O direito a prova no Processo Civil Felecavdo Cembé Mestre e Doutorando em Direito Processual Civil na UFPR, Professor de Direito Processual Civil e Assessor Juridico do Tribunal de Justiga do Estado do Parana. SUMARIO 1. O direito & prova como uma tendén- cia contempordnea do direito processual ci- vil; 2. Fundamentos para a formulagao normativa do direito & prova; 3. Implicagdes do direito @ prova no pro- cesso civil; Referéncias bibliograficas. 1. O direito a prova como uma tendéncia contemporanea do direito processual civil direito 4 prova pode ser considera- do um dos temas fundamentais do processo civil moderno, estando in- serido entre os pontos sensiveis da efetivi- dade do processo. A expressao efetividade do processo tem sido utilizada, freqiientemente, pelos estudiosos que buscam aprimorar a ciéncia do direito processual civil.' Trata-se de uma expressio de conteido semantico multiforme e polivalente que procura sin- tetizar as aspiragGes contemporaneas na construgio de um mecanismo processual que, além de cumprir com a sua tarefa de aplicar o direito material aos casos concre- tos (escopo juridico), também consiga rea- lizar outros fins (sociais e polfticos) tao ou Nesse sentido, conferir: MOREIRA, José Carlos Barbosa. ‘Notas sobre o problema da ‘efetividede’ do proceso’. In Temas de direito processual. 3* série. S40 Paulo: Saraiva, 1984, p. 27/42; ‘50. §.ed., So Paulo: Malheiros, 1996, p. 270/303; GRINOVER, Oprocesso em evolugao. Rio de Janeiro: Forense Universitéria, DINAMARCO, Caraido Rargel instrumentalidade do proces- ‘Ada Pellegr. "Moderidade do dieito processta| brasileiro’. In 1996, p. 10-1; TEIXEIRA, Sdviode Figueiredo. “A eletividade do proceso e a reforma provessuat’. In Revista Ajuris, vol. 58, p. 253/68, sta da Faculdade de Direito da UFPR, v. 34, 2000 143144 mais relevantes para a legitimagao do exer- cicio do poder jurisdicional. Nessa perspec- tiva, as preocupagées daqueles que pensam o novo proceso voltam-se 4s questdes co- locadas pelo movimento que constata no “acesso A justiga” um programa de reforma das leis processuais, mas principalmente um novo método de pensamento.? O “movimento pelo acesso a justica” representou, na expressio de um de seus principais arautos, o Prof. MAURO CAPPELLETTI, uma verdadeira “tevolugdo copernicana”, porque © processo passa a ser compreendido como 0 espelho capaz de re- velar a cultura de sua época.} Assim, deixa de ser um mero instrumento formal e zetdrico, para ser concebido como a verda- deira arena, onde se trava a luta por um direito efetivo, nado meramente aparente. Esse movimento representa uma revolugdo na medida em que o direito processual dei- xa de ser analisado somente a partir do pon- to de vista dos produtores das normas jurfdicas. Procura-se adotar um método di- verso que adota uina postura televidgica, enfocando o sistema processual no contex- to das aspirac6es sociais e polfticas que de- mandam respostas mais adequadas, céleres e eficientes. Com efeito, essa mudanga de Eduardo Cambi perspectiva pretende concentrarsuas aten- ges nos usudrios, ou melhor, nos consumi- dones de justica* Dessa forma, 0 operador jurfdico nao deve se contentar, necessariamente, com a solugio normativa, até porque anorma nao € um dado pronto e acabado, mas resulta da interpretagao. Os textos legislativos constituem apenas 0 ordenamento em potén- cia, isto 6, um conjunto de noimas poten- ciais ou de possibilidades de interpretagao; o significado da norma é produzido pelo in- térprete. A tarefa de interpretaras leis, que sao genéricas e abstratas, consiste na sua concretizagao as circunstancias e peculia- tidades que se revelam nos casos