Sentencia No.

143 MINISTRA REDACTORA:

DOCTORA ELENA MARTÍNEZ

Montevideo, diecisiete de junio de dos mil veintiuno

VISTOS:

Para sentencia definitiva estos

autos caratulados “1) CALLOIA RAFFO, FERNANDO. 2) LOREN-

ZO ESTEFAN, FERNANDO. ABUSO DE FUNCIONES. CASACIÓN PE-

NAL” e individualizados con el IUE 475-4/2014, venidos a

conocimiento de la Suprema Corte de Justicia en virtud

del recurso de casación deducido contra la sentencia de-

finitiva de segunda instancia nro. 143/2019, dictada por

el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 1º Turno.

RESULTANDO:

I) Por sentencia definitiva

de primera instancia nro. 23/2017, de 18 de diciembre de

2017, dictada por la Sra. Juez Letrada Penal Especia-li-

zada en Crimen Organizado de Segundo Turno, Dra. María

Helena Mainard, se falló: “Condenando a Fernando Ca-

lloia Raffo como autor penalmente responsable de un de-

lito de abuso de funciones en casos no previstos espe-

cialmente por la ley, a la pena de 20 (veinte) meses de

prisión, inhabilitación especial por el término de 2

(dos) años y una multa de 1.000 (mil) unidades reajus-

tables, y de su cargo los gastos procesales de rigor.

Suspéndese condicionalmente el cumplimiento de la pena

al imputado, si hiciere uso de la opción o vencido el

1
plazo de diez días desde la notificación de la presente

sin haberlo manifestado, cúmplase con lo dispuesto por

el art. 102 del C.P.P.; resérvese por el plazo legal,

vencido el cual, agréguese planilla actualizada de I.-

T.F. Dispónese la absolución del imputado Fernando José

Lorenzo Estefan, efectuándose las comunicaciones de ri-

gor (...)” (fs. 1304/1314).

II) Por sentencia definitiva

nro. 143/2019, de 23 de mayo de 2019, dictada por el

Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 1º Turno, con la

voluntad concurrente de los Dres. Sergio Torres, Gracie-

la Gatti y Julio Olivera, redactada por el Dr. Sergio

Torres, se falló:

“Confírmase la sentencia

de primera instancia en relación a Fernando Calloia Ra-

ffo y revócasela en cuanto absolvió a Fernando José Lo-

renzo Estefan, a quien se condena como autor de un de-

lito de abuso de funciones en casos no previstos espe-

cialmente por la ley, a sufrir la pena de veinte (20)

meses de prisión, inhabilitación especial por el tér-

mino de dos (2) años y multa de mil (1.000) unidades

reajustables. Notifíquese y oportunamente devuélvase”

(fs. 1435/1452 vto.).

Por su parte, el Dr. Al-

berto Reyes, integrante natural de la Sala, extendió

discordia por concluir que corresponde confirmar la ab-

2
solución de Fernando Lorenzo y revocar la sentencia de

condena en relación a Fernando Calloia (fs. 1452 vto. /

1458 vto.). Esa discordia dio mérito a la integración

del Tribunal con el Dr. Julio Olivera, el cual, final-

mente, contribuyó a conformar la voluntad del Tribunal.

III) La defensa de Fernando Ca-

lloia interpuso recurso de casación (fs. 1462/1473) y,

en síntesis, expresó:

1) La Sala valoró errónea-

mente la prueba (art. 174 del C.P.P.).

La decisión de otorgar el

aval no fue una conducta individual o inconsulta de Ca-

lloia, sino que se consultó a los dos restantes directo-

res oficialistas del BROU (Perazzo y Vázquez).

2) Los hechos alegados por

la Fiscalía fueron cambiando a lo largo del proceso para

acomodarlos a la imputación penal que se formulaba. En

definitiva, a criterio de la defensa, se quiere legi-ti-

mar la imputación del delito a como dé lugar. El Tribu-

nal mutó la plataforma fáctica y argumentó que la con-

ducta reprochada se realizó para beneficiar al empre-

sario López Mena. Por lo cual, la defensa técnica devino

imposible.

3) El Tribunal interpretó

en forma inadecuada el artículo 162 del Código Penal.

No se advierte dónde resi-

3
de el abuso del cargo.

Quedó probado que el impu-

tado obró en forma correcta al recoger las voluntades de

los otros dos directores firmantes.

El artículo 6 de la Carta

Orgánica del BROU (ley 18.716) establece que el directo-

rio tiene “facultades de amplia, franca y general admi-

nistración”.

Al momento del otorga-

miento no se contaba con toda la documentación para

otorgar el aval a la empresa COSMO SL (esencialmente, la

garantía), pero esos requisitos no están previstos en

leyes ni reglamentos. Por el contrario, los requisitos

para otorgar un aval surgen de la práctica consuetu-di-

naria, la cual no es fuente del derecho penal. En defi-

nitiva, no hay norma legal infringida, cuya transgresión

podría tornar abusiva la concesión del aval.

Por su parte, en lo rela-

tivo a la arbitrariedad, el móvil que presidió la reso-

lución del directorio del BROU respondió al espíritu de

cooperar con el interés del Estado. La reconocida urgen-

cia y la finalidad de evitar una nueva frustración de la

subasta de las aeronaves, ante la inminencia de la expi-

ración del plazo, resultó ser un extremo indiscu-tible

en autos.

4) Existió error en la

4
apreciación de la concurrencia de los supuestos objeti-

vos de justificación. En efecto, el reo y los restantes

directores obraron con ánimo subjetivo de conjugar la

justificante (de cumplir la ley) en la convicción -erra-

da o no- de que autorizaban una ope-ración dentro de los

límites de lo legalmente permitido y con la intención

consciente y explícita de cooperar con el Gobierno Na-

cional.

5) En subsidio de lo ante-

rior, si se mantiene la condena, deberá concederse la

suspensión condicional de la ejecución de la pena dado

que el procesado es un primario absoluto y sin prognosis

futura desfavorable al tenor de lo impuesto por el arts.

126 del Código Penal y 11 de la ley 17.726.

IV) Por providencia nro.

1431/2019, de 29 de julio de 2019 (fs. 1482), se ordenó

dar ingreso al recurso de casación movilizado. Conferido

el traslado por el plazo legal a la Fiscalía, fue eva-

cuado en los términos que surgen del escrito que corre a

fs. 1489/1493, en el que se abogó por el rechazo.

V) El Sr. Fiscal de Corte

concluyó que no corresponde hacer lugar al recurso movi-

lizado (dictamen nro. 00048 de 6 de mayo de 2020, obran-

te a fs. 1533/1545 vto.).

VI) Por decreto nro. 461/2020,

de 21 de mayo de 2020, se dispuso el pasaje de los autos

5
a estudio para sentencia (fs. 1548).

VII) Concluido el estudio, se

acordó el dictado de la presente sentencia.

CONSIDERANDO:

I) La Suprema Corte de Justi-

cia, por unanimidad de sus integrantes naturales, deses-

timará el recurso de casación interpuesto, en mérito a

los siguientes fundamentos.

II) Resultancias procesales

útiles.

El 30 de mayo de 2012, un

grupo de senadores de la República presentó una denuncia

penal por hechos con apariencia delictiva en relación a

PLUNA S.A.

A raíz de esa denuncia

inicial se tramitaron diversas causas penales entre las

que se encuentra la presente. En este proceso se inves-

tiga la eventual responsabilidad penal del economista

Fernando Calloia (en ese entonces presidente del Banco

de la República Oriental del Uruguay- BROU), en el otor-

gamiento del aval bancario, sin la información neces-

aria, a la empresa COSMO S.L., la cual fue la única me-

jor postora en la subasta de las siete aeronaves de la

ex empresa PLUNA S.A.

El primero de diciembre de

2016 compareció la Fiscal Letrada Especializada en Cri-

6
men Organizado de 2º Turno y dedujo demanda acusa-toria.

En ella solicitó que se condenara a Fernando Lorenzo y a

Fernando Calloia como autores penalmente responsables de

un delito de abuso de funciones en casos no previstos

especialmente por la ley (artículos 60 numeral 1 y 162

del Código Penal), a la pena de 20 meses de prisión,

inhabilitación especial de dos años y multa de mil uni-

dades reajustables (fs. 1106-1125).

En ambas instancias se

hizo lugar a la requisitoria Fiscal respecto al procesa-

do Calloia. Asimismo, tal como antes se mencionó, el Se-

ñor Ministro Reyes extendió discordia por entender que

correspondía revocar y absolver al imputado.

III) Plataforma fáctica deter-

minada en las Sedes de mérito.

El 5 de julio de 2012 el

Poder Ejecutivo resolvió liquidar PLUNA S.A.

La ley 18.931 autorizó al

Poder Ejecutivo a constituir un fideicomiso de adminis-

tración “con la finalidad de preservar el valor de los

activos, viabilizar opciones de mantenimiento del ser-

vicio de transporte y preservar fuentes de trabajo”.

