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O PODER DE POLÍCIA

O poder de polícia destina-se assegurar o bem estar geral, impedindo, através

de ordens, proibições e apreensões, o exercício anti-social dos direitos
individuais, o uso abusivo da propriedade, ou a prática de atividades
prejudiciais à coletividade.

18/mai/2006

Flavia Martins André da Silva

flaviaandre@yahoo.com.br
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Extraído de http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/2634/O-poder-de-
policia em 11/05/2010 às 18H00M

1. INTRODUÇÃO

EVOLUÇÃO HISTÓRICA

A partir do momento em que o homem passou a viver em sociedade, foi

necessário criar normas e regulamentos para se condicionar o bem-estar da
coletividade. Para alcançar esse objetivo, foram criadas as Constituições e as
leis infraconstitucionais, dando aos cidadãos vários direitos, mas o exercício
desses direitos deveria ser compatível com o bem-estar social.

O uso da liberdade e da propriedade deveria estar entrosado com a utilidade

coletiva, para que não implicasse em uma barreira à realização dos objetivos
públicos. Foram, portanto, condicionados os direitos individuais diretamente
nas leis, e quando a lei não especifica determinado direito ou limitação a esse
direito, incumbe a Administração Pública reconhecer e averiguar.

Foi necessária a criação de vários órgãos, para que a Administração Pública

pudesse exercer suas funções, sendo que um dos órgãos responsáveis pela
adequação do direito individual ao interesse da coletividade, se convencionou
chamar de poder de polícia.

A palavra polícia vem do latim “politia” e do grego “politea”, ligada como o

termo política, ao vocábulo “polis”.

Poder de Polícia na Idade Média, também foi usada nesse sentido amplo, mas
no século XI, retira-se da noção de polícia, o aspecto referente às relações
internacionais. Ainda na Idade Média, detectou-se o exercício do poder de
polícia tal como é hoje considerado, contribuindo para fixar a raiz nascente da
Idade Moderna.
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No começo do século XVIII, polícia designa o total da atividade pública interna.

A partir daí o sentido amplo de polícia passa a dar lugar à noção de
Administração Pública. O sentido de “polícia” se restringe, principalmente sobre
influência das idéias da Revolução Francesa, da valorização dos direitos
individuais e das concepções de Estado de direito e Estado liberal.

Polícia passa a ser vista como uma parte das atividades da Administração,
destinada a manter a ordem, a tranqüilidade e a salubridade públicas.

Aos poucos se deixou de usar o vocábulo “polícia” isoladamente para designar

essa parte da atividade da administração. Surgiu primeiro a expressão polícia
administrativa na França, em contraponto a polícia judiciária.

A expressão poder de polícia ingressou pela primeira vez na terminologia legal

no julgamento da suprema corte norte-americana, no caso Brown x Maryland,
de 1827; a expressão fazia referencia ao poder dos Estados-membros de editar
leis limitadoras de direitos, em beneficio do interesse coletivo.

No direito brasileiro, a Constituição Federal de 1824, em seu artigo 169,

atribuiu a uma lei a disciplina das funções municipais das câmaras e a
formação de suas posturas policiais; a lei de 1º de outubro de 1828, continha
título denominado “Posturas Policiais”.

A partir desse momento, firma-se no nosso ordenamento jurídico o uso da

locução poder de polícia, para definir o poder da Administração de limitar o
interesse particular.

2. PODER DE POLÍCIA

Como se sabe, o Estado é dotado de poderes políticos exercidos pelo Poder

Legislativo, Poder Executivo e Poder Judiciário no desempenho de suas
funções constitucionais, e de poderes administrativos que surgem
secundariamente com atos da Administração Pública e se efetivam de acordo
com as exigências do serviço público e com os interesses da coletividade, não
deixando que o interesse particular se sobreponha. Enquanto os poderes
políticos se identificam com os poderes do Estado e só são exercidos pelos
respectivos órgãos constitucionais do Governo, os poderes administrativos se
difundem e se apresentam por toda a Administração.

