Sobre la vigencia anticipada de algunas normas de la

Ley N° 21.3021
Francisco Estrada V.2

La Ley N° 21.302, publicada en el Diario Oficial el pasado 5 de enero de 2021, que

crea el nuevo Servicio Nacional de Protección Especializada a la niñez y adolescencia

constituye sin lugar a dudas un hito en la historia de la protección de la infancia en

Chile, con sus luces y con sus numerosas sombras. Entrará en completa vigencia el

1° de octubre pero un cuidadoso análisis de sus disposiciones exige plantear

públicamente que alguna de sus disposiciones se encuentran ya vigentes.

Este planteo puede parecer extraño del momento que la propia ley contiene una

regla de vacancia, pero en los últimos 20 años en el sector justicia hemos tenido que
responder esta pregunta respecto de al menos dos legislaciones.

La primera vez que se discutió esto fue con la gradual entrada en actividad de la
reforma procesal penal. El profesor Emilio Pfeffer (2001)3 expuso así el problema:

1
Columna aparecida en sitio En Estrado 22 de julio de 2021 https://enestrado.com/sobre-la-vigencia-
anticipada-de-algunas-normas-de-la-ley-n-21-302-por-francisco-estrada/
2
Abogado por la Pontificia Universidad Católica de Chile y Magister en Derecho de Familia, Infancia
y Adolescencia por la Universidad Diego Portales. Ex Director Nacional de SENAME. Actual litigante
en derechos del niño, profesor de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Universidad
Autónoma de Chile, Director Ejecutivo de la Corporación INFAJUS e investigador asociado en CIDENI.
3
Pfeffer, Emilio (2001). Entrada en vigencia del nuevo Código Procesal Penal en el país. Ius et Praxis,
7(2), 259-271. https://dx.doi.org/10.4067/S0718-00122001000200011
“No obstante lo señalado, un reciente fallo dictado por la sexta sala de la Corte de

Apelaciones de Santiago en la causa que afecta al senador vitalicio Augusto Pinochet

U., y por sobre todo la postergación de la entrada en vigor de la reforma en la Región

Metropolitana de Santiago, han abierto un intenso debate sobre la inmediata

vigencia de algunas normas contenidas en el nuevo Código en todo el territorio

nacional. (…) Algunos sostienen que el nuevo ordenamiento rige desde su

promulgación. Pero sólo en cuanto a las disposiciones que reconocen derechos o
garantías judiciales penales más beneficiosas en favor de los imputados y siempre
que su aplicación armonice con la lógica y estructura orgánica del sistema

inquisitivo.”
Pfeffer (2001) va a sostener la validez de esta perspectiva en frente de quienes la

tildan de inconstitucional por las siguientes razones:

1.- La legislación del nuevo sistema procesal penal no consulta sólo normas de

procedimiento o adjetivas, sino que, por el contrario, “se desarrolla a partir de ciertos
principios básicos y, en tal sentido contiene un importante conjunto de preceptos

de fondo, materiales o sustantivos.”

2.- Casi toda la normativa contenida en el nuevo Código Procesal Penal resulta más

favorable para el imputado al incrementar su estatuto de derechos y garantías, en

comparación con el sistema inquisitivo.

3.- Varios artículos del nuevo Código Procesal penal (CPP) no son incompatibles con
el sistema procesal penal que se reemplaza. De allí entonces que para algunos rijan

desde su promulgación por resultar más beneficiosos los derechos y garantías allí
reconocidos para los afectados, siguiendo el viejo y asentado principio pro reo. Eso

ocurre con las normas que obligan al juez de garantía a cautelar los derechos que le
otorgan al imputado las garantías judiciales consagradas en la Constitución Política,

2
en las leyes o en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se

encuentren vigentes (art. 10 del CPP), entre otras.

4.- Aplicar de forma inmediata normas como la mencionada en anterior párrafo no

exige que existan las nuevas estructuras orgánicas que sólo existen en las regiones
donde ha entrado en vigencia ya el nuevo sistema de enjuiciamiento penal, de modo

que los jueces del crimen se encuentran habilitados para, sobre la base de ellas,
resolver los asuntos sometidos a su conocimiento.
Por estas cuatro razones Pfeffer concluye que “todas aquellas normas que
contenidas en el nuevo Código Procesal Penal reconocen derechos y garantías en

favor de quienes se encuentren sometidos al ejercicio del ius punendi por parte del
Estado, en tanto los tales derechos y garantías puedan efectivizarse sin que se

requiera la implementación orgánica asociada a la reforma, rigen desde la

promulgación del citado Código en todo el territorio de la República.”

La segunda oportunidad en que se abordó el tema fue con motivo de la entrada en

vigencia de la Ley N° 20.084, de responsabilidad penal adolescentes (LRPA, en

adelante) y su eventual aplicación a hechos acaecidos antes de su entrada en

vigencia, incluso existiendo condenas previas.