concre- tos. Com efeito, os operadores jurfdicos, notadamente aqueles que pretendem repen- sar 0 direito processual civil contempora- neo, devem analisar nao somente a resposta oferecida pelo legislador, mas também exa- minar qual € 0 impacto dessa solugao sobre as necessidades e sobre os problemas so- ciais que demandam, no plano jurfdico, posicionamentos, orientacdes ¢ decisdes. Esse parece ser 0 caminho a se seguir na busca daefetividade do processo, mesmo por- que de nada adiantaria a previsio abstrata de regras justas e razodveis se nao fossem 2. Cf. CAPPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant. Acesso a justica Trad. d2 Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1988, CAPPELLETT!, Mauro, “Problemas da reforma do processo civil 65, p. 130. nas sodiedades conlemporaneas’. In Revista ce processo, vol. GRINOVER, Ada Pellegrini. “O aoasso & justiga no aro 2000’. nO processo cv contempordneo. Coord. Luiz Guilherme Marinoni Curitiba: Jumvé, 1994, p. 31-2. ‘GRAU, Eros Roberto A interpretagéo constitucional como processo’. In Revistajurlaica Consulex, vol.3, margade 1997, p.41. ‘Acompreersao de um textoa se interpretado pressupbe uma relagio vial entre interprete eos sinais lingistios que compe ‘odjeto da nterpretacan, Olettr pertence ao text que entende. Segundo Philippe Sollrs, “er é sobretudo entrar em si mesmo, aprender a considerar-se como um mundo de sinais, de mensagens cotificadas, de rebus" (‘0 estilo de Deus”. in Folha de Sao Revista da Faculdade de Direito da UFPR, v. 34, 20000 direito & prova no Processo Civil aplicadas concretamente.’ Além disso, den- tro de uma abordagem critica, os conheci- mentos jurfdicos devem procurar espelhar as conquistas sociais, nio se contentando com a mera reprodugio irrefletida de ve- Ihas frmulas, nem sempre satisfatérias as novas expectativas, desejos ¢ desafios. A renovagio da ciéncia processual requer reflexdes axioldgicas permanentes que recaiam sobre a selegao dos problemas a serem estudados, sobre a escolha dos mé- todos de sua abordagem e sobre a capaci- dade de individualizagao dos valores envolvidos na interpretagao e na aplicacao das regras e dos princfpios juridicos.* A construgao de uma dogmatica critica passa pela remodelago dos conceitos, para que possam refletir a mudanga dos valores que justificam e dao sentido as criagGes tedri- cas. A pteocupagao em se construir um direito & prova se encaixa nessa perspectiva critica, na medida em que o direito proces- sual civil cl4ssico costuma analisar 0 fend- Hien —_probardrio, exclusivamente, pela categoria do dnus da prova. guase = que A nogio de 6nus se insere no con- junto das situagées juridicas ativas e passi- vas que integram a relag&o juridica processual. Consiste na possibilidade da parte agir na expectativa de obter 0 efeito a 145 juridico que esta condicionado sua prévia atuacio. A situagao juridica do énus esta fundada no critério da auto-responsabilida- de. Assim, a parte onerada deve responder pelas conseqiiéncias desfavoraveis decor- rentes da sua propria inércia. A satisfagao do 6nus da prova, contudo, nao garante a efetiva obtencio do efeito juridico preten- dido. Por exemplo, nao é assegurado ao au- ior, que se desincumbe da preva dos fatos constitutivos de seu direito (art. 333, inc. I, CPC), a procedéncia da ago, uma vez que 0 juiz pode rejeitar o acolhimento de sua pretensao, mesmo estando ela devida- mente comprovada, baseando-se em outros fatos e outras provas constantes dos autos (ug., uma agio de cobranga, em que o au- tor demonstra que entregou a mercadoria encomendada pelo demandado, pode ser julgada imprdcedente caso 0 réu comprove que houve