ALGUNS COMENTARIOS A LEI N.° 59/98, DE 25 DE AGOSTO, QUE ALTEROU O CODIGO DE PROCESSO PENAL Pelo Dr. Joaquim Pires de Lima 1 —As alteragdes introduzidas pela Lei n.° 59/98 no Cédigo de Processo Penal diferem em aspectos de relevo do que estava previsto na Proposta de Lei n.° 157/VII. Enquanto a Proposta de Lei previa a modificagao de 192 arti- gos do Cédigo, a Lei veio modificar 222 artigos. Ao contrério da Proposta, a Lei n.° 59/98 deixou intocdveis os artigos 356.° e 401.°. Na Proposta, 0 n.” 3 do artigo 356.° permitia a leitura em audiéncia de declaragdes prestadas anteriormente perante 0 Juiz ou perante o M.’P.", mantendo a Lei a actual redacgao, que apenas permite a leitura de declaragbes prestadas perante o Juiz. Com isto saiu reforgado o respeito da Lei pela fungao judicial. 2. — Merece-nos particular realce a circunstancia de a Lei, por um lado, ter modificado a redacgao dos artigos 40.° e 228.° (1), que a Proposta mantinha inalterados e, por outro lado, ter introdu- zido importantes alteragdes na redaccao prevista na Proposta de Lei para os artigos 194.° e 380.°-A. E pela andlise critica destes preceitos que vamos comegar, aflorando algumas quest6es conexas. 2.1 — O artigo 40.° do C.P.P. refere-se ao impedimento de intervencao do Juiz em processo.590 JOAQUIM PIRES DE LIMA Na primitiva redac¢o, o Juiz nao sé estava impedido de inter- vir em recurso ou pedido de revisao relativos a decisdo que tivesse proferido, como também em julgamento de processo a cujo debate instrutério tivesse presidido. Uma interpretagao restritiva desta norma jé havia merecido a censura de inconstitucionalidade do T.C. no seu acérdao n.° 935/96, de 10.7.96. A Proposta de Lei procurava tornear o problema com a alte- ragao do artigo 43.°, prevendo a possibilidade de recusa do Juiz por suspeita, no caso de intervengao em fases anteriores, fora da hipd- tese prevista no artigo 40.° O artigo 40.° ficaria sem alteracao. A Lei n° 59 manteve a alteragao j4 prevista na Proposta para © artigo 43.° (n.° 2), permitindo a recusa do Juiz que tiver tido interven¢gdo no processo em fase anterior ao debate instrutério. Mas € evidente que o preceito do artigo 43.° visa salvaguar- dar a aparéncia de imparcialidade do Juiz e o prestigio da Justiga, nao se confundindo com a norma do artigo 40.°, que garante a independéncia do tribunal. O legislador percebeu a diferenca entre 0 vicio de violagdo do artigo 40.°, que determina nulidade e 0 vicio de ofensa do artigo 43.°, que esta sujeito a arguicdo e é sanavel. Foi certamente por isso que a Lei n.” 59 acabou por alterar a redacciio do artigo 40.°, prevendo o impedimento de intervengéo do Juiz no julgamento de processo, nao apenas quando tiver presi- dido ao debate instrutério do mesmo processo, mas também quando, em fase anterior ao julgamento, “tiver aplicado e poste- riormente mantido a prisdo preventiva do arguido”. Quanto a nés esta alteragdo € insuficiente para poupar o Estado portugués dos dissabores dos julgamentos no Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, por ofensa da norma do artigo 6.° (1) da Convengao Europeia, que prevé 0 direito do cida- dao a um julgamento equitativo por tribunal independente. Com efeito, o Juiz que na fase de inquérito criminal aplica ou mantém medidas de coacgdo de qualquer espécie, ou de garantia patrimonial ao arguido, ndo pode deixar de formar um pré-juizo sobre a responsabilidade do mesmo arguido, antes de o julgar.ALGUNS COMENTARIOS A LEI 59/98 sot Isto nado gera apenas uma suspeita susceptivel de fundamentar a recusa prevista no artigo 43.° (2), mas, em nosso entender, afecta a independéncia do julgador, vinculado pelo juizo formulado em fase processual anterior ao julgamento. Pelo exposto, a redacgdo do artigo 40.” introduzida pela Lei n.° 59/98, embora preferivel a primitiva redaccao desta norma, parece-nos vulnerdvel 8 critica, justificando-se o alargamento dos casos de impedimento do julgador por participagdo anterior em processo. 2.2 — O legislador recuou, quanto a nés muito bem, ao eli- minar do texto da Lei n.° 59/98 0 n.° 5 do artigo 194.” previsto na Proposta de Lei. Com efeito, ali se previa que o Juiz ficasse subordinado, na pratica, 4s medidas de coacgao e de garantia patrimonial requeri- das pelo M."P.