto correspondiente
a tres periodos mensuales adicionales. Este dinero es retirado por el arrendador, quien le da uso. Sin duda alguna, aquí sí estamos ante
dos conductas (pago y retiro/uso del dinero) de las cuales es posible concluir la existencia de un acuerdo encaminado a mantener
vigente la relación contractual pese al vencimiento del plazo pactado en un inicio.

Nada de eso ocurre cuando quien actúa es el arrendatario (manteniéndose en posesión del bien) mientras que el otro
(arrendador) guarda absoluto silencio. Ahora bien, este silencio sí puede calificar como manifestación de voluntad (que no es lo mismo
que decir que el silencio “es” una manifestación de voluntad tácita) cuando la ley o el propio acuerdo de las partes le otorgan dicho
significado (art. 142 del CC): “El silencio importa manifestación de voluntad cuando la ley o el convenio le atribuyen ese significado”.

Entonces, lo que en realidad habría hecho el legislador en el artículo 1700 del CC es darle al silencio del arrendador el
significado (el sentido, el valor) de una manifestación de voluntad encaminada a aceptar la continuación del arrendamiento, pese al
vencimiento del plazo originalmente pactado. Siendo así, lo que tendríamos en el artículo 1700 del CC es un acuerdo contractual para
la continuación del arrendamiento que se forma, por un lado, con la conducta típica desarrollada por el arrendatario (manifestación de
voluntad tácita) consistente en mantenerse en posesión del bien y, por el otro, con el silencio del arrendador elevado a la categoría de
manifestación de voluntad.

Ahora bien, pese a la aparente pulcritud de esta forma de interpretar al artículo 1700 del CC, queda pendiente de responder
la pregunta de fondo (planteada al inicio): ¿A partir de qué momento el arrendatario está obligado a devolver el bien? O lo que es lo
mismo: ¿A partir de qué momento el inquilino se convierte en precario? Una interpretación literal (que es la que, lamentablemente,
abunda en nuestro medio) no permite llegar a un punto medio entre los artículos 1699 y 1700 del CC: según el primero, el bien debe
ser devuelto inmediatamente luego de finalizado el plazo pactado en el contrato; en cambio, de acuerdo con el segundo, solo una vez
hecho el pedido de devolución por parte del arrendador, el arrendatario estará obligado a la restitución.

Considero que lo ideal sería derogar alguna de dichas normas, por lo que solo tenemos 2 opciones:

i) Derogar el artículo 1699 del CC, de tal forma que el CC deje de decir: 1) que el contrato de arrendamiento a
plazo determinado finaliza al vencimiento de este; y 2) que la obligación del arrendatario de devolver el bien se
genera en el momento en que vence dicho plazo. De este modo, solo mantendríamos vigente el artículo 1700 del
CC, con lo cual quedaría claro que en todo contrato de arrendamiento a plazo determinado, una vez vencido este:
1) el contrato continúa vigente; 2) no se genera, por dicho vencimiento, la obligación del arrendatario de devolver
el bien; 3) dicho vencimiento únicamente genera el derecho potestativo de cualquiera de las partes de comunicar
a la otra su decisión de dejar sin efecto el contrato; 4) solo a partir de dicha comunicación el arrendatario pasará
a ser precario y como tal quedará obligado inmediatamente a la devolución del bien, y de no hacerlo el arrendador
tendrá el derecho de exigir dicha restitución a través de una demanda de desalojo por posesión precaria.

ii) Derogar el artículo 1700 del CC, eliminando del CC toda referencia a la continuación del contrato de
arrendamiento de duración determinada una vez vencido su plazo. De este modo, cada vez que se celebre un
arrendamiento a plazo determinado, las partes tendrán plena convicción que al vencimiento del mismo, y sin
necesidad del envío de ningún tipo de comunicación, notificación o aviso, se generarán las siguientes
consecuencias: 1) el contrato fenecerá; 2) el arrendatario quedará inmediatamente obligado a restituir la posesión
del bien; 3) de no hacerlo pasará automáticamente a ser un poseedor precario; y 4) el arrendador quedará facultado
a exigir la restitución de la posesión a través de una demanda de desalojo por posesión precaria.

Particularmente, considero que debiéramos optar por el segundo camino (derogar el art. 1700 del CC, manteniendo vigente
el art. 1699 del CC), para que de este modo el contrato de arrendamiento siga la misma suerte que todos los demás contratos de
mediación posesoria. En efecto, pensemos en el contrato de comodato, contrato de constitución de usufructo, contrato de constitución
de una superficie, etc. En todos estos casos la persona que recibe la posesión del bien con ocasión del contrato (comodatario,
usufructuario, superficiario) está obligada a devolver el bien inmediatamente luego de vencido el plazo resolutorio, salvo que las
propias partes hayan acordado una prórroga o renovación. Si no se da ninguna de estas situaciones, y el poseedor conserva el bien a
su favor, ello no genera en ningún caso que el usufructo, comodato o superficie se consideren ampliados o que el contrato “continúe
bajo sus mismas estipulaciones”. Por el contrario, el solo vencimiento del plazo convierte automáticamente al poseedor en precario y,
por ende: (i) lo obliga a devolver inmediatamente el bien; y (ii) de no hacerlo, lo expone a una eventual demanda de desalojo por
posesión precaria, sin que sea necesario que la contraparte le haya dirigido previamente algún tipo de aviso o comunicación.

85
 Entonces, si para todos los contratos de mediación posesoria no existe ninguna norma confusa que hable de una
“continuación” del comodato, usufructo o superficie, ¿por qué mantener una norma así solo para el arrendamiento? ¿Cuál es la
racionalidad que subyace a esta “continuidad”?

El CC no da una respuesta y la Exposición de Motivos también guarda silencio sobre el particular. En lo personal, pienso
que tal vez el legislador buscó no dejar desprotegido al arrendador durante todo el tiempo que el arrendatario se mantenga en posesión
del bien pese a que el contrato ya venció. Es decir, la lógica que habría inspirado al legislador habría sido la siguiente: si el arrendatario
queda convertido automáticamente en precario producto del vencimiento del plazo, entonces el contrato fenece y se extingue la “renta
mensual” pactada originalmente por las partes, con lo cual, si un inquilino se queda en posesión del bien una vez finalizado su contrato,
tendría la ventaja de no seguir obligado al pago de dicha “renta mensual” pues esta ya no existe más. Por ello, para no “desproteger”
al arrendador, el legislador habría considerado necesario establecer la “continuación del arrendamiento”, para que así el concepto de
“renta mensual” no desaparezca y el arrendador tenga derecho a continuar recibiendo el pago por todo el tiempo que el inquilino se
mantenga (sin la anuencia del arrendador) en posesión del bien.

Considero que, si esta fue la razón que llevó al legislador a consagrar la “continuación del arrendamiento”, entonces cometió
un error. Y es que había otra forma mucho más sencilla y puntual de proteger al arrendador ante la negativa del inquilino de devolver
el bien, sin necesidad de generar contradicciones e inconsistencias dentro del CC: habría bastado con que el legislador estableciera
que una vez finalizado el plazo del arrendamiento, de mantenerse el arrendatario en posesión del bien, estará obligado a pagar, en
adelante y por todo el tiempo que dure dicha posesión, un monto igual al de la renta del periodo precedente. De este modo, con el solo
vencimiento del plazo el arrendatario pasaría a tener la condición de precario sin que ello signifique una liberación de la obligación
de pago de la contraprestación en favor del arrendador.

Pero lo más llamativo de todo es que esto mismo ha sido regulado por nuestro CC, pero no para el caso del vencimiento del
plazo, sino para el supuesto en el que habiéndosele solicitado al inquilino la devolución, este continúa en posesión del bien (art. 1704
del CC):

“Vencido el plazo del contrato o cursado el aviso de conclusión del arrendamiento, si el arrendatario no restituye el bien, el
arrendador tiene derecho a exigir su devolución y a cobrar la penalidad convenida o, en su defecto, una prestación igual a la
renta del período precedente”.

Más allá de la pésima redacción de la norma (pues sigue haciendo referencia al “vencimiento del plazo” como hecho
generador de la obligación de devolución del bien, cuando ya quedó claro que, de acuerdo con el artículo 1700 del CC, el solo
vencimiento del plazo no genera ninguna obligación de restitución en tanto se entiende que el contrato “continúa” en sus mismos
términos), lo importante es que deja en claro que la conclusión (extinción) del arrendamiento no significa que el arrendatario quede
liberado de pagar una contraprestación por todo el tiempo que se mantenga (indebidamente) en posesión del bien. Si bien con el
fenecimiento del arrendamiento el concepto de “renta” desaparece, lo que deberá seguir pagando el poseedor será una “prestación
igual a la reta del periodo precedente” (salvo que el propio contrato haya establecido una penalidad para estos casos).

Es así como el legislador sí ha previsto la forma de tutelar al arrendador en caso de que el arrendatario, habiendo quedado
convertido en precario, se mantenga en posesión del bien. Siendo así, no había necesidad de consagrar (ni la hay, ahora, de mantener)
un artículo como el 1700 del CC que nos habla de la “continuación del arrendamiento”.

En conclusión, el artículo 1700 del CC no tiene justificación alguna, por lo que el arrendamiento debiera seguir la misma
lógica que aplica a los demás contratos de mediación posesoria; es decir, cada vez que las partes pacten un plazo de vigencia de la
relación contractual, al vencimiento del mismo el contrato indefectiblemente quedará sin efecto, por lo que si el poseedor inmediato
se mantiene en posesión, automáticamente (sin necesidad de previo requerimiento, aviso o notificación de su contraparte) pasará a
tener la condición de precario por fenecimiento de su título, quedando así obligado a la devolución del bien y expuesto a la posibilidad
de ser demandado por desalojo.

Es más, derogando al artículo 1700 del CC, la redacción del artículo 1704 del CC cobraría absoluto sentido, pues regularía
–ahora sí– de forma clara, el momento en que el poseedor queda obligado a devolver el bien, dependiendo del tipo de arrendamiento
ante el cual nos encontremos:

i) En un contrato de arrendamiento a plazo determinado, el poseedor inmediato queda obligado a devolver el

bien desde el instante en que vence el plazo, y si se mantiene en posesión deberá pagar, por todo el tiempo que
dure aquella, una prestación igual a la renta del periodo precedente (salvo que en el contrato se haya pactado una
penalidad para dicho supuesto).

ii) En un contrato de arrendamiento en el que las partes no hayan fijado un plazo de duración, el arrendatario
quedará obligado a devolver el bien una vez que el arrendador haya hecho valer su derecho de desistimiento,
comunicándole (del modo y con la anticipación que establece el art. 1365 CC) su intención de ponerle fin al
contrato; y de no cumplir con dicha devolución quedará obligado a pagar –por todo el tiempo que se mantenga
en posesión– una prestación igual a la renta del periodo precedente (salvo que en el contrato se haya pactado una
penalidad para dicho supuesto).

De igual forma, con la derogación del artículo 1700 del CC adquiriría sentido el inciso 10 del artículo 1681 del CC, que
establece como una obligación del arrendatario la “devolución del bien al arrendador al vencimiento del plazo del contrato”. Esta
disposición normativa no guarda coherencia con el artículo 1700 del CC, pues si este último establece que al vencimiento del plazo el
contrato continúa en sus mismas estipulaciones, entonces eso significa que el arrendatario no está realmente obligado a la devolución
del bien, pues su contrato mantiene vigencia. Por ello, solo derogando el artículo 1700 del CC quedará absolutamente claro que el
solo vencimiento del plazo genera la extinción del arrendamiento y, como tal, la obligación del arrendatario de restituir inmediatamente
la posesión (si necesidad de aviso o comunicación previa).

En conclusión, la primera medida que resulta urgente de cara a simplificar la posesión precaria derivada de un contrato de
arrendamiento es derogar el artículo 1700 del CC, eliminando cualquier referencia a la “continuación del arrendamiento” una vez
vencido su plazo de vigencia. Por su parte, el artículo 1699 del CC tendría que quedar redactado con el siguiente tenor:

86
 “El arrendamiento de duración determinada concluye al vencimiento del plazo establecido por las partes, sin que sea
necesario aviso previo de ninguna de ellas.

Vencido dicho plazo, el arrendatario queda obligado a la restitución inmediata de la posesión, y de no hacerlo pasa a tener la
condición de poseedor precario por fenecimiento de su título”.

2. Adecuar el artículo 1704 del CC, modificando la “exigencia de devolución” por la “demanda de desalojo”

Un cambio que debe venir de la mano con la derogación del artículo 1700 del CC es la adecuación del artículo 1704 del CC.
Ya dije que con la derogación del artículo 1700, el 1704 adquiere pleno sentido y no deja lugar a dudas, pues estaría regulando,
dependiendo de si estamos ante un contrato a plazo determinado o indeterminado, el momento en el cual el arrendatario queda obligado
a la restitución del bien:

A continuación, transcribo la norma y entre corchetes incluyo los agregados que, me parece, debieran acompañar a la
redacción actual, para que así el artículo 1704 del CC gane en claridad (reitero que este cambio deberá venir de la mano con la
derogación del artículo 1700 del CC; por el contrario, si mantenemos vigente el artículo 1700 del CC y hacemos los cambios en el
artículo 1704 del CC, solo se generará mayor confusión y caos):

“Vencido el plazo del contrato [en caso estemos ante un contrato de arrendamiento a plazo determinado] o cursado el
aviso de conclusión del arrendamiento [en caso estemos ante un contrato de arrendamiento a plazo indeterminado], el
arrendador tiene derecho a exigir su devolución (...)”.

Los agregados que propongo tienen como finalidad que la norma distinga expresamente entre el arrendamiento a plazo
determinado y el de plazo indeterminado, para que con ello quede claro: (1) que el momento en que surge la obligación de restitución
varía, dependiendo de si estamos ante uno u otro tipo de arrendamiento; y (2) que el “aviso de conclusión” solo es necesario en el
arrendamiento a plazo indeterminado.

Adicionalmente a ello, el artículo 1704 del CC debiera establecer la forma en que el aviso de conclusión (en caso de
arrendamientos a plazo indeterminado) debe producirse. Para ello bastaría con hacer una remisión al artículo 1365 del CC, en el cual
el legislador ya ha establecido la manera en que se le pone fin a cualquier contrato celebrado a plazo indeterminado (incluido el
arrendamiento):

Artículo 1365 del CC:

“En los contratos de ejecución continuada que no tengan plazo convencional o legal determinado, cualquiera de las partes
puede ponerle fin mediante aviso previo remitido por la vía notarial con una anticipación no menor de treinta días.
Transcurrido el plazo correspondiente el contrato queda resuelto de pleno derecho”.

Hasta aquí, el artículo 1704 del CC quedaría redactado del siguiente modo:

“Vencido el plazo del contrato de arrendamiento o, tratándose de un arrendamiento a plazo indeterminado, una vez que el
mismo haya quedado resuelto conforme a lo establecido en el artículo 1365 (...)”.

Queda pendiente de afinamiento la parte final de la norma, en donde se dice que “el arrendador tiene derecho a exigir su
devolución”. La duda es, ¿de qué forma debe exigir dicha devolución? ¿De cualquier modo extrajudicial? ¿Mediante una carta
notarial? ¿Bastaría con un correo electrónico?

Con la propuesta de modificación recién planteada, dicho requerimiento carecería de sentido, pues si el plazo ya venció (en
caso estemos ante un arrendamiento a plazo determinado) o si el contrato quedó sin efecto conforme al artículo 1365 del CC (en caso
estemos ante un arrendamiento a plazo indeterminado), el arrendatario ya está obligado a restituir la posesión, por lo que ningún
sentido tiene que se le imponga al arrendador la carga de solicitar la devolución del bien. Por ende, la parte en la que el artículo 1704
del CC señala que “el arrendador tiene derecho a exigir su devolución”, debe ser reformulada para dejar en claro que no se trata de
una “carga” para el arrendador, sino de un derecho consistente en interponer la respectiva demanda de desalojo contra elexarrendatario
que, habiéndose ya convertido en un precario, se niega a la restitución del bien.

En conclusión, el artículo 1704 del CC debiera quedar redactado del siguiente modo:

“Vencido el plazo del contrato de arrendamiento o, tratándose de un arrendamiento a plazo indeterminado, una vez que el
mismo haya quedado resuelto conforme a lo establecido en el artículo 1365, el arrendatario estará obligado a la devolución
inmediata del bien. El arrendador, por su parte, tiene el derecho de demandar el desalojo y cobrar la penalidad convenida o,
en su defecto, una prestación igual a la renta del período precedente, hasta que se produzca la devolución efectiva. El cobro
de cualquiera de dichos conceptos no importará la continuación, prórroga ni renovación del arrendamiento”.

Con un texto como este quedaría del todo claro que:

i) En los arrendamientos con plazo determinado, vencido el plazo (y sin necesidad de ningún tipo de aviso,
notificación ni requerimiento previo) el arrendatario queda convertido automáticamente en precario y obligado a
la devolución del bien, mientras que el arrendador queda facultado para demandar el desalojo y cobrar, por todo
el tiempo que el precario se mantenga en posesión del bien, una prestación igual a la renta del período precedente
o la penalidad que se hubiese pactado en el contrato.

ii) En los arrendamientos con plazo indeterminado, todos los efectos detallados en el numeral (i) precedente se activan
una vez que el contrato ha dejado de producir efectos conforme al artículo 1365 CC, es decir, transcurridos los 30
días desde que alguna de las partes envió a la otra el aviso informando su decisión de dejar sin efecto el arrendamiento
(sin embargo, el plazo podría ser superior a los 30 días en caso así se haya indicado en el referido aviso).

87
3. Eliminar el desalojo por la causal de “vencimiento del plazo del arrendamiento”

Un tercer problema que debemos solucionar es la confusión que a la fecha existe entre las causales de desalojo “por posesión
precaria” y “por vencimiento del contrato de arrendamiento” (o “vencimiento del plazo del arrendamiento”, que viene a ser lo mismo).
Nuestro sistema jurídico ha generado, dentro del contrato de arrendamiento, una duplicidad de causales de desalojo que lo único que
producen es confusión.

En principio, el artículo 586 del CPC señala que el desalojo procede tanto contra el precario como contra el arrendatario:
“Pueden ser demandados: el arrendatario, el sub-arrendatario, el precario o cualquier otra persona a quien le es exigible la restitución”.

El desalojo contra el precario se activa cada vez que el poseedor no cuenta con un título o habiéndolo tenido, este ya feneció
o venció. ¿Y cuándo se aplicaría el desalojo contra el arrendatario? Tal como he desarrollado de forma amplia en otra oportunidad , (9)

para que se justifique el que el CPC distinga al precario y al arrendatario como sujetos pasivos del desalojo, debemos encontrar un
supuesto en donde ambos no se superpongan; es decir, debe haber un supuesto en donde el arrendatario –sin llegar a ser un precario–
pueda ser demandado por desalojo.

Esto ocurre –al amparo de nuestra normativa vigente– con el inquilino cuyo plazo del contrato ya venció pero a quien no le
ha sido solicitada aún la devolución del bien. Conforme al actual artículo 1700 del CC, aquí se habría producido una continuación del
arrendamiento, pero este habría pasado de ser un contrato a plazo determinado a uno de duración indeterminada, por lo que el
arrendador podría decidir, en cualquier momento, dejar sin efecto al arrendamiento. No obstante, mientras ello no ocurra, estaremos
ante un arrendatario con plazo vencido pero que aún no es un precario.

¿Puede el arrendador plantear directamente una demanda de desalojo contra dicho inquilino? Sí, pero la causal no sería la de
posesión precaria, sino la de vencimiento del plazo del arrendamiento (tal como lo establece el vigente art. 1704 del CC).

Entonces, de los vigentes artículos 1704 del CC y 586 del CPC, podemos concluir que son dos las dos razones por las que se
puede demandar el desalojo con ocasión de un contrato de arrendamiento: (i) si el plazo del arrendamiento ya transcurrió pero el
arrendador no ha solicitado aún la devolución del bien, el desalojo se sustentará en la causal de vencimiento del plazo; y (ii) si al
arrendador ya solicitó al arrendatario la devolución y pese a ello este se resiste a la entrega, entonces el desalojo deberá sustentarse en
la causal de posesión precaria.

Esta regulación legal muchas veces ha llevado a confusión a los operadores jurídicos, y no son pocas las ocasiones en las
que el arrendatario con contrato vencido, a quien además ya se le solicitó la devolución del bien, es demandado por desalojo por
vencimiento del plazo, cuando lo correcto era el desalojo por posesión precaria. Y viceversa, ha habido ocasiones en las que el
arrendatario con contrato vencido, pero a quien aún no se le pidió la devolución del bien, fue demandado por desalojo por precario,
cuando lo que correspondía era sustentar el desalojo en la causal de vencimiento del plazo del arrendamiento.

Frecuentemente estos errores determinan una improcedencia de la demanda, con la consiguiente pérdida de tiempo y recursos
en perjuicio de quienes buscan –legítimamente– recuperar sus bienes de manos de sinvergüenzas.

Considero, por ello, que tomando como base el primer cambio normativo propuesto (derogación del art. 1700 del CC), se
debería dejar de hacer referencia al desalojo por la causal de “vencimiento del plazo del arrendamiento”.

En efecto, habiendo derogado al artículo 1700 del CC, no habrá ninguna duda de que todo contrato de arrendamiento con
plazo vencido deja de producir efectos de forma automática (sin necesidad de que las partes se hayan cursado ningún tipo de
comunicación o aviso precio), con lo cual el poseedor, que hasta antes del vencimiento tenía la condición de arrendatario, pasa a ser
un precario, por lo que el desalojo que se plantee contra él tendría que estar sustentado en dicha causal.

Así, derogando el artículo 1700 del CC se termina para siempre con la figura del “arrendatario con contrato vencido pero
que no es precario porque no se le pidió aún la devolución del bien”, ya que todo arrendatario con contrato vencido pasará a ser
automáticamente un precario (salvo que el contrato haya sido renovado o prorrogado por las mismas partes). Siendo así, ya no habría
lugar para la causal de “desalojo por vencimiento de contrato”; podremos hablar, simplemente y en todos los casos, de “desalojo por
posesión precaria”,

Algunos ejemplos para que esto quede claro (son ejemplos de arrendamiento, pero aplican para cualquier tipo contractual
que genere una mediación posesoria, como por ejemplo un comodato o contrato de constitución de usufructo, uso, habitación,
superficie, etc.):

i) Contrato de arrendamiento entre A (propietario) y B (arrendatario) con fecha de vencimiento el 20 diciembre del
2020. Si para el día 21 de diciembre del 2020, B se mantiene en posesión del bien, A estará facultado para
demandar el desalojo por posesión precaria, sin necesidad de enviarle previamente ningún tipo de carta
intimatoria o aviso de finalización de contrato o pedido de devolución.

ii) Contrato de arrendamiento entre A y B sin un plazo determinado. A no podrá demandar el desalojo por precario
mientras el contrato se mantenga vigente, y para ponerle fin deberá (conforme al art. 1365 CC) enviar una carta
notarial comunicando su decisión de finalizar el contrato. El arrendamiento quedará sin efecto luego de los 30
días calendario de recibida dicha comunicación por parte de B (salvo que en la carta A hubiese otorgado un plazo
mayor). Entonces, si al día 31 de haber recibido la comunicación, B se mantiene en posesión del bien, habrá
pasado a ser un precario y como tal la demanda de desalojo deberá sustentarse en dicha causal.

iii) Contrato de arrendamiento entre A (propietario) y B (arrendatario) con fecha de vencimiento el 20 diciembre del
2020. Imaginemos que ara junio del 2020, B ha incumplido con el pago de la renta de los últimos 3 meses y A desea
recuperar la posesión del bien. Mientras el contrato se mantenga vigente el desalojo por precario no funcionará, por
lo que A primero deberá proceder a resolver el arrendamiento (ya sea través de la resolución por intimación –art.
1429 del CC– o, de haber sido incorporado en el contrato una cláusula resolutoria expresa, a través del art. 1430 del
CC) y luego de ello, habiendo generado el fenecimiento del título de B, recién podrá demandar el desalojo por
precario.

88
 En conclusión, para eliminar de nuestro ordenamiento al desalojo por “vencimiento del plazo del arrendamiento”, debiera
modificarse el artículo 586 del CPC, suprimiendo del listado de personas contra las cuales se puede demandar el desalojo al
“arrendatario, sub-arrendatario o cualquier otra persona a quien le es exigible la restitución”. La norma debiera limitarse a señalar que
el desalojo procede contra el “precario”, pues dentro de este encajará tanto el precario que nunca tuvo título (invasores, por ejemplo)
como aquel que habiéndolo tenido en algún momento, lo pierde por fenecimiento (es decir, aquí entrarían quienes en algún momento
fueron arrendatarios, usufructuarios, comodatarios, titulares de un derecho de uso, habitación y, en general, todo poseedor inmediato
cuyo título ha fenecido, ya sea porque su plazo de vigencia concluyó o porque fue resuelto por alguna razón).

4. Eliminar el desalojo por la causal de “falta de pago de la renta”

El cuarto problema que se debe corregir a través de una modificación legislativa está referido al “desalojo por falta de pago
de la renta”, del cual nos hablan –erróneamente– algunos artículos del CPC:

Artículo 591 del CPC:

“Si el desalojo se sustenta en la causal de falta de pago o vencimiento del plazo, solo es admisible el documento, la
declaración de parte y la pericia, en su caso” (el énfasis es mío).