O poder de polícia destina-se assegurar o bem estar geral, impedindo, através

de ordens, proibições e apreensões, o exercício anti-social dos direitos
individuais, o uso abusivo da propriedade, ou a prática de atividades
prejudiciais à coletividade. Expressando-se no conjunto de órgãos e serviços
públicos incumbidos de fiscalizar, controlar e deter as atividades individuais que
se revelem contrárias à higiene, à saúde, à moralidade, ao sossego, ao
conforto público e até mesmo à ética urbana. Visando propiciar uma
convivência social mais harmoniosa, para evitar ou atenuar conflitos no
exercício dos direitos e atividades do individuo entre si e, ante o interesse de
toda a população, concebida por um conjunto de atividades de polícia que
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fazem parte dos diversos órgãos da Administração e que servem para a defesa
dos vários interesses especiais comuns.

Tem como compromisso zelar pela boa conduta em face das leis e
regulamentos administrativos em relação ao exercício do direito de propriedade
e de liberdade. A função do Estado é restringir o direito dos particulares,
devendo organizar a convivência social a partir da restrição a direitos e
liberdades absolutas em favor do interesse geral. Todas essas funções são
exercidas pelos seus órgãos que tem a tarefa de estabelecer as restrições e
limites ao particular a partir da realização de atividades concretas que
observem o interesse geral.

O direito administrativo - em relação aos direitos individuais - cuida de temas

que colocam em confronto dois aspectos opostos:

- a autoridade da administração pública, que tem a incumbência de condicionar

o exercício dos direitos individuais ao bem estar coletivo e

- e a liberdade individual, no qual o cidadão quer exercer plenamente os seus

direitos.

Para administrar esse conflito de forma mais enérgica, aplicou-se ao poder de

polícia, dois sentidos: um sentido amplo e um sentido estrito. Sendo que o
segundo, é responsável pelo poder de polícia administrativo. Observamos
então, que o poder de polícia administrativo tem intervenções genéricas ou
especificas do Poder Executivo, destinadas a alcançar o mesmo fim de
interferir nas atividades de particulares tendo em vista os interesses sociais.

A livre atividade do particular em uma sociedade organizada tem que se basear

em determinados limites fixados pelo Poder Público, que define em leis as
garantias fundamentais conferidas aos cidadãos para o exercício das
liberdades públicas, dos direitos de cada um e das prerrogativas que integra o
cidadão.

Por um lado, o cidadão procura expandir-se ao máximo, e por outro lado, a

Administração analisa cada um dos atos do cidadão, verificando até que ponto
as atividades desenvolvidas se harmonizam entre si e com o Poder Público.

Nos incisos IV, XIII, XV e XXII do artigo 5º, da Constituição Federal, uma série
de direitos relacionados com o uso, gozo e disposição da propriedade e com o
exercício da liberdade, são conferidas aos cidadãos no nosso ordenamento
jurídico.

O exercício desses direitos deve ser compatível com o bem-estar social ou com
o próprio interesse do poder público. Todo direito tem seu limite de utilização,
pois a utilização de um direito individual não pode ferir o direito de outros
indivíduos, nem o interesse coletivo. Sendo que o direito coletivo goza de
superioridade em relação ao direito individual. A administração Pública tem
como atividade limitar as liberdades individuais em prol da coletividade e
interferir na dimensão dos direitos do individuo em particular.
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Torna-se necessário então, que exista uma atividade em seguimento a própria

consagração dos direitos individuais, consistente na adaptação, no ajuste
desses direitos para uma utilização tida por ótima. E essa atividade é cumprida,
em primeiro momento, pelo Poder Legislativo, a quem cabe a edição das leis
condicionadoras para fruição dos mesmos. Essa atividade do Poder Legislativo
é chamada de poder de polícia, onde temos de um lado, o aspecto da liberdade
do direito individual do cidadão e de outro, a obrigação da Administração de
condicionar o exercício daqueles direitos coletivos.