° na fase de inquérito, o que representaria uma limi- tacdo inadmissfvel do poder judicial, ou mesmo uma usurpagao da fungdo, contraria 4 Constituigao. 2.3 — A Lei n.° 59/98 introduziu uma alteragdo na redaccio do n.° 1 do artigo 228.°, que nao constava da Proposta de Lei, e que pretende pér termo a regra em vigor, que condiciona o arresto pre- ventivo em processo penal a nao prestagAo de caug&o econémica pelo arguido. Na primitiva redaccdo deste preceito, 0 arresto preventivo s6 podia ser requerido se o arguido ou o civilmente responsdvel nao prestassem a caugao econémica. A caucao econémica est4 vocacionada em primeiro lugar para salvaguardar os interesses do Estado, como resulta da redacgao do artigo 227.’ (n.° 1). Além disso, se 0 arresto preventivo ficasse condicionado a no prestagiio desta caugao, nao podia ser decretado sem pré-aviso do lesante. CO interesse do lesado nao constituia, neste ponto, preocupa- ¢ao legal. Face a redaccdo actual do n.” 1 do artigo 228.", a nao presta- ¢&o de caugio apenas dispensa 0 requerente do arresto do énus de592 JOAQUIM PIRES DE LIMA prova do justo receio de insolvéncia do devedor e 0 lesado pode pedir o arresto independentemente do incidente da caugo. Contudo, mesmo com as alteragGes introduzidas nos arti- gos 227.’ e 228.°, é evidente que no processo de adesio 0 lesado nao pode usar facilmente as providéncias cautelares previstas na lei processual civil para garantir a reparagao do dano de origem cri- minosa. O n.° 7 do artigo 86.’ apenas admite 0 acesso facil do lesado & documentagao dos autos nos casos de acidente de viag4o, quando pretende propor a acco cfvel em separado. A natureza secreta da fase de inquérito nao favorece 0 acesso do lesado as provas dos autos, e aos préprios elementos de identi- ficagao dos arguidos ou dos civilmente responsdveis, logo apés a ocorréncia do facto lesivo, quer pretenda exercer a acco civel em separado, quer queira deduzir 0 pedido no processo penal. Também nao esta resolvida na lei processual penal a questao da caducidade do arresto preventivo , se se tiver em conta a opor- tunidade da dedugao do pedido civel naquele processo e a necessi- dade muito anterior de garantir a indemnizacao. Embora a jurisprudéncia tenha tendéncia para admitir a for- mulagio do pedido indemnizatério em qualquer fase do processo e logo apés a demiincia ou queixa, nao é facil A vitima deduzir o pedido civel em processo crime sem ter acesso aos autos. Na fase de inquérito, nao podendo aceder aos elementos dos autos para pedir o arresto, sera dificil ao lesado pedir a indemni- zagao. Dir-se-4 que esse problema se coloca também no processo civil, mas, quanto a nés, a natureza secreta do inquérito, a comple- xidade de certos crimes e a dificuldade de 0 lesado identificar os arguidos, permitem suscitar diividas sobre 0 modo como sera pos- sivel articular com eficécia a norma do n.° | do artigo 228.° com a lei do processo civil. O segredo de justiga devia ceder perante a lesao e 0 risco de perda de garantia patrimonial, e o inquiridor devia colaborar com 0 lesado na dedugao do pedido civel e na promogao de providén- cias cautelares na fase de inquérito, dando sentido pratico ao que estd enunciado nas normas dos artigos 75.” e segs. do C.PP..ALGUNS COMENTARIOS A LEI 59/98 593 2.4 — Muito louvavelmente, a Lei n.° 59/98 pés termo, em matéria de direitos de defesa, a distingdo feita no artigo 380.°-A da Proposta de Lei, entre arguidos revéis condenados, conforme a condenagao respeitasse a crimes a que correspondiam penas nao superiores ou superiores a cinco anos de prisao. Neste preceito, apenas discordamos com o prazo de 15 dias para o condenado preparar a sua defesa, como alids discordamos com o prazo de 10 dias, previsto no artigo 391.°-C, para o arguido requerer a realizagao do debate instrutério. Aparentemente, nao hé motivo para penalizar a auséncia e para que ao condenado 4 revelia nao se faculte o prazo de 20 dias para contraditar, como se prevé no artigo 287.". Em matéria de auséncia do arguido, cremos que o legislador devia ter tido em conta que a actual mobilidade das pessoas nao se adapta a longa duragao dos processos e que a auséncia nem sem- pre representa menos respeito do arguido pelos 6rgdos de adminis- tragao da justiga, traduzindo apenas, em muitos casos, a expresso da livre circulacio de pessoas de boa fé. Com os atrasos da Justiga, é natural que os arguidos se esque- gam da pendéncia dos processos ou deixem de condicionar as suas vidas 4 conclusdo dos mesmos. 