Artículo 585 del CPC:

“Procede, a decisión del demandante, el acumular la pretensión de pago de arriendo cuando el desalojo se fundamenta en
dicha causal [de falta de pago]” (el énfasis es mío).

Si uno toma literalmente ambas normas, llegará indefectiblemente a la conclusión de que el desalojo puede estar sustentado
en la falta de pago de la renta, aun cuando el contrato no haya sido resuelto. La pregunta es ¿cómo desalojar a alguien que ha
incumplido con su obligación, pero cuyo contrato mantiene plena validez y eficacia?

Si lo que busca el arrendador es recuperar la posesión porque el arrendatario viene incumpliendo el pago de la renta, deberá
primero dejar sin título a su arrendatario (convertirlo en precario), y para ello requerirá resolverle el contrato.

Por ello considero que las citadas normas del CPC debieran quedar redactadas del siguiente modo (en negritas se aprecian
los cambios que propongo):

Artículo 591 del CPC:

“Si el desalojo se sustenta en la causal de resolución por falta de pago o vencimiento del plazo, solo es admisible el
documento, la declaración de parte y la pericia, en su caso”.

Artículo 585 del CPC:

“Procede, a decisión del demandante, el acumular la pretensión de pago de arriendo cuando el desalojo se fundamenta en
la resolución del arrendamiento por el incumplimiento del pago de la renta”.

Con esta modificación legislativa el CPC guardaría coherencia con el CC, cuyo artículo 1697 (“El contrato de arrendamiento
puede resolverse si el arrendatario no ha pagado la renta”) reconoce al incumplimiento del pago de la renta como un evento que activa
no la posibilidad de interponer una demanda de desalojo, sino la de resolver el contrato, para luego (recién) plantear la respectiva
demanda:

Con las reformas propuestas, obtenemos las siguientes ventajas:

i) El CPC guardaría coherencia con la regla general establecida en el CC para todos los contratos con prestaciones
recíprocas, según la cual, si alguna de las partes incumple con su respectiva obligación, la otra puede solicitar el
cumplimiento o la resolución del contrato (art. 1428 del CC), y solo en este último caso (resuelto el contrato)
corresponde la restitución de las prestaciones (art. 1373 del CC). Es decir, se consagraría al unísono que no es
posible para el arrendador (como para ningún contratante) exigir que se le restituya la prestación ejecutada (que
en su caso sería la devolución del bien) si previamente no ha resuelto el contrato.

ii) Quedará claro que producto de la suscripción de un contrato de arrendamiento solo existe una única razón para
demandar el desalojo: la posesión precaria por fenecimiento del título del arrendatario, lo cual podrá ocurrir ya sea
porque el plazo del contrato venció o porque el mismo quedó resuelto (por incumplimiento, por ejemplo, o por
mutuo disenso). Quedarían, de este modo, fuera de nuestro sistema jurídico, tanto el “desalojo por vencimiento del
plazo” como el “desalojo por la falta de pago de la renta”.

iii) La terminología que emplearía el CPC (“desalojo por resolución del contrato por falta de pago”) guardaría coherencia
con las normas sobre desalojo que han entrado en vigencia con posterioridad al CPC, como lo son la Ley N° 30201
(que incorporó al artículo 594 del CPC la “cláusula de allanamiento a futuro”), el Decreto Legislativo N° 1177 (que
creó el Proceso Único de Desalojo) y el Decreto Legislativo N° 30933 (que creó el denominado “Desalojo Notarial”),
las cuales no hablan del desalojo por “falta de pago”, sino del desalojo por “resolución del arrendamiento por falta
de pago”.

5. Permitir la acumulación del pago de la renta devengada a todas las demandas de desalojo dirigidas contra el
precario con título fenecido

Otra modificación que resulta urgente es permitirle a todo aquel que demanda el desalojo producto del fenecimiento del título
de su contraparte, acumular la pretensión del pago de la contraprestación que este último estuviese adeudando.

89
 Pensemos en el arrendador o usufructuante que ha resuelto su respectivo contrato por el incumplimiento de su contraparte
del pago de la renta convenida. En este caso ambos debieran estar facultados para solicitar, junto a la restitución del bien, la renta
adeudada por el arrendatario o el usufructuario (según corresponda).

Hoy, esta posibilidad se encuentra proscrita por un error en el segundo párrafo del artículo 585 del CPC, el cual, con una
terminología confusa, solo permite acumular al pedido de devolución el pago de la renta devengada cuando el desalojo se sustenta en
la (incorrecta) causal de “falta de pago”. La norma expresamente señala que:

“Procede, a decisión del demandante, el acumular la pretensión de pago de arriendo cuando el desalojo se fundamenta en
dicha causal” (el énfasis es mío).

Y un segundo error que presenta esta norma es que limita dicha acumulación para los casos de arrendamiento, pues se hace
expresa referencia a la pretensión de pago del “arriendo”, cuando lo correcto sería hablar del “pago de la contraprestación”, para que
de este modo la acumulación pueda aplicarse a todo contrato de mediación posesoria (usufructo, uso, habitación, superficie, etc.).

Producto de estos dos errores quedan excluidas del ámbito de aplicación del artículo 585 del CPC diversas situaciones en las
cuales resultaría plenamente justificado que el demandante acumule, a su pedido de restitución del bien, el pago de las sumas
adeudadas por el poseedor inmediato:

Primer ejemplo: Pensemos en el arrendamiento suscrito entre A (propietario) y B (inquilino) por el plazo de 24 meses.
Imaginemos que B incumple con el pago de la renta de los meses 6, 7, 8 y 9, y ante dicha situación A decide resolver el
contrato y exigir la devolución del bien. ¿Podría A acumular a su pedido de restitución el pago de los meses incumplidos por
B? Un Juez que aplique de manera literal el artículo 585 del CPC no admitiría dicha acumulación, porque la misma procede
cuando la pretensión de pago viene de la mano con un pedido de desalojo sustentado en la “falta de pago”, mientras que en
el presente caso el desalojo se sustenta en la cual de “resolución de contrato”. Es decir, el “error” de A fue resolver el contrato,
pues con ello perdió la posibilidad de acumular la pretensión de pago a la pretensión de restitución. Es así como el sistema
“obliga” a “A” a no poner fin al vínculo contractual, para de este modo poder verse beneficiado con la posibilidad de acumular
ambas pretensiones. Un absurdo total.

Segundo ejemplo: Pensemos ahora en el caso de un contrato de usufructo suscrito entre C (propietario) y D (usufructuario)
por el plazo de 12 meses. Imaginemos que D incumple con el pago de la renta los meses 6, 7, 8 y 9, y ante dicha situación
C: (i) resuelve el contrato; (ii) demanda el desalojo invocando la condición de precario de D; y (iii) acumula la pretensión de
que se le paguen los meses adeudados. ¿Tendrá éxito en su demanda? Un juez que aplique literalmente el artículo 585 del
CPC rechazará la acumulación pues ella solo procede cuando se adeuda el “arriendo”, esto es, en los contratos de
arrendamiento, y en el presente caso estamos ante un usufructo. Nuevamente el artículo 585 del CPC se convierte en un muro
infranqueable para la plena satisfacción de los intereses del justiciable.

Tercer ejemplo: Imaginemos que E (propietario) y F (arrendatario) suscriben un contrato de arrendamiento por el plazo de
10 meses. Imaginemos que F incumple con el pago de la renta de los meses 2 al 6 y pese a ello E no resuelve el contrato.
Finalizados los 10 meses F se mantiene en posesión del bien, por lo que E decide demandar el desalojo por la causal de
“vencimiento del plazo del arrendamiento” y acumula a dicho pedido el pago de los meses adeudados por F. ¿Cómo resolverá
un juez dicha demanda? Lo más probable es que (aplicando literalmente el art. 585 del CPC) rechace la acumulación en tanto
ella procede únicamente cuando la causal de desalojo se sustenta en la “falta de pago de la renta” y no en el “vencimiento
del plazo del contrato de arrendamiento”.

Véase cómo estos tres casos, que resultan cotidianos en nuestra práctica y en los que estaría plenamente justificado el pedido
del demandante de acumular al desalojo la pretensión del pago de la renta devengada, terminan siendo resueltos de espaldas a la
realidad como consecuencia de la pésima redacción del segundo párrafo del artículo 585 del CPC.

Por ello, y tomando en cuenta que –conforme ya fue dicho en los puntos precedentes– la única causal de desalojo que quedaría
vigente sería la de “posesión precaria”, el segundo párrafo del artículo 585 del CPC tendría que limitarse a decir que en todos aquellos
casos en los que el desalojo se plantee contra el poseedor precario por fenecimiento de su título (independientemente de la razón que
haya llevado a dicho fenecimiento), el demandante podrá acumular a su pedido de restitución el pago de la contraprestación dejada de
pagar por el poseedor inmediato.

El texto sería el siguiente: “Procede, a decisión del demandante, el acumular la pretensión de pago de la renta adeudada en
aquellos casos en los que el desalojo se fundamente en la causal de posesión precaria por fenecimiento del título”.

Es importante poner énfasis en que la acumulación procederá solo cuando el desalojo se demande contra el precario por
fenecimiento de su título, y no así contra el precario sin título (invasores, por ejemplo). En efecto, contra el precario que nunca tuvo
título no se justificaría un pedido de pago de contraprestación adeudada, por la sencilla razón de que dicho poseedor no ha tenido un
vínculo contractual con el demandante del cual haya surgido la obligación de pagar alguna contraprestación. Por ello, si el propietario
invadido pretende que el intruso lo indemnice por el tiempo durante el cual lo privó del uso y disfrute de su bien, deberá iniciar un
proceso judicial distinto al desaojo encaminado específicamente a tal finalidad.

Asimismo, entrarían dentro del supuesto de hecho del nuevo artículo 585 del CPC todos los contratos de mediación posesoria
(arrendamiento, usufructo, uso, habitación, comodato, superficie) que fenecieron ya sea por el simple vencimiento de su plazo o
producto de una resolución (producto, por ejemplo, del incumplimiento del poseedor inmediato del pago de la contraprestación
pactada). En ambos escenarios estaremos ante poseedores precarios por fenecimiento del título, y si para el momento en que se
interpone la demanda de desalojo, aquellos adeudan algún tipo de contraprestación, el demandante podrá acumular al pedido de
restitución el pago de la misma.

6. Aclaración de la competencia de los JPL para conocer los procesos de desalojo

Otro cambio normativo que apremia es el referente a la competencia de los jueces para conocer procesos de desalojo.

90
 Al respecto, el artículo 547 del CPC regula la competencia judicial para los desalojos en función de la cuantía, la cual,
tratándose de un contrato de mediación posesoria (arrendamiento, por ejemplo), estaría representada por la renta pactada por las partes.
Entonces, de acuerdo con dicho artículo 547 del CPC:(i) si no existe cuantía o si ella (la renta o contraprestación) supera las 50
Unidades de Referencia Procesal (URP), son competentes los jueces civiles; (ii) si la renta es menor o igual a las 50 URP, la
competencia le corresponde a los jueces de paz letrado:

“En el caso del inciso 4) del artículo 546 [desalojo], cuando la renta mensual es mayor de cincuenta Unidades de Referencia
Procesal o no existe cuantía, son competentes los Jueces Civiles. Cuando la cuantía sea hasta cincuenta Unidades de
Referencia Procesal, son competentes los Jueces de Paz Letrados”.

El problema se ha generado con la denominada “inexistencia de cuantía”. Para todos está claro que, si el desalojo se plantea
contra un invasor, sin duda alguna estaremos ante una inexistencia de cuantía, por lo que el juez competente para resolver la
controversia será el juez especializado en lo civil. Las dudas han surgido, más bien, para aquellos contratos de mediación posesoria
en donde originalmente se había establecido una cuantía (piénsese en el arrendamiento de una oficina por la que se paga una renta
mensual de S/ 1,500) y que posteriormente son resueltos (en la mayoría de los casos por el incumplimiento del pago de la renta).

¿Quién debe conocer el desalojo en estos casos? Un sector de la jurisprudencia ha sostenido que si bien en un primer momento
hubo “renta” (la pactada en el contrato), como consecuencia de la resolución el contrato quedó sin efecto y con ello el concepto de
“renta” dejó de existir. Siendo así, para el momento en que se plantea la demanda de desalojo ya no existiría cuantía, con lo cual el
arrendador –que resolvió el contrato y que ahora pretende recuperar la posesión del bien por el cual cobraba una renta S/ 1500– debe
plantear su demanda de desalojo ante el juez civil, quedando así expuesto a la posibilidad de que su caso llegue hasta la Corte Suprema
ante la eventualidad de que el demandado interponga en su momento un recurso de casación.

Esta ha sido la interpretación avalada en el Pleno Nacional Civil del año 2017 celebrado en Chiclayo:

“Luego de la publicación del Cuarto Pleno Casatorio Civil, los Jueces de Paz Letrado han quedado impedidos de conocer los
procesos de desalojo en los casos de que exista requerimiento de restitución del bien (carta notarial) de parte del arrendador
hacia el arrendatario; toda vez que en todos estos casos este último ha quedado constituido en poseedor precario, por lo que
el juez competente para conocerlos es el Especializado, quedando impedido el arrendador de interponer demanda de desalojo
por vencimiento de contrato, sino únicamente por ocupación precaria”.

Este errado criterio no es sino una consecuencia de la forma poco clara como el CPC regula en su artículo 547 la competencia
judicial para el desalojo. Lo correcto es entender que aun cuando el contrato de mediación posesoria quede sin efecto por cualquier
razón (resolución por falta de pago de la renta, por ejemplo), no debe considerarse que “nunca existió cuantía”, sino por el contrario,
dicha cuantía originalmente pactada en el contrato (“renta histórica”) deberá ser tenida en cuenta para fijar la competencia.

Muy distinto será el caso de los desalojos planteados contra personas con las cuales el demandante nunca celebró un contrato
de mediación posesoria, como sería el caso de los invasores. En estos casos, sin duda alguna, estaremos ante una controversia que
carece de cuantía (no existe renta actual ni histórica que pueda ser tomada como referencia) por lo que la competencia será,
indefectiblemente, del juez civil.

Entonces, para que todo quede mucho más claro (y tomando como premisa mi propuesta de cambio legislativo según la cual
la única causal para demandar el desalojo deberá ser la posesión precaria) sugiero adecuar el artículo 547 del CPC, a efectos de que
la competencia en el desalojo quede distribuida, con total claridad, del siguiente modo:

i) Para el desalojo contra el poseedor precario por ausencia de título (lo que nuestro actual artículo 547 del CPC
denomina “inexistencia de cuantía”), serán competentes los jueces civiles.

ii) Para el desalojo contra el poseedor precario por fenecimiento del título (por cualquier razón, y no necesariamente
resolución por falta de pago), en donde la renta haya sido mayor a las 50 URP, serán competentes los jueces
civiles.

iii) Para el desalojo contra el poseedor precario por fenecimiento del título (por cualquier razón, y no necesariamente
resolución por falta de pago), en donde la renta haya sido igual o inferior a las 50 URP, serán competentes los
jueces de paz letrados.

Entonces, aplicando esta modificación legislativa ya no habría razón para sostener que si el contrato de mediación posesoria
(arrendamiento, por ejemplo) se resuelve, estaremos ante una “inexistencia de cuantía”, con lo cual el poseedor mediato (arrendador,
por ejemplo) que resolvió dicho contrato no estará “condenado” a plantear su demanda ante el juez civil (y con lo cual su caso no
llegará hasta la Corte Suprema).

Así, pensemos en el arrendamiento por un año de una oficina por la cual se cobra una renta mensual de S/1,500. La resolución
del contrato por parte del arrendador generará el fenecimiento del título del arrendatario, pero ello no determinará que la controversia
se haya quedado sin “cuantía”. Muy por el contrario, la renta originalmente pactada en el arrendamiento seguirá siendo de utilidad,
por lo que (conforme al num. (ii) del art. 547 del CPC que propongo) siendo un monto menor a las 50 URP, la competencia le
correspondería a los jueces de paz letrado.

Lo mismo ocurrirá si el arrendamiento (o cualquier otro contrato de mediación posesoria) se resuelve por cualquier otra
causal o si simplemente se vence el plazo y el arrendatario se niega a devolver el bien. En ambos casos el contrato habrá quedado sin
efecto y el arrendatario habrá pasado a ser un poseedor precario, pero ello no significa que la renta pactada en un inicio deje de tener
relevancia, pues será en función de ella que se determinará si la competencia le corresponde al juez civil o al de paz letrado (solo si
supera las 50 URP habrá que acudir al juez civil).

Nótese cómo con esta modificación legislativa no solo ganamos en predictibilidad y certeza, pues dejamos de lado
interpretaciones antojadizas respecto de qué debe entenderse por “inexistencia de cuantía”, sino que además evitamos que el
arrendador de un inmueble de escaso valor, por el que cobraba una renta baja (inferior a las 50 URP), quede expuesto a la necesidad
de litigar ante los jueces civiles y que su caso llegue hasta Corte Suprema por el solo hecho de haber cometido el “error” de resolver
el contrato. Muy por el contrario, gracias a este cambio legislativo los poseedores mediatos (entre ellos, los arrendadores) podrán

91
resolver sin ningún temor sus respectivos contratos ante el incumplimiento de su contraparte, sin que ello los prive de la posibilidad
de plantear sus demandas ante el juez de paz letrado.

VIII. CONCLUSIÓN

Antes que nuevas leyes especiales que consagren nuevas formas de desalojo (las mismas que vienen demostrando, en la
práctica cotidiana, su inutilidad), lo que necesitamos es volver la mira hacia nuestro Código Civil y Código Procesal Civil, pues en
dichos cuerpos se encuentra contenida la normativa con base en la cual se celebra la mayor cantidad de contratos de arrendamiento,
los cuales en el futuro terminan dando lugar a innumerables litigios sobre desalojo.

No he pretendido abarcar todos los cambios que, considero, requiere el Título VI de la Sección Segunda del Libro VII
(Fuentes de las obligaciones) del CC, que se ocupa del “Arrendamiento”, sino únicamente aquellos puntos que se encuentran
vinculados a la posesión precaria y al proceso de desalojo. Sin duda alguna existen otros tópicos del contrato de arrendamiento que
requieren ciertos ajustes y adecuaciones, pero, al menos por ahora, los cambios propuestos contribuirán a que la confusa normativa
sobre la posesión precaria y el desalojo gane en armonía, coherencia y –sobre todo– utilidad.
(1)(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM) y magíster en Derecho Civil por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Asociado
senior del Estudio Hernández & Cía. Abogados. Docente de Derecho Civil en la PUCP, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y Universidad de Lima.
Decreto Legislativo que establece el Régimen de Promoción del Arrendamiento para Vivienda, fue publicado en el diario oficial El Peruano el 18 de julio del 2015.
(2) A lo largo de este trabajo emplearé los términos “inmueble y “predio” de forma indistinta.
(3) En el caso de los arrendamientos suscritos con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley, si las partes desean someterse al Desalojo Notarial deberán suscribir una adenda
incorporando todos y cada uno de los requisitos recién detallados.
(4) La Ley expresamente señala que: “El notario solo considera la constancia de transferencia o depósito de los pagos realizados a través de la cuenta de abono acordada por las
partes” (y siempre que dichos pagos hayan sido realizados hasta antes de la resolución del contrato).
(5) Sin perjuicio de ello, también es posible que las partes, en cualquier momento durante el desarrollo de la fase notarial, comuniquen al notario su decisión de finalizar con el
procedimiento, en cuyo caso este levantará el acta no contenciosa correspondiente dando por concluido el trámite.
(6) El, en su momento, ministro de Vivienda, Carlos Bruce, sostuvo que la Ley “permitirá frenar el abuso de inquilinos morosos que por muchos años aprovecharon el letargo del
Poder Judicial en desmedro de propietarios de inmuebles que viven del alquiler de sus propiedades”. Agregó, además, que los procesos de desalojo se acortarán y podrán
efectuarse en un plazo de entre 20 y 30 días.
(7) Artículo 139 de la Constitución de 1993.- “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 1. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional. No existe ni puede
establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral”. Como se puede apreciar, la Constitución no reconoce la “jurisdicción arbitral”.
(8) En efecto, el artículo 8 de la Ley solo hace referencia a la “oposición” planteada por el arrendatario, pero en ninguna parte menciona a los “terceros”.
(9) PASCO ARAUCO, Alan. El poseedor precario. Un enfoque doctrinario y jurisprudencial. 1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2019.

92
 EL ROL DEL NOTARIO EN LA LEY DE DESALOJO CON INTERVENCIÓN
NOTARIAL (*)

Marco Antonio Becerra Sosaya (**)

I. INTRODUCCIÓN

La Ley N° 30933 (en adelante la Ley) regula el procedimiento especial de desalojo con intervención notarial , la que ha
(1)

entrado en vigencia el 25 de abril del 2019.

Esta interesante norma regula tres momentos bien diferenciados para alcanzar el desalojo bajo su auspicio: i) En primer lugar,
la celebración del contrato de arrendamiento, cuyo contenido ostenta algunas particularidades de observancia obligatoria para que las
partes puedan acogerse a la misma; ii) En segundo término, el procedimiento mismo en sede notarial, en el cual se acreditará al notario
la configuración de alguna de las dos causales previstas en la Ley a fin de que este expida un acta dejando constancia de la procedencia
del desalojo; y finalmente, iii) La etapa o momento en el cual el juez de paz letrado competente ejecuta el desalojo.

El presente artículo pretende dar cuenta de la forma cómo, a nuestro modesto juicio, debe interpretarse la norma en cuestión,
particularmente aquellos aspectos vinculados directamente a la función del notario, sea en la primera etapa, esto es, al momento de la
confección del contrato de arrendamiento, sea en la segunda, es decir, durante el procedimiento mismo en que se acredita al notario
la existencia de la causal que conllevará al desalojo, los requerimientos correspondientes, hasta llegar al acta correspondiente y la
remisión de las copias certificadas del expediente al juez.

II. APLICACIÓN NORMATIVA Y FORMALIDAD

Empezaremos deciendo que la Ley ha creado un nuevo asunto no contencioso a cargo de los notarios, constituyendo un
esfuerzo plausible del Estado por mitigar la frustración de los arrendadores que ven prolongados en exceso los procesos para desalojar
a sus inquilinos. Es importante mencionar –en aras de una correcta interpretación y aplicación de la norma–, que la primera disposición
complementaria y final de la Ley indica que “En todo lo no regulado en la presente ley se aplican supletoriamente las disposiciones
del Código Civil, del Código Procesal Civil y de la Ley N° 26662, Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos, según
corresponda”, lo cual implica que deberemos recurrir supletoriamente a las normas citadas “únicamente” en la medida en que la Ley
bajo comentario no regule determinado instituto o aspecto relevante para su aplicación; de lo contrario, la Ley se basta a sí misma.

Queda claro, de otro lado, que la dación de esta norma no implica la obligatoriedad de someterse a sus alcances; es decir que,
a pesar de su vigencia, quienes hoy deseen celebrar un contrato de arrendamiento pueden hacerlo como tradicionalmente lo han venido
efectuando, teniendo por formalidad un simple contrato con firmas certificadas notarialmente. En la medida en que el contrato de
arrendamiento es uno de carácter consensual, esta formalidad usual será suficiente para tener por constituida la relación contractual –
con las obligaciones que genera para ambas partes–, sin embargo, es de mencionarse que en estos casos no podrá el arrendador gozar
de las facilidades y beneficios que le otorga la norma bajo análisis, pues –entre otros requisitos–, la misma reclama la utilización de
un formulario especial o de una escritura pública, como veremos más adelante.

Bajo esta premisa, efectivamente no sería necesario someterse a los requerimientos de la Ley en la medida en que el riesgo
de que el inquilino tenga que ser desalojado sea mínimo; tómese como ejemplo el arrendamiento celebrado entre padre e hijo dentro
de una relación inmejorable, donde bastará el simple contrato privado, debiendo sí certificar sus firmas notarialmente –dotándolo de
fecha cierta–, para gozar de los beneficios tributarios de ser el caso.

Empero, en la mayoría de los casos se vinculan contractualmente dos partes que no se conocen, donde el riesgo de que el
arrendatario tenga que ser desalojado es alto, en cuyo caso, es preferible contar con un mecanismo jurídico ágil y rápido para recuperar
el predio como el que propone la Ley en cuestión, para lo cual se tendrá que atender a determinados requisitos, entre ellos, los de
forma; no bastará entonces contar con un contrato de arrendamiento con firmas legalizadas ante notario para acogerse a esta Ley,
como veremos en las líneas que siguen.

III. REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD

El artículo 4 de la Ley repara en tres requisitos necesarios para el sometimiento por las partes a esta norma; veamos cada uno
de ellos.

93
1. Individualización del bien

El inmueble materia de desalojo notarial debe encontrarse individualizado de manera inequívoca, debiendo, por tanto, en el
contrato de arrendamiento consignarse las referencias precisas de su ubicación. Como puede advertirse, la norma no reclama la
inmatriculación del inmueble en la Sunarp y mucho menos su independización registral. Bastará con que el bien se individualice
adecuada e indubitablemente, a fin de que cuando se ejecute el desalojo, el juez no tenga duda alguna sobre el bien materia del proceso.