O Legislativo, tem a prerrogativa de traçar os contornos, autorizando a lei a

inserir certas restrições sem que com isto fira a Constituição, já que o exercício
dessa atividade decorre da própria vontade constitucional.

O poder de polícia permite expressar a realidade de um poder da

administração de limitar de modo direto, as liberdades fundamentais em prol do
bem comum com base na lei.

Conforme ensinamentos de alguns doutrinadores que abordam esse assunto:

“Poder de Policia é a faculdade de que dispõe a Administração Pública para

condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais,
em beneficio da coletividade ou do próprio Estado” (MEIRELLES, 2002p. 127).

“O Poder de Policia é, em suma, o conjunto de atribuições concedidas a

Administração para disciplinar e restringir, em favor do interesse público
adequando, direitos e liberdades individuais” (TÁCITO, 1975, apud
MEIRELLES, 2002, p. 128).

O Poder de Policia (police power), em seu sentido amplo, compreende um

sistema total de regulamentação interna, pelo qual o Estado busca não só
preservar a ordem pública senão também estabelecer para a vida de relações
do cidadão àquelas regras de boa conduta e de boa vizinhança que se supõem
necessárias para evitar conflito de direitos e para garantir a cada um o gozo
ininterrupto de seu próprio direito, até onde for razoavelmente compatível com
o direito dos demais (COOLEY, 1903, p. 829, grifo do autor, apud MEIRELLES,
2002, p.128).

“Poder de polícia é a faculdade discricionária do Estado de limitar a liberdade

individual, ou coletiva, em prol do interesse público” (JUNIOR, 2000, p.549).

Poder de Polícia pode ser entendido como o conjunto de restrições e

condicionantes a direitos individuais em prol do interesse público prevalente.
Traduz-se, portanto, no conjunto de atribuições outorgadas á Administração
para disciplinar e restringir, em favor do interesse social, determinados direitos
e liberdades individuais (FRIEDE, 1999, p. 109).

Poder de polícia é a faculdade de manter os interesses coletivos, de assegurar

os direitos individuais feridos pelo exercício de direitos individuais de terceiros.
O poder de polícia visa à proteção dos bens, dos direitos, da liberdade, da
saúde, do bem-estar econômico. Constitui limitação à liberdade e os direitos
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essenciais do homem (CAVALCANTI, 1956, p. 07, apud MEDAUAR, 2000,

P.390).

“O poder de polícia constitui limitação à liberdade individual, mas tem por fim
assegurar esta própria liberdade e os direitos essenciais do homem”
(CAVALCANTI, 1956, p. 07, apud MEDAUAR, 2000, P.390).

O que todos analisam é a faculdade que tem a Administração Pública de ditar e

executar medidas restritivas do direito do individuo em benefício do bem-estar
da coletividade e da preservação do próprio Estado, é esse poder é inerente a
toda a administração e se reparte entre todas as esferas administrativas da
União, dos Estados e dos Municípios.

Essa conceituação doutrinária já passou para nossa legislação, valendo citar o

Código Tributário Nacional, que, em texto amplo e explicativo, dispõe seu
entendimento:

Art. 78 Considera-se poder de policia a Atividade da Administração Pública

que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a pratica
de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à
segurança, à higiene, á ordem, aos costumes, a disciplina da produção e do
mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão
ou autorização do Poder Publico, à tranqüilidade pública ou ao respeito à
propriedade e os direitos individuais ou coletivos.

Uma das funções da Administração Pública é aplicar as leis de ofício aos casos
concretos. O Poder Legislativo edita as leis decorrentes do poder de polícia,
condicionando a conduta dos indivíduos no exercício do direito de propriedade
e de liberdade. A Administração, em virtude de sua supremacia geral, fiscaliza
a conduta dos indivíduos em face dessas leis. Cita-se também, como
fundamento da polícia administrativa, a defesa da ordem pública.

Confere-se aos indivíduos em geral o direito à liberdade e o direito à

propriedade, mas o exercício destes deve compatibilizar-se com o interesse
coletivo.