Por decreto 240/2012, se

constituyó el fideicomiso con el Poder Ejecutivo como

fideicomitente a través del MEF y MTOP; el escribano Li-

berman como fiduciario y las aeronaves de la ex PLUNA

7
como bienes fideicomitidos. Ese patrimonio de afectación

se estableció con el fin de “procurar la transferencia

de los activos de la ex PLUNA gravados con derecho real

de garantía (las aeronaves) a un nuevo titular, a tra-

vés de un procedimiento competitivo, público de adjudi-

ca-ción, en un plazo máximo de 60 días”.

El pliego de condiciones

previó que los interesados debían presentar previamente

ante el fideicomiso y a su favor, una garantía de mante-

nimiento de oferta (por la suma de U$S 13.688.516), a

través de un aval bancario emitido por un banco de pla-

za, o de una póliza de seguro de fianza, que estu-viera

bajo la regulación del Banco Central del Uruguay.

El remate se fijó para el

12 de setiembre de 2012, pero fue postergado por razones

de oportunidad para el 1º de octubre de 2012.

El entonces Ministro de

Economía y Finanzas, Fernando Lorenzo, se comunicó el 28

de setiembre de 2012 con el presidente del BROU, Ec. Ca-

lloia, para informarse sobre la existencia de intere-sa-

dos en la tramitación de avales.

Calloia, tras consultar al

Banco, le trasmitió a Lorenzo que había dos empresas

gestionándolos. La llamada se reiteró en la mañana misma

del remate, momento en el cual Lorenzo le dijo a Calloia

que el Sr. López Mena expresó que acercaría una empresa

8
y, de ocurrir, le solicitaba al BROU “que hiciera los

máximos esfuerzos que tuvieran a su alcance para emitir

ese aval en particular”.

Una vez que recibió esas

llamadas, Calloia instruyó al personal subordinado (en

especial al gerente ejecutivo de la división empresas

del BROU, Raúl García) a efectos de que se concediera el

aval, sin contar con la información necesaria. De ese

modo, se permitió que COSMO S.L. estuviera habilitado

para presentarse a la subasta.

García le informó a Ca-

lloia que, al tratarse de una empresa extranjera, sin

antecedentes en el banco, de la cual se contaba con muy

poca información y sin ninguna garantía, no podía ser

considerada.
No obstante, Calloia le

indicó a García que el otorgamiento del aval era de in-

terés nacional y que además contaba con el consenti-

miento de los restantes directores del BROU (Vázquez y

Perazzo), ya que cuando la operación supera el 1% del

patrimonio del banco, se requieren mayorías especiales.

El aval fue otorgado por

el respaldo que dio el MEF y, además, porque López Mena,

en su calidad de Presidente de Los Cipreses S.A., envió

una nota al BROU, en la que expresó que le constaba que

la empresa COSMO S.L., constituida en España, tenía como

9
giro principal la actividad aeronáutica en dicho país.

El 1º de octubre de 2012

(día del remate), concurrió a la sede del BROU en Ciudad

Vieja, el señor Hernán Antonio Calvo Sánchez (conocido

de López Mena, por ser compañero de estudio y compadres,

además de haber trabajado para Buquebus), en represen-

tación de Cosmo S.L., sin adjuntar recaudos, más allá de

una nota dirigida al BROU por la cual se lo autorizaba a

retirar de dicha institución la póliza de caución emiti-

da como garantía de mantenimiento de oferta que se debía

presentar en la subasta.

El aval otorgado por el

BROU ascendía a la suma de U$S 13.885.156 y el benefi-

ciario de la garantía fue el MEF (cuando en realidad de-

bió serlo el fideicomiso). El funcionario Raúl García

expresó que quien le trasmitió el texto del aval fue Ló-

pez Mena.

Con el aval en su poder,

ese mismo día, se presentó en el stand de España de la

Rural del Prado y la empresa COSMO S.L. fue el único

oferente y mejor postor.

Al finalizar el acto, el

mejor postor debía abonar la comisión del rematador, Sr.

Stefanoli, lo que no hizo y a lo que se comprometió.

El 8 de octubre de 2012 el

directorio del BROU, con los votos favorables del Presi-

10
dente y de los directores oficialistas Perazzo y Váz-

quez, aprobó el otorgamiento del aval, adjuntando la ga-

rantía de mantenimiento de la oferta concedida por la

aseguradora argentina Boston Seguros con la que opera

López Mena.

La fecha de la póliza era

del sábado 29 de setiembre de 2012, aunque no se adjun-

taron otros recaudos, los cuales se encontraban pendien-

tes incluso al 24 de octubre de 2012, momento en el cual

el propio BROU continuaba solicitando los datos faltan-

tes.

El 11 de octubre de 2012,

COSMO S.L. le comunicó al MTOP, en la persona del Minis-

tro Enrique Pintado, que desistía de la opción de compra

de los aviones.
A su vez, transcurrieron

30 días en los que COSMO S.L. debía integrar el precio,

lo que no se cumplió y, en definitiva, caducaron los de-

rechos en su favor.

IV) Agravios referidos a la

valoración de la prueba.

En lo atinente a la in-

fracción de lo dispuesto en el artículo 174 del CPP, la

defensa afirmó que la decisión no fue una conducta indi-

vidual e inconsulta de Calloia sino que, desde su ori-

gen, fue un acto administrativo dictado por el propio

11
directorio.

Los Ministros de la Corpo-

ración sostienen distintas posturas en referencia a los

agravios que se dirigen contra la valoración de la prue-

ba en el proceso penal regido por el decreto-ley 15.032.

a) Los Doctores Bernadette

Minvielle y Luis Tosi, respecto de la errónea valoración

de la prueba como causal de casación en materia penal,

reiteran lo expresado por la Corte en sentencia nro.

134/2018: “A juicio de los Dres. HOUNIE, CHEDIAK y la

redactora (Dra. MINVIELLE) corresponde partir de la

base de que, en nuestro derecho procesal penal, el re-

curso de casación únicamente puede fundarse en una

errónea aplicación del Derecho, ya sea en el fondo

(juzgamiento error in iudicando) o en la forma (proce-

dimiento, error in procedendo) (Cfme. GARDERES, Santia-

go y VALENTÍN, Gabriel: ‘Código del Proceso Penal Co-

mentado (con la colaboración de Soledad Díaz)’, La Ley

Uruguay, Montevideo, 2012, pág. 638). Al decir de BA-

RRIOS DE ANGELIS, la máxima fundamental de la casación,

es que ella solo comprende el punto de Derecho y no

tiene intervención en la cuestión de hecho (Cfme. BA-

RRIOS DE ANGELIS, Dante: ‘Cuestiones de hecho y de de-

recho en la casación’, Revista de la Facultad de Dere-

cho y Ciencias Sociales, Universidad de la República,

Año XIII (No. 3), Montevideo, 1962, pág. 579).

12
 Ahora bien, la jurispru-

dencia de la Corporación -que se comparte- ha admitido

la posibilidad de revisar las decisiones sobre valora-

ción probatoria, cuando estas resultan arbitrarias,

irracionales o contrarias a las reglas de la lógica.

Como señala COLOMBO, si

bien la revalorización de la prueba resulta excepcio-

nal, la Corte –en base a la Teoría del absurdo eviden-

te- puede hacerlo cuando media error notorio, lo que

equi-vale a manifiesto, patente, evidente, palmario,

claro, ostensible. De este modo se abre un nuevo campo

para la casación, el cual se admite con un entorno su-

mamente restrictivo, para realizar y actuar la justicia

como último instrumento para evitar la iniquidad del

fallo (COLOMBO, Erik H.: ‘Casación: Teoría del absurdo

evidente’, RUDP 1/1983, págs. 57/58).

Como bien postulan VALEN-

TÍN y GARDERES, el C.P.P. no contiene una referencia

similar a la del art. 270 del C.G.P., que incluye ex-

presamente como error de Derecho, la infracción a las

reglas legales sobre valoración de la prueba. Empero

los mismos argumentos que permiten revisar la aplica-

ción de los criterios legales de valoración de la prue-

ba en la casación civil, deben admitirse como fundamen-

to de la casación penal. En esencia, la sana crítica es

una regla legal, y si las conclusiones probatorias del

13
fallo resultan claramente absurdas, esa regla legal de

valoración probatoria se encuentra afectada (teoría del

‘absurdo evidente’, recogida en la jurisprudencia civil

de la Suprema Corte de Justicia).

En definitiva, expresan

los comentaristas en términos plenamente compartibles,

que el art. 270 inc. 2 del C.P.P. no establece algo

distinto de lo previsto con carácter general en el art.

270 C.G.P. (‘el recurso sólo podrá fundarse en la exis-

tencia de una infracción o errónea aplicación de la

norma de derecho...’), y la aclaración referida a la

intangibilidad de los hechos debe interpretarse en ese

marco conceptual clásico, sustentado en la distinción

entre hechos y derecho, que no supone negar el carácter

normativo (Derecho) de las reglas legales sobre valora-

ción de la prueba (Cfme. GARDERES, Santiago y VALENTÍN,

Gabriel: ‘Código del Proceso Penal Comentado’, LA LEY

URUGUAY, 1ª Edición, Montevideo, 2012, pág. 638). Ya

BARRIOS DE ANGELIS enseñaba, en su señero trabajo, que

hay error de derecho cuando se incurre en error al

aplicar las normas en materia de prueba (BARRIOS DE AN-

GELIS, Dante: ‘Cuestiones...’, cit., pág. 586)” (senten-

cia nro. 134/2018; en igual sentido: sentencia nro.