Siendo así, aun cuando el notario debe ser escrupuloso en calificar la correcta identificación del bien en el contrato de
arrendamiento, es el arrendador quien debe preocuparse sobremanera de la adecuada individualización del bien, con miras a la
ejecución judicial del desalojo. Y esto es así pues nada obsta para que en sede judicial se deniegue el lanzamiento, pues el juez no
tiene certeza del objeto sobre el cual recae el desalojo. Definitivamente, con esta norma hay que ser muy cuidadoso al momento de
elaborar la minuta, pues solo el cumplimiento fiel de la norma asegurará la efectividad del desalojo.

Si el inmueble está inmatriculado en su totalidad en una partida registral no habrá mayor problema, pues bastará citar en el
contrato el número de partida registral, la oficina a qué corresponde la misma, así como la ubicación que figura en la citada partida.
Más bien, en el caso de predios no inmatriculados resulta de utilidad como parámetro de individualización para predios urbanos y
rústicos lo previsto en los literales c y d respectivamente del artículo 19 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios
(RIRP) de la Sunarp, los que aluden a criterios de ubicación georeferenciada, planos, memoria descriptiva, entre otros.

¿Se podrá arrendar –para los fines de la ley– áreas registradas pero que forman parte de un área mayor en una misma partida
registral? Definitivamente sí, es el caso del arrendamiento por ejemplo de todo un piso de un edificio pero que aún (dicho piso) no
está independizado; o una porción de terreno registrado dentro de otro de mayor extensión inscrito. En este supuesto, el artículo 133
del RIRP de la Sunarp reza que “Para la inscripción del arrendamiento... que afecten parte del predio, no se requerirá la indepedización
previa. Sin embargo, deberá presentarse los planos que identifiquen el área sobre la que recae el derecho, salvo que esta se pueda
determinar de los antecedentes registrales”. Lo mismo aplica para un local comercial aún no independizado –de su partida matriz–.

2. Formalidad del contrato de arrendamiento

Conforme al artículo 4 numeral 2 de la Ley, el contrato de arrendamiento debe constar: i) En el Formulario Único de
Arrendamiento (FUA) creado por el Decreto Legislativo Nº 1177 o ii) En escritura pública. En ningún caso la norma requiere la
inscripción en el registro del contrato, lo cual siempre quedará supeditado a la voluntad y rogación de las partes. Recordemos, sin
embargo, que el más interesado con la inscripción del contrato de arrendamiento siempre es el inquilino o arrendatario a fin de oponer
su derecho a un eventual adquirente de otro derecho incompatible con el suyo (a.e. quien compra el bien).

El FUA, por su parte, solo puede utilizarse cuando se trata del arrendamiento de una vivienda, en tanto que en la escritura
pública el bien puede estar destinado a vivienda, local comercial, industrial u otros fines. Siendo así, como ya lo hemos dicho, el
contrato de arrendamiento que cuenta con firmas certificadas notarialmente no permite acogerse a la Ley.

Con respecto al FUA hay que mencionar que, si bien “a primera vista” la función notarial se reduce en este caso a certificar
las firmas de los contratantes, lo cierto es que dicho formulario implica tareas adicionales al notario, lo cual podría complejizar y
dificultar la utilización del mismo. Así, existen las siguientes obligaciones para el notario conforme al artículo 12 del reglamento del
Decreto Legislativo Nº 1177: identificación de las partes utilizando el sistema de comparación de huellas biométrico; verificación en
el sentido que el arrendador sea el propietario (siendo así, el FUA no podrá ser utilizado por el usufructuario o superficiario que
arrienda, pues la norma alude únicamente al propietario); constatación de la suficiencia y vigencia de poder de quien se presenta como
representante; registrar la información del formulario en el sistema informático del registro administrativo –RAV– para su posterior
impresión, certificación y registro en el registro extraprotocolar; certificación de las firmas de los contratantes; expedición de copias
certificadas de los formularios; remitir “electrónicamente” las copias certificadas de los formularios al administrador del RAV para
su inscripción dentro de los tres días hábiles siguientes de la certificación de firmas; extender el acta notarial o la escritura pública en
los supuestos que corresponda; y, llevar y conservar un registro .(2)

Conforme se aprecia, el FUA está limitado en su uso únicamente al propietario que arrienda (civilmente o dentro de un
contrato de arrendamiento financiero) y cuando tiene por objeto una vivienda, conllevando su utilización un número de operaciones
que trasciende a la simple certificación de firmas. Es de rescatar que siendo obligación del notario verificar que quien arrienda es el
propietario, debe adjuntarse necesariamente partida registral vigente o documento suficiente que a criterio del notario acredite el
derecho de propiedad del arrendador.

Por su parte, la escritura pública que contendrá el contrato de arrendamiento tiene las mismas formalidades que plantea el
Decreto Legislativo N° 1049 para cualquier escritura, debiendo llamar la atención empero sobre tres aspectos : (3)

a) Conforme es sabido, el arrendador no necesariamente tiene que ser propietario del bien, sino más bien quien tenga
derecho al disfrute del mismo. Es por ello que el artículo 1666 del Código Civil no alude al propietario sino al
arrendador del bien, quien cede el uso de un bien a cambio de una renta. Así, a diferencia de lo que sucede con el
FUA, en la escritura pública regulada por la norma bajo comentario, podrá comparecer el propietario sin duda, pero
también el usufructuario, el acreedor anticrético o el titular de un derecho de superficie , en la medida que estos
(4)

últimos, haciendo despliegue de sus atributos, actúen en calidad de arrendadores. De la misma manera, teniendo en
cuenta la modificación de la Ley a través del Decreto de Urgencia Nº 13-2020, también se aplica la misma a los
contratos de arrendamiento financiero sobre inmuebles.

Nótese que la Ley regula el desalojo con intervención notarial a propósito de la preexistencia de un contrato de
arrendamiento con ciertas carácterísticas y requisitos, estableciendo un procedimiento a instaurarse en tal medida
únicamente por el arrendador contra un arrendatario conforme al artículo 2, el cual define el ámbito de aplicación
de la misma . Teniendo en cuenta lo dicho, si tomamos el ejemplo del usufructuante que arrienda, para la extensión
(5)

de la escritura correspondiente deberá presentar al notario la partida registral donde consta su titularidad (constitución
del usufructo a su favor) o en su defecto el documento que acredite dicha titularidad y que por tanto le permite
comparecer en calidad de arrendador. (Véase art. 1000 del Código Civil).

94
 Queda claro entonces que la norma que venimos comentando no permite a un propietario desalojar al usufructuario, ni
al comodatario de su bien o a quien tiene la propiedad superficiaria, pues estos no son arrendatarios. Así las cosas,
aquellos que utilizaban el usufructo como medio alternativo al arrendamiento en razón a la limitación temporal de los
10 años (art. 1688 del Código Civil) deberán pensarlo dos veces, y –entre otras consideraciones– tener en cuenta los
alcances y beneficios que podría reportarles la norma que comentamos.

b) Es importante mencionar que, ordinariamente cuando se recurre a la certificación de firmas como formalidad suficiente
para el contrato de arrendamiento, se busca omitir la presentación en notaría de la partida registral correspondiente que
acredite que quien arrienda es el propietario y que, por lo tanto, está legitimado. El argumento para omitir la
presentación de tal partida u otro documento fehaciente que demuestre la titularidad dominial descansa en que
conforme al artículo 108 del Decreto Legislativo N° 1049, el notario no asume responsabilidad sobre el contenido del
documento, de lo que deberá dejar constancia incluso en la certificación. Conforme a ello, la responsabilidad recaería
exclusivamente en los suscribientes del documento respecto a la coincidencia de lo expresado en el contrato con la
realidad jurídica.

Tal conclusión empero es errada y también peligrosa, pues invita a pensar que el notario certificará firmas en todo
documento que se le presente a la vista independientemente de su contenido; nada más alejado de la realidad. El mismo
artículo 108 citado reza que el notario certificará firmas salvo –que el contenido– constituya en sí mismo un acto ilícito
o contrario a la moral o a las buenas constumbres. En el caso que venimos comentando, ¿podría arrendar alguien que
no está legitimado para ello, arguyendo inexactamente por ejemplo ser propietario de un bien? ¿no sería aquello un
ilícito civil? O el caso aquel en el cual un solo copropietario pretende arrendar el bien, violentando con ello lo prescrito
en el artículo 971 inciso 1) del Código Civil que reclama unanimidad de todos los copropietarios para arrendar.
Justamente para evitar tal posibilidad, es menester se acredite ante el notario la titularidad que legitima al arrendador
en el contrato, sea a través de partida registral u otro documento fehaciente.

Ahora, en la medida en que se formalice el contrato de arrendamiento por escritura pública, nadie podrá pretender
omitir la presentación de –por ejemplo– la partida registral que acredite que quien arrienda es el propietario conforme
a lo manifestado en el propio contrato; ello obedece a que conforme a los artículos 2, 24 y 51 del Decreto Legislativo
N° 1049, el notario deberá verificar la validez del acto jurídico contenido en la escritura en tanto da fe sobre su
realización (calificación notarial).

c) Otro aspecto interesante que prevé la Ley es que no será exigible la minuta para proceder a extender la correspondiente
escritura pública de arrendamiento; sin embargo, ello no es óbice para que si las partes lo desean lleven al despacho
notarial su minuta autorizada por letrado.

Hay que señalar que el supuesto de inexigencia de minuta que estamos comentando se suma a la lista de aquellos
regulados en el artículo 58 del Decreto Legislativo N° 1049, los cuales –todos ellos, salvo ahora el arrendamiento– son
actos de configuración unilateral . Esto no representa un problema mayor en la medida que el notario verifica la
(6)

capacidad de las partes que suscriben la escritura y que conocen los efectos del acto que suscriben –entre otros
aspectos–, empero vale la pena llamar la atención sobre este nuevo supuesto de excepción a la unilateralidad
consagrada en el artículo 58 citado, pues podría ser la puerta que se abre a la inexigencia de minuta en la formalización
de otros actos de configuración bilateral.

Ahora bien, siendo un caso de excepción la exigencia de la minuta para extender una escritura pública y formando
parte de un listado numerus clausus, la interpretación y aplicación de la norma que la regula debe ser restrictiva; así,
cuando la norma en cuestión (tercera disposición complementaria final de la Ley N° 30933) indica que no se requiere
minuta para “el arrendamiento de inmuebles sujetos a la Ley...”, debe entenderse que dicha norma “únicamente” ha
establecido el supuesto de excepción para la formalización del arrendamiento; mas si –por ejemplo–, se quisiera
garantizar en el mismo documento el pago de la renta con una “fianza”, deberá necesariamente el interesado llevar su
minuta autorizada por letrado; lo mismo sucederá obviamente si junto al arrendamiento aparecen otros actos jurídicos.

3. Modificaciones o adendas al contrato de arrendamiento

Conforme al numeral 3 del artículo 4 de la Ley, las modificaciones o adendas al contrato de arrendamiento deben cumplir
con la misma formalidad que el contrato primigenio. Esta prescripción es relevante pues evita argumentos dilatorios mediante los
cuales determinados arrendatarios ilegalmente pretendan sostener –por ejemplo– que el contrato se ha prorrogado verbalmente o
mediante cualquier otro documento.

IV. CAUSALES DE DESALOJO

La Ley constriñe a dos únicas causales las que dan mérito a impulsar el trámite notarial que venimos comentando: el numeral
1 del artículo 7 alude al “Vencimiento del plazo del contrato de arrendamiento”; y el numeral 2 al “Incumplimiento del pago de la
renta convenida...”. Conforme a lo señalado por Alan Pasco A. (vid. Nota el pie de página 3), efectivamente la Ley bajo comentario
incurre en determinados deslices al momento de establecer las causales que darán pie al desalojo con intervención notarial, siendo
necesario dar cuenta de los mismos pues su tratamiento conlleva determinados aspectos prácticos a tener en consideración,
particularmente en cuanto al incumplimiento de pago.

1. Vencimiento del plazo del contrato de arrendamiento (art. 7 num. 1. de la Ley N° 30933)

Como es lógico, si al vencimiento del plazo establecido en el contrato, el arrendatario desocupa y entrega el bien no habrá
necesidad de recurrir al desalojo –bajo el amparo de la Ley N° 30933–; se podrá activar más bien el mecanismo establecido en esta
norma en tanto el arrendatario permanezca en el uso del inmueble, caso en el cual conforme al artículo 1700 del Código sustantivo,
inexorablemente e ipso jure se produce la “continuación del arrendamiento”, sin que esto implique una renovación del contrato.

95
 Siendo ello así, es decir, habiéndose producido el vencimiento del plazo del contrato y permaneciendo el arrendatario en el
uso del bien (lo cual conlleva a impulsar el desalojo), es recién la carta notarial en la que se solicita la restitución la que hace fenecer
el contrato y convierte al arrendatario en poseedor precario; antes de la recepción de la carta el contrato sigue vigente a pesar de
haberse vencido el plazo estipulado de manera primigenia. Así, el desalojo procederá en rigor en función de la causal “fenecimiento
del contrato” por requerimiento de la parte mediante carta notarial (que deberá adjuntarse a la solicitud según el art. 6.2. de la Ley.)

En conclusión en cuanto a este punto, podrá iniciarse el procedimiento notarial recién cuando se haya enviado la carta al
arrendatario y se cuente con la debida certificación notarial respecto al diligenciamiento de dicha carta (y no desde el solo vencimiento
del plazo estipulado).

2. Incumplimiento del pago de la renta convenida (art. 7 num. 2) Ley N° 30933)

Como es sabido, el incumplimiento en el pago de la renta per se no hace fenecer el contrato de arrendamiento; se requiere
para tal efecto la activación del mecanismo resolutorio; mientras no se resuelva el contrato entonces, mal podría pretenderse el desalojo
contra el arrendatario por no haber pagado determinada renta, toda vez que a pesar del no pago el contrato sigue vigente.

Bajo este orden de ideas, en rigor se procederá a desalojar al arrendatario por la causal “resolución de contrato” y no por la
mera falta de pago. Podría pensarse a primera vista que esta afirmación es una exquisitez y que tal sutileza es innecesaria, sin embargo,
consideramos importante reparar en ello por lo siguiente: Conforme al artículo 8.4 numeral 1 de la Ley, el notario extenderá un acta (7)

“dejando constancia fehaciente e indubitable”... de la resolución del mismo (se refiere al contrato de arrendamiento) por falta de pago.
Es decir que la función del notario en este caso, no pasa únicamente por verificar el incumplimiento de pago restringiendo su
calificación a la presentación del voucher o estado de cuenta bancaria correspondiente, sino que además deberá calificar y verificar
que efectivamente se haya resuelto conforme a ley el contrato de arrendamiento.

Efectivamente, habiéndose delimitado los alcances de la función calificadora notarial en este caso y, siendo el arrendamiento
un contrato con prestaciones recíprocas, debemos reparar en que la resolución extrajudicial a que se recurrirá en estos casos puede
plantear dos escenarios bien diferenciados:

a) Aquel supuesto en el cual el contrato de arrendamiento contempla el monto y la periodicidad de los pagos, pero no
establece expresamente en el mismo la posibilidad de la resolución ante el incumplimiento correspondiente. En este
caso, se tendrá que recurrir a la llamada resolución por intimación (regulada en los arts. 1428 y 1429 del Código
Civil), la cual se ejercerá mediante carta notarial que incluye el discutible plazo no menor de quince (15) días para
que opere la resolución; así las cosas, el notario deberá requerir que la carta notarial que se adjunte a la solicitud de
desalojo (prevista en el art. 6.2 num. 2 de la Ley) tenga una antigüedad no menor a quince días.

b) El otro escenario es aquel en el cual en el contrato de arrendamiento se ha previsto como cláusula resolutoria expresa
el incumplimiento en el pago; dicha cláusula está regulada en el artículo 1430 del Código Civil y bajo su aplicación
no existe ningún plazo adicional para el arrendatario que no cumple, sino que a la sola recepción de la carta se tiene
por resuelto ipso jure el contrato. En este caso, al notario le basta la carta diligenciada adecuadamente sin tener que
contabilizar los quince días a que hemos aludido líneas atrás.

Dicho esto, obviamente es recomendable utilizar la cláusula resolutoria expresa en el contrato de arrendamiento, la cual
deberá sumarse a las cláusulas que conforman el contenido de dicho contrato, previstas en el artículo 5 de la Ley.

Finalmente en cuanto a este punto, ¿a través de este procedimiento podría pretenderse el desalojo por no pago del
mantenimiento de los servicios? La respuesta es negativa; recordemos que el artículo 6.3. de la norma indica que “las partes pueden
recurrir ante las autoridades competentes, a efectos de exigir el cumplimiento de las demás obligaciones derivadas del contrato de
arrendamiento”.

V. ACOGIMIENTO A LA LEY N° 30933

La única disposición complementaria transitoria señala que los contratos de arrendamiento celebrados en el marco del
Decreto Legislativo N° 1177 y los anteriores a este “podrán acogerse a la presente ley siempre y cuando suscriban una adenda que
cumpla con las mismas formalidades del contrato de arrendamiento establecidas en la presente ley”.

Una apresurada mirada a esta norma nos invitaría a pensar que el sometimiento a la ley bajo análisis (que implica una
necesaria adenda), está restringido a los regímenes establecidos por el Decreto Legislativo N° 1177 u otros anteriores. Si aceptáramos
tal conclusión habría que excluir –erradamente– del acogimiento a esta Ley a los contratos celebrados antes de su vigencia en los
cuales se optó únicamente por la certificación de firmas. (Nótese que ante el fracaso de los programas establecidos por el Estado para
asegurar un pronto lanzamiento del inquilino moroso ante su incumplimiento, la mayoría de contratos de arrendamiento implican
contratos privados con firma certificada notarialmente y algunos pocos se formalizan a través de una escritura pública a los fines de
alcanzar la oponibilidad a través de su inscripción en el registro).

Consideramos que cualquier contrato de arrendamiento, sea el celebrado bajo el auspicio de un programa especial
establecido por el Estado o de otro lado, aquel celebrado por las partes atendiendo a su plena autonomía contractual sustentada nada
menos que en el Código Civil, pueden acogerse a esta Ley. En la medida que el contrato de arrendamiento involucra el pleno ejercicio
de la libertad de contratar y la libertad contractual protegidas constitucionalmente, para limitar el acogimiento a esta ley se habría
requerido en principio –y siempre sería discutible en razón a su vulneración a la Constitución Política del Estado– de una norma
expresa en la ley que excluya a los contratos de arrendamiento en los cuales se limitaron las partes a certificar su firma ante notario;
o aquellos casos en los que se formalizó a través de una escritura pública, para acogerse a la Ley N° 30933, lo cual no ha sucedido.

Conforme a lo dicho, bastará el acuerdo inter partes para extender una escritura pública o un FUA que cumpla con los
requisitos establecidos en la Ley, para poder acogerse a la misma y gozar de los beneficios que reporta la norma en cuestión;
definitivamente el más interesado será el arrendador, quien probablemente soportará los costos que implique el acogimiento a la
norma.

96
VI. OPOSICIÓN AL TRÁMITE NOTARIAL

Este es probablemente el tema más controversial de la Ley bajo comentario, apelando sus detractores a que los notarios no
están autorizados para conocer trámites en los que pueda surgir alguna contención, es decir, controversia por resolver (litigio trabado
entre partes, según la RAE), motivo por el cual –indican– el artículo 6 de la Ley N° 26662 prevé que: “(...) Si alguno de ellos, en
cualquier momento de la tramitación manifiesta oposición, el notario debe suspender inmediatamente su actuación y remitir lo actuado
al juez correspondiente, bajo responsabilidad”.

El artículo citado alude a los interesados, que en este caso no son otros que el arrendador y el arrendatario dentro del marco
de la norma que ha venido a regular el contrato entre estas dos partes; sin embargo, dicho artículo 6 a nuestro juicio resulta inaplicable,
pues la Ley N° 30933 es una norma especial –y además del mismo rango que la 26662– que trata lo referente a la oposición y el
proceder del notario ante tal circunstancia. Bajo tal premisa, se aplicaría definitivamente la norma especial frente a la general, siendo
además la norma especial de fecha posterior a la general.

Recuérdese en añadidura que –como lo hemos indicado al inicio de este opúsculo–, la primera disposición complementaria
final de la Ley señala que: “En todo lo no regulado en la presente ley se aplican supletoriamente las disposiciones del (...) y de la Ley
N° 26662, Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos (...)”, siendo que la Ley N° 30933 ha regulado la oposición
“por parte del arrendatario” dentro de este procedimiento, por lo cual resultaría impropio recurrir de manera supletoria a la Ley N°
26662.

Efectivamente, la misma norma restringe en su artículo 8.3 los supuestos de oposición del arrendatario, los cuales son
básicamente de orden formal y fácilmente comprobables por el notario. Dicha comprobación supone constatar (art. 8.4) si se ha
configurado alguna de las causales previstas en la norma. Así, la Ley señala que el arrendatario “solo” puede formular oposición
sustentada en: i) La renovación o prórroga del plazo del contrato de arrendamiento con las mismas formalidades que el contrato
primigenio; ii) La constancia de transferencia o depósito de los pagos de la renta realizados en la cuenta de abono acordada por las
partes; y, iii) El incumplimiento de las formalidades establecidas por la presente Ley.

Antes de esta norma, la sola manifestación de “oposición” al trámite notarial implicaba la terminación del mismo, sin entrar
a evaluar el notario la legitimidad en la articipación del opositor o los argumentos planteados (véase el art. 6 de la Ley N° 26662).
Con esta Ley el notario más bien tendrá que hacer una calificación –aunque mínima– de la oposición y dentro del marco de la norma
decidir si continúa o finaliza el trámite (art. 8.5 num. 1). Conforme ya lo tenemos dicho, resulta sumamente fácil al notario y está
exenta de subjetividades la comprobación de si efectivamente se ha producido o no alguna de las causales en las que se funda el
desalojo.

1. ¿Qué sucede si el opositor es un tercero?

Tercero es cualquiera distinto al arrendador y al arrendatario, no habiendo la Ley regulado la participación de dicho tercero
que manifiesta su oposición ante notario. Así, siendo coherentes con lo sostenido líneas atrás y en estricta aplicación de la primera
disposición complementaria final de la Ley, al no haberse regulado en la Ley N° 30933 la eventual participación de un tercero, se
aplicaría el artículo 6 de la Ley N° 26662, debiendo darse por finalizado el trámite en sede notarial ante la oposición formulada.

Nótese que tratar este tema no es baladí, pues la participación de terceros para oponerse en asuntos no contenciosos tramitados
ante notario –a primera vista deslegitimados–, es frecuente; ejemplo de ello son las oposiciones que se presentan en los procedimientos
de prescripción adquisitiva de dominio, en cuyo caso el notario da por fenecido el procedimiento llevado en su fuero.

Sostener, de otro lado, que por el hecho de que la Ley N° 30933 regula el desalojo, el cual tiene como origen un contrato
bilateral que involucra solo a dos partes, debiera rechazarse cualquier tipo de participación de un tercero es simplificar la problemática
y el análisis. La norma no ha sido categórica pues en su artículo 8.3 ha expresado que: “el arrendatario solo puede formular oposición
sustentada en (...)”, mas no ha dicho que “solo el arrendatario puede formular oposición sustentada en (...)”, lo que resulta
abismalmente distinto.

¿Cómo debería conducirse entonces el notario ante cuyo despacho un tercero formula oposición a un desalojo bajo cualquier
argumento –la creatividad no tiene límites–? ¿Qué debería hacer el notario a cuyo despacho se dirige un tercero oponiéndose al
desalojo, arguyendo que sostiene un proceso sobre mejor derecho de propiedad con el arrendador? Los argumentos pueden ser
múltiples, algunos prima facie atendibles, otros no. ¿Qué debe hacer el notario si la participación del tercero no ha sido regulada en
la Ley? Conforme lo hasta aquí analizado, debiera dar por finalizado el procedimiento en estricta aplicación supletoria del artículo 6
de la Ley N° 26662.

Sin embargo, la propia Ley N° 30933 en su artículo 8.5 nos dice que el trámite de desalojo notarial finaliza si: i) No se
configura alguna de las causales de desalojo previstas en el artículo 7, o ii) Si las partes acuerdan su finalización. Es decir que el
artículo en cuestión constriñe contundentemente la finalización del trámite a dos únicos supuestos, fuera de los cuales el trámite debe
entonces continuar. Si el notario hace finalizar el trámite en razón a la intervención de un tercero que se opone, sin que se configure
uno de los presupuestos del artículo 8.5 estaría actuando ilegalmente.

Así las cosas, el panorama es turbio pues la norma se quedó corta en cuanto a su regulación. Nuestra apuesta es porque la
Ley N° 30933 se aplique, pues definitivamente reporta beneficios directos a los arrendadores y dinamiza la economía. Nos gustaría
pensar que a pesar de lo sostenido por un autorizado autor , el artículo 8.5 de la Ley es categórico y contiene dos supuestos numerus
(8)

clausus que provocan la finalización del trámite notarial, fuera de los cuales está la intervención del tercero, quien deberá ser atendido
en sede judicial, sea dentro del trámite regulado en la ley bajo comentario, sea en otro proceso judicial (esto también deberá legislarse).
Consideramos por tanto que la norma puede y debe perfeccionarse llenando el vacío que estamos acusando, para seguridad de los
contratantes y del notario.