novagdo da obrigacao, que é um fato extintivo do direito, art. 333, inc. Il, CPC) A situagao juridica do énus da prova permite, portanto, que o titular de um di- reito opte em exercé-lo ou nao, sendo que a sua inércia acarreta, normalmente, a pri- vagio de um beneficio, embora isso nem sempre ocorra. Por exemplo, mesmo nao tendo o réu contestado a agao, o juiz pode julgar improcedente a agao, nao aplicando obrigatoriamente a presungdo relativa de veracidade dos fatos alegados pelo autor Paulo, 28.11.1998, Caderno Mais!, p.7). Consulta, também: Hans-George Gadamer. Verdade e méiodo. Trad. de Flavio Paulo Mouves. Petropolis: Vozes, 1997, p. 482 ess. 7. BARROSO, Luis Roberto. O cireito constiticional ea efetividade de suas normas: mites e possbilidades da Constituigao brasi- leira. Rio de Janeiro: Renover, 1990, p. 78. 8. CI. CHIARLON| Seq Civile, 1996, p. 5474. .“Riflessioni minime sullinsegnamento del dirito procssuale civile’. In Fivista trimestrale didintio e procedura Revista da Faculdade de Direito da UFPR. v. 34, 2000146 (arts. 285, 302, caput e 319 do CPC), desde que esses fatos sejam impossiveis ou impro vaveis bem como quando a revelia no in- duza esse efeito (art. 320/CPC).? Nessas hipdteses, o demandado podera ser benefi- ciado por um julgamento que considere a ado improcedente, mesmo nao tendo o réu apresentado sua defesa. O énus probatério tém dois perfis ou fangées distintos." Serve, sob um primeiro aspecto, como uma tegra de conduta, medi- ante a predeterminacao dos fatos a serem demonstrados por cada uma das partes da selagée furidion processual. Newse ventido, pela regra contida no art. 333 do CPC, in- cumbe ao autor a prova dos fatos constitutivos (inciso I) e, ao réu, a demons- tracdo dos fatos impeditivos, modificativos e extintivos (inciso II). Trata-se da compreen- so da prova em sentido subjetivo. Por outro lado, o 6nus da prova serve como regra de julgamento, distribuindo, entre as partes, os riscos decorrentes da falta ou da insufici- éncia da prova, bem como permitindo que o iuiz, estando em diivida quanto a exis- téncia do fato, julgue a causa, uma vez que nao se admite que o processo termine com uma decisao non liquet. Nao obstante a in- 9. Cf. DINAMARCO, Candido Rargel. "Onus de contestar e o efeito ca revel Eduardo Cambi conveniéneia légica dessa solugio, 0 juiz deve julgar a causa, mesmo tendo dividas quanto as questdes de fato submetidas a julgamento."" Trata-se, nessa perspetiva, de compreender © énus da prova em sentido objetivo. No entanto, tanto o perfil subjetivo quanto o objetivo do énus da prova mos- tram-se insuficientes no contexto da efetividade do processo, por se tracar de uma situacdo juridica eminentemente negativa, j4 que é levada em consideragao pelo juiz, no momento em que deve sentenciar, quan- do tem que verificar quais os fatos foram efetivamente demonstrados.” Em outras palavras, as regras relativas ao 6nus da pro- va auxiliam 0 juiz, principalmente no mo- mento em que tem de decidir a causa, nio influenciando na busca da elucidagao das questées faticas, durante a fase instrutéria do proceso Por isso, ha autores que afirmam que © problema do énus da prova somente se coloca quando a prova nao foi produzida.? Entretanto, isso significaria reduzir a com- preensao do onus da prova ao seu aspecto objetivo. Acreditamos que o sentido subje- . In Revista de processo, vol. 41, p. 185/197. 