u Nociones FuNpaMenvates El perfodo de codificacién del derecho, en especial a través del Codigo Napolesn, se sustenta en el sistema romano. Ast el Cédigo Civil Francés ha soguido las concepeiones juridicas de Pothier, de reconocida ascendencia romanista. El jurista modern encontrard en los anlisis y soluciones que presentan las fuentes romanas, los medios téenicos y metodolégicos para arribar a la adecuada interpretacién de Jas normas legales. En definitiva, resulta innegable que la tradicién juridiea cs fundamentalmente romana. Es mas; el sistema del «common Jaws, atin con sus distintivas caracteristicas respecto al dere- cho continental, trasunta un fondo romanfstico que lo torna, fen muchos aspectos, mas cercano al Derecho Romano. ‘A modo de sintesis, puede afirmarse -como sefala Alvaro 1D Ors- (Rev, La Ley, 1984 B, See, Doctr.) que: «El Derecho Ro- ‘mano nos muestra ante todo que el derecho no puede reducir- se a un orden impuesto por Ja potestad del poder, mediante Ia forma imperativa de las leyes, sino que es, ante todo, un pro- ducto de la «prudentia iuris, es decir de Ta ciencia propia de especialistas con autoridad en el campo de la resolueién de cconlliclos interpersonales sobre los bienes. De abi su virtud Incomparable para la formaeién de juristas, de los prudentes de hoy y, en eonereto, la conveniencia de colocar la ensenanza ol derecho romano privado como introduccin... al estudio del derecho privado actual» Jus y Fas Las expresiones Tus y Fas han merecido, a través del tiem- po, diversas interpretaciones, muchas veces simplistas, que lle- ran a dificultar Ia comprensién del problema. ‘Asi se ha pretendide incluso plantear una oposieién entre Los ¥ Fas 15 ambos concoptos, cuando en la realidad se encuentran ligados fntimamente ‘Ejemplo de lo dicho es la opinisn que reduco a Tus a ta ca tegorfa de dorecho humano y Fas a la de derecho divine, Lo erréneo de tal poslura se advierte no bien se senate La estrecha relacién que en Roma, como en todos los pueblos de Ta antigiedad, ha existido entre la religién y el derecho. TE derecho y la religidn se desarrollan de modo contempo- réneo y paralelo. Aun la més rudimentaria do las organiza Clones sociales es concebida respondiendo @ un orden supe Flor y traseendente. El carieter religioso de la organizacidn romana primitive nuestra Ia interrelacion entre lo religioso y lo juridico. ‘EI monarea, mas que un jefe politieo es autoridad religio- sa, De all su investidura, Su poder, asi como cl de los pontifi- tes, en materia juridiea, esta fundado on su carécter religioso ‘las formas del derecho arcaieo denotan su origen ritual, de tal modo que el logro de la finalidad juridica iré unido a la tealizacién de las solemnidades preseriptas, indicadas por los ponttfices, del mismo modo que la coremonia sagrada se enca- a lograr el favor de los dioses. ‘Ambos Lérminos sy fas- estin vinculados al vocabulario roligioso mas primitive. Fas derivaria de raices indoeuropeas (Bha, Dha: brillar, hablar, establecer). Tia locueién verbal fas est tiene el significado de lo que std conforme al orden fundamental. También e¢ la palabra Givina expresada por quienes tienen tal Facultad: los pontiti- os, el rex, Puede concluirse quo fas es lo que sirve para soste- ner y fundar el orden de las cosas. 2 ‘De tal modo, ol fas es el fundamento del ius, operando in~ cluso dande el tus no lo hace, no pudiendo el us apartarse de lo roglado por el fas En cuanto al jus la doctrina aparece dividida al momento16 Noctonns Fuxpasmvraus lo precisar su acepeién. Para algunos ser vineula a las personas entre sf (iew «dug: | esta posicién deriva la que resalta la idea de ‘emana el ins es la divinidad, J estado actual do la investigacion ha levado ala conclu: il nde que antiquisimas del vocabutario religioso yaoe 99K (a primera expresién irania, la segunda vedio Jus expresién yaos da se refiere& los actos huni por los Calas ecaea fornar completa, perfecta, una cosa invisible ce ansformar en ritualmente apto i iis comprende el acto ritual que prance profanad. En resumen, se trata de purifer ee ‘suien 9 a algo, o reparar purificando lo profaneda El vocablo yok figura combinado con sum, hendieisn, bienestar, tefiere al olorgamien’ "8 significados de maximo que se lo- luacién determinada, ya sea en ol aspec. wr gucite @ el material; yb) el que expresa el eatade neven) susie se arriba cuando se restaura o restablece la cian partir de ta enfermedad o la impureza, red tetine. en su sentido primitivo, conserva en eierta witida el signifieads de yaus. Pero mientras yong conte Fe afilg@ ® @ alzuion, ius se mucstra comin la preten con rdiveskuion puedo toner respecto de algo