97
VII. CONCLUSIÓN

Las leyes nacen para ser aplicadas, sin embargo, la forma de aplicarlas está condicionada por muchos factores, entre ellos la
interpretación de los operadores jurídicos. La Ley N° 30933 tiene algunos vacíos y algunas de sus regulaciones resultan ambiguas.
No consideramos necesaria la reglamentación de la Ley, pues la materia tratada en la norma no requiere a nuestro juicio de mayor
desarrollo. Creemos empero que sí es pertinente una ley aclaratoria que deslinde temas sensibles como la oposición al trámite notarial
por parte de un tercero y el rol que deben desempeñar el notario y el juez en este caso.

Sin embargo, en general creemos se trata de una norma positiva cuyo objetivo es claro. Para su debida aplicación no solo
queda pendiente una norma aclaratoria por parte del Poder Legislativo; dependerá de los arrendadores hacer buenos contratos,
conformes a la Ley, y también de los notarios y jueces, quienes cada uno dentro de su ámbito funcionarial deberán dar sentido a este
nuevo esfuerzo del Estado por propiciar el arrendamiento con seguridad jurídica.

98
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

1.NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. “El otro sendero del desalojo express (II) ¿Mare tenebrosum? El problema de los terceros en la Ley de
desalojo notarial”. Disponible en: https://laley.pe/art/7800/el-otro-sendero-del-desalojo-express-ii-mare-tenebrosum-el-problema-
de-los-terceros-en-la-ley-del-desalojo-notarial

2.PASCO ARAUCO, Alan. “Horrores en la Ley de Desalojo Notarial”. Disponible en: https://laley.pe/art/7760/horrores-en-la-ley-de-desalojo-
notarial.
(1)(*) “Las interpretaciones válidas, las críticas que merecen ser tomadas en serio, son aquellas que muestran visiblemente sus limitaciones, su derrota. Esta visibilidad, a su vez,
contribuye a reveler la inagotabilidad del objeto” (George Steiner. Errata).
(**) Notario de Lima. Profesor en el posgrado de la Pontificia Universidad Católica del Perú y la Universidad de San Martín de Porres.
No se trata de una ley de desalojo notarial, a pesar que la propia norma en su numeral 8.5 alude a la finalización del trámite de “desalojo notarial”.
(2) El artículo 4 numeral 3 de la Ley indica que: “las modificaciones o adendas al contrato de arrendamiento deben cumplir con la misma formalidad que el contrato primigenio”
con lo cual se cierra la puerta a eventuales argumentos del arrendatario (como por ejemplo, que se ha prorrogado el plazo del contrato, verbal o tácitamente) para
pretender frenar el desalojo. También, en atención a la multiplicidad de las obligaciones para el notario descritas en el artículo 12 del reglamento del Decreto Legislativo
N° 1177, debe descartarse la celebración del arrendamiento mediante escritura pública y querer luego modificarlo mediante FUA, o viceversa.
(3) El contrato de arrendamiento además de cumplir con las formalidades que hemos señalado, debe contener lo siguiente:
1. Una cláusula de allanamiento a futuro, del arrendatario para la restitución del bien inmueble por vencimiento del plazo de contrato o la resolución del
arrendamiento por falta de pago de la renta.
2. Una cláusula de sometimiento expreso a lo establecido por la presente ley para que el notario constate las causales de vencimiento del plazo del contrato o
la resolución por falta de pago de la renta, y el juez de paz letrado ordene y ejecute el desalojo.
La cláusula de sometimiento expreso a la presente ley contiene de manera expresa e indubitable la decisión de las partes, que, ante la configuración de
cualquiera de las causales de desalojo previstas en la presente ley, se someten a la competencia del notario para la constatación de dicha causal y la
ejecución del desalojo por parte del juez de paz letrado.
3. Consignar el número, tipo y moneda de la cuenta de abono abierta en una empresa del sistema financiero o en una cooperativa de ahorro y crédito
supervisada por la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (SBS), para que el arrendatario abone la
renta convenida en el contrato de arrendamiento.
En caso de que la cuenta de abono sea modificada, el arrendador pone en conocimiento al arrendatario dicha situación mediante comunicación de fecha cierta.
Mientras no se efectúe dicha comunicación, los pagos realizados en la cuenta primigenia son considerados válidos.
(4) Un comodatario no podría arrendar en tanto solo tiene derecho al uso (no al disfrute).
(5) Véase el opúsculo de PASCO ARAUCO, Alán. “Horrores en la Ley de desalojo notarial”. Disponible en: https://laley.pe/art/7760/horrores-en-la-ley-de-desalojo-notarial.
Dicho texto llama la atención acertadamente sobre varios extremos de la Ley N° 30933, cuyas ideas hemos recogido en este texto.
(6) En su momento se modificó el listado que hoy figura en el artículo 58 del Decreto Legislativo del notariado, retirándose justamente de la lista al “mandato” (acto jurídico
bilateral), quedando el “poder” (de constitución unilateral) junto con otros actos.
(7) Comete un desliz por omisión la Ley cuando en el artículo 8.4 señala que: “con la respuesta del arrendatario”...extiende un acta declarando la procedencia del desalojo. ¿Qué
sucede si no hay respuesta del arrendatario pronunciándose sobre la procedibilidad del desalojo en función a las causales invocadas?
Conforme al artículo 142 del Código Civil “el silencio importa manifestación de voluntad cuando la ley o el convenio le atribuyen ese significado”, es decir, que en principio el
silencio no importa manifestación de voluntad (sea para asentir o para disentir ante determinado requerimiento). Este artículo empero es inaplicable a nuestro análisis
por cuanto solo se activa en la medida que exista un previo deber de pronunciarse, cosa que no ocurre en este caso. Efectivamente, conforme a la Cas. N° 2832-2006-
ICA “el silencio naturalmente, no podrá ser considerado nunca como una declaración expresa, pero sí como un hecho concluyente en el caso de que quien calle estuviere
obligado a expresar una determinada exteriorización de voluntad conforme a las reglas de la buena fe en el actuar jurídico” (publicada el 22 de enero del 2008 en el
diario oficial El Peruano). La respuesta la encontramos más bien en la interpretación teleológica que se haga de la Ley, la cual nos propone que la finalidad de la norma
y en particular del artículo 8.4. bajo análisis es “darle la oportunidad” al inquilino para que se pronuncie sobre las causales invocadas; y de otro lado, en la lectura de la
Ley N° 26662 de cuya interpretación sistemática se entiende que al no haber oposición el trámite notarial debe continuar; es decir entonces, que al no haber respuesta
del arrendatario, el trámite continúa.
(8) Véase el interesante opúsculo de NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. “El otro sendero del desalojo express (II) ¿Mare tenebrosum? El problema de los terceros en la Ley de
desalojo notarial”. Disponible en: https://laley.pe/art/7800/el-otro-sendero-del-desalojo-express-ii-mare-tenebrosum-el-problema-de-los-terceros-en-la-ley-del-
desalojo-notarial

99
 EL DESALOJO CON INTERVENCIÓN NOTARIAL

Marco Antonio Corcuera García (*)

I. EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO

De forma general, el contrato está definido en nuestro Código Civil como el acuerdo de voluntades para crear, regular,
(1)

modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial; mientras que por el contrato de arrendamiento , el arrendador se obliga a ceder
(2)

el uso de un determinado bien, por un tiempo pactado, a cambio del pago de una renta convenida. Conjugando ambos conceptos y
siendo el contrato de arrendamiento un acto bilateral, lo definiríamos como el acuerdo de voluntades por el cual se crea una relación
jurídica entre el arrendador, generalmente el propietario o quien goce de facultad para ceder en uso un bien, llámese mueble o
inmueble, por un tiempo determinado, y el arrendatario, que otorga como contraprestación el pago de una renta convenida. Sobre esta
base conceptual se pacta el contrato de arrendamiento y se le adicionan las modalidades y particularidades que establezcan las partes
contratantes. Si las partes no se ponen de acuerdo, generalmente tienen que acudir al Poder Judicial para resolver sus diferencias.

Definido así, el contrato de arrendamiento no es un contrato complejo. Las dos principales razones por las que se llega a
su fin es la falta de pago de la renta convenida, en los montos o plazos acordados, o por permanecer en posesión del bien una vez
concluido el plazo del mismo. También, en menor incidencia, puede ser causal de conflicto el incumplimiento de los términos pactados
en el contrato.

Expuesto de esta manera, no deberían existir mayores inconvenientes y, en caso de controversia, ella debiera resolverse en
plazos breves por tratarse de asuntos que no son complejos, y así está establecido en nuestra legislación; sin embargo, pese a que se
trata de un acuerdo particular entre personas naturales, el arrendamiento como tal ha sufrido en nuestro país de un continuo dirigismo
del Estado dictando leyes, favoreciendo a una de las partes, prorrogando los plazos de los contratos y limitando, mediante leyes, los
importes de las rentas a cobrar por la merced conductiva.

Este dirigismo estatal de protección a los arrendatarios, si bien “solucionó” en su momento –de manera populista– el
problema de los arrendatarios de bajos recursos, trajo como efecto colateral la retracción de la inversión en construcción de viviendas
como alternativa de negocio, acrecentó abismalmente la falta de oferta de nuevas viviendas y finalmente la renuencia a arrendar
inmuebles por la dificultad de recuperar la posesión de los mismos si surgía controversia entre las partes, además del costo operativo
no solo de un proceso largo sino también por la reposición del estado del inmueble.

A estos problemas se aúna la inoperancia del Poder Judicial, que por la excesiva carga no atiende ni resuelve estas litis en
los plazos establecidos en la norma, haciendo que la regulación legislativa sea letra de buenas intenciones, pero de espaldas a la
problemática de los arrendadores.

Desde la primera ley que reguló el arrendamiento en el Perú, Ley N° 4123 , del 20 de mayo de 1920, se han dictado varias
(3)

leyes más de corte intervencionista , estableciendo limitaciones legales a la renta (control estatal del importe de la renta), con prórroga
(4)

de los contratos, lo cual empieza a frenarse y cambia de perspectiva con la expedición del Decreto Legislativo N° 709, y ha continuado
con las demás leyes que han precedido a la Ley N° 30933 - Ley que regula el procedimiento especial de desalojo con intervención
notarial (en adelante, la Ley), virando hacia la protección del arrendador y la búsqueda de la inversión en la construcción de inmuebles
para arrendamiento. No obstante ello, pese a los esfuerzos la construcción e incorporación de viviendas para alquiler, es muy lenta
puesto que el mayor escollo continua siendo la lentitud y retardo del Poder Judicial para resolver los procesos de desalojo, sin
mencionar resoluciones encontradas y contrapuestas que lejos de promover la predictibilidad de las resoluciones han complicado más
el panorama de los particulares.

El proceso de desalojo –de acuerdo al Código Procesal Civil– está regulado como proceso sumarísimo en el cual tiene que
observarse las fases de presentación de la demanda en la mesa de partes, la admisibilidad o procedencia, y la audiencia única, de
saneamiento, actuación de pruebas y sentencia, sin mencionar que pueden interponerse excepciones y defensas previas, además del
hecho que las resoluciones que declaran fundada las excepciones y defensas previas, además de la sentencia pueden ser apeladas con
efecto suspensivo. El tiempo promedio de duración del proceso en teoría pura, sobre la base de lo dispuesto en el código, es de seis
meses, pero con la sobrecarga y lentitud del Poder Judicial, puede tardar años en resolver un desalojo . (5)

II. ANTECEDENTES

La Ley N° 30201, promulgada el 27 de mayo de 2014, antecedente de la Ley N° 30933, creó el Registro de Deudores
Judiciales Morosos y modificó los artículos 594 y 692-A del Código Procesal Civil, pretendiendo agilizar los procesos de desalojo
bajo los siguientes conceptos:

100
 i) acortando plazos –estableciendo que– para los contratos de arrendamiento con firmas certificadas ante notario o
juez de paz, que contengan una cláusula de allanamiento a futuro del arrendatario, el juez notifica la demanda al
arrendatario para que, dentro del plazo de seis días, acredite la vigencia del contrato de arrendamiento o la
cancelación del alquiler adeudado y vencido dicho plazo sin acreditar lo señalado, el juez ordena el lanzamiento
en quince días hábiles;

ii) la inscripción del demandado en el Registro de Deudores Judiciales Morosos.

Como era de esperarse, aunque en el papel el tema quedaba resuelto, no fue así porque pese a contener una cláusula de
allanamiento a futuro del arrendatario, siempre se supeditaba a un proceso judicial lento y con todas sus taras. La solución del desalojo
no pasa por acortar plazos, responde a otros factores, sobrecarga de procesos, acciones dilatorias, corrupción, etc.; además la amenaza
de la inscripción de los arrendatarios morosos en el Registro de Deudores Judiciales Morosos, salvo alertar a los posibles arrendadores
no ha surtido efecto como medida disuasiva.

La otra medida de antecedente inmediato fue la expedición del Decreto Legislativo N° 1177 , Decreto Legislativo que
(6)

estableció el Régimen de Promoción del Arrendamiento para Vivienda, y su reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 017-2015-
VIVIENDA . Esta norma, como su denominación lo indica, buscaba solucionar el problema desde otra arista, promocionando el
(7)

arrendamiento e incentivando la construcción de inmuebles para vivienda con un régimen especial . Con esta nueva iniciativa se
(8)

establecieron contratos especiales, a través de los siguientes formularios: i) Formulario Único de Arrendamiento de inmueble
destinado a vivienda (FUA), ii) Formulario Único de Arrendamiento con Opción de Compra de inmueble destinado a vivienda
(FUAO), iii) Formulario Único de Arrendamiento Financiero (leasing) de inmueble destinado a vivienda (FUAL).

El tenor de los formularios ha sido aprobado por el Reglamento del Decreto Legislativo N° 1177, conteniendo los términos,
condiciones esenciales, derechos y obligaciones de las partes, así como las causales de desalojo aplicables. El nuevo beneficio que
brinda esta norma es el mérito ejecutivo de los formularios, condicionado a que cuenten con certificación de firmas por ante notario
o en su defecto juez de paz letrado y que se inscriban en el Registro Administrativo de Arrendamiento para Vivienda (RAV), además
de gozar de la posibilidad de inscripción en el Registro de Predios de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (Sunarp),
(9)

sin necesidad de formalidad adicional. Finalmente, continuando con la línea del Registro de Deudores Judiciales Morosos, los
formularios deben contener el asentimiento expreso e irrevocable del arrendatario para que el arrendador dé a conocer la puntualidad
o morosidad en el pago de las rentas.

Lo cierto es que esta nueva alternativa tampoco tuvo la acogida esperada, puesto que no se logró promover la construcción
de inmuebles con dicha finalidad ni se han celebrado muchos contratos con los formularios propuestos. Ante esta situación se
presentaron tres proyectos de ley que son el antecedente inmediato de la Ley N° 30933.

El Proyecto de Ley N° 3312/2018-CR (07/09/2018), formulado por el grupo parlamentario Peruanos por el Kambio, bajo el
nombre “Ley que crea el Desalojo Notarial”, proponía el desalojo a cargo del notario, con auxilio de la fuerza pública para el desalojo
de los arrendatarios o subarrendatarios morosos o contratos vencidos. El Proyecto N° 3643/2018-CR (21/11/2018) formulado por el
grupo parlamentario Fuerza Popular, bajo el nombre “Ley que establece el Régimen de Promoción de la inversión en la construcción
de edificaciones destinadas al servicio de alquiler de inmuebles para uso habitacional o comercial”, proponía un régimen especial
facultativo para un procedimiento expeditivo de restitución del inmueble al arrendador aplicable a inmuebles cuyo alquiler mensual
sea igual o mayor a media UIT o cuyo valor de autoavalúo sea igual o mayor a 40 UIT; teniendo como requisito o premisa que las
partes, arrendador y arrendatario, se sometan expresa y previamente a lo que denomina un “desalojo consensuado”, y el tercero, el
Proyecto de Ley N° 03663-2018-PE, propuesto por el Poder Ejecutivo, bajo el nombre “Ley que regula el procedimiento no
contencioso de desalojo con intervención del notario”, sobre el cual se formuló la Ley, integrando los dos proyectos de ley antes
mencionados.

III. LEY N° 30933, DESALOJO CON INTERVENCIÓN NOTARIAL

Hasta antes de la Ley N° 30933, las soluciones habían sido exclusivamente dirigidas a abreviar plazos y establecer cláusula
de allanamiento a futuro en caso de desalojo. Sin embargo, no se tuvo en cuenta que igual debía tramitarse el proceso de desalojo por
la vía judicial y ese pequeño detalle toma en la práctica un promedio de cuatro años, por lo que acortar plazos en el texto de la ley no
solucionó nada.

La propuesta y concepto de la Ley enfrenta el problema de la lentitud del Poder Judicial desde otra perspectiva, resuelve
omitir el proceso judicial de desalojo sustituyéndolo por un pacto o acuerdo voluntario previo incorporado en el contrato de
arrendamiento vía una cláusula especial de sometimiento expreso a que el notario constate la existencia de las causales, el mismo que
al formalizarse mediante escritura pública o FUA, goza de mérito ejecutivo. Esta nueva perspectiva ejecuta el convenio sustituyendo
al proceso de desalojo, pero solo aplicable a las causales de falta de pago y vencimiento del contrato, hechos objetivamente verificables
y que son de competencia del notario. La fe notarial del cumplimiento de las dos causales ahorra el proceso judicial de desalojo
reservando el lanzamiento al juez de paz letrado. Con las experiencias anteriores ahora se pretende atacar el problema de raíz, evitando
un proceso largo con la acreditación, bajo fe notarial de las causales establecidas.

La Ley N° 30933 fue promulgada el 23 de abril de 2019 y publicada en el diario oficial El Peruano el 24 de abril de 2019, y
entró en vigor desde el día siguiente de su publicación, sin estar supeditada a la expedición de un reglamento. Al dictarse la Ley N°
30933, parte del foro se pronunció por la inconstitucionalidad de la norma, sustentando la misma en el recorte del derecho de defensa
del arrendatario pues el proceso ejecutivo en sí se inicia con el mandato de lanzamiento, el mismo que es apelable pero no con efecto
suspensivo; es decir, el lanzamiento se realiza de todas maneras, manifestando que se deja al ejecutado o terceros que pudieran estar
ocupando el inmueble, sin defensa alguna, lo cual no es cierto.

Se pronunciaron en el sentido que el notario está sustituyendo la labor del juez, sin corresponderle, amparándose en la unidad
y exclusividad de la función jurisdiccional del Poder Judicial dispuesta en el artículo 139, inciso 1) de la Constitución Política del
Estado y que no existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral. Esta opinión
se vio alentada por el hecho de haberse difundido la Ley bajo la denominación popular de “desalojo notarial”, dando a entender que
el notario es quien ordena el lanzamiento, lo cual tampoco es cierto.

101
 Esta corriente de opinión no tiene asidero alguno, ya que el proceso especial de desalojo, como su propia denominación lo
establece, es especial, pero sobre la base del proceso de ejecución que existe y está contemplado dentro de nuestra legislación procesal.
Casos como estos no nos son ajenos, han existido en el Perú desde mucho tiempo atrás como en el caso de la ejecución de garantías
de la banca de fomento (banco agrario, industrial, etc.), existe con la actual garantía mobiliaria, en el título de crédito hipotecario
negociable, y también en los casos de ejecución administrativa de los procedimientos concursales, que incluso paralizan los procesos
judiciales.

En este proceso especial, como en todos los casos ejecutivos, se procede a la ejecución sobre la base de un título de ejecución
por mandato de la Ley que en este caso se genera de manera voluntaria por acuerdo y convenio de las partes, bajo fe notarial, por lo
que son las mismas partes y no el notario ni el juez quienes deciden por la ejecución no de manera arbitraria sino en cumplimiento de
lo acordado por las partes.

Ahora bien, esta ejecución bajo ningún concepto implica o constituye una eliminación o recorte del derecho de defensa del
arrendatario o de terceros que dependan de él, quienes podrán hacerlo luego del lanzamiento vía interdicto de recobrar por despojo
judicial, amparado en el artículo 605 del Código Procesal Civil o mediante proceso declarativo de derechos. En tal sentido, la defensa
del arrendatario queda diferida y podrá realizarla luego de efectuado el lanzamiento, puesto que la oposición no paraliza la ejecución.

Este proceso de ejecución, sin posibilidad de oposición previa, no se considera una anomalía para la doctrina procesal clásica,
como lo afirma Gonzales Barrón , al citar a Montero Aroca, puesto que el derecho de defensa del deudor se garantiza en el posterior
(10)

proceso declarativo en el que se podrán discutir todas las cuestiones de fondo.

El proceso especial de ejecución deviene en una reivindicación a los propietarios arrendadores que por años han sufrido el
detrimento de su inversión y de sus ingresos, soportado la relegación de un Estado de derecho intervencionista y sufriendo el vía crucis
de procesos judiciales interminables con recursos dilatorios, sobrecarga procesal y demás en favor de los inquilinos que se beneficiaron
capitalizándose con su pérdida.

El objeto de la Ley es establecer un procedimiento especial de desalojo con intervención notarial y lanzamiento por mandato
judicial a través de juez de paz letrado con el apoyo de la Policía Nacional del Perú. Pretende que cada uno de los operadores asignados,
notario y juez de paz letrado, cumpliendo sus funciones como corresponde, brinden confianza en la desocupación de los inmuebles
por parte de los arrendatarios y su recuperación oportuna, y con ello impulsar a los inversionistas para fomentar la inversión en activos
inmobiliarios en general. No se limita como el Decreto Legislativo N° 1177 a la inversión en inmuebles para fines de vivienda, sino
que comprende también el arrendamiento para otros fines, comercio, industria, etc. El legislador, al analizar la problemática, lo ha
hecho en su real dimensión interpretando que la causa de la demora es el proceso de desalojo ante el Poder Judicial; por ello, reduce
la intervención del juez solo para hacerse cargo del lanzamiento. Ello se lo encarga al juez de paz letrado, en el entendido que con
menos carga procesal podrá atender en forma oportuna las demandas de los arrendadores.

Este procedimiento especial solo comprende el desalojo por las dos causales antes mencionadas y no comprende la
desocupación de los inmuebles con contratos de alquiler-venta; contratos de arrendamiento financiero u otros tipos de contratos que
(11)

incluyan pago para adquirir la propiedad del inmueble. Tampoco comprende el cobro de otros conceptos que no correspondan a la
renta por el arrendamiento.

IV. FASE PREPARATORIA

La intervención del notario en la fase preparatoria se sujeta a dos normas distintas, según el tipo de instrumento que se utilice
para formalizar el contrato. Si se utiliza el FUA, se rige en forma expresa por lo dispuesto por el numeral 6.4 del artículo 6 del
(12)

Decreto Legislativo N° 1177, que establece que debe certificar las firmas el notario de la provincia donde se encuentra ubicado el
inmueble arrendado; sin embargo, si los otorgantes optan por otorgar escritura pública , la competencia se rige por el Decreto
(13)

Legislativo N 1049 y si bien es cierto el artículo 4 del Decreto Legislativo del Notariado establece que la competencia del notario es
provincial, cualquier notario del Perú es competente siempre que las partes acudan a su despacho, toda vez que no se trata de una
actuación que la realice él en persona apersonándose al lugar de ubicación del inmueble. El notario cumple un rol protagónico tanto
en la fase preparatoria (elaboración de los contratos) como en la etapa de la verificación de las causales del desalojo.

La fase preparatoria tiene que ver con la formulación del contrato de arrendamiento y ello versa sobre dos aspectos: i) la
formalidad del contrato y; ii) los requisitos de validez específicos exigidos por la Ley N° 30933. En cuanto a la formalidad del contrato
la norma establece que puede ser a través del FUA, Formulario Único de Arrendamiento, regulado originalmente para la aplicación
del Decreto Legislativo N° 1177, y que actualmente debe ser adecuado para la Ley N° 30933, o por escritura pública.

En cuanto al FUA, su regulación está contenida en el artículo 4 tanto del Decreto Legislativo N° 1177 como de su reglamento,
aprobado por Decreto Supremo N° 017-2015-VIVIENDA, detallando los referidos artículos el contenido del FUA, cuya (14)

actualización se realiza mediante Resolución Ministerial del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento, previa opinión
técnica de la Sunat.