3 — Para além dos aspectos da revisdo ja analisados, a Lei n.° 59/98, que no essencial € muito positiva e apresenta em geral alteragdes muito louvaveis ao processo penal, nao deixa, quanto a nds, de oferecer o flanco a trés ordens de censuras: por um lado, ha modificagées injustificadas; por outro lado, nao se fizeram altera- ¢6es que se justificavam; finalmente e sobretudo, deixaram-se algumas quest6es mal definidas no que respeita 4 estrutura acusa- toria do processo e A fungdo judicial, o que vai alimentar as con- tradic6es jurisprudenciais. 3.1 — Comegando por este ponto, ha quem considere que deve competir ao julgador a ultima palavra sobre os feitos merece- dores de julgamento. Como € evidente, dominando 0 M.°P.” o inquérito, cabe-lhe decidir pelo arquivamento ou pela acusagao.594 JOAQUIM PIRES DE LIMA Tal como se encontra estruturado 0 processo penal, contra 0 arquivamento, a reacc4o judicial sera o requerimento do assistente para abertura de instrugao. Havendo acusagao, apés instrugao, caberd ao Juiz que preside ao debate decidir se deve haver julgamento, satisfazendo-se com os indicios da pratica do crime. Porém, a redacgao do artigo 311.° do C.P.P. vai continuar a permitir que se desenvolva a polémica sobre se 0 presidente do Tri- bunal, ao receber os autos para julgamento, pode rejeitar a acusa- ¢4o por falta manifesta de indicios. 3.2 — A alteragio introduzida no n.° 2 do artigo 290.°, que pds termo ao aviltamento das diligéncias de prova nesta fase do processo, veio restituir alguma dignidade a fase de instrugao. O Juiz de instrugio deixou, a partir de agora, de poder dele- gar na PJ. a fungao de inquirir testemunhas arroladas pelo arguido e, deste modo, 0 advogado de defesa j4 pode comparecer as inquirigGes na fase instrutéria, sem correr o risco de perder a dignidade. 3.3 —On.° | do artigo 291.° deixou ao poder discriciondrio do Juiz a realizagdo ou nao das diligéncias de instrugdo requeridas, © que Ihe permite neutralizar os direitos conferidos ao arguido pelos artigos 286.° e 287.° do C.P.P. e pelas normas dos n.* 4 e 5 do artigo 32." da C.R.P.. Se 0 indeferimento das diligéncias, sendo uma decisao judi- cial, nao tem que ser fundamentado, estamos perante uma excep- ¢4o legal ao que dispde o n.” 1 do artigo 205.” da Constituigao. O juiz pode indeferir as diligéncias todas com 0 pretexto de as considerar sem interesse ou destinadas a protelar o andamento do processo. E 6bvio que a nova redacgiio do n.o 1 do art.” 291.°, ao afir- mar expressamente que o despacho de indeferimento do juiz é “jrrecorrivel”, nao pode significar mais do que a inadmissibilidade de recurso ordindrio desse despacho, j4 que o arguido nao pode ser impedido de recorrer directamente para o Tribunal Constitucional, se for caso disso e estiver em condigées de recorrer.ALGUNS COMENTARIOS A LEI 59/98 595 3.4 — A constituigao de arguido, nos termos do n.° 2 do artigo 58.°, € da competéncia de uma autoridade judiciéria ou de um Orgao de policia criminal. Em nosso entender, 0 regime vigente e a pratica corrente sio inconstitucionais. Nao faz sentido que a constituigdo de assistente dependa de decisao judicial e que a constituigdo de arguido, que implica desde logo a imposigao de medidas de coaccio limitativas da liberdade do cidaddo, como a sujeigao a termo de identidade e residéncia (artigo 61-3c), seja subtraida 4 competéncia dos tribunais. A Lei n.° 59/98, para além de consagrar a excepgiio j4 prevista no artigo 268.°, que permitia ao M.°P.” sujeitar o arguido a termo de identidade e residéncia, veio afirmar expressamente que qual- quer 6rgao de policia criminal pode aplicar ao arguido estas medi- das de coacgao (artigo 196.°). Ora, nao ha dtivida de que o processo penal envolve a aplica- ¢ao do direito constitucional e 0 artigo 18.° nao permite restrigdes legais aos direitos, liberdades e garantias constitucionais. Uma das garantias de defesa do arguido € 0 direito de recurso (art. 32.° - 1 da C.R.P.). Em principio sé os tribunais, no exercicio da fungao judicial, asseguram a defesa dos direitos dos cidadaos e estao obrigados a fundamentar as suas decisdes (artigos 202.” e 205.