o de dlgeiny com relacim a los demas, Se ha produecido una allerinanse® Tus v Fas a7 ‘Lo juridico siempre importa una relacién con el otro, de tal forma que quien posee el ius est en la situacién éptima, que slompre lo es respecto a la situacién de otro u otros. ‘As{ cuando decimos poscer el dominium ox jure qui- ritium estamos diciendo que nuestro derecho de propiedad lo es en Ia dptima situacién con relacién a los demas, ‘Ala alterizacién sefialada Jos romanos la han acompanado con una necesaria laieizacién, que explica el desprendimients del derecho y la reli Ademas de esta idea de In maxima posibilidad que puede alcanzarse respecto de algo o de alguien, también el fre oe ‘muestra como el res Si srano adecuado. Asi como para aleanzar la éptima posibilidad mistica era necesario recurrir a ta coremonia precisa, para adaoiit at éptimo juridico ha de aplicarse elrito, eumplirse la soleren dad respectiva, Tus es entonces el estado éptimo que se aleanza eon rela. ¢idn a otro y al quo se llega por el cumplimionto do los eiive neces. “la palabra 1US se emploa en varias acepeiones una, cuonda syle 108 ato gue sims efecennee rest uande ho maturalora acepein, loque on ca ciudad os el ean io, Se dee tam- bién que el Protoraplica el 3 incluso cuando decide nosey ‘mente, rofiriéndose, claro est, no alo que el Pretor hina oan to quo el Pretor deberta hacer. Se llama JUS, en otro sentile ot nna al lugar de esta manera: 8 la majestad de su imperio y 4 Ia dos, determina deelarar el IU se a en Dat,18 Nociowes FuNpaMenraLes, ‘Como se ha visto, las expresiones fas y ius estin inter acionadas, Io que no impliea desconocer Ia posibilidad de ‘tlisis particalarizado de cada una. La vineulacién entre ambas esta dada en que el fas tiene sentido de fundamento 0 apoyatura, en tanto el ius es lo «ins- titttides. BL ius, entonees, requiere, como toda construccién, hasirse 0 apoyarss El fondamento que los romanos daban al IUS no es otro, que ol FAS. Es decir que se asionta sobre una concepeidn de] naturaleza sdivina», césmica, ‘Como se advierte del texto del Digesto del aegpite, multi- ples gon las acepeiones en que los romanos utilizaron el voea blo tus. Asi, en tuna primera etapa el cumplir con los ritos determi haba la lieitud del acto y definia al US, Autores latinos usan enuclo ritus y mos, es decir rito y costumbre, Aparece de este modo In reiacién entre el rito y Jas mores maiorum, fuente del derecho de la época areaica. ‘Pambién se usaba la expresién ex iure quiritium, que debe interpretarse como la plenitud de una detorminada si- n juridiea atribuida por el TUS, a la que se Hegaba uti- tando e] rito apropindo y efieaz a la misma Adem ius designa a la solemnidad misma, que indica la siluaciin ‘usta en las rolaciones entre particalares. ‘Otrw acepeidn nos leva a la designacién del lngar donde se aulministra justicia: asi la im ius voeatio (convocatoria ante Jo juasticia) que yaa ol texto de la ley devenviral. La expresién in ire se aplica a los acios oeurridas en pre soncia del magisteado, Tus dicore seriala la fu del magisirado, tarea Ante la eontroversia traida por las partes, el Pretor debe sefalar cual resulta la conforme a 1US Gusta) y euall la con varia (iniusta) Tusrvmta 19 Lo importante de esta funcién se hace patente si recorda- mos la inexisteneia de un ordenamiento juridico preestablecido ala manera moderna. Sera a partir del [US que el magistrado extraeré la regia (regula) en base a la cual divimirs el litigio (lit) Turisdictio contiene las sucesivas creaciones del magis- trado al resolver las disputas juridicas, y como tal, aparece basada en el imperium. La funcién pretoria de establecer el 1US se distingue de Ia del index Guez) que se limita a mostrarlo, Institia laa justicin es Ia constantey firme voluntad de dar siempre a cada uno la quo ex suyor. (Just, fast. 1, pr) El concepto de justicia, que se extrae de las Institutas y el Digesto, y que conocemos a través de Ulpiano, reconoce in- Muencia de la filosofia estoica. Para esta escuela filoséfies Ia idea de virtud debe asum el eardetor de candueta habitual, de tal modo que se tenia pr vieioso lo que lo era solo por una ver. La virlutd romana (de vir = varén) es lo propio y esencial al hombre, es deeit, que conllava un contenido de practicidud. ‘Asi ha de cntenderse que la justicia se diferencia de otras tudes por su especifico cardeter del; «DAR A CADA UNO SU DERECHO>, por la cual la conducta de cada uno ha de adecuarse a la ley Eso observar en las aceiones humanas los principios jur dlicos ha de coneretarse de manera constante y perpetua. De il modo la justicia pierde su contenido abstract, de valor inleal y estatico, transforméindose