1.492/2018).

b) A criterio de los Doc-

tores John Pérez Brignani y la redactora, no corresponde

14
ingresar a la revalorización de los hechos, aun en aque-

llos supuestos en que se constate una valoración proba-

toria que resulte absurda o arbitraria (posición que sí

sostienen para la materia civil, en función de la norma-

tiva aplicable).

La norma procesal penal

(art. 270 del C.P.P.) es distinta a la prevista en mate-

ria procesal civil (art. 270 del C.G.P.); y la primera

no ha sido derogada por la segunda (en este punto, se

comparte la posición expresada por los Dres. Chediak y

Hounie en sentencia nro. 135/2015 de esta Corporación).

En materia procesal civil,

contando con la habilitación del inc. 2 del art. 270 del

C.G.P., se acotó el control casatorio respecto de las

normas de valoración de la prueba para aquellos supues-

tos en que la valoración resulte “absurda o arbitraria”.

Pero, la referida limita-

ción se aplica partiendo de la base de la habilitación

legal del inc. 2 del art. 270 del C.G.P.

Al no existir tal previ-

sión en el C.P.P., no resulta posible acudir al mecanis-

mo al que solo se puede ingresar a través de una norma

habilitante no consagrada para este supuesto.

En idéntico sentido,

VÉSCOVI en su clásica obra sobre el recurso de casación,

señaló: “(...) nuestro régimen legal de la casación pe-

15
nal ha excluido el error en la apreciación de la prueba

como juzgable en casación, diciendo que no se podrá

discutir acerca de los hechos que la sentencia conside-

re comprobados (...)” (Cfme. VÉSCOVI, E., “La casación

civil”, Idea, Montevideo, 1996, p. 83). También se pro-

nunció en el mismo sentido VEIRAS, quien afirmó: “(...)

la existencia de una previsión legal específica sobre

el punto en el C.P.P. (artículo 270 inciso 2), contra-

ria a la solución genérica establecida en el C.G.P.

(artículo 270 inciso 1) –y salvo la excepción que se

mencionará–, impide trasladar analógicamente esta últi-

ma por vía de integración normativa (...)” (VEIRAS, J.,

“Casación Penal. Integración de sus normas con las del

Código General del Proceso”, en AA. VV., XIV Jornadas

Nacionales de Derecho Procesal, FCU, 2009, p. 347).

Asimismo, este planteo ha

sido sustentado por diversa doctrina extranjera anali-

zando la tesis clásica del alcance del recurso de ca-

sación. En lo medular se ha sostenido: “si el tribunal

de alzada invade el ámbito de lo fáctico, incurre en

exceso de poder” (BARBERA DE RISO, C., “Manual de Ca-

sación Penal” 2ª Edición, 2000, Pág. 16)

c) El Dr. Tabaré Sosa, en

cambio, estima que la valoración probatoria realizada

por el órgano de alzada no resulta, en principio, ex-

cluida del control casatorio aún en hipótesis en las

16
cuales no se haya denunciado absurdo o arbitrariedad.

En cuanto a la prueba pe-

nal y el recurso de casación, se debe recalcar el con-

texto funcional en la interpretación de las normas que

regulan la prueba judicial en la materia.

Tal criterio se ve respal-

dado porque es de fácil constatación que el juez busca

corroborar la veracidad de los hechos, su real existen-

cia y, a tal fin, debe usar criterios racionales siem-

pre, en todos los casos. Puede estar libre de ataduras

legales, pero no de criterios de valoración racional,

los que siempre son controlables en casación.

En efecto, a criterio del

Dr. Sosa, el error en la apreciación de la prueba como

causal de casación no debe interpretarse restricti-va-

mente, ya que las reglas de la sana crítica y de la ex-

periencia configuran pautas legales consagradas expresa-

mente en la norma procesal, esto es, constituyen “ver-

daderas leyes o normas de prueba, y por ende su infrac-

ción podía [puede] alegarse en casación...”. (HITTERS,

J., “Técnicas de los recursos extraordinarios y de la

casación”, 2ª Edición, Editorial LEP, La Plata, 1998,

pág. 460).

Sin detenerse en el pro-

blema epistemológico que supone determinar qué se en-

tiende por verdad de los hechos en el proceso y cuándo,

17
en qué condiciones y con qué medios puede ser alcanzada,

para interpretar el significado y alcance normativo de

“hechos dados por probados” (cuya discusión en casación

obturaría ab initio el texto del inciso 2 del artículo

270 del C.P.P.), es decisivo tener en cuenta que es el

principio de inmediación procesal el que ha llevado a

que en casación no pueda controlarse la valoración de la

prueba. La valoración a través de la inmediación no se-

ría controlable exclusivamente en lo referido al proceso

interno del juez. En cambio, nada impide, a criterio de

Sosa, controlar la expresión que el juez ha hecho de ese

proceso dentro de la fundamentación de la sentencia.

Ello es así, como baluarte garantista que haga realidad

el derecho a la prueba que debe reconocerse a las par-

tes.
A juicio del Dr. Sosa, se

aceptan los certeros conceptos de BINDER (El proceso

penal, ILANUD FORCAP, San José, Costa Rica– 1991, p. 80-

81) cuando enseña: “En cuanto al recurso de casación,

no resulta tan importante determinar su origen y evolu-

ción histórica cuanto señalar que, por lo general, está

ligado a sistemas procesales más respetuosos del siste-

ma de inmediación.

Aquí el problema es el si-

guiente: el juez de primera instancia ha tenido una ob-

servación directa de la prueba y, sobre la base de esa

18
observación directa ha dictado un fallo, en el que

construyó los hechos” y determinó o definió el derecho

aplicable al caso. Ese fallo se materializó en una sen-

tencia que, como hemos visto y corresponde a las garan-

tías judiciales mínimas, debe estar fundada, es decir,

expresar los razonamientos que permitieron al Juez

arribar al fallo. ¿Cómo controlar ese fallo sin afectar

el principio de inmediación? He aquí el problema.

Tradicionalmente, el re-

curso de casación “respondió” circunscribiéndose al

control de la aplicación del Derecho, sin ingresar a la

construcción de los hechos. De ahí la clásica concep-

ción del recurso de casación como un recurso “técnico”,

limitado a las “cuestiones de derecho”.

Sin embargo, la evolución

de la conflictividad social y las propias necesidades

políticas de un mayor control hicieron evolucionar al

recurso de casación hacia formas más amplias, capaces

de ejercer un mayor control.

No obstante, el recurso de

casación tiene un límite que ha sido, hasta ahora, in-

franqueable: ejerce, fundamentalmente, un control sobre

la sentencia y sobre sus fundamentos ya que, por impe-

rativo del principio de inmediación, no puede ir más

allá. Esto da lugar a dos consecuencias principales.

La primera consiste en que

19
el recurso de casación es, fundamentalmente, un recurso

que solamente anula (“casa”) la sentencia de primera

instancia (“reenvío”). En circunstancias excepcionales,

es decir, cuando el error en la aplicación del Derecho

es tan evidente que no se necesita prueba para tomar la

decisión – por ejemplo, cuando se ha condenado por un

delito que no existe-, el juez revisor puede dictar un

nuevo fallo directamente, sin “reenvío”.

La segunda consecuencia es

que el recurso de casación no puede controlar la valo-

ración de la prueba entendida como proceso interno del

Juez. Lo único que puede controlar es la expresión que

el Juez ha hecho de ese proceso dentro de la fundamen-

tación de su sentencia. De este modo, el control se li-

mita a determinar si esa expresión o fundamentación de

la valoración de la prueba ha seguido los pasos lógicos

que normalmente aceptamos como propios de un pensamien-

to correcto”.

Entonces, como los jueces,

de conformidad al artículo 174 del C.P.P., deberán apre-

ciar la eficacia de las pruebas de acuerdo con las re-

glas de la sana crítica: “puede afirmarse que el crite-

rio de valoración de la prueba penal deberá ajustarse a

las “reglas de la sana crítica” concebidas como las re-

glas del correcto entendimiento humano, suma de lógica

y de experiencia vital, según la imperecedera concep-

20
ción de Eduardo J. Couture, sin cortapisas ni predeter-

minaciones legales de especie alguna” (BERMÚDEZ, V. “los

medios de prueba” en Curso sobre el Código del proceso

penal. Ley 15032, FCU, p. 319).

Dicha pauta coloca a la

sana crítica como una regla legal y, de conformidad al

art. 270 inciso 1 del C.P.P., el recurso de casación

puede fundarse: “en la existencia de una infracción o

errónea aplicación de normas de derecho en el fondo o

en la forma”.