La función del notario se inicia registrándose ante el Fondo Mi Vivienda , a efecto de obtener un código de usuario que le
(15)

va a permitir acceder al formulario a través de la plataforma web del Fondo Mi Vivienda. El notario, luego de descargar el formulario
de la mencionada página web, debe redactar el contrato según el pacto de los contratantes e incluir anexos con cláusulas especiales
según requerimiento de los mismos, como el detalle del área materia del arrendamiento en caso de arrendar una parte o sección de un
inmueble; el cronograma de pagos de la renta o cuotas periódicas, etc. Los anexos antes referidos forman parte integrante de los
formularios. Su función en el caso del FUA, también incluye certificar las firmas de los contratantes, para lo cual aplica los artículos
106 y 55 del Decreto Legislativo del Notariado, referidos a la certificación de firmas en instrumentos extraprotocolares (formulario)
y formalidad de la identificación de los otorgantes del instrumento, para lo cual el notario verifica la identidad de los mismos a través
del documento nacional de identidad y el sistema de identificación por comparación biométrica de las huellas dactilares que brinda
(16)

el Reniec . Los notarios, por razones de seguridad en la fe pública que otorgan, solicitan a los contratantes además de colocar su firma
(17)

la impresión dactilar del dedo índice derecho o según lo indicado por el Reniec al efectuar la identificación por el sistema biométrico.
No obstante, el numeral 6.1.a) del artículo 6 del Decreto Legislativo N° ١١٧٧, solo exige la firma del formulario; si la persona que
acude al notario no sabe o no puede firmar, se requerirá de un testigo a ruego, quien informará al analfabeto o impedido del contenido
del formulario. El testigo debe ser igualmente identificado con las mismas formalidades puesto que suscribe y coloca la impresión

102
dactilar luego de que el analfabeto o impedido acepte voluntariamente los términos del contrato colocando la impresión dactilar en
señal de conformidad .(18)

El resultado de la identificación por el sistema de comparación biométrica puede arrojar resultado negativo, por causas ajenas
al notario, generalmente por la imposibilidad del sistema de leer las papilas dactilares de los contratantes, común en los casos de
personas de la tercera edad o en quienes realizan labores manuales (albañiles, agricultores, pescadores, etc.). En estos casos el Decreto
Legislativo del Notariado ha previsto la opción b) del artículo 55 y en ese caso la identificación se realiza a través del documento
nacional de identidad y la consulta en línea para la verificación de las imágenes y datos del Reniec, pudiendo recurrir adicionalmente
a otros documentos y/o la intervención de testigos que garanticen una adecuada identificación. Luego de la certificación de las firmas
procede a registrar el formulario en el Registro Administrativo de Arrendamiento para Vivienda (RAV), mediante una copia certificada
y opcionalmente, a solicitud de los otorgantes, si el inmueble se encontrara inscrito en el Registro de Predios de la Sunarp, podrá
inscribirlo en el referido registro público, sin formalidad adicional alguna.

Hay que tener en cuenta que el Decreto Legislativo N° 1177 en su numeral 4.3. del artículo 4 y artículo 15 de su Reglamento
establecen la obligación de certificar firmas en el FUA y que esta certificación corre por cuenta del notario “o en su defecto ante un
Juez de Paz Letrado”, con lo que queda claro que la certificación de firmas no es un tema de elección de los interesados, sino de
competencia, en este sentido el llamado a efectuar la certificación de las firmas en el FUA es el notario por su competencia funcional
y provincial en el tema territorial y supletoriamente, ante la ausencia del notario en ejercicio en dicha provincia la competencia la
asume el juez de paz letrado de dicho lugar.

El notario también está obligado a conservar un registro extraprotocolar de los formularios cuyas firmas haya certificado,
pero la obligación de este nuevo registro implica dos acciones diferentes: i) conservar en su poder un original del formulario FUA
cuyas firmas haya certificado (nótese que al no extenderse los FUA en un registro del notario, estos no tienen un soporte material en
(19)

ninguno de los registros protocolares del notario, por ello se requiere que se conserve un formulario en físico, los cuales se mantendrán
ordenadamente en un legajo, equivalente al legajo minutario ); y, ii) Registro de información que al no establecerse su soporte
(20)

especial, debe entenderse que será llevado en soporte papel donde se registrará, en orden cronológico, la fecha de suscripción de los
otorgantes, los intervinientes y la fecha de remisión del documento (formulario FUA) al RAV, tal como lo establece el numeral 6.2.
del artículo 6 del Decreto Legislativo N° 1177.

Como es de verse, el concepto de “registro” a que se refiere el Decreto Legislativo N° 1177, respecto de los formularios FUA
que el notario certifique, es totalmente diferente y opuesto al concepto de “registro” regulado en el artículo 38 del Decreto Legislativo
(21)

N° 1049, aplicable para los instrumentos protocolares. Lo que la Ley N° 30933 establece es que el notario debe conservar en su poder
un archivo ordenado con un ejemplar de cada uno de los formularios con certificación de firmas de los otorgantes, lo que implica que
debe imprimir cuando menos tres ejemplares, uno para cada una de las partes y otro que el notario debe conservar en este nuevo
“registro”. La norma no lo expresa en forma textual, pero este será el único formulario de prueba oficial del tenor del contrato, toda
vez que lo que se inscribe en los registros son copias certificadas y no originales. Una vez inscrito el FUA en el RAV, no habrá duda
respecto de las condiciones del contrato, pero el único ejemplar para poder efectuar pericias de contraste, respecto del contenido y
firmas, será el ejemplar que conserve el notario en su “registro”.

El legislador ha aplicado el mismo concepto de los instrumentos protocolares obligando al notario a conservar un ejemplar
del contrato para confrontar y al cual recurrir en caso de duda, simulando el registro notarial. Sin embargo, además de la redacción se
colige que deberá tener un archivo digital con la información que solicita, es decir una relación de contratos en el que conste en orden
cronológico la fecha de suscripción, los nombres de los intervinientes y la fecha de remisión del documento al RAV. Debe entenderse
entonces que el orden de registro de la información en dicho archivo se genera en la fecha de suscripción del primero de los contratantes
porque aun cuando es un contrato bilateral no necesariamente debe ser suscrito por todos sus otorgantes ese mismo día, como en el
caso de copropietarios, por ejemplo. Tampoco precisa el soporte en el que debe llevarse el referido archivo, por lo que siendo digital
y estando incorporado a la función deberá ser impreso y verificado al término del ejercicio en la visita ordinaria del Colegio de
Notarios.

El Decreto Legislativo N° 1177 otorga al FUA mérito ejecutivo, tal como lo establece el numeral 4.3 del artículo 4 , por la
(22)

sola certificación de firmas, sea por el notario o juez de paz letrado, según corresponda, sin establecer como condición de tal la previa
inscripción en el RAV. Asimismo, la inscripción en el Registro de Predios es opcional, a requerimiento de los otorgantes. No es
inscribible en todos los casos como se ha explicado en el párrafo anterior y la inscripción no abona ningún efecto contractual entre las
partes; sin embargo, sí puede ser de utilidad para el arrendatario, en los casos de contratos por plazos prolongados a efecto que el
arrendamiento no se vea perturbado en caso de cambio de propietario del inmueble, quien deberá respetar el contrato suscrito con
anterioridad.

Alternativamente, el FUA puede contar con la certificación de firmas del juez de paz letrado del distrito o provincia donde
se encuentra ubicado el inmueble arrendado. Nótese que, en el caso del juez de paz, el numeral 6.4 del artículo 6 del Decreto
(23)

Legislativo N° 1177, ha establecido de manera específica que quien certifique las firmas sea el juez de paz letrado y no los jueces de
paz regulados por la Ley N° 29824, además de requerir que sea el del distrito o provincia de ubicación del inmueble a arrendar.

La otra formalidad prevista para el contrato según la Ley N° 30933, es la escritura pública, la cual se rige por lo dispuesto
en el Decreto Legislativo del Notariado y para ello en un trámite normal se requeriría de la presentación ante el notario de una minuta (24)

previa; sin embargo, la citada ley en su tercera disposición complementaria final, modifica el artículo 58 del Decreto Legislativo N°
1049, incorporando el literal k) por el cual se exonera del requisito de minuta en los casos de arrendamiento de inmuebles sujetos a
(25)

la ley que regula el procedimiento especial de desalojo con intervención notarial. Bajo esta nueva perspectiva la exigencia de minuta
es opcional, es decir, las partes deciden cuál opción utilizar, con o sin minuta. En caso de optar por la minuta, esta debe llevar firma
de abogado con la indicación del nombre y número de colegiatura del abogado . Dato curioso a tener en cuenta es que el artículo
(26) (27)

58 del Decreto Legislativo del Notariado, detalla en forma expresa los casos en los cuales las escrituras públicas quedan exoneradas
de la formalidad de la minuta previa, siendo que se ha exonerado de este requisito al “arrendamiento de inmuebles”, que comprendería
también a las modificaciones y adendas del mismo, mas no así el caso de resolución de los mismos, toda vez que la fórmula que utiliza
el referido artículo es específica, como sí lo indica en forma textual en el literal a) al incluir en los casos de exoneración de minuta a
la “revocación” del poder. En este sentido si se desea resolver el contrato de arrendamiento se necesitará de una minuta para la escritura
pública respectiva.

103
 La escritura pública, como el FUA, para acogerse a los beneficios de la Ley N° 30933, deben cumplir los siguientes
requisitos:

i) Correcta individualización del inmueble, dirección y partida electrónica del Registro de Predios, de ser el caso;
sin embargo, en aquellos casos en los que no se cuenta con numeración oficial municipal (manzana y lote o
sublote), debe agregarse referencias adicionales que precisen su ubicación (código de suministro de servicio de
energía eléctrica), podría considerarse inclusive incluir fotografías del inmueble o predio. Téngase en cuenta que
los inmuebles amparados por la Ley N° 30933 no solo comprenden los destinados a vivienda sino también a
comercio, industria, agricultura, etc. y en estos casos en especial las referencias adicionales pueden ser las
determinantes.

La Ley también comprende la posibilidad de arrendar una sección o parte de un inmueble, por ello inclusive en
estos casos debe insertarse en el contrato un plano de la sección del inmueble a arrendar con distribución y áreas
ocupadas y si el caso lo amerita que el plano sea georeferenciado con su memoria descriptiva correspondiente.
Ello, en razón de la notificación que debe realizar el notario en el inmueble materia del arrendamiento y también
en el domicilio contractual, y cabe la posibilidad también, de manera adicional, de notificar en el domicilio
personal del arrendatario señalado en el documento nacional de identidad de la persona natural o en el Registro
Único de Contribuyente de la persona jurídica.

ii) Que el contrato y sus modificaciones y adendas cumplan con la formalidad requerida por la Ley: Formulario
Único de Arrendamiento de Inmueble destinado a Vivienda (FUA), o escritura pública para inmuebles destinados
a vivienda u otro fin.

iii) Que contenga necesariamente: a) Cláusula de allanamiento a futuro, del arrendatario para la restitución del bien
inmueble por vencimiento del plazo de contrato o la resolución del arrendamiento por falta de pago de la renta;
y, b) Cláusula de sometimiento expreso a la Ley N° 30933 autorizando y conviniendo en que el notario constate
las causales de desalojo antes indicadas y que el juez de paz letrado ordene y ejecute el lanzamiento.

iv) Consignar el número, tipo y moneda de la cuenta de abono abierta en una empresa del sistema financiero o en
una cooperativa de ahorro y crédito supervisada por la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras
Privadas de Fondos de Pensiones (SBS), para que el arrendatario abone la renta convenida en el contrato de
arrendamiento.

El requisito de la cuenta es esencial para determinar la causal por falta de pago. Recuérdese que la verificación y certificación
del notario respecto del pago debe ser sobre bases objetivas. En tal sentido, se sugiere una cuenta especial por cada inmueble o sección
que se arriende a efecto de demostrar de manera clara y transparente los pagos o la falta de estos de manera directa por medio del
reporte que emita la institución donde se tiene abierta la cuenta. Cabe la posibilidad de modificar la cuenta donde se deben efectuar
los depósitos o pagos, para lo cual se deberá notificar al arrendatario mediante carta notarial (a ambas direcciones) poniendo en dicha
comunicación la indicación precisa de la institución, cuenta y tipo de moneda de la nueva cuenta. En tanto no se remita la comunicación
de modificación de la cuenta, los pagos realizados en la cuenta primigenia serán considerados como válidos. Otro aspecto a tener en
cuenta al formular el contrato es el de señalar una cuenta en la misma moneda en que se pacta el contrato a efecto de no tener
inconvenientes con el tipo de cambio o la imposibilidad de determinar el importe completo por dicha razón.

Un tema a tener en cuenta es el importe de la renta (merced conductiva) pactada, la misma que será el único concepto de
falta de pago por el cual se puede acoger a este procedimiento especial de desalojo. En tal sentido, puede darse el caso que el
arrendatario esté al día en el pago de la renta convenida pero atrasado en el pago de los conceptos complementarios, que en conjunto
pueden ser cantidades significativas y en forma acumulada con mayor razón, como en el caso de pago de mantenimiento, servicios,
gabelas municipales, etc., en caso de arrendamiento de departamentos, inmuebles en condominio o secciones de inmuebles, en tal
sentido una buena alternativa en estos casos sería incorporar todos estos conceptos en la renta convenida y que el arrendador sea el
obligado al pago, de tal suerte que se reduzca al mínimo el riesgo de mora y el perjuicio económico a este último.

Otro aspecto a tener en cuenta es el plazo de incumplimiento para el pago. El inciso 1 del artículo 1697 del Código Civil
establece la resolución del contrato por incumplimiento de pago de la renta de dos meses más quince días y si es por períodos mayores
basta el vencimiento de un solo período y quince días y si el alquiler en por períodos menores a un mes, basta que venzan tres períodos.
La norma nos establece parámetros, sin embargo, en ejercicio de la libre voluntad en la contratación las partes pueden pactar períodos
menores, lo cual es aconsejable e inclusive pactar que la renta sea pagada al inicio del período y no a su vencimiento para de manera
rápida determinar el cumplimiento o no del arrendatario.

V. INTERVENCIÓN DEL NOTARIO

La segunda fase en la que interviene el notario es en el procedimiento especial de desalojo y es competente exclusivamente
el notario de la provincia de la ubicación del inmueble, su participación comprende: i) entregar la carta notarial remitida por el
arrendador al arrendatario, solicitando la restitución del inmueble; y, ii) la de certificar o verificar la existencia de las causales
establecidas en la Ley para que el arrendador proceda a solicitar el lanzamiento ante el juez de paz letrado del distrito o provincia
donde se ubica el inmueble.

El notario cuando recibe la carta para su diligenciamiento respectivo, además recibe el original o la copia legalizada del
formulario FUA o el testimonio de la escritura pública del contrato de arrendamiento, a efecto de que verifique, en primer lugar, el
cumplimiento de la formalidad de redacción del contrato en formulario FUA y su respectivo registro en el RAV, tal como lo señalan
los numerales 4.3 y 4.4. del artículo 4 del Decreto Legislativo N° 1177 o escritura pública y que contengan la individualización de
inmueble o una sección determinada, la existencia de las cláusulas de allanamiento a futuro y de sometimiento a la verificación de las
causales por parte del notario, la determinación de una cuenta para la verificación de los pagos y el señalamiento del plazo del contrato.

Corresponderá al notario para proceder a notificar al arrendatario verificar que el plazo de vigencia del contrato se encuentre
vencido sin la respectiva renovación del mismo. La norma no lo establece en forma textual, pero en el caso de falta de pago de la renta
además debe comprender, en la documentación sustentatoria, el reporte o estado de la cuenta señalada para el pago de la renta por

104
parte de la entidad encargada de la misma, donde se evidencie la falta de pago de la renta para proceder a la notificación por dicha
causal. En caso el notario evidencie que no se cumple la causal invocada para el desalojo, debe inhibirse de intervenir.

Queda claro, conforme a lo establecido en el numeral 6.3 de la Ley N° 30933 que la solicitud de desalojo por cualquier otra
causal aparte de las dos antes señaladas tendrán que ser solicitadas ante las autoridades competentes en su vía correspondiente y esto
en razón que lo que se está “obviando” con este procedimiento especial es el proceso judicial de acreditación de la existencia de la
causal de desalojo, por parte del notario y ello solo es demostrable en forma objetiva cuando existe vencimiento del plazo o falta de
pago. Las demás causales, pasan por la valoración de la prueba por el “jus imperio” del juez, facultades que no son competencia del
notario ni tiene facultad para ello.

La carta notarial si bien la dirige el propietario o aquel que tenga derecho a la restitución del inmueble al arrendatario al
predio materia de desalojo y a su domicilio contractual, según consten en el contrato, solicitándole la restitución del inmueble, por las
dos únicas causales establecidas en la Ley, vencimiento del plazo de vigencia del contrato o resolución del contrato por falta de pago,
según corresponda, debe indicar en la carta la dirección del despacho notarial a efecto de que el arrendatario, dentro del plazo de cinco
(5) días hábiles de recibida la comunicación, responda acreditando no estar incurso en las causales señaladas en la comunicación. No
lo indica la norma en forma expresa pero la única forma que el notario puede certificar la respuesta o no del arrendatario es que esta
sea dirigida a su despacho; si no, sería muy simple que el remitente manifieste no haber recibido comunicación alguna y el notario no
tendría cómo validar dicha información.

La posible respuesta del arrendatario es importante porque podría acreditar: i) Que el contrato ha sido renovado o prorrogado
con las mismas formalidades que el contrato primigenio, para lo cual presentará el FUA respectivo con firmas debidamente certificadas
por notario o en su defecto por juez de paz letrado competente e inscrito en el RAV y si es en escritura pública podrá presentar el
testimonio de la escritura respectiva y que puede verificarse su existencia en el registro de escrituras públicas del notario que la
extendió; ii) La constancia de transferencia o depósito de los pagos de la renta realizados en la cuenta de abono acordada por las
partes, importe que debe acreditarse haber sido abonado con fecha anterior al requerimiento o carta notarial. El hecho de efectuar los
pagos o ponerse al día después o como consecuencia de la notificación con la carta notarial no suspende o impide proseguir con el
trámite; y, iii) El incumplimiento de las formalidades establecidas en la Ley N° 30933.

Vencido el plazo para responder por parte del arrendatario o sin la respuesta de este, el notario procede a verificar el
cumplimiento de las causales con los instrumentos que tiene a la vista, aportados por el arrendador y los de descargo que pudiera
presentar el arrendatario y del análisis de estos el notario constata si se configura alguna de las causales de desalojo previstas en el
artículo 7 de la Ley N° 30933, en cuyo caso extiende un acta que la Ley denomina “no contenciosa” cuya definición no existe en el
Decreto Legislativo del Notariado ni en la Ley N° 26662, Ley de competencia notarial en asuntos no contenciosos, vale decir no existe
tal acta bajo dicha denominación formalmente hablando ni contemplada en nuestra legislación a lo cual poder acudir para verificar su
contenido o formalidad.

El Decreto Legislativo del Notariado tiene diez artículos que se refieren a actas y con denominación propia las actas de
protocolización (art. 65) y las actas de transferencia de bienes muebles (arts. 79 y 80), de igual forma en la Ley N° 26662, Ley de
Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos existe diez referencias a actas y, con denominación propia, acta notarial (art. 10),
es decir no existe formalmente la categoría de acta no contenciosa.

La función del notario, de conformidad con el artículo 2 del Decreto Legislativo N° 1049, es primordialmente documentadora
en la medida en que formaliza la voluntad de las partes en instrumentos auténticos denominados escrituras públicas, los cuales gozan
de presunción legal de veracidad por la fe pública que le otorga el notario, y en forma específica formaliza, al redactar el contrato con
el acuerdo de allanamiento y sometimiento a la constatación notarial de las causales de desalojo, y también es competente para
comprobar hechos lo que materializa a través de “actas de constatación” que extiende en razón de la apreciación directa y presencial
de los hechos.

Las actas de constatación bajo ningún concepto tienen carácter jurisdiccional, son documentos generados bajo fe notarial, a
solicitud expresa de los interesados, en aplicación del principio de rogatoria y tienen el carácter de prueba preconstituida y calificada
que además goza del beneficio de fecha cierta.

La función notarial de comprobación de hechos regulada en el artículo 2, antes mencionado, se materializa a través de las
actas extraprotocolares. Nuestro ordenamiento legal, a diferencia de la legislación comparada, concretamente no define ni clasifica a
las actas por su contenido. El artículo 98 contiene una definición genérica, precisando que versarán sobre actos, hechos o
(28)

circunstancias que presencie o le conste de manera directa al notario, las mismas que en concordancia con el artículo 2 pueden ser de
número indeterminado puesto que la limitación a la función del notario es que no sea competencia exclusiva de otra función, como en
el caso de levantamiento de cadáveres, por ejemplo.

El artículo 94, lejos de diferenciar las actas por su contenido o formalidad, solo contiene una relación desordenada de actas
en las que interviene el notario, como ejemplos de la competencia del notario para comprobar hechos que no las agota porque las
posibilidades son infinitas. Las actas generalmente se extienden respecto de actos directos en los cuales el notario está presente en el
momento que suceden los hechos (actas de sorteo), o que le son referidos por terceras personas en forma directa (actas de manifestación
o declaraciones juradas), de exhibición de bienes (inventario), de conservación de bienes (depósito) de comunicaciones (cartas,
documentos digitales, audios, videos), etc. En todos estos casos el notario en primera persona percibe y comprueba los hechos de
manera directa; sin embargo, existe un tipo de acta respecto de hechos notorios, que, sin constarle de manera directa al notario, por
no haber estado presente puede llegar al convencimiento por inferencia de documentos, manifestaciones y verificaciones que él mismo
pueda realizar. Esta clase de actas son conocidas como actas de notoriedad que son las que redacta el notario en el caso de la sucesión
intestada o en la declaración de propiedad por prescripción adquisitiva de dominio, por ejemplo.

Las actas de notoriedad no existían en el Perú sino hasta que se dictó la Ley N° 26662, y se inició con el acta de declaración
(29)

de herederos dentro del trámite de sucesión intestada por la cual el notario, por la sola verificación de los documentos (copias
certificadas del Reniec o de los Registros Civiles), llega a la conclusión de que existe un causante fallecido y quiénes son sus herederos.
Esta experiencia se repite de manera ampliada con el acta de declaración depropiedad en un trámite de prescripción adquisitiva de
dominio, Ley N° 27333. Si bien estas actas están comprendidas entre los asuntos no contenciosos, se refieren a declarar derechos que
podrían eventualmente perjudicar a terceros. Por ello se tramitan dentro de un procedimiento especial y en el cual se considera la
posibilidad de que terceros ajenos, inclusive no notificados en el trámite, puedan presentarse y formular oposición al trámite.

105
 Este no es el caso del procedimiento especial de la Ley N° 30933, en el cual las partes, en forma voluntaria, solicitan y
permiten que el notario verifique hechos objetivos en los que no existe posibilidad de perjuicio a terceros. La función del notario es
de constatar hechos reales, verificar el pago previo análisis de un estado de cuenta y la comparación de los respectivos comprobantes
(30)

de depósito a una determinada fecha o verificar, a través del calendario, que el plazo del arrendamiento se encuentra vencido.

No podemos pensar que el procedimiento especial de desalojo es un nuevo asunto no contencioso de competencia notarial,
por la referencia del inciso 1 del numeral 8.4 de la Ley N° 30933 que hace referencia a que el notario extiende un “acta no
(31)

contenciosa” , puesto que como se ha manifestado, no existe referencia a ese tipo de actas en el Decreto Legislativo del Notariado ni
(32)

en la Ley N° 26662. La referencia, más que una denominación específica, debemos interpretarla como una condición, en el sentido
que el acta es no contenciosa por el pacto de sometimiento expreso acordado en el contrato de arrendamiento y como justificación
para darle cabida en un registro notarial protocolar, en este caso el Registro de Asuntos No Contenciosos, que en nuestra opinión era
innecesaria por cuanto debería haber ido al Registro de Escrituras Públicas que es donde formalmente le corresponde. Además, la
referencia a la supletoriedad de normas establecida en la primera disposición complementaria final, remitiendo como tercera opción
a la Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos, está consignada por la referencia al registro donde debe protocolizarse
el acta de constatación notarial, pero no hace referencia a que se constituya el procedimiento especial de desalojo en un asunto no
contencioso en sí, toda vez que no se modifica ni incluye este como un nuevo asunto no contencioso de competencia notarial
modificando el artículo 1 de la Ley N° 26662, como sí lo hicieron las Leyes N° 29227 y N° 29560 y los Decretos Legislativos N°
1310 y N° 1417.

Por estos hechos creemos que opinar que el procedimiento especial de desalojo es un asunto no contencioso de competencia
notarial es un error. Los actos verificables se asemejan más a la solicitud de protesto de un título valor, en el cual el tenedor o acreedor
del título valor, solicita se proteste el mismo por falta de pago y el notario notifica vía requerimiento y espera el pago, luego de lo cual
extiende un acta dejando constancia de un hecho objetivo (falta de pago o de aceptación).

La denominada acta “no contenciosa”, bien podría haberse extendido en el Registro de Escrituras Públicas, tal como lo
establecen los artículos 25 y 50 del Decreto Legislativo del Notariado. La citada acta debe registrar de manera fehaciente e indubitable
que el contrato se encuentra vencido, es decir, que el arrendatario ha incumplido su deber de entregar la posesión del inmueble por
haberse cumplido la fecha para ello según lo convenido en el contrato o de la falta de pago de la renta convenida en los plazos pactados.
El numeral 8.4 inciso 1. del artículo 8 de la Ley N° 30933, nuevamente incurre en error –a nuestra opinión– al establecer que el notario
deje constancia de la “resolución” del contrato por falta de pago. El notario certificará que ha constatado la falta de pago, pero no le
corresponde pronunciarse por la “resolución” del contrato, lo cual nos parece que es y debe ser función del juez de paz letrado, como
que tampoco debió establecerse que el notario “declare la procedencia del desalojo”, por las mismas razones antes expuestas.