3. FUNDAMENTAÇÃO DO PODER DE POLÍCIA

O poder de polícia administrativa se fundamenta no principio da predominância

do interesse público sobre o do particular, dando a Administração Pública uma
posição de supremacia sobre os particulares. Supremacia esta, que o Estado
exerce em seu território sobre todas as pessoas, bens e atividades, revelando-
se nos mandamentos constitucionais e nas normas de ordem pública, em favor
do interesse social.

O poder que a atividade da polícia administrativa expressa é o resultado da sua

qualidade de executora das leis administrativas. Para exercer estas leis, a
Administração não pode deixar de exercer sua autoridade indistintamente
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sobre todos os cidadãos que estejam sujeitos ao império destas leis. Daí
manifesta-se na Administração uma supremacia geral.

Cabe a polícia administrativa, manutenção da ordem, vigilância, e proteção da

sociedade, assegurando os direitos individuais e auxiliando a execução dos
atos e decisões da justiça.

A atividade da polícia administrativa é multiforme. A polícia precisa intervir sem

restrições no momento oportuno, motivo pelo qual certa flexibilidade ou a livre
escolha dos meios é inseparável da polícia administrativa.

4. PODER DE POLÍCIA ADMINISTRATIVA

Pode-se definir polícia administrativa, como as ações preventivas para evitar

futuros danos que poderiam ser causados pela persistência de um
comportamento irregular do individuo. Tenta impedir que o interesse particular
se sobreponha ao interesse público. Este poder atinge bens, direitos e
atividades, que se difunde por toda a administração de todos os Poderes e
entidades públicas.

A polícia administrativa manifesta-se através de atos normativos concretos e

específicos.

Seu objetivo é a manutenção da ordem pública geral, impedindo

preventivamente possíveis infrações das leis.

A polícia administrativa é multiforme, sendo tal atividade simplesmente

discricionária. A polícia administrativa pode fazer tudo quanto se torne útil a sua
missão, desde que com isso não viole direito de quem quer que seja. Direitos
esses, que estão declarados na Constituição Federal.

Não há limitação a direito, mas sua conformação de acordo com os contornos

que as normas constitucionais e legislativas, e as administrativas como
manifestação do poder de polícia conferem a um direito determinado.

A polícia administrativa preocupa-se com o comportamento anti-social e cabe a

ela zelar para que cada cidadão viva o mais intensamente possível, sem
prejudicar e sem ocasionar lesões a outros indivíduos.

A atividade da polícia administrativa é policiar, por exemplo, os

estabelecimentos comerciais, orientando os comerciantes sobre o risco de
expor a venda produtos deteriorados ou impróprios para o consumo.

A polícia administrativa tanto pode agir preventivamente (orientando os

comerciantes sobre o risco de expor a venda produtos deteriorados ou
impróprios para o consumo), como pode agir repressivamente (apreendendo os
produtos vencidos dos estabelecimentos comerciais). Nas duas hipóteses a
sua função é impedir que o comportamento do indivíduo cause prejuízos para a
coletividade.
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5. A POLÍCIA JUDICIÁRIA

A polícia judiciária é em tese, a atividade desenvolvida por organismos – o da

polícia de segurança, com a função de reprimir a atividade de delinqüentes
através da instrução policial criminal e captura dos infratores da lei penal, tendo
como traço característico o cunho repressivo e ostensivo. Incide sobre as
pessoas, e é exercido por órgãos especializados como a polícia civil e a polícia
militar.

Tem como finalidade, auxiliar o Poder Judiciário no seu cometimento de aplicar

a lei ao caso concreto, em cumprimento de sua função jurisdicional.

Seu objetivo principal é a investigação de delitos ocorridos, agindo como

auxiliar do Poder Judiciário.

A polícia judiciária atua, em regra, repressivamente na perseguição de

marginais ou efetuando prisões de pessoas que praticam delitos penais. Mas
essa não é a função única da polícia judiciária, ela atua também na esfera
preventiva, quando faz policiamento de rotina em regiões de risco. Mesmo nos
casos de efetuação de prisões, pode-se entender que se trata de medida
preventiva, considerando que ela evita a prática de outros crimes.