Y cabe observar que las

reglas del raciocinio, como explica FAIRÉN GUILLÉN (“Re-

glas de la sana crítica y casación”, en Revista de Dere-

cho Procesal 1991, 1 -española- pág. 14) no se aplican

en “pura conciencia”, antes bien, debe ésta formarse ra-

cionalmente.

Hace más de treinta años,

en el año 1987 con una claridad meridiana GELSI BIDART

decía: “Hemos sostenido en otra oportunidad que en el

recurso de casación la Suprema Corte puede revisar de

qué manera se ha aplicado la norma que impone al juez

la valoración de la prueba según las reglas de la sana

crítica, por tratarse de una disposición jurídica y por

ende, ingresar directamente en la órbita competencial

de la S. Corte. Las disposiciones de la casación, se

refieren al ‘material de hecho’ (a.280) que existe en

21
el expediente y atenerse a los hechos probados en el

mismo. Pero si resulta que se dan por probados hechos

por la aplicación inadecuada de la norma jurídica, la

S. Corte puede y debe hacer la aplicación de ésta que

corresponde. ¿De dónde surge que la S. Corte debe velar

por la correcta aplicación de algunas normas jurídicas

y no de todas? ¿Qué disposición concreta lo establece?

No se trata de ‘discutir los hechos dados por probados

en la sentencia... que se tendrán por verdaderos (a.

270 inc.2) sino de establecer si ‘los jueces’ han apre-

ciado la eficacia de la prueba ‘de acuerdo con las re-

glas de la sana crítica’ (art. 174)” (GELSI BIDART, A;

“Casación penal: garantías procesales y sana crítica”,

RUDP, número 4, año 1987, FCU, pág. 523).

A juicio del Dr. Sosa, lo

expresamente previsto en el inciso 2 del art. 270 del

C.P.P. –“No podrán discutirse los hechos dados por pro-

bados en la sentencia, los que se tendrán por verdade-

ros”- no colide en forma alguna con el mandato previsto

por el codificador en el artículo 174 del C.P.P. al exi-

girle al Magistrado que valore las pruebas conforme con

las reglas de la sana crítica.

Asimismo, la posición an-

tes sostenida encuentra total asidero en la reciente le-

gislación sobre el recurso de casación en el nuevo Códi-

go del Proceso Penal. En tal sentido, como se sostuvo en

22
sentencia 212/2017 de esta Corporación: “Agrega el Dr.

Pérez Manrique que su posición se ve reforzada por ser

doctrina más recibida y por haberse aprobado el régimen

casatorio similar al C.G.P. al establecer el artículo

372 de la Ley No. 19.293 que: “Con respecto al recurso

de casación en materia penal se aplicarán en lo perti-

nente, las disposiciones del Libro I, Título VI, Capí-

tulo VII, Sección VI del Código General del Proceso”.

Por último, siempre a cri-

terio del Dr. Sosa, forzoso es significar que el univer-

so de las pruebas judiciales no está inserto en un ámbi-

to imperturbable, ajeno a los valores y a las concepcio-

nes sobre la sociedad y el proceso. Basta observar que

la verificación de los hechos en sede jurisdiccional

cambia según las visiones de la sociedad que se encuen-

tra detrás de todo problema procesal y detrás de cual-

quier solución técnico-jurídica para resolverlo. Los

principios que han de regir y sus particularizaciones no

son abstracciones definibles dentro de categorías abso-

lutas, sino realidades cuyo perfil verdadero se observa

a la luz del contexto de valores en que se encuentra in-

serto el legislador y el intérprete. No puede descono-

cerse que la norma del art. 270 inc. 2 fue generada en

el año 1980, como mecanismo de control y con sus también

conocidas finalidades. Hoy, en contexto democrático y

republicano, estrictamente garantista y respetuoso con

23
los derechos fundamentales, el criterio hermenéutico no

puede ser otro que el evolutivo, a la luz de la actual

realidad.

d) Ahora bien, en el caso,

sin perjuicio de las diversas posturas de los Sres. Mi-

nistros, el agravio tal como fue introducido debe ser

desestimado.

De la sentencia resulta

que el Tribunal no desconoció que Calloia consultó desde

el comienzo a otros dos directores. En la sentencia se

analizó ese hecho y se concluyó que el delito igualmente

se configuró.

La operación implicaba

asumir una obligación por una suma superior al 1% del

patrimonio del banco y, por tanto, requería de mayoría

del directorio para su adopción.

Dicho punto, como se indi-

có, fue sopesado por la Sala al concluir: “que la deci-

sión final haya sido luego refrendada por el Directorio

en esencia nada implica a su favor. Como ya se adelan-

tó: la eventual responsabilidad de otros en el evento

no alcanza para exculparlo y el asentimiento que otor-

garon dos miembros (‘el tenía el consentimiento de los

directores del banco necesarios para la aprobación del

aval’, fs. 187) no transforma en regular la irregular

forma en que a su influjo se montó para habilitar la

24
presentación de COSMO SL a la subasta” (fs. 1445 vto.).

Esa conclusión del Tribu-

nal resultó precedida de un profundo análisis en rela-

ción a las diversas directivas que el economista Calloia

(no el directorio en su conjunto) efectuó a sus subordi-

nados (Raúl García, gerente de la División Empresas, y

María Cristina Da Motta, ejecutiva de cuentas).

No se comprenden los plan-

teos de la defensa referidos a la omisión de considerar

el consentimiento de los restantes directores al otorga-

miento del aval, cuando de la sentencia surge lo contra-

rio.

En el momento en que Ca-

lloia se dirigió a García, previo a que este le mencio-

nara la imposibilidad de otorgar el aval, la Sala tuvo

por acreditado que “además de su consentimiento, conta-

ba con el consentimiento de los directores del BROU, a

saber Vázquez y Perazzo ya que en estos casos, en los

que la operación supera el 1% del patrimonio del Banco,

se requiere de mayorías especiales” (fs. 1439 vto.).

Cuestión diversa será ana-

lizar si la conducta del economista Calloia encuadra en

el tipo penal imputado. Ese aspecto no es fáctico sino,

por el contrario, de subsunción y como tal será conside-

rado.

En definitiva, corresponde

25
desestimar el agravio porque el propio Tribunal tuvo por

acreditado que en forma previa Calloia buscó el consen-

timiento verbal de los dos restantes directores oficia-

listas.

V) Agravios referidos a la

violación del principio de congruencia.

Sobre el tema, la Corpora-

ción se pronunció recientemente en los siguientes térmi-

nos:

“En efecto, la congruencia

en materia procesal consiste en aquella regla que impo-

ne la necesaria correspondencia de las sentencias con

el concreto objeto del proceso en el cual ellas se dic-

tan, correspondencia que consistirá en resolver todo lo

que comprende tal objeto y en no resolver sobre extre-

mos no comprendidos en el mismo (cf. Alejandro Abal

Oliú: <<Derecho Procesal>>, T. V, FCU, 2016, pág. 88).

Señala Abal que la incon-

gruencia, entonces, puede referir a tres supuestos: (i)

incongruencia con el petitorio o requisitoria; (ii) in-

congruencia con los hechos; o, (iii) incongruencia con

el Derecho (ob. cit., págs. 90-95).

En el caso planteado se ha

denunciado por la recurrente un supuesto de incon-

gruencia con los hechos que, por vía de consecuencia,

determina una incongruencia en la requisitoria; recuér-

26
dese que se agravió la recurrente porque el tribunal

actuante resolvió sobre una requisitoria no realizada

por el acusador público y, por esa vía, condenó por he-

chos no tenidos en cuenta en la demanda acusatoria, ve-

rificándose un supuesto de incongruencia por exceso

(extra petita).

De ese modo se violó la

regla de congruencia y uno de sus fundamentos (princi-

pio de contradicción). En efecto, en estos supuestos de

incongruencia por exceso, la regla de congruencia tiene

como uno de sus fundamentos al principio de contradic-

ción (cf. Gabriel Valentín: <<Principio de congruencia

y regla iura novit curia en el proceso civil

uruguayo>>, Fundación de Cultura Universitaria, Monte-

video, 2013, págs. 63-65).

Como lo ha destacado con

acierto un estudio sobre el Código del Proceso Penal de

1980, Decreto-Ley No. 15.032, en ese texto no existe

una disposición expresa que consagre la regla de con-

gruencia con los hechos; sin perjuicio de lo cual, por

aplicación de la regla contenida en el artículo 198 del

C.G.P. (aplicable por remisión del artículo 6º de ese

Código) la sentencia debe corresponderse con los hechos

que conforman el objeto del proceso y, de acuerdo con

el sistema vigente, esos hechos sólo pueden ser incor-

po-rados por los interesados principales (Cfme. GARDE-

27
RES, S. y VALENTIN, G. <<Código del Proceso Penal – Co-

mentado>>, La Ley Uruguay, 1ª Ed., 2012, pág. 592).

<<Por consiguiente, [concluyen los autores en términos

que compartimos] el tribunal sólo podrá resolver acerca

de la existencia o inexistencia de los hechos alegados

por el Ministerio Público en su acusación>> (ob. y loc.

cit.).