VI. EJECUCIÓN JUDICIAL DEL DESALOJO

Es el acta extendida por el notario la que constituye título ejecutivo especial para proceder sin más trámite al lanzamiento
del inmueble por parte del juez de paz letrado. Nótese que el FUA, por sí solo, goza de mérito ejecutivo y el testimonio de la escritura
pública también goza de mérito ejecutivo, pero no se recurre a ellos porque tendría que seguirse el proceso regular de desalojo, el cual
está subsumido por las cláusulas especiales de allanamiento y consentimiento de intervención notarial en la verificación de las causales
de desalojo.

Efectuada la verificación y extendida el acta “no contenciosa” en el Registro de Asuntos No Contenciosos conteniendo la
verificación de la causal de desalojo, un testimonio de la misma debe ser entregada al arrendador para continuar con el procedimiento
ante el Poder Judicial. Si las partes acuerdan la finalización del contrato, en cualquier momento del procedimiento, el notario queda
habilitado para entender el acta de conclusión del trámite. Nótese que el acta concluye el trámite de desalojo, pero si el contrato de
arrendamiento cuya conclusión anticipada fue inscrito en el Registro de Predios de la Sunarp, será necesario levantar la carga (contrato
de arrendamiento) de la referida partida registral. No se señala en forma expresa, pero tratándose de un instrumento auténtico
protocolar el parte notarial de dicha acta servirá de título para el levantamiento del contrato de arrendamiento.

El arrendador con el testimonio del acta “no contenciosa”, formula de manera expresa la solicitud de lanzamiento dirigida al
juez de paz letrado competente, con la autorización de letrado y el pago de la tasa judicial respectiva, para que sea trasladada por el
notario conjuntamente con la “copia legalizada” del expediente notarial. La solicitud de lanzamiento la formula y suscribe el
arrendador con los requisitos antes mencionados y será el notario, acogiéndose al principio de presentación cautiva quien será
encargado de la presentación de la solicitud y recaudos ante la mesa de partes del Poder Judicial, y aquí se evidencia un vacío y genera
un error de función técnica notarial.

El legislador ha omitido indicar cómo debe proceder el notario con la documentación generada, en todo caso y aplicando
supletoriamente la Ley N° 26662, el notario actúa en razón de una solicitud con los recaudos pertinentes suscrita por el interesado, en
este caso el arrendador, y autorizada por abogado. Luego el notario requiere al arrendatario y con su respuesta o sin ella extiende el
acta “no contenciosa” e indica el inciso primero del numeral 8.4 que el acta se protocoliza en el Registro Notarial de Asuntos No
Contenciosos, con lo cual estaríamos hablando de un segundo acto formal, el primero de constatación de las casuales de desalojo y un
segundo de protocolización y conclusión del trámite notarial. Siendo así la solicitud del arrendador y sus recaudos y los documentos
presentados por el arrendatario deben adherirse al final del tomo como sustento de la protocolización. En la práctica se extenderá un
acta conteniendo dos actos antes indicados. En ese sentido, la referencia del segundo inciso del numeral 8.4 antes mencionado también
es errada, pues indica que se remite “copia legalizada” del expediente y en técnica notarial, debió decir un testimonio del instrumento
protocolizado.

El “expediente” a que se refiere el segundo numeral antes indicado lo constituye el FUA o copia certificada de este; el
testimonio de la escritura pública de arrendamiento, de ser el caso, sus modificaciones o adendas si corresponde; los estados de cuenta
para verificar la renta, etc.) y los instrumentos de descargo que presente el arrendatario, todo lo cual se adhiere al final del tomo de
conformidad con el artículo 66 del Decreto Legislativo N° 1049 , para que dichos instrumentos obren en el registro del notario y
(33)

gocen de fe pública, en tal sentido no corresponde que el notario expida “copias legalizadas”, debiendo ser un testimonio de los
instrumentos protocolizados en el registro de asuntos no contenciosos.

106
 El juez, a la luz de lo expresado en la ley, no pierde su función de juzgador, ni es un mero receptor de documentos notariales,
como algún sector lo expresara. Recibe la solicitud y demás instrumentos y está en la obligación funcional de calificar y verificar la
legalidad del “acta no contenciosa” y ordenar el lanzamiento por el mérito ejecutivo del documento que emana de la Ley.

El juez de paz letrado, en el plazo de tres (3) días hábiles de recibidas la solicitud del arrendador y el testimonio del acta de
protocolización y los instrumentos protocolizados, debe calificar la solicitud verificando si se han cumplido los requisitos de ley y
emite la resolución judicial disponiendo el lanzamiento contra el arrendatario o contra quien se encuentre en el inmueble; incluyendo
orden de descerraje en caso de resistencia al cumplimiento del mandato judicial o de encontrarse cerrado el inmueble. Este va a ser el
primer escollo y la prueba de fuego para este procedimiento especial, constituirá la razón del éxito o la causa del fracaso del mismo.
En primer lugar, habrá que vencer los plazos de demora en el trámite de la mesa de partes hasta la entrega de la solicitud y recaudos
al juez encargado y este que cumpla los plazos como debe ser. Esperemos que el trámite demore lo menos posible para volver a tener
fe en el sistema y en el Poder Judicial.

La resolución judicial es impugnable sin efecto suspensivo, con lo cual el desalojo se llevará a cabo indistintamente de la
apelación la cual deja de ser una medida dilatoria porque no afectará al lanzamiento. Calificada positivamente la solicitud el juez de
paz letrado cursa oficio a la dependencia de la Policía Nacional del Perú (PNP), que corresponda para que en el plazo de dos (2) días
hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, obligatoriamente y bajo responsabilidad, preste asistencia y garantía para la
ejecución del desalojo en la forma y plazo indicados en su resolución judicial.

Una vez efectuado el lanzamiento y restituido el bien, el interesado podrá solicitar ante el mismo juez de paz letrado el pago
de costas y costos del proceso, así como el de los servicios notariales derivados del desalojo, conforme a lo dispuesto en los artículos
417 y 419 del Código Procesal Civil en lo que no se oponga a la Ley N° 30933.

En cuanto a los plazos a cargo del notario estamos seguros que se van a poder cumplir por lo que la contraparte del Poder
Judicial es la que preocupa y se requiere que cumpla de la mejor manera para que este proceso especial cumpla su cometido.

107
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

1.ARIAS MONTOYA, Oswaldo. “La función del notario en la Ley que regula el procedimiento especial de desalojo con intervención notarial.
En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Tomo 72, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2019.

2.CORCUERA GARCÍA, Marco. “Actas de notoriedad en el Derecho Notarial peruano”. En: Folio Real, Revista Peruana de Derecho
Registral y Notarial. Año 1, N°1, Palestra, Lima, 2000.

3.GONZALES BARRÓN, Gunther. Función notarial y proceso especial de desalojo. Grijley, Lima, 2019.

4.GONZALES LOLI, Jorge. “El desalojo con intervención notarial regulado por la Ley N° 30933. Lanzamiento judicial anticipado basado en
título ejecutivo notarial”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Tomo 72, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2019.

5.TARAZONA ALVARADO, Fernando. “Comentarios a la Ley que regula el procedimiento especial de desalojo con intervención notarial”.
En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Tomo 72, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2019.
(1)(*) Notario de la provincia de Trujillo. Docente de la Universidad Privada Antenor Orrego (UPAO). Consejero por el Perú ante la Unión Internacional del Notariado.
Código Civil
Artículo 1351.- El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial.
(2) Código Civil
Artículo 1666.- Por el arrendamiento el arrendador se obliga a ceder temporalmente al arrendatario el uso de un bien por cierta renta convenida.
(3) Ley N° 4123: que prohibía aumentar el alquiler de las habitaciones que no excedan de diez libras mensuales.
(4) Desde hace prácticamente un siglo, el Estado ha dictado una normativa definidamente intervencionista, a través de los instrumentos legales: Ley N° 4123 del 12 de mayo de
1920; Ley N° 6074 del 15 de febrero de 1930; Ley N° 6778 del 15 de febrero de 1930; Ley N° 8765 del 20 de octubre de 1938; Ley N° 10222 del 24 de agosto de 1945;
Decreto Ley N°10895 del 4 de noviembre de1948; Ley N°13517 del 14 de febrero de 1961; Decreto Supremo N° 287-68-HC del 9 de agosto de 1968; Decreto Ley N°
21938 del 20 de septiembre de 1977; Decreto Ley N° 22492 del 11 de abril de 1979; Decreto Legislativo N° 709 de 1991. La Ley N° 4123 prohíbe aumentar el pago
del alquiler de las habitaciones que no exceda de diez libras mensuales. La Ley N° 6778 prorroga la vigencia de la Ley N° 6074, según la cual procede la acción de
desahucio si transcurren dos meses sin abonarse la merced conductiva. La Ley N° 8765 establece el procedimiento a que deben sujetarse los juicios de desahucio por
falta de pago de la renta de las casas, departamentos o piezas destinadas a habitación, cualquiera fuera la cuantía de la renta. La Ley N° 10222 prohíbe el alza de
alquileres de casas-habitación y suspende la tramitación de los juicios de desahucio y de aviso de despedida de casas-habitación. El Decreto Ley N° 10895 prohíbe la
iniciación de juicios de aviso de despedida de casas-habitación, así como los contratos de subarriendo de dichas casas. La Ley N° 13517 es la Ley Orgánica de Barrios
Marginales. El Decreto Supremo N° 287-68-HC establece el régimen del impuesto a la renta. Mediante el Decreto Ley N° 21938 se establece un régimen integral de
alquiler para predios destinados a casa-habitación. Con el Decreto Ley N° 22492 se excluye del régimen del Decreto Ley N° 21938 a los predios para casa-habitación
que se construyan en adelante. El Decreto Legislativo N° 709, Ley de promoción de la inversión privada en predios para arrendamiento, de 1991, hizo beneficiario a un
sector de la población del régimen proveniente del Decreto Ley N° 21938, norma que está derogada pero que ultractivamente es aplicable a dicho sector.
Con una visión al futuro, el Decreto Legislativo N° 709 tuvo como objetivo que el Sector Público y el Sector Privado cubrieran el déficit de viviendas para arrendamiento; sin
embargo, a lo largo de la década el objetivo no se cumplió, y el Estado tuvo que prorrogar el régimen en forma sucesiva: Ley N° 26409 de 1994; Ley N° 26701 de 1996;
Ley N° 26888 de 1997; Ley N° 27213 de 1999. Estas leyes prorrogaron el plazo del inciso c) del artículo 14 del Decreto Legislativo N° 709, sucesivamente hasta llegar
al 8 de diciembre del año 2001.
(5) A enero de 2019 la carga procesal del Poder Judicial en el Perú era de 2,600,000 expedientes sin resolver, con un incremento anual de 200,000 expedientes. Con esas estadísticas
el problema está muy distante de resolverse.
(6) Publicado en el diario oficial El Peruano el 18 de julio de 2015.
(7) Publicado en el diario oficial El Peruano el 3 de noviembre de 2015.
(8) Decreto Legislativo N° 1177
Artículo 1.- Objeto
El presente Decreto Legislativo establece un régimen especial y facultativo para la promoción, facilitación y seguridad jurídica del arrendamiento de inmuebles destinados para
vivienda; así como promover la inversión en la construcción de inmuebles destinados al arrendamiento para vivienda, en el marco de la política de Estado de reducción
del déficit cualitativo y cuantitativo de viviendas en el país.
(9) La inscripción como lo establece la norma registral está supeditada a que el inmueble arrendado se encuentre previamente inmatriculado en el Registro de Predios de la Sunarp,
del lugar donde se ubica el inmueble.
(10) GONZALES BARRÓN, Gunther. Función notarial y proceso especial de desalojo. Grijley, Lima, 2019, p. 415.
(11) Ello, según el texto original de la Ley N° 30933. Según el Decreto de Urgencia Nº 013-2020, publicado en el diario oficial El Peruano el 23 de enero de 2020, en los casos
de arrendamiento financiero inmobiliario ahora puede acudirse al procedimiento de desalojo con intervención notarial (siempre que lo hayan acordado las partes) a fin
de recuperar el predio que esté en posesión de una persona (arrendataria) que haya accedido a este mediante un contrato de arrendamiento financiero.
(12) Aun cuando el tenor del artículo 6.4 del Decreto Legislativo N° 1177, hace referencia al notario o juez de paz letrado del distrito o provincia donde se encuentra ubicado el
inmueble arrendado, es de entender que dicha referencia está para el juez de paz letrado, más no para el notario cuya competencia es provincial, de conformidad con el
artículo 4 del Decreto Legislativo N° 1049.
(13) “(...) hasta la fecha la única formalidad notarial en los contratos de arrendamiento era la llamada ‘legalización de firmas’ o propiamente certificación de autenticidad de firmas
en documentos privados, trámite en los que los notarios no hacían estudio de títulos (es decir, titularidad del bien a nombre del que lo arrienda, o en su caso legitimidad
para dicho acto), lo que a partir de hoy estarán obligados a hacer cuando autorice una escritura pública de arrendamiento sujeta a los alcance de la Ley N° 30933. La
norma no hace referencia expresa a este estudio de titulación, pero pretender que se otorgue una escritura pública sin este control de legalidad ‘intenso’ sería un
contrasentido a su propia naturaleza como instrumento público que garantiza la seguridad jurídica en forma estricta”. ARIAS MONTOYA, Oswaldo. “La función del
notario en la Ley que regula el procedimiento especial de desalojo con intervención notarial”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Tomo 72, Gaceta Jurídica, Lima, junio
de 2019,p. 101.
(14) Decreto Supremo N° 017-2015-VIVIENDA
Artículo 4.-
(...)

108
 4.2. Los Formularios FUA, FUAO y FUAL, creados por el Decreto Legislativo, tienen como contenido mínimo obligatorio, lo siguiente:
a) En el caso de persona natural indicar: Nombres y apellidos, documento nacional de identidad u otro, Registro Único de Contribuyentes y domicilio; en el
caso de personas jurídicas: Número de partida registral, representante legal y Registro Único de Contribuyentes. Para efecto de cualquier acción legal
en virtud del artículo 15 del Decreto Legislativo, se entiende como domicilio del arrendatario a la dirección del inmueble materia de arrendamiento.
b) La descripción del inmueble, ubicación exacta, número de la Partida Registral del Registro de Predios de la Sunarp, en la que se encuentra inscrito el
inmueble o la Partida Registral en la que se encuentra anotado preventivamente. Para la anotación preventiva, en el caso de predios no independizados,
se debe identificar el área, linderos y presentar un plano de ubicación del área que es materia de arrendamiento en el Registro de Predios de la Sunarp.
c) El objeto (arrendamiento para fines de vivienda) y plazo del contrato.
d) El número de cuenta de abono del arrendador, entidad financiera a la que pertenece la cita cuenta y tipo de moneda.
e) El monto de la renta o cuotas periódicas, sean estas variables o fijas, y conceptos complementarios a pagar, así como el precio de la opción de compra del
inmueble, de corresponder.
f) El monto de la garantía pactada.
g) Las obligaciones y derechos de las partes.
h) Las causales de desalojo señaladas en el Decreto Legislativo.
i) La autorización para el uso de datos personales.
j) El mecanismo de solución de controversias.

2.CORCUERA GARCÍA, Marco. “Actas de notoriedad en el Derecho Notarial peruano”. En: Folio Real, Revista Peruana de Derecho
Registral y Notarial. Año 1, N°1, Palestra, Lima, 2000.

3.GONZALES BARRÓN, Gunther. Función notarial y proceso especial de desalojo. Grijley, Lima, 2019.

4.GONZALES LOLI, Jorge. “El desalojo con intervención notarial regulado por la Ley N° 30933. Lanzamiento judicial anticipado basado en
título ejecutivo notarial”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Tomo 72, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2019.

5.TARAZONA ALVARADO, Fernando. “Comentarios a la Ley que regula el procedimiento especial de desalojo con intervención notarial”.
En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Tomo 72, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2019.
(1)(*) Notario de la provincia de Trujillo. Docente de la Universidad Privada Antenor Orrego (UPAO). Consejero por el Perú ante la Unión Internacional del Notariado.
Código Civil
Artículo 1351.- El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial.
(2) Código Civil
Artículo 1666.- Por el arrendamiento el arrendador se obliga a ceder temporalmente al arrendatario el uso de un bien por cierta renta convenida.
(3) Ley N° 4123: que prohibía aumentar el alquiler de las habitaciones que no excedan de diez libras mensuales.
(4) Desde hace prácticamente un siglo, el Estado ha dictado una normativa definidamente intervencionista, a través de los instrumentos legales: Ley N° 4123 del 12 de mayo de
1920; Ley N° 6074 del 15 de febrero de 1930; Ley N° 6778 del 15 de febrero de 1930; Ley N° 8765 del 20 de octubre de 1938; Ley N° 10222 del 24 de agosto de 1945;
Decreto Ley N°10895 del 4 de noviembre de1948; Ley N°13517 del 14 de febrero de 1961; Decreto Supremo N° 287-68-HC del 9 de agosto de 1968; Decreto Ley N°
21938 del 20 de septiembre de 1977; Decreto Ley N° 22492 del 11 de abril de 1979; Decreto Legislativo N° 709 de 1991. La Ley N° 4123 prohíbe aumentar el pago
del alquiler de las habitaciones que no exceda de diez libras mensuales. La Ley N° 6778 prorroga la vigencia de la Ley N° 6074, según la cual procede la acción de
desahucio si transcurren dos meses sin abonarse la merced conductiva. La Ley N° 8765 establece el procedimiento a que deben sujetarse los juicios de desahucio por
falta de pago de la renta de las casas, departamentos o piezas destinadas a habitación, cualquiera fuera la cuantía de la renta. La Ley N° 10222 prohíbe el alza de
alquileres de casas-habitación y suspende la tramitación de los juicios de desahucio y de aviso de despedida de casas-habitación. El Decreto Ley N° 10895 prohíbe la
iniciación de juicios de aviso de despedida de casas-habitación, así como los contratos de subarriendo de dichas casas. La Ley N° 13517 es la Ley Orgánica de Barrios
Marginales. El Decreto Supremo N° 287-68-HC establece el régimen del impuesto a la renta. Mediante el Decreto Ley N° 21938 se establece un régimen integral de
alquiler para predios destinados a casa-habitación. Con el Decreto Ley N° 22492 se excluye del régimen del Decreto Ley N° 21938 a los predios para casa-habitación
que se construyan en adelante. El Decreto Legislativo N° 709, Ley de promoción de la inversión privada en predios para arrendamiento, de 1991, hizo beneficiario a un
sector de la población del régimen proveniente del Decreto Ley N° 21938, norma que está derogada pero que ultractivamente es aplicable a dicho sector.
Con una visión al futuro, el Decreto Legislativo N° 709 tuvo como objetivo que el Sector Público y el Sector Privado cubrieran el déficit de viviendas para arrendamiento; sin
embargo, a lo largo de la década el objetivo no se cumplió, y el Estado tuvo que prorrogar el régimen en forma sucesiva: Ley N° 26409 de 1994; Ley N° 26701 de 1996;
Ley N° 26888 de 1997; Ley N° 27213 de 1999. Estas leyes prorrogaron el plazo del inciso c) del artículo 14 del Decreto Legislativo N° 709, sucesivamente hasta llegar
al 8 de diciembre del año 2001.
(5) A enero de 2019 la carga procesal del Poder Judicial en el Perú era de 2,600,000 expedientes sin resolver, con un incremento anual de 200,000 expedientes. Con esas estadísticas
el problema está muy distante de resolverse.
(6) Publicado en el diario oficial El Peruano el 18 de julio de 2015.
(7) Publicado en el diario oficial El Peruano el 3 de noviembre de 2015.
(8) Decreto Legislativo N° 1177
Artículo 1.- Objeto
El presente Decreto Legislativo establece un régimen especial y facultativo para la promoción, facilitación y seguridad jurídica del arrendamiento de inmuebles destinados para
vivienda; así como promover la inversión en la construcción de inmuebles destinados al arrendamiento para vivienda, en el marco de la política de Estado de reducción
del déficit cualitativo y cuantitativo de viviendas en el país.
(9) La inscripción como lo establece la norma registral está supeditada a que el inmueble arrendado se encuentre previamente inmatriculado en el Registro de Predios de la Sunarp,
del lugar donde se ubica el inmueble.
(10) GONZALES BARRÓN, Gunther. Función notarial y proceso especial de desalojo. Grijley, Lima, 2019, p. 415.
(11) Ello, según el texto original de la Ley N° 30933. Según el Decreto de Urgencia Nº 013-2020, publicado en el diario oficial El Peruano el 23 de enero de 2020, en los casos
de arrendamiento financiero inmobiliario ahora puede acudirse al procedimiento de desalojo con intervención notarial (siempre que lo hayan acordado las partes) a fin
de recuperar el predio que esté en posesión de una persona (arrendataria) que haya accedido a este mediante un contrato de arrendamiento financiero.
(12) Aun cuando el tenor del artículo 6.4 del Decreto Legislativo N° 1177, hace referencia al notario o juez de paz letrado del distrito o provincia donde se encuentra ubicado el
inmueble arrendado, es de entender que dicha referencia está para el juez de paz letrado, más no para el notario cuya competencia es provincial, de conformidad con el
artículo 4 del Decreto Legislativo N° 1049.
(13) “(...) hasta la fecha la única formalidad notarial en los contratos de arrendamiento era la llamada ‘legalización de firmas’ o propiamente certificación de autenticidad de firmas
en documentos privados, trámite en los que los notarios no hacían estudio de títulos (es decir, titularidad del bien a nombre del que lo arrienda, o en su caso legitimidad
para dicho acto), lo que a partir de hoy estarán obligados a hacer cuando autorice una escritura pública de arrendamiento sujeta a los alcance de la Ley N° 30933. La
norma no hace referencia expresa a este estudio de titulación, pero pretender que se otorgue una escritura pública sin este control de legalidad ‘intenso’ sería un
contrasentido a su propia naturaleza como instrumento público que garantiza la seguridad jurídica en forma estricta”. ARIAS MONTOYA, Oswaldo. “La función del
notario en la Ley que regula el procedimiento especial de desalojo con intervención notarial”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Tomo 72, Gaceta Jurídica, Lima, junio
de 2019,p. 101.
(14) Decreto Supremo N° 017-2015-VIVIENDA
Artículo 4.-
(...)