en una préclica conereta,20 Nociones FUNDAMENTALS dindmica y firme que permanentemente ha de dirigir las con- duclas, Jurisprudentia -La jurisprudencia e8 el conocimiento de las cosas divinas y Jnumenas con Ia ciencis de lo justo de To injusto. ust. sk. 1) Por tal ha de entenderse la tarea propia de los juris- prudentes, como la de aquellos que discernian acerea de la prudencia del ius. ‘Prudeneia, para los romanos, es el conocimiento de Ia rea- lidad, que implica verdadera sabiduria. Solo el conocimiento de Ia verdad contenida en la realidad permite apliear adecua- damente @ los hechos el derecho. ‘La labor del jurisprudente os desentrafar de la realidad lo que pertenece Ja esencia de cada cosa, administrando la _justicia que les es propia, De alli que se le exija el conocimiento de las cosas divinas y humanas y Ia elencia de lo justo y de Io injust ‘Lo opuesto a la justicia, para el hombre ant desmesurado, lo excesivo, que exigia que las cosas fueran res- puestas a sus limites. La idea de justicia no negeba ta exis~ teneia de lo injusto, que lambién forma parte de la realidad No es extraito que fueran los pontifices los primeros Jjurisprudentes, ya que intermediaban entre los dioses y los hombres y, por ende, conocfan los ritos y formas restablecedoras , del equilibrio entre las cosas divinas y humanas. ‘Ast podemos entender a Ulpiano cuando dice: «...En razén de lo cual se nos puede llamar sacerdotes; en efecto, rendimos ‘culto a le justicia y profesamos el saber de To bueno y de to justo, separando to justo de lo injusto, discerniendo lo licito de Los PRECEPTOS FUNDAMENTALES DE ULPIANO = 21 1o ilfeito, anhelando hacer buenos a los hombres, no solo por el temor de los eastigos, sino también por el estimulo de los pre- mios, dedicados, si no yerro, a una verdadera y no simulada filosofiar. (Dz 1,1,1,0). Los Preceptos Fundamentales de Ulpiano sos preceptos del derecho son: vivir hanestamente, no danar sanadiey dar a cada uno lo que es suyos, (ust, Inst 1,1) a) Honestae Vivere La moderna separacién filosotica entre lo propio de In mo- ral y el eampo del derecho, no puede aplicarse estrictamente a las coneepeiones romanas. ‘Sin duda la inter-relacién de lo propio de cada uno de ellos es en Roma una patente realidad. Ast las «mores maiorum» no podrian ser entendidas aplicando una éptica moderna. Disposiciones como impedimentos matrimoniales, Is per manentes referencias a la buena fe, el juramento, la veraci- dad de los dichos del testigo; la ineidencia de virtudes como la fusteridad, Ia severidad de costumbres, cuya violacién pro: uefa efectos ciertamente juridicos (cura mores censoria) evi dencia la incidencia del «vivir honestamente» como principio fundamental del derecho. Estos preveptos, de contenido moral, no dejan por ello de ser también juridicos. E] TUS sirve para garantizar la publica honestidad y las buenas costumbres y quien las viole, seré pasible de la sancién juridiea por ser su praceder contrario al chonestae vivere «. b) Alterum Non Laedere Quien se abstiene de la condueta prohibida por las leyes, ‘obedece al precepto de no hacer dano a nadie.22 Noctones FUNDAMENTALES Hs justo quien no data a nadie, absteniéndose de injurius, lesiones, hurtos, te Es decir que el derecho ha de eontemplat ta proteceisn con- tos danos en Ia persona y los bienes,otargando los medion conduzean primariamente a evitarlos y, producidos, a re irlos La alteracién del justo equilibrio que lesiona los afectos, Ja persona y sus biones, es decir, importa tina lesién en los dere: hos, que obliga al restablecimiento del orden agredido.” BI precepto «alterui non laederes evidencia la earacterts- «que es propia del derecho de evitar las eonductas que aloe, ton Ia intogridad de los valores humanos y consecuentemente procuren la paz y la justieia en el Estado, ©) Suum Cuigue Tribuere Quien hace lo que las leyes mandan, cumple con el dar a cada uno to suyo, Cumplir los contratos, guardar los pactos, reconocer los derechos do los demas, estén insitos en el dar lo suyo a cada cual Bate precepto contiene la idea de justicia comin a Ulpiano, 4 Aristoteles, a Platén y a Santo Tomas. Segiin Villey, en of mundo antiguo y en el medieval el concepto de derecho y de juusticia contiene Ia idea de que existe un orden de justici ‘tural eneaminado a atribuir a cada uno lo suyo, lo quo co. rrosponde, La intencién de la justicia, entonees, no se agota en el respeto a los derechos de otro sino primordialmente: a citir las prerrogativas que a cada eal correspondan, con el objeto de asegurarte de manera efeetiva la parte que le es espondlida, In que ha de mantenerse en el justo limite que ovite lo excesive,