En esta misma línea, nues-

tra doctrina señalaba a poco de sancionarse el CPP de

1980 que la acusación fiscal <<es condición y límite de

la jurisdicción penal, por aplicación del principio de

continencia de la causa, y porque nuestro proceso penal

sigue siendo un proceso limitado y acotado por la pre-

tensión fiscal. (...) En virtud de esa primera regla,

el órgano jurisdiccional sólo puede y debe fallar sobre

los mismos hechos (no nuevos ni diversos) contenidos en

la requisitoria>> (STIPANICIC, E. <<Plenario. Acu-

sación. Defensa. Sentencia. Sobreseimiento>>, en: IUDP,

VV.AA.: “Curso sobre el Código del Proceso Penal – Ley

15.032”, FCU, 1981, pág. 347).

Por su parte, hace más de

cuatro décadas, Arlas entendió: <<cuando el Ministerio

Público acusa, afirma formalmente que el imputado ha

cometido determinado delito; afirma la existencia del

hecho y lo califica jurídicamente, pidiendo que se im-

ponga al autor de ese hecho la pena establecida por la

28
ley, esto es, en síntesis, el contenido de la acu-

sación.

La acusación limita los

poderes del Juez en el sentido de que este no puede im-

poner una pena mayor que la solicitada por el Ministe-

rio Público. Se justifica esta limitación si se tiene

presente que el juicio penal, como todo juicio, es una

contienda sometida a la resolución de los jueces y que

esa contienda queda limitada por los términos de la de-

manda en materia civil y por los términos de la acu-

sación en materia penal>> (Cfme. ARLAS J. <<Derecho

Procesal Penal>>, T. III, FCU, pág. 39).

En igual sentido, PERCIBA-

LLE sintetizó: <<La impronta de dicha faz la da la re-

quisitoria fiscal, acusación strictu sensu por medio de

la cual el titular de la acción concretiza, determina,

el contenido y límite objetivo y subjetivo de la pre-

tensión punitiva del Estado. Se viabiliza por tanto a

través de ella la manifestación reglada del ius punien-

di al tiempo de continentar el Thema desidendum. Este

acto procesal particio adquiere relevancia mayor por

cuanto conforme al principio de continencia de la causa

el Tribunal necesariamente ha de resolver todo lo peti-

cionado y únicamente lo peticionado (...) hechos proba-

dos: La imputatio facti, el factum resulta la base fun-

damental del reclamo, o si se quiere como destaca la

29
jurisprudencia española la clave de bóveda de aquél,

pero fundamentalmente del principio en si. Plataforma

que en última instancia fija el objeto principal del

proceso. Por ello el representante fiscal ha de actuar

en esta instancia y en este punto en particular, con

absoluta precisión, puesto que el soporte fáctico desa-

rrollado en esta faz del proceso adquiere el carácter

de inmutable y esta inmutabilidad adquiere carácter ab-

soluto desde dicho momento hasta la o las instancias

decisorias. Por tanto los hechos determinados por el

titular de la acción deben ser asumidos como límite

para el juzgador en lo que se ha dado en denominar

IDENTIDAD DE HECHO O IDENTIDAD FACTICA. Luego el Tribu-

nal únicamente puede y debe resolver sobre los hechos

dados por probados en la demanda acusatoria. A contra-

rio sensu no podrá tomar en consideración hechos diver-

sos a los delimitados en la requisitoria>> (Cfme. PER-

CIBALLE, R. <<Principio de congruencia en Materia Pe-

nal>> en XIII Jornadas Nacionales de Derecho Procesal,

págs. 303-305).

Tal tesitura fue recogida

por nuestra Jurisprudencia, la cual –siguiendo las sa-

bias enseñanzas del maestro Tommasino- fundamentó:

<<Sabido es que el objeto del proceso penal queda deli-

mitado en la demanda acusatoria deducida por el acusa-

dor público, quien selecciona los hechos y los califi-

30
ca, los cuales, de modo alguno, restringen al órgano

jurisdiccional en su calificación jurídica.

El Estado debe restaurar

el orden jurídico violentado y para ello cuenta con el

Ministerio Público quien lo vincula con el relato fác-

tico, del que jamás el Juez puede apartarse expandién-

dolo en contra del justiciable

(...)

Como expresa el Maestro

Tommasino “La jurisprudencia sostiene prácticamente sin

excepciones, que los hechos típicos no articulados (na-

rrados, incluidos) en la demanda; como igualmente aque-

llos que mencionados se descartan en la acusación por

cualquier motivo en términos expresos (por ej. en méri-

to al concurso de una eximente o justificante), no pue-

den ser materia de condena. En el primer caso, porque

respecto a hechos no incorporados en el libelo, no

existe acusación; en el segundo, porque la actitud fis-

cal constituye, en relación al delito de que se trate,

un auténtico sobreseimiento “(Principios, Dere-chos y

Garantías en el Proceso. Página 59)>> (Cfme. Sentencia

No. 385/2016, TAP 2º)” (sentencia de la Suprema Corte de

Justicia nro. 164/2020).

Pues bien, bajo tales pre-

misas, no existe vulneración del principio de congruen-

cia en el caso.

31
 En efecto, la sentencia se

basó en los hechos identificados por la Fiscalía en la

acusación.

A fs. 1443 y siguientes,

bajo el rótulo “la situación de Fernando Calloia

Raffo”, el Tribunal, en líneas generales, mencionó los

siguientes hechos:

a.- Deliberada y conscien-

te actividad del funcionario dirigida inequívocamente a

viabilizar de manera claramente abusiva (...) a la vez

que arbitraria (...), la presentación de la COSMO S.L.,

a la subasta dispuesta por la ley 18.931, sin que pudie-

ra brindar una justificación plausible (fs. 1443).

b.- Impartió directivas a

sus subordinados (integrantes de los técnicos del banco)

para que saltearan las más elementales reglas de pruden-

cia (fs. 1443).

c.- Calloia estaba en ca-

bal conocimiento de que COSMO S.L. no era la auténtica

interesada y oficiaba como fachada para disimular la

identidad del real interesado, López Mena (fs. 1444).

Por su parte, de la acu-

sación fiscal (fs. 1106/ 1125) resulta que:

a.- En relación al abuso,

del funcionario y a la arbitrariedad en beneficiar la

presentación de COSMO S.L., la Fiscalía se pronunció en

32
estos términos: “o sea que no solo se entrega un aval

por U$S 13.885.156 a una empresa desconocida, mejor di-

cho a una persona que comparece a la baranda del BROU y

dice ser representante de COSMO SL, a instancias del

Presidente de la institución bancaria, que no contaba

con la documentación mínima para el otorgamiento del

mismo, y que ni siquiera había sido tramitado por dicha

empresa sino por Juan Carlos López Mena, que referenció

la misma, siendo esto suficiente para que en dicha si-

tuación absolutamente irregular se concediera tal bene-

ficio entendiendo el Sr. Presidente que era ‘una opera-

ción absolutamente segura’” (fs. 1114).

b.- En relación a las di-

rectivas de Calloia a sus subordinados, la acusación

fiscal se realizó en los siguientes términos: “El ec.

Calloia aún advertido del riesgo por el Gerente de Área

García, le ordena que la operación debe hacerse, otor-

gar el aval, en tanto el impacto sobre varios aspectos

de la economía nacional. Ello es un claro abuso de sus

funciones. Basa sus argumentos en que ‘... uno debe su-

poner que la operación final se va a concretar y por lo

tanto el aval nunca se va a ejecutar...’. Eso es lo que

son, expresiones de deseo del Presidente del BROU, que

supone que el aval no se iba a ejecutar. Esto no ocu-

rrió en la especie” (fs. 1116).

c.- Sobre el conocimiento

33
de que López Mena se encontraba detrás de la operación,

la acusación fiscal expresó: “afirma Calloia que las

razones para que se diera el aval a COSMO SL fueron

dos: 1) porque el Ministro de Economía respaldaba la

operación y 2) porque J.C. López Mena era un cliente

intachable del Banco, que además referenció a la empre-

sa española y fue, en definitiva, quien solicitó el

aval, cuyo beneficiario equivocó provocando así una se-

rie de inconvenientes graves al tratarse de ejecutar la

garantía, en perjuicio del propio banco y el país todo”

(fs. 1115).

En definitiva, al comparar

la acusación y la sentencia no se observa ninguna incon-

gruencia con relación a los hechos que se tipificaron.

Más aún, resultan infunda-

das las afirmaciones realizadas por la defensa a fs.

1467 vto. Allí se expresa que, en base a la modificación

de la imputatio facti, “la defensa técnica deviene lisa

y llanamente imposible, el principio de congruencia a

su vez queda hecho trizas y el reo se ve hundido en una

irremisible indefensión procesal”. Luego de esa afirma-

ción no se realiza un mínimo esfuerzo por indicar en qué

aspecto la sentencia se apartó de lo dicho en la acu-

sación. No se formula un estudio concreto de la cuestión

que permita apreciar en qué aspectos el Tribunal se

apartó de los hechos que fundaron la requisitoria.