6. DIFERENÇA ENTRE POLÍCIA ADMINISTRATIVA E A POLÍCIA

JUDICIÁRIA

Vários doutrinadores têm uma linha de raciocínio diferente para se diferenciar

poder de polícia administrativa do poder de polícia judiciária. Vejamos o
pensamento de alguns deles:

A linha de diferenciação está na ocorrência ou não de ilícito penal. Com efeito,

quando atua na área do ilícito puramente administrativo (preventiva ou
repressivamente), a polícia é administrativa. Quando o ilícito penal é praticado,
é a policia judiciária que age (LAZZARINI, RJTJ-SP, v.98:20-25, apud DI
PIETRO, 2002, P. 112).

O que efetivamente aparta Polícia Administrativa de Polícia Judiciária é que a

primeira se predispõe unicamente a impedir ou paralisar atividades anti-sociais
enquanto a segunda se pré-ordena a responsabilização dos violadores da
ordem jurídica (MELO, 1999. P. 359).

Diferenciam-se ainda ambas as polícias pelo fato de que o ato fundado na

polícia administrativa exaure-se nele mesmo. Dada uma injunção, ou emanada
uma autorização, encontra-se justificados os respectivos atos, não precisando
ir buscar o seu fundamento em nenhum ato futuro. A polícia judiciária busca
seu assento em razões estranhas ao próprio ato que pratica. A perquirição de
um dado acontecimento só se justifica pela intenção de futuramente submetê-lo
ao Poder Judiciário. Desaparecida esta circunstância, esvazia-se igualmente a
competência para a prática do ato (BASTOS, 2000, p. 153).
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A polícia administrativa ou poder de polícia é inerente e se difunde por toda a

Administração; a polícia judiciária concentra-se em determinados órgãos, por
exemplo, Secretaria Estadual de Segurança Pública, em cuja estrutura se
insere, de regra, a polícia civil e a polícia militar (MEIRELLES, 1994, p.115).

A polícia administrativa ou poder de polícia restringe o exercício de atividades

licitas, reconhecidas pelo ordenamento como direitos dos particulares, isolados
ou em grupo. Diversamente, a polícia judiciária visa a impedir o exercício de
atividades ilícitas, vedadas pelo ordenamento; a polícia judiciária auxilia o
Estado e o Poder Judiciário na prevenção e repressão de delitos (MEDAUAR,
2000, p.392).

Observamos que não se pode diferenciar o poder de polícia administrativa do

poder de polícia judiciária, somente pelo caráter preventivo da primeira e pelo
caráter repressivo da segunda, pois tanto a polícia administrativa como a
polícia judiciária, possui características do caráter preventivo e repressivo,
mesmo que de forma implícita.

A melhor maneira de diferenciar o poder de polícia administrativa do poder de

polícia judiciária seria analisar se houve o ilícito penal (a polícia responsável é
a judiciária), ou se a ação fere somente questões administrativas que buscam o
bem coletivo (a polícia responsável é a administrativa).

7. CARACTERÍSTICAS

A Administração Pública tem o dever de condicionar o interesse dos

particulares ao interesse da coletividade, pois muitas pessoas se esquecem
que estão vivendo em sociedade e que deve ser respeitado o direito do
próximo. Para defender os interesses coletivos, necessário se faz que a
Administração Pública disponha de alguns atributos ou prerrogativas, tais
como:

7.1. Auto-executoriedade

A auto-executoriedade da polícia administrativa, é a possibilidade que tem a

Administração de, com os próprios meios, por em execução as suas decisões
sem precisar recorrer previamente ao Poder Judiciário, ou seja, a
Administração pode tomar decisões que a dispensam de dirigir-se a um juiz,
para então impor uma obrigação ao administrado, sob pena de perecimento
dos valores sociais da Administração, resguardados através das medidas de
polícia administrativa. No caso de já ter tomado uma decisão executória, a
faculdade de utilizar a força pública para obrigar ao administrado cumprir sua
decisão.