10. Cf. ECHANDIA, Hernando Dévis. Teoria general de la prova judicial. Tomo |, 4. ed., Buenos Aires: Victor P. de Zavalia Editor, 1981, p. 434; MICHELI, Gian Antonio. Lonere della prova. Padova: CEDAM, 1942, p. 96. ‘1. Com efeito, 0 raciocinio juridicoé diverso do que acontece em o utros campos cientificos. Enquanto o médico, por exemplo, apos investigar exaustivamente os sntomas que seu paciente apresenta, pode, em raz“ de suas fundadas dividas, reconhecer, honestamente, a auséncia de un diagnéstico preciso, o juz tem que jugar se a pretensao deduzida pelo autor deve ser acolhida ou rejeitada. Cf. CALAMANDREI, Piero. Proceso e democrazia. Padova: CEDAM, 1954, p. 24-5; CARNELUTTI, Francesco. “Verila, dubbio, certezza’. In Fivista di dirtto processuale, 1965, p. 7; COMOGLIO, Luigi Paolo. La prova civle. Turim: UTET, 1998, p. $2/7. 12. 13. Ct. MOREIRA, José Carlos Barbosa. “O juiz e a prova’. In Revista de processo, vol. 35, p. 181. ‘Nese sentido, cI,RESEMBERG, Leo. La carga de la prueba. Trad. de Ernesto Kroloschin. Buenos Aires: EJEA, 1956, p. 15-6; BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Poderes instrulérias do juiz. Sa Paulo: FT, 1991, p. 81-2. Revista da Faculdade de Dirtito da UFPR, \. 34, 2000O direito & prova no Processo Civil tivo do Snus da prova nao deva ser supri- mido, porque serve para conferir algum ca~ réter positivo, ainda que insatisfatorio, A categoria dos dnus probatérios."! Por exem- plo, o juiz ao determinar a quem cabe as despesas processuais (art. 19/CPC) ou a0 procurar inverter os Onus da prova (art. 6°, inc. VIIl, CDC) deve levar em considera- ¢a0 o sentido subjetivo do nus da prova. Todavia, essa afirmagao nao é suficiente para poder se concluir que a categoria do nus probatorio satisfaz a necessidade de se conceber 0 instrumento da prova como um. meio efetivo, na medida em que essa pers- pectiva conceitual nao dé conta das miilti- plas dedugdes que poderiam se extrair da relagdo entre os sujeitos processuais e as provas, bem como continua relegando 0 problema da reconstrugao dos fatos para o momento em que 0 juiz est4 mais preocu- pado em julgar a causa, ao invés de investi- gar profundamente as questées de fato nela envolvidas. A compreensio do instituto jurfdico dap é,eminentemente, negativa, porque atribui a cada uma das partes a possibilidade de agir em juizo, que é acompanhada dos riscos ova, pela categoita do Sinus prodstério, inerentes as incertezas ocasionadas quan- do os fatos nao forem satisfatérios ou inte- gralmente demonstrados. Percebe-se, pois, a necessidade da reformulagéo das catego- rias processuais, a fim de que o proceso possa ser concebido como um instrumento 14. Arespeito dessa problematica, verificar: ECHANDIA, Herat PACIFICO, Luiz Eduardo Boaventura. O énus da prova no 147 mais eficiente para a atuagao do direito material ¢ para se conseguir pacificar, com justiga, os conflitos de interesses. Nessa perspectiva, sutge a necessi- dade de se tentar compreender 0 fendme- no probatério a partir de uma outra situagio juridica, a dos direitos (processuais) pabli- cos subjetivos. Nao se pretende, com isso, eliminar a perspectiva tragada pelos 6nus probatérios, mas apenas dar um outro sen- tido ao instituto juridico da prova, para que © processo possa cumprir sua mis porcionar a tutela jurisdicional efetiva Aque- les que buscam o devido amparoestatal, na expectativa de que o Poder Judicidrio possa remediar as potenciais ou efetivas lesdes as suas esferas jurfdicas. io de pro- Afinal, as matérias que envolvem 0 conhecimento dos fatos, salvo excepcional- mente (art. 334/CPC), requerem provas. As partes fazem alegacOes que, caso nao sejam provadas, nfo surtem nenhum efeito: “Fato nao provado, é fato inexistente”." As par- tes devem. pois. tera oportunidade de de- monstrar os fatos que servem de fundamento para as suas respectivas pre- tensdes e defesas, sob pena de n&o conse- guirem influenciar o 6rgao julgador no julgamento da causa. Alids, nio haveria sentido em se procurar obter decis6es justas, se 0 mecanismo processual nao estivesse voltado 4 correta reconstrugao das questées de fato que integram 0 objeto do processo. indo Devis. Teoria general de la prueba judicial. Tomo |. cit, p. 430/6; dreito processval civil, Sao Pavo: RT, 2000, p. 131/142. 