34
 En consecuencia, la deses-

timatoria del agravio se impone.

VI) Sobre la existencia del

abuso del cargo.

El medio típico, consis-

tente en el abuso del cargo, es definido por Cairoli en

los siguientes términos: “abuso de poderes comprendien-

do todas las posibilidades que pueden ser: excederse en

los poderes que la ley confiere o extralimitarse en el

uso del poder propio, etc. la amplitud del medio permi-

te contener en él a todo tipo de violencia, fraude, su-

gestión, persuasión, exigencia, etcétera” (CAIROLI, M.

“Derecho Penal Uruguayo”, T. II, 2da Ed. La ley, 2018,

pág. 1247).

Maggiore, por su parte,

estima que el “abuso es el uso ilegitimo de las facul-

tades, poderes y medios inherentes al cargo de funcio-

nario público, y en general toda conducta contraria a

sus deberes” (MAGGIORE, G. “Derecho Penal”, V III, Ed.

Temis, Bogotá, pág. 209). En similares términos se pro-

nuncian BAYARDO y LANGÓN (BAYARDO, F. “Derecho Penal

Uruguayo”, T. IV, JVS, 1971, pág. 217 y LANGÓN, M. “Có-

digo Penal Uruguayo y leyes completen-tarias. Comenta-

dos”, 2ª Ed., Universidad de Montevideo, 2018, pág.

418).

Calloia sostiene que la

35
decisión de autorizar el aval le correspondió al direc-

torio del BROU, mediante una decisión orgánica tomada

por los miembros del oficialismo, entre los cuales él se

encontraba. Ahora bien; pierde de vista el recurrente

que, con su comportamiento, influyó y direccionó la de-

cisión orgánica. La defensa de su criterio inspiró el

acuerdo finalmente adoptado (Cf. FERNÁNDEZ RAMOS, Seve-

riano y PÉREZ MONGUIÓ, José María: “La Imparcialidad en

el Procedimiento Administrativo: Abstención y Recu-

sación”, Thomson Reuters, Aranzadi, 1ª Edición, España,

2012, pág. 188).

El Ec. Calloia fue quien

recibió la comunicación del Ministro de Economía y Fi-

nanzas de ese entonces, Cr. Fernando Lorenzo, y transmi-

tió a sus pares la intención del gobierno de que se

otorgara el aval.

Así quedó claramente ex-

presado por los restantes Directores que, con posterio-

ridad, ratificaron lo actuado en la concesión del aval.

En efecto, el Sr. Jorge

Perazzo señaló que Calloia lo llamó por teléfono y que

le comunicó la llamada del Ministro Lorenzo y su solici-

tud. A Perazzo le preocupaba cuáles eran las garantías

que iban a tener para el eventual cobro del aval. Como

respuesta a su inquietud -señaló Perazzo- se le expresó

que el MEF iba a respaldar la concesión del aval y que

36
quien lo solicitaba era el Sr. López Mena (cliente anti-

guo y buen cumplidor del banco). Por ello, entendió que

el BROU estaba suficientemente garantizado para el cobro

del aval (fs. 991/992).

Y, más adelante añadió:

“Si bien es cierto que no teníamos la totalidad de la

documentación que se solicitaba, la firma Cosmo no era

cliente del banco, teníamos documentación parcial de la

firma y la íbamos a obtener en el transcurso de los

días. Esencialmente por el tema de la garantía para el

otorgamiento de ese aval yo di mi conformidad a su

aprobación” (fs. 992).

Perazzo manifestó que, en

el supuesto en el cual no hubiera mediado el respaldo

del MEF y la participación del Sr. López Mena, no hubie-

ra aprobado el aval. En este sentido, expresó: “No, sin

ninguna duda no. Reitero era una firma nueva, no había

operado con el banco, no teníamos elementos suficientes

para el crédito y lo que motivó la aprobación era las

garantías que teníamos que nos daba certeza de no tener

ningún daño patrimonial al banco” (fs. 995).

En referencia a tales ga-

rantías del MEF expresó Perazzo: “No se plasmó por es-

crito, lo manifestado por el Cr. Lorenzo, el interés

mostrado por el gobierno nacional a través de sus pala-

bras de que iba a tener el apoyo total del MEF no me

37
hizo tener ninguna duda sobre el tema” (fs. 999).

El restante Director, Sr.

Vázquez, expresó:

“Le dije (a Calloia) que,

sobre las posibilidades de acceder a la concesión de un

aval, a una empresa, como es este caso, extranjera, sin

antecedentes en el país que si bien era una empresa de

aeronavegación que era quien iba a solicitar el planteo

debería contar si cumple con los requerimientos mínimos

como para que le sea concedido un aval, pero con la

condición de que se otorgara una garantía a satisfac-

ción por el monto total del aval. En consideración de

que estaba en la operación el Sr. López Mena, porque me

comentó que estaba gestionando o estaba para gestionar,

que fue de alguna manera que presentó o referenciaba a

esta empresa.

(...)

Le dije que en esas condi-

ciones cuando se reuniera el directorio, si estaban

cumplidas las condiciones contaba con mi voto” (el des-

tacado no está en el original).

Entonces, al instrumen-

tarse el procedimiento de concesión del aval, el Ec. Ca-

lloia instruyó al personal del BROU para sortear todo

obstáculo de contralor; de este modo, menospreció las

pautas de valoración de riesgo y no consideró la total

38
ausencia de antecedentes de la empresa para avalar este

tipo de operaciones con el BROU.

Así quedó de manifiesto en

la declaración de la ejecutiva de cuentas, Sra. María

Cristina Da Motta: “Nosotros teníamos una orden de par-

te del presidente del banco que era el Ec. Calloia de

emitirlo” (fs. 1037). Pero, por si fuera poco, el Sr.

Raúl García dejó en evidencia el determinante compor-ta-

miento del Ec. Calloia en la tramitación y posterior

concesión del aval, al señalar que: “Cuando me llama el

presidente del BROU se le indica que con esa informa-

ción que teníamos en ese momento y sin garantías no era

posible conceder la garantía solicitada. Y es cuando él

me expone los motivos de interés nacional, que pudiera

existir un ofertante en la subasta de aviones, la ga-

rantía del MEF y que contaba con la aprobación de los

directores necesarios para la concesión de esta opera-

ción y se instruye al servicio para la emisión de la

misma” (fs. 1011).

El motivo transmitido al

funcionario del BROU sometido a jerarquía no se compade-

ce, en absoluto, con la declaración del Director Váz-

quez.

El límite a la discrecio-

nalidad en nuestro Estado de Derecho es el interés pú-

blico. En el caso, la única defensa ensayada por el con-

39
denado es que lo guió un interés nacional, pero realmen-

te no era un interés público normativamente previsto

con relación a sus cometidos.

Nada justificaba actuar

excediendo su competencia por fuera de los procedi-mien-

tos habituales de la institución o instruyendo a sus de-

pendientes a conceder si o si el aval.

La Superintendencia de

Servicios Financieros del BCU, en el informe referido al

otorgamiento del aval a la empresa COSMO S.L., se refi-

rió en términos lapidarios a las debilidades existentes

en el proceso de toma de decisiones para la aprobación

de la operación de crédito (aval).

La citada repartición in-

formó que:
“En el año 2012 la Supe-

rintendencia de Servicios Financieros (SSF) realizó una

Evaluación Integral al Banco de la República del Uru-

guay (BROU). Como resultado de dicha evaluación se de-

tectaron una serie de debilidades.

Entre ellas, una relacio-

nada con la aprobación por parte del Directorio del

BROU, de una operación de crédito (aval) con la empresa

COSMO, la que constituyó una excepción a las políticas

de riesgo definidas, no habiéndose verificado la reali-

zación de un análisis de riesgos tanto para riesgo de

40
crédito como para LA/FT (incumplimiento al Estándar Mí-

nimo de Gestión No. 5). En efecto, se verificó que la

información que contenía la carpeta del cliente era in-

suficiente para valorar el riesgo de crédito asumido

(Art. 269 de la Recopilación de Normas de Regulación y

Control del Sistema Financiero y Comunicación 2006/195)

y que, al momento de realizada la operación, no se con-

taba con los datos identificatorios a que refiere el

artículo 297 de la referida Recopilación sobre COSMO”

(fs. 840/840 vta.).

Lo expuesto derivó, entre

otras cuestiones, en la aplicación de una sanción admi-

nistrativa de multa al BROU impuesta por la Superinten-

dencia de Servicios Financieros del BCU de fecha 14 de

febrero de 2014 (fs. 841/841 vta.).