A Administração impõe diretamente as medidas ou sanções de polícia

administrativa necessárias à contenção da atividade anti-social que ela visa
obstar.
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A interrupção de um espetáculo teatral, por ser considerado obsceno, terá a

intervenção da Administração Pública, sem que esta obtenha prévia declaração
judicial reconhecendo e autorizando a paralisação da exibição teatral.

O Supremo Tribunal Federal, concluindo que no exercício regular da autotutela

administrativa, pode a Administração executar os atos emanados de seu poder
de polícia sem usar as vias cominatórias que são postas a sua disposição em
caráter facultativo.

Existe julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo que:

Exigir-se prévia autorização do Poder Judiciário equivale a negar-se o próprio

poder de polícia administrativa, cujo ato tem que ser sumário, direto e imediato,
sem as delongas e as complicações de um processo judiciário prévio (TJSP-
Pleno, RT 138/823, apud MEIRELLES, 2002, p. 133).

Alguns autores desdobram esse atributo da polícia administrativa em: a

exigibilidade e a executoriedade.

A exigibilidade resulta da possibilidade que tem a Administração Pública de

tomar decisões executórias, sendo que pelo atributo da exigibilidade, a
administração se vale de meios indiretos de coação.

A executoriedade consiste na faculdade que tem a Administração, quando já

tomou alguma decisão executória, de realizar diretamente a execução forçada,
usando, se necessário, da força pública para obrigar o particular a cumprir a
decisão da Administração.

A decisão Administrativa impõe-se ao particular ainda contra a sua

concordância, pois a Administração é um órgão do Estado e este, sempre
busca o bem da sociedade. Se o particular quiser se opor terá que recorrer ao
Poder Judiciário. Os meios eficazes que podem ser usados pelo particular
quando ele se sentir lesado por algum ato praticado pela Administração Pública
através de seus agentes, são o habeas corpus e o mandado de segurança, que
são os remédios processuais mais efetivos para tais casos, mas mesmo nesse
caso é o particular que tem que recorrer ao Poder Judiciário.

7.2. Discricionariedade

A discricionariedade se dá quando a lei deixa certa margem de liberdade para

determinadas situações, mesmo porque, ao legislador, não é dado prever todas
as hipóteses possíveis. Em vários casos a Administração terá que decidir qual
o melhor meio, momento e sanção aplicável para determinada situação. Neste
caso o poder de polícia é discricionário, pois é a Administração que irá escolher
a melhor forma de resolver determinada situação.

Na maior parte das medidas de polícia, a discricionariedade está presente, mas

nem sempre ocorre, pois em alguns casos a lei determina que a Administração
deva adotar soluções já estabelecidas, sem qualquer forma de
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discricionariedade, portanto, neste caso teremos o poder vinculado aos

mandamentos da lei escrita.

7.3. Coercibilidade

Essa coação está expressa nas medidas auto-executórias da Administração,

ou seja, a coercibilidade é indissociável da auto-executoriedade. Esta medida
da polícia é dotada de força coercitiva.

Alguns autores destacam o poder de polícia como uma atividade negativa e

positiva.

Em relação à atividade negativa, diz respeito ao particular frente à

Administração, pois o particular sofrerá uma limitação em sua liberdade de
atuação imposta pela Administração. Impõe sempre uma abstenção ao
particular, ou seja, uma obrigação de não fazer. Um exemplo é ter que fazer
exame de habilitação para motorista, para evitar um dano ao interesse coletivo,
pelo mau exercício do direito individual.

Já em relação à atividade positiva, desenvolverá uma atividade que vai trazer

um acréscimo aos indivíduos, isoladamente ou em conjunto. A Administração
exerce uma atividade material, que vai trazer um benefício ao cidadão. Um
exemplo é quando a Administração executa o serviço de transporte coletivo,
impondo limites às condutas individuais.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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