Ocurre que nuestra Constitución establece la retroactividad de la ley penal favorable:

“Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con
anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado”

Art. 19, n° 3°, inc. 7° CPR, lo que se ve complementado con el art. 18 del Código
Penal.

En ese contexto la pregunta fue: ¿Era por definición más favorable la LRPA que el
estatuto legal que antes de su entrada en vigencia regía para el menor de edad

3
imputable en el Código Penal y, en tal, caso, correspondía exigir a los defensores y

aplicar por los tribunales el nuevo estatuto?

El profesor Jaime Couso (2007)4, articulando todos los matices y ajustes al caso

concreto, admitía que así era.

La Ley N° 21.302 no sólo construye una nueva institucionalidad para la atención a la

infancia gravemente vulnerada en sus derechos sino que en varias de sus
disposiciones consagra derechos para niños, niñas y adolescentes y sus familias, los
agentes públicos.

Este conjunto de derechos reúne los cuatros atributos que Pfeffer (2001) predicaba
de las normas del Código Procesal Penal.

1. Constituyen desarrollos o especificaciones de principios contenidos en la

Convención sobre Derechos del Niño (en adelante, la Convención) y configuran

nuevos derechos positivizados ahora en nuestro ordenamiento. Son derechos en

cuanto configuran facultades y potestades exigibles por parte de sus titulares

respecto de la actuación de los actores públicos (judiciales, del nuevo Servicio y de

los organismos colaboradores) del sistema proteccional.

2. Esta nueva normativa construye un estatuto -aunque inorgánico- de derechos que

mejora la condición de la niñez y de sus familias en comparación con la legislación

anterior y con la actualmente vigente, principalmente contenida en la ley N° 19.968

y en la ley N° 16.618.

4
Couso, Jaime (2007). Informe en derecho. Aplicación de ley penal más favorable en la ley de
responsabilidad penal de adolescentes. http://bit.ly/2NxT8wE

4
3. Aunque no es aplicable en esta situación el principio pro reo existe en el derecho

de la niñez un principio interpretativo equivalente que es el interés superior del niño.

En efecto, según ha comentado el Comité de Derechos del Niño (2013) 5 este posee

una triple dimensión, donde la segunda constituye “b) Un principio jurídico

interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una

interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el

interés superior del niño.” En virtud de la aplicación exegética del art. 3° de la
Convención, estatuido como principio rector del derecho de familia en el art. 222 del
Código Civil, debe primar una lectura de la 21.302 que maximice el ejercicio de

derechos y no aquella que los restrinja.

4. El último punto que marcaba Pfeiffer (2001) también es predicable de estos

derechos: su resguardo no exige la presencia orgánica del nuevo Servicio que está
aún en embrionaria etapa de conformación y que sólo entrará en actividad el 1° de

octubre de 2021. Su respeto es posible con los recursos orgánicos actuales sobre
todo porque, como ya anticipamos, son desarrollos de la normativa existente en la

Convención.

¿Cuáles serían estos derechos? Creo que es posible enunciar al menos 3:

1. El derecho reconocido en el art. 24 inc. 3° de los niños y niñas entre 0 y 3 años de

edad en caso de ser separados de sus padres o cuidadores a ser prioritariamente

atendido en sistema de acogimiento en modalidad familiar, prefiriéndose a

miembros de la familia extensa a falta o imposibilidad de los padres y/o madres.

5
Comité de Derechos del Niño (2013). Observación general N° 14. Sobre el derecho del niño a que
su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1). CRC/C/GC/14. Párrafo 6.
http://bit.ly/3aNJcbg

5
2. El derecho reconocido en el art. 24 inc. 7° de niños, niñas o adolescentes acogidos

en modalidad de cuidado alternativo “a mantener relaciones directas y regulares con

sus padres y/o madres, con otros parientes y con su entorno educativo y

comunitario, salvo resolución judicial fundada que expresamente limite ese derecho
por un plazo concreto y respecto de personas determinadas.” Cabe destacar que el

inciso 11° del art. 24 contiene detalladas consecuencias para el incumplimiento de

este derecho.
3. El derecho fijado en el art. 4” inc. 4° sobre la separación como medida excepcional.
En efecto se reconoce ahí el derecho y deber preferente de los padres y/o madres a

educar a sus hijos, y de las familias, representantes legales y personas que los tengan
legalmente bajo su cuidado, a orientar y cuidar a los niños, niñas y adolescentes

agregando -y la explicitación de este estándar es más robusta que la legislación

actual- que “la separación del niño, niña o adolescente de su familia es una medida

excepcional, esencialmente transitoria y revisable periódicamente, que compete

exclusivamente a los tribunales de familia, y que se decretará, en todo caso,

prefiriendo los cuidados alternativos de tipo familiar.”

Como se observa, estas disposiciones desarrollan normas de la Convención -al punto

que podrían incluso haberse construido jurisprudencialmente-, no exigen que esté

instalada la orgánica del nuevo Servicio y por aplicación del art. 3° de la Convención

en su dimensión interpretativa exigen una lectura que maximice los derechos de

niños, niñas y adolescentes.