109
 4.2. Los Formularios FUA, FUAO y FUAL, creados por el Decreto Legislativo, tienen como contenido mínimo obligatorio, lo siguiente:
a) En el caso de persona natural indicar: Nombres y apellidos, documento nacional de identidad u otro, Registro Único de Contribuyentes y domicilio; en el
caso de personas jurídicas: Número de partida registral, representante legal y Registro Único de Contribuyentes. Para efecto de cualquier acción legal
en virtud del artículo 15 del Decreto Legislativo, se entiende como domicilio del arrendatario a la dirección del inmueble materia de arrendamiento.
b) La descripción del inmueble, ubicación exacta, número de la Partida Registral del Registro de Predios de la Sunarp, en la que se encuentra inscrito el
inmueble o la Partida Registral en la que se encuentra anotado preventivamente. Para la anotación preventiva, en el caso de predios no independizados,
se debe identificar el área, linderos y presentar un plano de ubicación del área que es materia de arrendamiento en el Registro de Predios de la Sunarp.
c) El objeto (arrendamiento para fines de vivienda) y plazo del contrato.
d) El número de cuenta de abono del arrendador, entidad financiera a la que pertenece la cita cuenta y tipo de moneda.
e) El monto de la renta o cuotas periódicas, sean estas variables o fijas, y conceptos complementarios a pagar, así como el precio de la opción de compra del
inmueble, de corresponder.
f) El monto de la garantía pactada.
g) Las obligaciones y derechos de las partes.
h) Las causales de desalojo señaladas en el Decreto Legislativo.
i) La autorización para el uso de datos personales.
j) El mecanismo de solución de controversias.
(15) Ver: www.mivivienda.com.pe
(16) Artículo 55, literal a) del Decreto Legislativo N° 1049
(17) Opción a) del artículo 55 del Decreto Legislativo N° 1049.
(18) Artículo 107 del Decreto Legislativo N° 1049.
(19) Decreto Legislativo N° 1049
Artículo 37.- Registros Protocolares
Forman el protocolo notarial los siguientes registros:
a) De escrituras públicas.
b) De escrituras públicas unilaterales para la constitución de empresas, a través de los Centros de Desarrollo Empresarial autorizados por el Ministerio de la
Producción.
c) De testamentos.
d) De protesto.
e) De actas de transferencia de bienes muebles registrables.
f) De actas y escrituras de procedimientos no contenciosos.
g) De instrumentos protocolares denominados de constitución de garantía mobiliaria y otras afectaciones sobre bienes muebles; y,
h) Otros que señale la ley.
(20) Decreto Legislativo N° 1049
Artículo 60.- Minutario
En las minutas se anotará la foja del registro y la fecha en que se extendió el instrumento.
Se formará un tomo de minutas cuando su cantidad lo requiera, ordenándolas según el número que les corresponda.
Los tomos se numerarán correlativamente.
(21) Decreto Legislativo N° 1049
Artículo 38.- Forma de llevar los Registros
El registro se compondrá de cincuenta fojas ordenadas correlativamente según su numeración.
Podrán ser llevados de dos maneras:
a) En veinticinco pliegos de papel emitido por el colegio de notarios, los mismos que se colocarán unos dentro de otros, de modo que las fojas del primer pliego
sean la primera y la última; que las del segundo pliego sean la segunda y la penúltima y así sucesivamente; y,
b) En cincuenta hojas de papel emitido por el colegio de notarios, que se colocarán en el orden de su numeración seriada, para permitir el uso de sistemas de
impresión computarizado.
(22) Decreto Legislativo N° 1177
Artículo 4.- Formularios
(...)
4.3 Los Formularios tienen mérito de ejecución, siempre que estén suscritos ante un Notario, debidamente habilitado, o en su defecto ante un Juez de Paz
Letrado, de acuerdo a la normatividad vigente. La copia certificada de los Formularios suscritos ante un Notario, se inscribe en el Registro
Administrativo de Arrendamiento para Vivienda - RAV y tiene mérito inscribible en el Registro de Predios de la Superintendencia Nacional de los
Registros Públicos - Sunarp, sin necesidad de formalidad adicional alguna, salvo que las partes la acuerden. El trámite de inscripción en los registros
antes indicados se realiza de forma independiente la una de la otra.
(...)
(23) Decreto Legislativo N° 1177
Artículo 6.- Intervención del Notario
(...)
6.4 Es competente el Notario, o en su defecto el Juez de Paz Letrado, del distrito o provincia donde se encuentra ubicado el inmueble arrendado.
(24) Artículo 54, literal i) del Decreto Legislativo N° 1049.
(25) Ley N° 30933

110
 Tercera Disposición Complementaria Final.- Modificación del artículo 58 del Decreto Legislativo N° 1049, Decreto Legislativo del Notariado
Modificase los literales k) y l) del artículo 58 del Decreto Legislativo N° 1049, Decreto Legislativo del Notariado, con el siguiente texto:
“Artículo 58. - Inexigencia de la minuta
No será exigible la minuta en los actos siguientes:
(...)
k) Arrendamiento de inmuebles sujetos a la Ley que regula el procedimiento especial de desalojo con intervención notarial.
l) Otros que la ley señale”.
(26) Decreto Legislativo N° 1049
Artículo 18. - Prohibición de asumir funciones de letrado
Se prohíbe al notario autorizar minuta, salvo el caso a que se refiere el inciso e) del artículo que precede; la autorización estará a cargo de abogado, con expresa mención de su
número de colegiación (...).
(27) Si bien el artículo 18 no hace referencia al nombre o sello del abogado, por cuestión de orden e identificación debe consignarse nombre de, letrado, su número de colegiatura
y el Colegio de Abogados al que pertenece.
(28) Decreto Legislativo N° 1049
Artículo 98.- Definición
El Notario extenderá actas en las que se consigne los actos, hechos o circunstancias que presencie o le conste y que no sean de competencia de otra función.
Las actas podrán ser suscritas por los interesados y necesariamente por quien formule observación.
(29) “A diferencia de las actas regulares en las cuales el notario narra los hechos evidentes percibidos por él, hechos que capta directamente con sus sentidos y le constan, en las
actas de notoriedad, la función desarrollada es diferente, el notario puede desconocer los hechos notorios y llega a la convicción de la notoriedad mediante calificación
de los instrumentos presentados por los usuarios y/o de la realización de determinadas diligencias, preestablecidas en la ley” (CORCUERA GARCÍA, Marco. “Actas
de notoriedad en el Derecho Notarial peruano”. En: Folio Real, Revista Peruana de Derecho Registral y Notarial. Año 1, N°1, Palestra, Lima, 2000, p. 134).
(30) “En esta etapa del proceso se aprecia que el notario tiene que adoptar una decisión, es decir, declarar si se ha constatado la existencia de la causal de vencimiento del contrato
o resolución del mismo por falta de pago. Ello constituye una operación de verificación jurídica y fáctica en función a la solidez y claridad de los documentos presentados.
Y es esta verificación y constatación, la que dotará al acta de la calidad de título ejecutivo con especial y anticipada ejecución. De lo expresado se colige que, en
principio, la operación del notario es declarar constatada o no la existencia de las referidas causales, al igual que toda acta notarial, no sería una operación judicial ni
podría ser objeto de impugnación alguna” (GONZALES LOLI, Jorge. “El desalojo con intervención notarial regulado por la Ley N° 30933. Lanzamiento judicial
anticipado basado en título ejecutivo notarial”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Tomo 72, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2019, p. 35).
(31) Ley N° 30933
Artículo 8.- Procedimiento ante notario para la constatación de las causales de desalojo
(...)
8.4. El notario, con la respuesta del arrendatario presentada dentro del plazo señalado en el numeral 8.2 del presente artículo, constata si se configura alguna
de las causales de desalojo previstas en el artículo 7 de la presente ley, en cuyo caso realiza las siguientes acciones:
1. Extiende un acta no contenciosa dejando constancia fehaciente e indubitable del vencimiento del contrato o de la resolución del mismo por falta de pago,
con la declaración de la procedencia del desalojo, lo cual protocoliza en el Registro Notarial de Asuntos No Contenciosos. El acta extendida por el
notario constituye título ejecutivo especial para proceder sin más trámite al lanzamiento del inmueble conforme al artículo 9.
(...)
(32) “El hecho que a la referida acta se la denomine ´no contenciosa’ y a que se protocolice en el Registro Notarial de Asuntos No Contenciosos, no significa que estemos frente
a un asunto no contencioso de competencia notarial, el mismo que no lo podría ser, en primer lugar, por no estar comprendido así en la Ley, y, en segundo lugar, por
tratarse de un procedimiento eminentemente contencioso”. (Tarazona Alvarado, Fernando. “Comentarios a la Ley que regula el procedimiento especial de desalojo con
intervención notarial”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Tomo 72, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2019, p. 48).
(33) Decreto Legislativo N° 1049
Artículo 66.- Adjuntos a la protocolización
El notario agregará los documentos materia de la protocolización al final del tomo donde corre sentada el acta de protocolización.
Los documentos protocolizados no podrán separarse del registro de escrituras públicas por ningún motivo.

111
 LA LEY DE DESALOJO CON INTERVENCIÓN NOTARIAL:

¿Es realmente una solución? al conflicto entre arrendador y arrendatario?

Mariano Vásquez Rengifo (*)

I. EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO: ¿FORMALIDAD AD SOLEMNITATEM O AD

PROBATIONEM?

Previamente a responder la interrogante, recordemos que este contrato proviene de tiempos inmemoriales, específicamente,
desde el Derecho romano, cuyo uso masivo se ha extendido en el tiempo hasta nuestros días. No obstante, en nuestro Derecho positivo,
el nomen iuris de este contrato se encuentra ubicado dentro del Libro VII sobre Fuentes de las Obligaciones, Sección Segunda de los
(1)

Contratos Nominados, Título VI del Código Civil de 1984, contrato cuya regulación se ha dado de manera autónoma. El Código Civil
vigente le da un tratamiento distinto al que tenía en el Código Civil de 1936, empezando por su denominación, continuando con la
distinción que hace respecto a los contratos de locación de servicios y de obra, así como la ampliación del ámbito de aplicación de
dicho contrato al no limitarlo a la cesión del uso de cosas únicamente, como se hacía en el Código Civil derogado (Bigio Chrem,
1994).

El Código Civil de 1936, al igual que el Código Civil colombiano, incluía en el contrato de arrendamiento la locatio-
conductio ya de una cosa, ya de un servicio o de una obra, siguiendo el esquema del Derecho romano. Sin embargo, estas tres clases
de relaciones contractuales importan diferencias fundamentales, por lo cual se justifica su tratamiento diferenciado. Al separar estas
categorías no se hace otra cosa que reconocer, a nivel teórico y normativo, la distinta naturaleza de estas relaciones jurídicas y regular
con más propiedad la realidad socioeconómica, ya que no se pueden equiparar las relaciones originadas por la cesión del uso de un
bien con las que se producen con motivo de la prestación de un servicio, que involucra la actividad humana. Por ello, las actuales
legislaciones se han apartado del esquema anterior (Bigio Chrem, 1994).

En ese sentido, el contrato de arrendamiento cuya regulación actual se encuentra ubicada en el artículo 1666 del Código Civil
de 1984, prescribe lo siguiente:

Artículo 1666.- Definición

Por el arrendamiento el arrendador se obliga a ceder temporalmente al arrendatario el uso de un bien por cierta renta
convenida.

Así, en doctrina (Castillo Freyre, 2000) cuando se hace comentario del artículo 1666 del Código Civil, señala que se debe
analizar el contrato de arrendamiento sobre la base de la clasificación general de los contratos elaborada por el doctor Manuel De la
Puente y Lavalle, dictada en su curso de Contratos - Parte General en la Pontificia Universidad Católica del Perú, además de la
contenida en su obra El contrato en general (primera parte, Tomo 1, pp. 209 a 248), por considerar que se trata de la clasificación más
completa de que tengamos conocimiento.

•En cuanto al nombre: El arrendamiento es un contrato nominado.

•En cuanto a su regulación: El arrendamiento es un contrato típico social y legal, pues está jurídicamente regulado en el
Código Civil.

•En cuanto a su estructura: Por su estructura, el arrendamiento es un contrato simple, pues da lugar a una relación jurídica.

•En cuanto a su contenido o área: Por su contenido, el arrendamiento puede ser de naturaleza civil o mercantil. Sin
embargo, apreciamos que resulta más frecuente encontrarnos ante arrendamientos de naturaleza civil que frente a
arrendamientos de naturaleza mercantil, salvo que estemos hablando del arrendamiento financiero (leasing), contrato
mercantil por excelencia.

•En cuanto a su autonomía: Por su autonomía, el arrendamiento es un contrato principal, pues no depende jurídicamente
de otro contrato. Sin embargo, cuando analizamos el contrato de arrendamiento no podemos dejar de tratar acerca de
un contrato derivado del mismo, es decir, de un contrato que sí depende jurídicamente del arrendamiento y que adopta
sus principales caracteres. Se trata del subarrendamiento.

•En cuanto a su formación: Por su formación, el arrendamiento es un contrato consensual, vale decir, que se celebra con
el solo consentimiento de las partes.

112
 •En cuanto al tiempo: El arrendamiento es, esencialmente, un contrato de duración, que podrá ser determinada (a plazo
fijo), determinable (referida a un evento cierto, pero no conocido en su fecha), o de duración indeterminada (cuando se
ha tenido en cuenta el término inicial, mas no el final).

•En cuanto a su negociación: El arrendamiento puede ser un contrato de negociación previa, es decir, aquel en el cual las
partes tienen la libertad de modelar su contenido (el más usual); uno por adhesión o, por último, con arreglo a cláusulas
generales de contratación, supuesto, este último, que consideramos de cierta frecuencia, sobre todo en lo que a predios
multifamiliares se refiere.

•En cuanto al rol económico: El arrendamiento es un contrato de goce, pues está destinado al disfrute del bien por el
arrendatario, sin tener la disposición del mismo. También es un contrato de restitución, pues obliga a quien recibe el
bien a devolverlo.

•En cuanto a su función: El arrendamiento es un contrato fundamentalmente constitutivo, aunque podría formar parte, por
excepción, de contratos modificatorios, pero nunca será resolutorio, ya que siempre se generará la obligación –por
parte del arrendador– de entregar en uso el bien al arrendatario y el arrendatario asumirá la obligación de pagar por
dicho uso una renta determinada o determinable.

•En cuanto a los sujetos a quienes obliga: El arrendamiento es un contrato individual, ya que las obligaciones creadas por
él afectan únicamente a las partes que lo celebran.

•En cuanto a la prestación: El arrendamiento es, esencialmente, un contrato bilateral, sinalagmático o de prestaciones
recíprocas. Una parte, el arrendador, se obliga a ceder temporalmente al arrendatario el uso de un bien, mientras que el
arrendatario se compromete a pagar cierta renta convenida.

•En cuanto a la valoración: Por la valoración, el arrendamiento es un contrato celebrado a título oneroso. Así, en tanto el
arrendador se obliga a entregar el bien para que sea usado por el arrendatario, este asume la obligación de abonar una
renta en favor de aquel.

•En cuanto al riesgo: El contrato de arrendamiento es fundamentalmente un contrato conmutativo, pues la existencia y
cuantía de las prestaciones que deben cumplir el arrendador y el arrendatario son ciertas, vale decir, conocidas de
antemano; aunque la naturaleza del arrendamiento no impediría que revistiera la modalidad de aleatorio.

•En cuanto a sus efectos: El arrendamiento es un contrato meramente obligatorio u obligacional.

En ese contexto, desarrollado los elementos que componen al contrato de arrendamiento, se advierte que, de toda su
composición, el contrato se perfecciona con el solo acuerdo de voluntades en forma recíproca y con el consentimiento de ambos
sujetos de la relación material; de manera que, el carácter consensual del arrendamiento queda precisado, pues, mediante la frase legal
“se obliga” que emplea el artículo 1666 del Código Civil (Bigio Chrem, 1994).

No obstante, como se trata de un contrato en el que las partes acuerdan de manera libre y consensuada de acuerdo a sus
intereses, en esencia, se advierte que es un contrato informal que no requiere o es exigible el cumplimiento de una solemnidad para
su celebración, cuya inobservancia se sancione con nulidad (Bigio Chrem, 1994). Así, la jurisprudencia es unánime al destacar que
(2)

“cuando la ley impone una forma y no sanciona con nulidad su inobservancia, constituye solo un medio de prueba de la existencia del
acto”. En ese sentido, el contrato de arrendamiento es un contrato “ad probationem” y no “ad solemnitatem” dado que goza de
libertad de forma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 144 del mismo texto sustantivo.

De hecho, en legislaciones como México y España, la escrituralidad en la celebración del contrato de arrendamiento es la
excepción , pudiendo celebrarse sin ningún inconveniente vía verbal u oral; así, existe plena libertad en la forma en que puede
(3)

efectuarse el contrato de arrendamiento, que no requiere forma alguna. Arrendador y arrendatario pueden celebrar un contrato verbal,
consignar el contrato en documento privado o en un documento público ; teniendo en cuenta que son obligatorios cualquiera que sea
(4)

la forma en que se celebren. De esta manera, la escrituralidad para determinar la existencia del contrato de arrendamiento no implica
una solemnidad innecesaria, lo que desincentiva la practicidad de este contrato consensual.

II. EL IV PLENO CASATORIO CIVIL Y SUS REGLAS VINCULANTES

Si bien no es mi intención desarrollar a profundidad la sentencia del Cuarto Pleno Casatorio; sin embargo, su relación con el
trámite del desalojo notarial guarda estrecha relación con lo que se ha desarrollado de cierto modo en esta sentencia plenaria casatoria,
motivo por el cual, para entender ese conflicto arrendador contra poseedor precario, esta sentencia aunque obviando vincular de
manera precisa al poseedor precario con el ilegítimo, da un fin práctico al concepto del precario peruano. Bajo los supuestos de
ocupante precario, la Corte Suprema establece como precedente judicial la obligación de resolver a favor del demandante los procesos
de desalojo cuando el demandado no pueda justificar su derecho a poseer.

Como se sabe, es tendencia doctrinal como jurisprudencial, que los jueces supremos se reúnan en sesión de pleno casatorio
para uniformizar criterios en torno a un caso concreto, conforme lo dispone el artículo 400 del Código Procesal Civil. Así, recordemos
que, el 13 de agosto de dos mil doce, se expidió la sentencia del IV Pleno Casatorio civil que contiene la Casación N° 2195-2011-
Ucayali .
(5)

No obstante, previo al IV Pleno Casatorio y sus reglas vinculantes, debemos de tener presente que antes de su expedición
como posterior a ella, existen centenares de ejecutorias con relación al tratamiento del desalojo como al tratamiento de la propia
usucapión (que no es ajena a la problemática relacionada con la posesión y/o propiedad), pero que al final ni con esta sentencia plenaria
hasta la fecha se ha revertido la situación problemática que se yergue en torno al conflicto arrendador y arrendatario y mucho menos
resolver el conflicto de la adquisición de la propiedad por el transcurso del tiempo. La situación era más que alarmante (Bello Janeiro,
2012) con el cual se verifica que una mala doctrina trae como consecuencia una inconsistente jurisprudencia, que no necesariamente
ha cesado con el Pleno de la Corte Suprema.

113
 El Cuarto Pleno Casatorio resuelve en casación un proceso de desalojo por ocupación precaria y, a pesar que esta fue
solicitada por vicios procesales, la Corte Suprema aprovechó para abordar las discusiones generadas en torno al concepto del poseedor
precario, todo ello con el fin de resolver dichas cuestiones.

La Corte Suprema adoptó un concepto amplio del precario peruano, ello de acuerdo al artículo 911 del Código Civil. A pesar
que la Corte no lo diga textualmente, será poseedor precario todo aquel que posea un bien sin derecho para hacerlo, es decir, un
poseedor ilegítimo (Arribas Irazola, 2015).

La Corte circunscribe su análisis al precario en el proceso de desalojo, por ello no profundiza sobre los efectos de considerar
al poseedor precario como poseedor ilegítimo. No obstante, su objetivo fue evitar que los jueces declaren, por regla general,
improcedente una demanda de desalojo ante cualquier objeción del demandado, tal como lo expresa en el fundamento 50 de la
sentencia.

En ese contexto, en cuanto a sus reglas vinculantes, (Gonzales Barrón, 2016) sintetiza las reglas que vinculan a todos los
tribunales del país establecidas en la Casación Nº 2195-2011-Ucayali, según la cual es precario:

•El poseedor que ha sufrido la resolución extrajudicial del contrato.

•El arrendatario cuyo contrato ha vencido y, además, se le ha requerido la devolución del bien.

•El poseedor cuyo título es manifiestamente nulo.

•El arrendatario no inscrito cuando el arrendador ha transferido el bien a un tercero.

•El poseedor sin título o título fenecido, aunque hubiese realizado construcciones.

•El poseedor sin título que se limite a alegar la usucapión sin prueba fehaciente.

Las reglas del pleno casatorio a modo de resumen son:

•Primera regla: “Una persona tendrá la condición de precaria cuando ocupe un inmueble ajeno, sin pago de renta y sin
título para ello, o cuando dicho título no genere ningún efecto de protección para quien lo ostente, frente al reclamante,
por haberse extinguido el mismo” (énfasis agregado).

•Segunda regla: “Cuando se hace alusión a la carencia de título o al fenecimiento del mismo, no se está refiriendo al
documento que haga alusión exclusiva al título de propiedad, sino a cualquier acto jurídico que le autorice a la parte
demandada a ejercer la posesión del bien, puesto que el derecho en disputa no será la propiedad sino el derecho a
poseer” (énfasis agregado).

•Tercera regla: “Interpretar el artículo 585 del Código Procesal Civil en el sentido de que por ‘restitución’ del bien se debe
entender como entrega de la posesión que protege el artículo 911 del Código Civil, para garantizar al sujeto a quien
corresponde dicho derecho a ejercer el pleno disfrute del mismo, independientemente de que es propietario o no”
(énfasis agregado).

•Cuarta regla: “Establecer conforme el artículo 586 del Código Procesal Civil, que el sujeto que goza de legitimación para
obrar activa no solo puede ser el propietario, sino también el administrador y todo aquel que considere tener derecho a
la restitución de un predio. Por otra parte, en lo que atañe a la legitimación para obrar pasiva se debe comprender dentro
de esa situación a todo aquel que ocupa el bien sin acreditar su derecho a permanecer en el disfrute de la posesión,
porque nunca lo tuvo o el que tenía feneció”.

•Quinta regla: En esta regla se ha establecido una lista de supuestos de precariedad de modo enunciativo y no taxativo,
puesto que pueden presentarse más supuestos a los que se señalarán a continuación:

a) Cuando el ocupante es parte de un contrato que ha quedado resuelto extrajudicialmente (arts. 1429 y 1430 del Código
Civil), siempre que para la resolución se haya cumplido con el procedimiento formal previsto en la ley y en el mismo
contrato. En este caso, el título fenece (pierde eficacia conforme al art. 1371 del Código Civil) y, por ende, el
ocupante tiene la condición de precario. Puede ser el caso, por ejemplo, de la resolución de un contrato de
compraventa a plazos. Ante el incumplimiento del contrato y posterior resolución, el comprador ocupante se
convierte en precario para efectos de la ley.

b) Cuando el poseedor tiene un contrato de arrendamiento ya vencido con el propietario y este ha expresado su voluntad
indubitable de concluir la relación exigiendo la devolución del bien, de conformidad con los artículos 1700 y 1704
del Código Civil. Se precisa que el solo vencimiento del contrato no convierte al arrendatario en precario, sino que
para verificarse dicha condición es necesario el requerimiento del arrendador, de lo contrario se entenderá la
continuación del alquiler hasta que ello no suceda.

c) Cuando el título del poseedor esté inmerso en una causal de invalidez absoluta y esta sea evidente, conforme a los artículos
219 y 220 del Código Civil. Es el caso, por ejemplo, que durante el trámite del proceso de desalojo el juez advierte
que el título posesorio adolece de simulación absoluta o hubiera sido practicado por persona absolutamente incapaz . (6)

d) Cuando el ocupante posee un bien en virtud de un contrato de arrendamiento no inscrito y se produce la venta del predio.
Frente al nuevo dueño el poseedor se transforma en precario (no tiene un título emitido por el titular actual del bien
que justifique su presencia en el predio; se trata de un supuesto de ausencia de título), salvo que aquel se comprometa
a respetar el arrendamiento pactado entre el antiguo propietario y el arrendatario, conforme lo establece el artículo
1708 del Código Civil.

e) Cuando el poseedor alega haber realizado edificaciones o modificaciones sobre el predio materia de desalojo, ya sean
estas ejecutadas de buena o mala fe. El Cuarto Pleno Casatorio señala con acierto que en este caso lo único que debe
ser evaluado por el juez es el derecho a poseer del demandante, puesto que las obras ejecutadas por el ocupante y la

114
 consecuencia legal de su edificación en el predio deben ser evaluadas en otro proceso a la luz de los artículos 941,
942 y 943 del Código Civil. Con ello se deja por sentado que la presencia de obras no son un obstáculo legal para
evaluar el desalojo, el cual debe proceder con prescindencia de las edificaciones.

f) Cuando el poseedor alega haber ganado el derecho de propiedad por prescripción adquisitiva (art. 950 del Código Civil),
pero no exhibe prueba que acredite este hecho jurídico. Así, la mera alegación de prescripción no es suficiente para
desestimar la pretensión de desalojo o para declarar su improcedencia. El juez nuevamente aquí tiene que realizar
un preexamen de la situación puesta a su conocimiento, sin que ello implique que declare o niegue la usucapión.

•Sexta regla: “En todos los casos descritos, el juez del proceso no podrá expedir una sentencia inhibitoria, sino que deberá
pronunciarse sobre el fondo de la materia controvertida, en el sentido de que corresponda, conforme a los hechos y la
valoración de las pruebas aportadas”.

•Sétima regla: “En lo que concierne a lo dispuesto por el artículo 601 del Código Procesal Civil, cuando ya ha prescrito el
plazo para interponer la pretensión interdictal, el accionante no podrá optar por recurrir al desalojo para lograr la
recuperación del bien”.

III. LOS SUPUESTOS DE POSESIÓN PRECARIA

Conforme al punto C.3 del fundamento 63 del IV Pleno Casatorio los supuestos de casos más recurrentes que se configuran
en la praxis, son:

•“Los casos de resolución extrajudicial de un contrato, conforme a lo dispuesto por los artículos 1429 y 1430 del Código
Civil. En estos casos se da el supuesto de posesión precaria por haber fenecido el título que habilitaba al demandado
para seguir poseyendo el inmueble. Para ello, bastará que el juez que conoce el proceso de desalojo, verifique el
cumplimiento de la formalidad de resolución prevista por la ley o el contrato, sin decidir la validez de las condiciones
por las que se dio esa resolución. Excepcionalmente, si el juez advierte que los hechos revisten mayor complejidad,
podrá resolver declarando la infundabilidad de la demanda, mas no así la improcedencia”.

•“Será caso de título de posesión fenecido, cuando se presente el supuesto previsto por el artículo 1704 del Código Civil,
puesto que con el requerimiento de la devolución del inmueble se pone de manifiesto la voluntad del arrendador de
poner fin al contrato. No constituirá un caso de título fenecido el supuesto contemplado por el artículo 1700 del Código
Civil, dado que el solo vencimiento del contrato de arrendamiento no resuelve el contrato sino que, por imperio de la
ley, se asume la continuación del mismo hasta que el arrendador le requiera la devolución del bien. Dada esta condición,
recién se puede asumir que el poseedor ha pasado a constituirse en poseedor precario por fenecimiento de su título”.

•Si el trámite de un proceso de desalojo, el juez advierte la invalidez absoluta y evidente del título posesorio, conforme lo
prevé el artículo 220 del Código Civil, solo analizará dicha situación en la parte considerativa de la sentencia –sobre la
nulidad manifiesta del negocio jurídico–, y declarará fundada o infundada la demanda únicamente sobre el desalojo,
dependiendo de cuál de los títulos presentados por las partes es el que adolece de nulidad manifiesta.