Entendido el abuso del

cargo como sinónimo de “abuso de funciones” o, más pre-

cisamente, de “abuso de los poderes funcionales inheren-

tes al cargo”, cabe concebirlo como el mal uso de los

poderes otorgados al funcionario en su condición de tal

por el ordenamiento jurídico. O sea, “…el uso ilegítimo

de las facultades, poderes y medios inherentes al cargo

de funcionario público, y en general toda conducta con-

traria a sus deberes” (VIANA REYES, E. “El abuso de au-

toridad genérico” en Revista del Instituto Uruguayo de

Derecho Penal, Año II, Nº 3, enero-junio, Montevideo,

41
1981, pág. 80)

En el caso, el Ec. Calloia

como Presidente del BROU con su conducta extravasó el

art. 7 de la Ley 18.716. Esa norma establece que en cir-

cunstancias excepcionales el Presidente puede adoptar

decisiones siempre que se tratara de casos en los que la

ley no impusiera mayorías especiales, debiendo el Direc-

torio considerarlas en la sesión siguiente.

Sucede que, en supuestos

como el de autos, por el límite de créditos al sector no

financiero, la concesión del aval requería del voto con-

forme de tres Directores (art. 14 de la ley 18.716). El

hecho de que, posteriormente, el Directorio haya “rati-

ficado” lo actuado, no sanea el desborde funcional del

Ec. Calloia, ni enerva, claro está, su respon-sabilidad

a la luz del Derecho Penal.

Calloia pretende, por otra

parte, desembarazarse de su responsabilidad, señalando

que actuó “animado” por el interés nacional en el remate

de las aeronaves y en el mantenimiento de las fuentes de

trabajo de los funcionarios de la ex PLUNA.

No le asiste razón.

El caso de autos revela,

claramente, un supuesto de desviación de poder.

Por lo pronto, una diso-

ciación entre el fin público -por fuera del que actuó

42
Calloia al conceder el aval- y el efectivamente querido

por el agente. Asimismo, surge que el imputado tampoco

actuó inspirado por el interés público subyacente.

El fin público que surge

de las normas -en lo que refiere a la actuación del im-

putado- atañe al cometido y las atribuciones princi-pa-

les de la institución de intermediación financiera que

presidía: procurar que los servicios financieros resul-

ten accesibles, fomentando la producción de servicios

para contribuir al crecimiento económico y social del

país (art. 12 de la Ley 18.716).

Ahora bien, el fin perse-

guido por el Ec. Calloia, en ningún momento, se inspiró

en el cometido y atribución principal del banco.

Muy por el contrario, el

imputado no oculta -sino que reivindica- que el “interés

nacional” que persiguió no era otro que el establecido

en el art. 1 de la ley 18.931 de “viabilizar opciones

de mantenimiento del servicio de transporte aéreo re-

gional y preservar las fuentes de trabajo”.

La simple invocación del

interés general no puede ser un concepto abstracto y ge-

nérico desde el que se justifique cualquier tipo de ac-

tuación administrativa.

A juicio de los Dres.

Sosa, Pérez, Tosi y la redactora, resulta compartible

43
las enseñanzas de RODRÍGUEZ ARANA y BANDEIRA DE MELLO,

cuando se señala que la simple apelación genérica al in-

terés general no legitima la actuación administrativa

(Cfme. RODRÍGUEZ ARANA, J., “Derecho administrativo y

derechos sociales fundamentales”, INAP, 2015, pág. 212);

y que el interés público no es algo etéreo, intangible o

abstracto. Por el contrario, debe estar concretado en

las normas. Si se admitiera una concepción abstracta y

genérica del interés general se estarían amparando ac-

tuaciones administrativas irracionales y arbitrarias

profundamente ilegales. (Cfme. BANDEIRA DE MELLO, C.,

citado por RODRÍGUEZ ARANA en obra cit., págs. 212-217).

La Corte, por unanimidad,

entiende que lo que perdió de vista el agente es que la

finalidad que deliberadamente persiguió no se vinculaba

con su esfera competencial. Los cometidos del BROU no

son una suerte de cheque en blanco para provocar el

“salvataje” de la conectividad aérea o de los trabajado-

res de PLUNA, por una subasta extrajudicial próxima,

para viabilizar la presentación de un interesado con

nulo historial crediticio en el BROU.

El BROU como ente autónomo

y persona jurídica pública debía velar y tutelar su in-

terés público en función de sus propios cometidos. No

era función de la institución brindar las condiciones

necesarias al coste que fuere para viabilizar una subas-

44
ta pública de aviones en los que no estaba interesada.

El interés público se ex-

presa en la satisfacción de necesidades colectivas de

manera regular y continua, en la buena fe en el ejerci-

cio del poder, en la imparcialidad de las decisio-nes

adoptadas, en el desempeño de las atribuciones y obliga-

ciones funcionales, en la rectitud de su ejerci-cio, así

como en la idónea administración de los recursos públi-

cos (art. 20 de la Ley 17.060).

En la especie, no se pro-

curó satisfacer necesidades colectivas de modo regular

-bajo los procedimientos habituales en la gestión finan-

ciera- y en forma continua. Antes bien, en un procedi-

miento atípico o anormal se avaló a una empresa a través

del ejercicio indebido del poder público.

¿Por qué?

Porque se adoptó una deci-

sión irregular al no contar con las mínimas garantías

para poder avalar una operación de este tipo, que mani-

fiestamente satisfacía la intención de autori-dades del

gobierno, dándole apariencia de buena adminis-tración

(cohonestándola) con las solas palabras dadas por el Mi-

nistro de Economía y Finanzas de la época Cr. Fernando

Lorenzo y por el empresario López Mena.

Huelgan los comentarios.

Las garantías específicas

45
que se requieren en este tipo de operaciones no pueden

ser soslayadas por la buena intención gubernamental o

por la “referencia” dada por un empresario respecto de

otra empresa que no integra su grupo económico. Más aún,

teniendo en cuenta que López Mena, al momento de emitir-

se el aval, expresamente se desligó cuando se le pregun-

tó si sería garante de la operación.

Como bien señaló el Fiscal

Letrado Especializado en Crimen Organizado: “el abuso

del cargo y la arbitrariedad están dados por la ins-

trucción del encausado a sus subordinados en el sentido

de ejecutar un acto contrario a los usos y protocolos

bancarios, a las buenas prácticas del Banco y a las

normas bancocentralistas en cuanto a la obligación de

la debida verificación e identificación del cliente.

Todo lo cual convierte a la concesión del aval, además

de inconveniente y oportuna, en ilegal y arbitraria”

(fs. 1491 vta.).

Ante este panorama turbio

o poco cristalino, aun si se entendiera que la finalidad

perseguida por Calloia fue satisfacer un interés público

concurrente, igualmente se asistiría a un supuesto de

desviación de poder en el cual se persigue una finalidad

de interés público, pero diferente al que el agente pú-

blico debe alcanzar. Es lo que se conoce como susti-tu-

ción de fines de intereses públicos (Cf. PRAT, Julio A.:

46
“La desviación de poder”, Amalio M. Fernández, 2ª Edi-

ción actualizada, 1975, pág. 93).

Como señala MALET -con

apoyo en la dogmática de Derecho Público- incluso puede

haberse actuado por un interés público, lo esencial es

que sea un interés distinto al fin legal por el que se

le confirieron al funcionario esos poderes. El fin espu-

rio puede ser, pues, extraño totalmente al servicio o

interés público, pero ilícito; en el primer caso, se

realiza en interés propio o de un tercero, por espíritu

de venganza, razones políticas, etc.; en el segundo

caso, persiguiendo fines de la administración, se pre-

tende eludir la aplicación de la ley u obtener cierto

resultado por vía indirecta (MALET, M., “La corrupción

en la Administración Pública. Aproximación a la Ley Nº

17.060. Normas referidas al uso indebido del poder pú-

blico”, Carlos Álvarez Editor, Montevideo, 1999, pág.

115, el destacado no se encuentra en el original).

VII) Agravios referidos a la

ausencia de arbitrariedad del acto.

El proceder de Calloia, a

todas luces, revela la comisión de un acto arbitrario.

La orden impartida al funcionario García para emitir el

aval carece de una fundamentación objetiva.

El imputado pretendió ba-

sar su decisión unilateral en que la voluntad del Direc-

47
torio estaba tomada -contando con los votos conformes-,

algo que, como se expuso, no ocurrió y se procuró sanear

una semana después al reunirse el Directorio.

Por arbitrario debe enten-

derse todo aquello que es o se presenta como carente de

fundamentación objetiva, como incongruente o contradic-

torio con la realidad que ha de servir de base a toda

decisión, como desprendido de o ajeno a toda razón capaz

de explicarlo (FERNÁNDEZ, T., “Discrecionalidad, Arbi-

trariedad y Control Jurisdiccional”, Palestra, 1ª Edi-

ción, Lima, 2006, pág. 140).

Se actuó sin motivo al or-

denarse una operación, sin respaldo institucional del

órgano legalmente competente para hacerlo en ese momento

y se pretendió justificar ese accionar en cuestiones de

“alta política”. El fin perseguido por el imputado pudo

ser el “interés nacional”. Pero, como se sostuvo, no

existe una razón justificante de ese proceder anómalo

que se pueda justificar en el marco normativo que regía

la actividad desarrollada.

El acto arbitrario es lo

contrario a lo racional y en su esencia se vincula a in-

motivado (MALET, M., op. cit., pág. 114).