15. DINAMARCO, Candido Rangel. A insirumentalidade do processo. Cit, p. 203. Verificar, ainda: TARUFFO, Michele. La provadei fatti giurdi. Noziori general. Mido: Giufré, 1992, p. 291 processuele civil, 1939, p. 13-4. }; CALAMANDREEI, Piero. “Il giusice @ lo storico”. In Rivista oi ditto Revista da Faculdade de Direito da UFPR, v. 34, 2000148 A nogao de direito a prova aumenta as possibilidades das partes influenciarem na formacao do convencimento do juiz, ampliando as suas chances de obter uma decisao favordvel aos seus interesses. As- sim, as partes tém liberdade para demons- trar quaisquer fatos, mesmo que nao possuam 0 respectivo nus da prova, desde que entendam que a sua comprovagio di- minuiré os seus riscos processuais. Por exemplo, havendo diivida quanto a natu- reza subjetiva ou objetiva da responsabili- dade civil, 0 autor pode demonstrar a culpa do réu, embora, posteriormente, a aco ve- nhaa ser julgada de acordo com a teoria da responsabilidade objetiva. O direito & prova tem uma conotagao democrftica e é uma situag’o juridica ati- va, porque possibilita as partes a mais am- pla possibilidade de participacao processual, ampliando suas condigées de influir na for- magSo do convencimento do juiz. Com isso, percebe-se que as partes no tém apenas 6nus, mas também direitos, que devem ser observados pelo Estado juiz. Con tnso, perecbe-se-queo dheto'd prova tem duas dimensdes que se complementam, j4 que, por seu intermédio, pretende-se satisfazer tanto os interesses pri- vados das partes em influenciar o juiz na obteng&o de uma decisio favoravel e, ao mesmo tempo, 0 interesse piiblico na justa e correta aplicagao do direito material, tor- nando, enfim, 0 proceso um instrumento Eduardo Cambi adequado e eficaz, voltado & legitimagao social do exercicio do poder jurisdicional. Com efeito, a preocupagaéo em se estruturar 0 critério da mdxima potencialidade e efetividade possfvel de ser atribuida ao instrumento probat6rio depen- de da concretizagio de um genuino direito puiblico subjetivo 2 prova. 2. Fundamentos para a formulacgao normativa do direito 4 prova A formulagio do direita a prova, como sendo um direito pablico subjetivo, deman- daa busca de fundamentos normativos que podem ser investigados a partir da interpre- tagao das garantias consticucionais proces- suais. CO inter-relacionamento entre 0 pro- cesso civil e a Constituicdo permite a cons- trucio de uma dogmdtica critica, na medida em que 0 texto constitucional serve como fon- te sistemética e metadolégica que possibilita a teflexdo axiolégica da fung4o do mecanismo ptocessual na sociedade contemporanea. Alias, essa perspectiva constitucio- nal tem sido universalmente explorada na tentativa de se obter fundamentos normativos que possibilitem a evolugao da ciéncia processual.'® Trata-se de uma pos- tura correta, visualizada na Europa, princi- palmente apés a 2? Guerra Mundial, onde 16. Cf. CAPPELLETTI, Mauro. “Fundamental quarantees of the parties in the civil proceedings (general report)’. In Fundamental ‘guarantees ofthe partes in civiligation. Coord, Mauro Cappelleti e Denis Tallon. Miléo:Giufr, 1973, p. 746/52; CAPPELLETTI, Mauro, The judicial process in comparatve perspective. Oxord: Claredon Press, 1989, p. 302/6. Revista da Faculdade de Direito da UFPR, v. 34, 2060