•La enajenación de un bien arrendado, cuyo contrato no estuviera inscrito en los registros públicos, convierte en precario al
arrendatario, respecto del nuevo dueño, salvo que el adquiriente se hubiere comprometido a respetarlo, conforme a lo
dispuesto por el artículo 1708 del Código Civil.

•Cuando el demandado afirme haber realizado edificaciones o modificaciones sobre el predio materia de desalojo –sea de
buena o mala fe–, no justifica que se declare la improcedencia de la demanda, bajo el sustento de que previamente
deben ser discutidos dichos derechos en otro proceso. Por el contrario, lo único que debe verificarse es si el demandante
tiene derecho o no a discutir de la posesión que invoca, dejándose a salvo el derecho del demandado a reclamar en otro
proceso lo que considere pertinente.

•La mera alegación del demandado, en el sentido de haber adquirido el bien por usurpación, no basta para desestimar la
pretensión de desalojo ni declarar la improcedencia de la demanda, correspondiendo al juez del desalojo valorar las
pruebas en las cuales sustenta el demandado su derecho invocado, sin que ello implique que está facultado para decidir
sobre la usurpación. Siendo así, se limitará a establecer si ha surgido en él la convicción de declarar el derecho de
poseer a favor del demandante. De declararse fundada la demanda de desalojo por precario, en nada afecta lo que se
vaya a decidir en otro proceso donde se tramite la pretensión de usucapión, puesto que el usucapiente tendrá expedito
su derecho para solicitar la inejecución del mandato de desalojo o en todo caso para solicitar la devolución del inmueble.

•En todos los casos descritos, el juez del proceso no podrá expedir una sentencia inhibitoria, sino que deberá de pronunciarse
sobre el fondo de la materia controvertida, en el que corresponda, conforme a los hechos y la valoración de las pruebas
aportadas.

•En lo que concierne a lo dispuesto por el artículo 601 del Código Procesal Civil, cuando ya ha prescrito el plazo para
interponer la pretensión interdictal, el accionante no podrá optar por recurrir al desalojo para lograr la recuperación de
su bien.

IV. EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO (AED)

Al respecto, con ocasión del desarrollo del presente trabajo, no podemos dejar de mencionar la importancia que tiene la
propiedad como producción de aprovechamiento de nuestros bienes y posibilidad de internalizar los beneficios que estos generan.

Así, para la economía, la propiedad es el conjunto de relaciones económicas y sociales que definen la posición de cada
individuo respecto al uso de los bienes escasos (Bullard, 1996). Frente a ello, podemos señalar que los derechos básicos de propiedad
consisten, en primer término, en la facultad de usar y explotar un bien, y al mismo tiempo, de impedir a otros el uso y explotación de
ese mismo bien –lo cual en Economía se denomina “exclusión”–; y en segundo lugar, en la “internalización” de los efectos positivos
y negativos que el uso o la explotación del bien generen.

115
 Para comprender el concepto e importancia de la propiedad, acerca de la función económica de la propiedad, Posner señala
que si en un país se abolieran súbitamente los derechos de propiedad, un agricultor seguiría sembrando, por ejemplo, maíz, para su
consumo personal, pero si todo el maíz maduro fuera tomado por su vecino que es más fuerte que el agricultor, este último no tendría
la posibilidad de recurrir a ningún remedio legal para solucionar el problema suscitado, ya que ahora el agricultor no sería propietario
de la tierra que cultiva ni del maíz que sembró, por lo que evidentemente se implantaría la ley del más fuerte y el vecino se impondría
al agricultor.

En esa línea, es interesante el aporte que realiza (Bullard, 2004) cuando analiza el pensamiento de Kelsen sobre la crítica que
este último realiza a la independencia que se pretende aún establecer entre derecho subjetivo (la propiedad, derecho de crédito) y el
derecho objetivo (conjunto de normas jurídicas), llegando a establecer que se trata de las dos caras de la misma moneda. En ese
sentido, resulta rescatable lo planteado por Kelsen corroborado por Bullard, quien recalca que: “(...) el concepto de deber jurídico
frente al de derecho subjetivo resulta importante” “(...) para Kelsen el derecho debe ser definido desde la perspectiva del deber y no
de la facultad, a diferencia de cómo lo entendía la teoría tradicional”.

Así, de acuerdo con Bullard (2004) al hacer un análisis de la justicia en nuestro país manifiesta: “en el Perú hay un gran
problema de externalidades y de costos de transacción. Contratar es muy difícil porque la inseguridad que la contratación trae es
grande, principalmente, porque la administración de justicia es ineficiente e impredecible”. Por ello, la propiedad es la expresión de
poder adquisitivo en términos más cercanos a la realidad. Cuando hace referencia al ahorro nos remonta a aquello que debemos
procurar para que ese fruto pueda hacerse realidad.

V. LA LEY DE DESALOJO CON INTERVENCIÓN NOTARIAL

1. Antecedente

La ley a que hacemos referencia, está regulada por la Ley N° 30933 (en adelante, la Ley), la misma que ha sido publicada en
el diario oficial El Peruano el día 24 de abril de 2019. Sin embargo, la mencionada norma no ha sido ajena a las múltiples críticas que
ha recibido, principalmente, en cuanto a la jurisdicción atribuida al notario que es una función exclusiva del Poder Judicial tal como
lo reconoce expresamente nuestra Constitución (num. 1 del art. 139), entre otros cuestionamientos.

Frente a ello, antes de abordar nuestro cuestionamiento a la estricta formalidad que ahora se exige, es menester indicar que
en la actualidad el procedimiento de desalojo está sujeto a dos etapas; a saber, la primera es notarial cuya competencia abarca la
provincia donde se encuentra el inmueble arrendado. La segunda es judicial, y es de competencia del juez de paz letrado del distrito
donde se ubica el inmueble.

2. Procedimiento de intervención notarial

En lo que respecta a la intervención del notario propiamente, el contrato de arrendamiento debe estar contenido en el
Formulario Único de Arrendamiento de Inmueble destinado a Vivienda (FUA), creada por el Decreto Legislativo N° 1177, o en
escritura pública, en cuyo caso el contrato de alquiler (rectius: arrendamiento) puede estar destinado a vivienda, comercio, industria y
otros fines. Cualquier modificación del contrato debe cumplir la formalidad del contrato primigenio, es decir debe hacerse en un FUA
o escritura pública, según sea el caso.

3. Críticas a la Ley del desalojo notarial

En cuanto a la Ley, como se sabe, solo se puede promover el desalojo invocando esta norma si se tiene un contrato de
arrendamiento suscrito con determinadas formalidades; frente a ello, aquí es donde quiero centrar mi crítica de las cuales conforme
está contemplado el contrato de arrendamiento en nuestro derecho sustantivo dista mucho de lo que la propia Ley nos exige.

La referida Ley antes de iniciar el procedimiento notarial, nos conmina condictio sine qua non a celebrar un contrato de
arrendamiento a través de un formulario, o en su defecto, por documento de fecha cierta contenida en una escritura pública que
irónicamente se extiende ante notario público.

La normativa en comento, traslada la competencia para resolver los conflictos sobre el desalojo al notario como si esta
problemática entre arrendador y arrendatario lo podría solucionar un profesional que solo constata hechos y tramita asuntos sin
conflicto y lo que es peor erróneamente y por demás arbitraria se extiende a su función un procedimiento con contradictorio lo que es
paradójico y sin sentido, y esto porque el servicio notarial a cargo no está destinado para servir de mediador o conciliador y menos
garantizar tutela jurisdiccional en el marco de un proceso judicial.

La norma en cuestión mal hace y hasta agrava la situación de muchos propietarios al momento de arrendar un inmueble,
como también perturba y hasta incomoda a muchos inquilinos a celebrar un contrato de arrendamiento por la formalidad y onerosidad
que entraña ahora con esta Ley la celebración de un contrato de alquiler, teniendo en cuenta los elevados costos de transacción y de
tiempo para encontrar un bien que no solo cubra expectativas de vivienda sino también expectativas moderadas de costos al alcance
de las necesidades básicas.

Así, si el nomen iuris del contrato de arrendamiento es de naturaleza consensual cuya inobservancia de su celebración no se
sanciona con nulidad, la Ley en claro abuso económico exige que este contrato se celebre indefectiblemente a través de un formulario
o documento público so pretexto de proteger al arrendador de un eventual incumplimiento de prestaciones y pago de la renta. Lo que
hace suponer que esta Ley así como las antecesores son pro arrendador, lo cual deja de ser equitativo ante un conflicto entre los
contratantes y esto porque la propia Ley no define quién va a asumir o cómo se van a repartir los gastos para la celebración de un
contrato de arrendamiento, en tanto que aun con esta norma no se está tomando en cuenta ni se está verificando si en efecto quien me
alquila será el real propietario del bien o un usurpador que dice ser propietario que lo acredite como tal.

Por ello, nosotros consideramos que esta ley, que incluso ha venido a sustituir a la Ley de Inquilinos Morosos, en nada
soluciona el panorama actual teniendo en cuenta además que muchos inmuebles no están debidamente registrados en un sistema
catastral actualizado y ello generará mayor perjuicio no solo a las partes materiales sino a las propias autoridades cuando no sepan

116
cómo resolver en estos casos, teniendo en cuenta que esta normativa no es la única que existe para resolver la problemática y el
conflicto entre el arrendador y el potencial poseedor precario empezando por la regulación actual que establecen las regulaciones al
respecto.

VI. CONCLUSIONES

1.Si los procesos judiciales en el país demoran aproximadamente entre cuatro a cinco años y eso sin contar si se quiere ser
tan paciente con las huelgas que se dan, hasta la fecha con la nueva Ley de intervención notarial no se está otorgando
solución al respecto, lo cual denota que es el sistema lo que está fallando y la escasa técnica legislativa para solucionar
conflictos de esta naturaleza.

2.La dación de esta Ley no ha sido otra cosa que parchar las deficiencias de sus antecesores vigentes a la fecha, tales como
la Ley N° 30201 que modificó el artículo 594 del Código Procesal Civil, el Decreto Legislativo N° 1177 que creó el
“Régimen de promoción del arrendamiento para vivienda” (en la práctica no han logrado resolver el problema).

3.No se ha tomado en cuenta que por más que la Ley solo otorgue al notario la verificación y constatación de la formalidad
para la celebración del contrato, implícitamente se le está otorgando facultades para constatar hechos que están
excluidos de su propia naturaleza con que actúa el notario.

4.Asimismo, si bien la Ley tiene aciertos en cuanto a su estructura en lo que respecta a su funcionamiento, en la práctica va
a acarrear serios problemas de costos de transacción y cuanta más formalidad se exige mayores serán los conflictos
ante un eventual desalojo, lo que significa que su finalidad no es necesariamente ser tan célere para desalojar a un
poseedor.

117
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

1.ARRIBAS IRAZOLA, Guillermo (2015). Propiedad: Sendero hacia Macondo. Lima: Palestra.

2.BELLO JANEIRO, Domingo (2012). El precario: Estudio teórico y práctico. Lima: Ediciones Legales.

3.BIGIO CHREM, Jack (1994). “El contrato de arrendamiento”. En: Themis. Revista de Derecho, (30), pp. 197-205. Recuperado a partir de
http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/view/11443

4.BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo (2004). “La propiedad inconclusa”. En: Ius et Veritas. 14 (29), pp. 100-108. Recuperado a partir de
http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/view/11723

5.BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo (1996). “Un mundo sin propiedad”. En: AA.VV. Estudio de análisis económico del Derecho. Lima: ARA.

6.CASTILLO FREYRE, Mario (2000). Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas. Vol. VIII - Contratos nominados (segunda
parte). Lima: Gaceta Jurídica.

7.DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel (1993). El contrato en general. Comentarios a la sección primera del Libro VII del Código Civil.
Primera parte. Tomo I. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Biblioteca para leer el Código Civil,
Vol. XI.

8.GONZALES BARRÓN, Gunther (2016). Proceso de desalojo (y posesión precaria). 3ª edición. Lima: Jurista Editores.

9.POSNER, Richard (1998). El análisis económico del Derecho. 1ª edición publicada en español. México, D.F.: Fondo de Cultura Económica.
(1)(*) Abogado colaborador en Estudio Raúl Canelo Abogados y miembro del Instituto Peruano de Investigación Jurídica y Cibernética-IPIJC.
Ver: https://legis.pe/locuciones-latinas-basicas-estudiantes-derecho/
(2) Así, tenemos la Casación N° 4916-2006-Lima, publicada en el diario oficial El Peruano el 2 de diciembre de 2008, pp. 23558-23559; y la Casación N° 4327-2007-Lima,
publicada en el diario oficial El Peruano el 29 de diciembre de 2008, pp. 21592-21593.
(3) Ver: https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/derecho.../3486
(4) Ver: https://www.legalitas.com/abogados-para-particulares/actualidad/consultas-frecuentes/contenidos/Es-valido-el-contrato-de-arrendamiento-celebrado-de-palabra
(5) Disponible en:
https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/ee071b0045166a0eb8bdb9279eb5db9a/Cuarto+Pleno+Casatorio.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=ee071b0045166a0eb8b
db9279eb5db9a
(6) Esta regla ha sido modificada por el Noveno Pleno Casatorio, señalando lo siguiente: “8. Se modifica el precedente vinculante contenido en el punto 5.3. del Cuarto Pleno
Casatorio Civil (Casación N° 2195-2011-Ucayali) del 13 de agosto de 2012, debiéndose entender en lo sucesivo que: Si en el trámite de un proceso de desalojo, el juez
advierte la invalidez absoluta y evidente del título posesorio, conforme lo prevé el artículo 220 del Código Civil, previa promoción del contradictorio entre las partes,
declarará dicha situación en la parte resolutiva de la sentencia y, adicionalmente, declarará fundada o infundada la demanda de desalojo, dependiendo de cuál de los
títulos presentados por las partes es el que adolece de nulidad manifiesta”.

118
 CONTENTS

1. Presentación
2. Primera Parte
3. Argumentos favorables a la propiedad y alternativas para moderar el castigo al embargo
1. A propósito del VII Pleno Casatorio Civil
2. Jimmy J. Ronquillo Pascual(*)
1. I.INTRODUCCIÓN
2. II.ALGUNOS ARGUMENTOS FAVORABLES A LA PROPIEDAD
NO INSCRITA QUE HABRÍAN PERMITIDO ALCANZAR UN
MAYOR GRADO DE PERSUASIÓN
3. III.ALGUNAS ALTERNATIVAS PARA MODERAR EL CASTIGO
AL CRÉDITO INSCRITO EN FORMA DE EMBARGO
4. 1.Permitirle al acreedor embargante cuestionar la validez y/o eficacia del
título del tercerista dentro del proceso de tercería de propiedad
5. 2.No condenar al acreedor embargante al pago de costas y costos del
proceso a menos que se acredite que actuó de mala fe al afectar el bien
6. 3.El crédito inscrito en forma de embargo prevalece frente a cualquier
otro derecho real, distinto al derecho de propiedad, no inscrito o inscrito
con posterioridad
7. 4.El crédito inscrito en forma de embargo prevalece frente a la propiedad
no inscrita que se sustenta en un documento que adquirió fecha cierta el
mismo día en que se inscribió el embargo
8. 5.El crédito inscrito en forma de embargo prevalece frente a la propiedad
no inscrita que pretende sustentarse en una minuta que solo alcanzó a ser
presentada a la notaría pública
9. IV.A MODO DE CONCLUSIÓN
4. Otras materias y normas a favor del derecho de propiedad:
1. VII Pleno Casatorio Civil
2. Julio Pozo Sánchez(*)
1. I.INTRODUCCIÓN
2. II.CONTENIDO DEL SÉPTIMO PLENO CASATORIO CIVIL
3. III.NORMAS PROCESALES A FAVOR DEL DERECHO DE
PROPIEDAD
4. IV.LAS NORMAS TRIBUTARIAS TAMBIÉN ESTÁN A FAVOR
DEL DERECHO DE PROPIEDAD
5. V.COLOFÓN
5. Vida, pasión (¿y muerte?) de la hipoteca abierta o sábana
1. A propósito del VI Pleno Casatorio Civil(Casación N° 2402-2012-
Lambayeque)(*)
2. Rolando A. Acosta Sánchez(**)
1. I.INTRODUCCIÓN
2. II.NOCIÓN DE HIPOTECA
3. III.EL PRINCIPIO HIPOTECARIO DE ACCESORIEDAD
4. IV.HIPOTECAS DE TRÁFICO E HIPOTECAS DE SEGURIDAD
5. V.LA DETERMINABILIDAD DEL CRÉDITO ASEGURADO
6. VI.FÓRMULAS DE DETERMINABILIDAD DE LAS
OBLIGACIONES ASEGURADAS
7. VII.LA HIPOTECA SÁBANA, ABIERTA, GLOBAL O GENÉRICA
8. VIII.PERVIVENCIA DE LA HIPOTECA ABIERTA O SÁBANA,
INCLUSIVE OTORGADA POR TERCERO, A LA FECHA Y

119
 DURANTE LA VIGENCIA DE LAS LEYES N°s 27682, 27851 Y
28677
9. 1.La hipoteca abierta o sábana conforme al texto primigenio del artículo
172 de la Ley N° 26702
10. 2.La hipoteca abierta o sábana conforme al texto del artículo 172 de la
Ley N° 26702, modificado por la Ley N° 27682
11. 3.La hipoteca abierta o sábana conforme al texto del artículo 172 de la
Ley N° 26702, modificado por la Ley N° 27851
12. 4.La hipoteca abierta o sábana luego de la derogación de las LeyesN°
27682 y 27851 por la Ley N° 28677
13. 5.La inexistencia de sucesivos regímenes hipotecarios privativos de las
empresas del sistema financiero
14. IX.CONCLUSIONES
6. Cuando el pleno va perdiendo plenitud
1. Comentarios al II Pleno Casatorio Civil(Casación Nº 2229-2008-Lambayeque)
2. Reynaldo Mario Tantaleán Odar(*)
1. I.INTRODUCCIÓN
2. II.REMINISCENCIA DE LOS HECHOS
3. III.ANÁLISIS PROCESAL DEL PLENO CASATORIO
4. 1.¿Es ilegal el pleno casatorio?
5. 2.Litisconsorcio necesario activo
6. 3.La notificación del titular registral
7. 4.La vulneración de las reglas del silogismo jurídico
8. IV.ANÁLISIS SUSTANCIAL DEL PLENO CASATORIO
9. 1.Posesión continua
10. 2.Posesión pacífica
11. 3.Posesión pública
12. 4.Posesión con animus domini
13. 5.Posesión por 10 años
14. 6.La coposesión usucapiva
15. 7.La trascendencia del vicio en la casación y la errónea interpretación del artículo 950
del Código Civil
16. 8.La inaplicación del artículo 899 del Código Civil
17. 9.¿Mejor derecho de propiedad?
18. V.EL PROVECHO QUE SE PUDO OBTENER DEL PLENO CASATORIO
19. VI.A MODO DE CONCLUSIÓN
7. El arrendamiento tras el IV Pleno Casatorio: Conclusióndel contrato, precariedad y acciones del arrendador
para recuperar el bien
1. Apuntes finales para una interpretacióncoherente de los artículos 1699, 1700, 1703 y 1704 del
Código Civil
2. Efrain Pretel Alonzo(*)
1. I.INTRODUCCIÓN
2. II.EL CUARTO PLENO CASATORIO Y EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO
3. III.EL PROBLEMA de LA CONCLUSIÓN DEL CONTRATO DE
ARRENDAMIENTO (FENECIMIENTO DEL TÍTULO DEL ARRENDATARIO)
4. 1.Antes del Pleno
5. 2.Después del Pleno
6. 3.Análisis de las posiciones doctrinales glosadas a la luz de los artículos 1699, 1700,
1703 y 1704 del CC, y del Cuarto Pleno
7. 4.Nuestra solución al problema: hacia una interpretación coherente
8. IV.DESALOJO CONTRA EL ARRENDATARIO CON TÍTULO FENECIDO: POR
VENCIMIENTO DE CONTRATO Y POR POSESIÓN PRECARIA,
¿ALTERNATIVAS O EXCLUYENTES?
9. V.BONUS: EL DESALOJO POR FALTA DE PAGO SIGUE VIGENTE Y ESTÁ MÁS
“VIVO” QUE NUNCA
10. VI.EL CUARTO PLENO Y EL CASO DE LA VENTA DEL BIEN ARRENDADO
(ART. 1708 del CC)
11. VII.CONCLUSIONES
8. Los intereses en el VI Pleno Casatorio Civil
1. ¿Cuál es la principal causa de la usura?Cuando la fiebre es tomada como enfermedad
2. Carlos E. Polanco Gutiérrez(*)
1. I.INTRODUCCIÓN
2. II.EL SEXTO PLENO CASATORIO EN LO CIVIL

120
 3. III.PRECISANDO ALGUNOS CONCEPTOS
4. 1.El interés
5. 2.Clasificación de los intereses
6. 3.La tasa máxima de interés
7. 4.La tasa de interés efectiva y la nominal
8. 5.La usura
9. 6.El anatocismo
10. 7.El anatocismo y la jurisprudencia vinculante
11. IV.DE LOS FUNDAMENTOS Y CRÍTICA AL PRECEDENTE
9. Segunda Parte
10. Desalojo notarial: ¿Es lo que necesitamos?
1. Una propuesta sobre los cambios que realmente requerimos
2. Alan Pasco Arauco(*)
1. I.INTRODUCCIÓN
2. II.LAS FASES DEL DESALOJO NOTARIAL
3. 1.Fase notarial
4. 2.Fase judicial
5. III.LOS ERRORES DE LA LEY
6. 1.¿Por qué limitar el Desalojo Notarial a los contratos de arrendamiento?
7. 2.¿El Desalojo Notarial procede con el solo vencimiento del plazo del contrato o es
necesaria que al arrendador haya solicitado previamente la devolución del bien?
8. 3.¿El Desalojo Notarial procede por el incumplimiento del pago de la renta o es necesario
que primero el contrato haya sido resuelto por dicha causal?
9. IV.MODIFICACIONES EN LA LEY: BIENVENIDOS ARRENDADORES
FINANCIEROS
10. V.¿FUNCIONARÁ EL DESALOJO NOTARIAL?
11. 1.Ausencia de poder jurisdiccional en el notario
12. 2.La negativa del JPL de llevar adelante el lanzamiento de forma inmediata
13. VI.LA COEXISTENCIA DE DESALOJOS EN NUESTRO SISTEMA JURÍDICO
14. VII.LOS CAMBIOS QUE REALMENTE NECESITAMOS
15. 1.Eliminar la “continuación del arrendamiento” regulada en el artículo 1700 del CC
16. 2.Adecuar el artículo 1704 del CC, modificando la “exigencia de devolución” por la
“demanda de desalojo”
17. 3.Eliminar el desalojo por la causal de “vencimiento del plazo del arrendamiento”
18. 4.Eliminar el desalojo por la causal de “falta de pago de la renta”
19. 5.Permitir la acumulación del pago de la renta devengada a todas las demandas de
desalojo dirigidas contra el precario con título fenecido
20. 6.Aclaración de la competencia de los JPL para conocer los procesos de desalojo
21. VIII.CONCLUSIÓN
11. El rol del notario en la Ley de desalojo con intervención notarial(*)
1. Marco Antonio Becerra Sosaya(**)
1. I.INTRODUCCIÓN
2. II.APLICACIÓN NORMATIVA Y FORMALIDAD
3. III.REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD
4. 1.Individualización del bien
5. 2.Formalidad del contrato de arrendamiento
6. 3.Modificaciones o adendas al contrato de arrendamiento
7. IV.CAUSALES DE DESALOJO
8. 1.Vencimiento del plazo del contrato de arrendamiento (art. 7 num. 1. de la Ley N°
30933)
9. 2.Incumplimiento del pago de la renta convenida (art. 7 num. 2) Ley N° 30933)
10. V.ACOGIMIENTO A LA LEY N° 30933
11. VI.OPOSICIÓN AL TRÁMITE NOTARIAL
12. 1.¿Qué sucede si el opositor es un tercero?
13. VII.CONCLUSIÓN
12. El desalojo con intervención notarial
1. Marco Antonio Corcuera García(*)
1. I.EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO
2. II.ANTECEDENTES
3. III.LEY N° 30933, DESALOJO CON INTERVENCIÓN NOTARIAL
4. IV.FASE PREPARATORIA
5. V.INTERVENCIÓN DEL NOTARIO
6. VI.EJECUCIÓN JUDICIAL DEL DESALOJO
13. La Ley de desalojo con intervención notarial:
1. ¿Es realmente una solución?al conflicto entre arrendador y arrendatario?
2. Mariano Vásquez Rengifo(*)

121
1. I.EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO: ¿FORMALIDAD AD SOLEMNITATEM
O AD PROBATIONEM?
2. II.EL IV PLENO CASATORIO CIVIL Y SUS REGLAS VINCULANTES
3. III.LOS SUPUESTOS DE POSESIÓN PRECARIA
4. IV.EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO (AED)
5. V.LA LEY DE DESALOJO CON INTERVENCIÓN NOTARIAL
6. 1.Antecedente
7. 2.Procedimiento de intervención notarial

122
123