Menos puede aceptarse que

el motivo para autorizar la operación fuera el beneplá-

cito del Ministerio de Economía y Finanzas (órgano je-

48
rarquizado del sistema orgánico Poder Ejecutivo que no

integra el Ente Autónomo BROU), sin contar con los votos

necesarios. Precisamente, porque el imputado confunde

mayorías legalmente exigibles para dictar un acto con-

forme a Derecho con la razón de hecho que opera como

causa de su dictado.

VIII) Agravios referidos a

la configuración de causa de justificación: cumplimiento

de la ley (art. 28 del Código Penal).

El agravio no resiste el

análisis más liviano.

El argumento que construye

el recurrente se desvanece por completo a poco que se

advierte que el acto u orden ejecutado por el Ec. Ca-

lloia no estaba amparado por la normativa.

No es cierto que el encau-

sado y los restantes Directores actuaron con la convic-

ción de que autorizaban una operación dentro de los lí-

mites de lo legalmente permitido y con la intención de

cooperar con el Gobierno en favor del interés nacional

implicado en la subasta.

Como afirmara LANGÓN al

analizar la disposición legal, el término “ley” debe ser

considerado en sentido amplio, como equivalente a “dere-

cho”. O sea, a toda disposición genérica emanada del po-

der público, dentro de sus atribuciones, lo que la dife-

49
rencia de las órdenes de los superiores, que se ubican

en el art. 29 C.P. sobre obediencia debida, que es una

forma especial de cumplimiento de la ley.

Estas conductas no son an-

tijurídicas, sino ajustadas a derecho, ya sea porque

exista una norma de mandato, o permiso para actuar típi-

camente.

Quien cumple la ley, lisa

y llanamente no delinque.

La ley puede ordenar o

permitir ciertos actos en vista de las funciones públi-

cas desempeñadas por el agente en todo el ámbito de la

administración pública (LANGÓN, M., “Código Penal y le-

yes penales complementarias de la República Oriental del

Uruguay”, Tomo I, 3ª Edición, UM, Montevideo, 2008, pág.

162).

Sucede que, en el caso,

como se expresó, Calloia actuó fuera del marco de la le-

galidad, a través de decisiones unilaterales, sosla-yan-

do normativa de la Carta Orgánica, así como reglas pro-

pias del contralor bancocentralista.

La normativa, valga la

aclaración, no le permitía ni autorizaba a actuar como

lo hizo, soslayando todo tipo de contralores en la mul-

ticitada operación de crédito. Mal puede cumplir debida-

mente con la normativa quien actúa excedido de su par-

50
quet competencial.

IX) Agravios referidos a la

existencia de error de hecho (art. 24 del C.P.).

No corresponde hacer lugar

a la defensa.

El error de hecho -que se

adecua perfectamente al error de tipo que formula la

doctrina- excluye al dolo. Sobre el punto Manzini se

pronunciaba en los siguientes términos: “La ‘ignoran-

cia’ es la completa falta de conocimiento (ej. El agen-

te no sabe si el sujeto pasivo consiente o no en su he-

cho); el ‘error’ es el inexacto o deficiente conoci-

miento de lo que tiene relación con la norma penal por

sí misma o con el hecho por ella previsto (ej.: el

agente considera falsamente que el sujeto pasivo con-

siente); pero, en sustancia, ignorancia y error expre-

san un concepto único, reduciéndose la primera siempre,

en los efectos, a error, y derivando todo error neces-

ariamente de ignorancia; de manera que las mismas re-

glas valen para la una y para el otro” (MANZINI, V. Tra-

tado de Derecho Penal, T. 2, V. 2, Ediar S.A. editores,

Bs. As., 1948, pág. 315).

Por su parte, para Soler:

“la distinción entre ignorancia y error no es fundamen-

tal en el sentido de sus consecuencias jurídicas. La

primera indica falta de nociones y el segundo, en cam-

51
bio, supone la presencia de nociones falsas, equivoca-

das o disparatadas. La ignorancia es puro no saber y el

error es saber mal. Siendo, en realidad, difícil un

caso de ignorancia pura, ya que casi siempre se dará la

hipótesis de obrar equivoca-damente, hablaremos con

preferencia de error” (SOLER, S. Derecho Penal Argen-

tino, T. II, Ed. Tea, Bs. As., 1988, pág. 100). El error

-siguiendo a Giuseppe Maggiore- se produce cuando, per-

maneciendo íntegro el conocimiento de la norma jurídica,

la voluntad del agente es viciada por ignorancia o por

falso conocimiento de una situación de hecho. (Cfme. MA-

GGIORE, G., Derecho Penal, V. 1, Ed. Temis, Bogotá,

1971, pág. 519). En similares términos se pronuncian en

nuestras latitudes Bayardo y Cairoli (BAYARDO, F. Dere-

cho Penal Uruguayo, T. II, 3ª Ed., FCU, Montevideo,

1975, págs. 104-109 CAIROLI, M. Derecho Penal Uruguayo,

T. I, V. I y II, 2ª Ed., La ley, pág. 329).

En el caso, Calloia sos-

tiene que, al tiempo de otorgar el aval, tenía la firme

convicción, en el acierto o en el error, de que actuaba

en el marco de la legalidad.

En la presente sentencia

se han reseñado una serie de normas y procedimientos

soslayados por el imputado.

La discordancia abierta

con la realidad burocrática (dijo al funcionario García

52
que contaba con los votos de los Directores en ese mo-

mento cuando no era cierto), permite avizorar que era

plenamente consciente de la antijuridicidad de su con-

ducta.

Corresponde, entonces,

descartar la existencia de un error de prohibición.

Tampoco puede cobijarse el

argumento del recurrente referente a un error de hecho

sobre los elementos objetivos del tipo. Sobre este pun-

to, la norma requiere que exista una confusión o igno-

rancia acerca de la existencia de una situación, cosa o

circunstancia de la realidad fáctica. En la especie, Ca-

lloia no ignoraba la realidad fáctica -era pleno conoce-

dor de que COSMO S.L. no cumplía con los requisitos in-

dispensables para que se autorizara el aval-, algo que

fue puesto de manifiesto por sus servicios e, igualmen-

te, soslayó la valoración que le fuera transmitida.

Por tanto, el agravio debe

ser desestimado.

X) Agravios referido a la

suspensión condicional de la ejecución de la pena.

La defensa cuestiona una

supuesta omisión de ambas instancias en no otorgar al

reo la suspensión condicional de la pena.

No le asiste razón en su

planteo.

53
 En efecto, el Juzgado Le-

trado Penal Especializado en Crimen Organizado de Segun-

do Turno, por sentencia 23/2017, de 18 de diciembre de

2017, entre otras cosas, falló: “Suspéndese condicio-

nalmente el cumplimiento de la pena al imputado, si hi-

ciere uso de la opción o vencido el plazo de diez días

desde la notificación de la presente sin haberlo mani-

festado, cúmplase con lo dispuesto por el art. 102 del

C.P.P.”.

La referida condena fue

confirmada en segunda instancia.

En consecuencia, la parte

carece de agravio sobre el punto.

En palabras de DE LA RÚA,

la parte carece de interés para recurrir. En efecto,

“desde el punto de vista objetivo para que exista un

interés, la resolución debe tener un contenido desfavo-

rable para el impugnante, a los efectos del ordenamien-

to jurídico, concretamente y no según su apreciación

subjetiva. Debe ocasionarle un gravamen, esto es, un

perjuicio o una desventaja, consistente en una restric-

ción a su derecho o su libertad. El elemento 'perjui-

cio' o 'desventaja', es esencial en la definición de

los medios de impugnación” (Cfme. DE LA RÚA, F. El re-

curso de casación, Ed. Víctor P. de Zavalía, BS.AS.,

1968, págs. 196/197).

54
 En definitiva, ante tal

carencia de interés, se desestimará el agravio introdu-

cido.

XI) Corresponde distribuir las

costas de oficio.

Por lo expuesto, la Supre-

ma Corte de Justicia, por unanimidad de sus integrantes

naturales,

FALLA:

DESESTÍMASE EL RECURSO DE CA-

SACIÓN DEDUCIDO, CON COSTAS DE OFICIO.

NOTIFÍQUESE Y, OPORTUNAMENTE,

DEVUÉLVASE.

DR. TABARÉ SOSA AGUIRRE

PRESIDENTE DE LA SUPREMA
CORTE DE JUSTICIA

DRA. ELENA MARTÍNEZ

MINISTRA DE LA SUPREMA
CORTE DE JUSTICIA

DRA. BERNADETTE MINVIELLE SÁNCHEZ

MINISTRA DE LA SUPREMA
CORTE DE JUSTICIA

DR. LUIS TOSI BOERI

MINISTRO DE LA SUPREMA
CORTE DE JUSTICIA

DR. JOHN PÉREZ BRIGNANI

MINISTRO DE LA SUPREMA
CORTE DE JUSTICIA

55
 DRA. GABRIELA FIGUEROA DACASTO
SECRETARIA LETRADA DE LA SUPREMA
CORTE DE JUSTICIA

56