° da C.R.P.). Nao se compreende como pode estar assegurada a garantia de defesa de um cidadao, incluindo o direito de recorrer, quando Ihe é aplicada uma medida de coaccao pelo M.’P.” ou por 6rgio de poli- cia criminal, por deciso que nao é judicial, nem tem que ser fun- damentada. Embora as alteragdes que a Lei n.° 59/98 introduziu nesta matéria nao tivessem modificado no essencial 0 quadro legal e a pratica corrente, temos dividas acerca da conformidade constitu- cional das normas dos artigo 57.° (2), 58.° (3), 61.” (3c), 194.” (1) e 196.° (1), admitindo que se esteja perante um vicio de usurpagao da fungdo jurisdicional. 3.5 — Deixdmos para o fim algumas criticas a normas dis- persas que, ou ndo foram quanto a ndés devidamente alteradas nesta596 JOAQUIM PIRES DE LIMA. tevisio do C.P.P., ou ficaram intocaveis na Lei n.° 59/98, quando, em nosso entender, deveriam ter sofrido alteragao. O cardcter disperso destas normas justifica que as agrupemos neste capitulo final para uma critica muito breve. 3.5.1 — Retomando a andlise da regulamentacao do processo de adesdo, consideramos injustificada a limitagdo do numero de testemunhas que o requerente pode arrolar no pedido civel. Se o n.° 2 do artigo 79.° na sua primitiva redac¢ao jé nos pare- cia absurdo, liritando a 5 o némero de testemunhas, a alteracio introduzida pela Lei n.° 59/98 tem duvidosa justificacao. Com efeito, agora o autor pode arrolar 5 ou 10 testemunhas, conforme o pedido cfvel enxertado no processo penal se contenha ou nao no valor da algada da relacdo. O acesso do lesado a Justiga deve ser assegurado do mesmo modo, quer a lesAo seja criminosa, quer nao, e nao vemos razao alguma para dificultar a prova em matéria de responsabilidade civil conexa com a criminal quando o lesado obedece ao principio da adesio em processo penal. 3.5.2 — O artigo 303.°-1 do actual C.P-P. ja previa que fosse concedido um prazo nao superior a 5 dias para o arguido preparar a defesa, quando da instrucio tivesse resultado alteracao dos fac- tos descritos na acusagao. Na alteragao deste preceito, o prazo passou a ser de oito dias. Em nosso entender, tendo em conta o prazo previsto no artigo 287." e a maior ou menor complexidade da matéria de facto, deve- Tia ter-se estabelecido, no art.° 303.°-1, um prazo superior e varid- vel entre 10 e 20 dias. A alteragao dos factos constantes da acusacao, pode significar uma nova acusacao, implicando uma nova defesa. 3.5.3 — O artigo 455.°-1, integrado no capitulo do recurso extraordin4rio de revisao, tal como consta do actual C.P.P., estabe- lece que o processo, recebido no Supremo Tribunal de Justica, vai com vista ao M.”P.”. Nada temos contra esta formalidade, desde que ao arguido seja garantida a ultima palavra, se porventura o M.°P.° tomar alguma posigao contra a revisao.ALGUNS COMENTARIOS A LEI 59/98 597 3.5.4 — Norma que nfo sofreu alteragdo na Lei n.° 59/98 foi 0 artigo 465.", que confere exclusiva legitimidade para requerer a segunda revisdo ao Procurador Geral da Republica. Esta norma, que foi herdada dos tempos da ditadura e do eufeudamento do M.’P.° ao poder executivo, confunde um direito individual de defesa do arguido com prerrogativa assente no pater- nalismo do M.“P.” ou na sua fungao geral de defesa da legalidade democratica. Quanto a nds, o preceito devia ter sido banido do C.P-P. ha muito, mas, infelizmente, o reformador perdeu uma boa oportuni- dade para o fazer. 3.5.6 — O artigo 485.° - 4 nao sofreu alterago e nele se prevé a notificago ao recluso do despacho que lhe nega a liberdade con- dicional. Tratando-se de matéria de execug4o de penas, é duvidosa a admissibilidade do recurso de tal despacho, mas, em nosso enten- der, o legislador devia ter consagrado expressamente 0 direito de recurso do recluso neste caso. 4 — Sem pretendermos ser infaliveis nas criticas, nao anda- remos longe da verdade se concluirmos que a reviséo do C.P.P. através da Lei n.’ 59/98, teve sobretudo como preocupagao a ace- leragdo do processo penal. A Proposta de Lei visava o reforgo dos poderes do M.°P.” face ao poder judicial e assumia aspectos inovadores, que a Lei nao acolheu. Nao tendo havido tempo para uma mais profunda andlise da Lei de revisto, pensamos que vale a pena meditar sobre se certas alteragdes ao cédigo nao terao constituido uma modificagéo dos princfpios que devem pautar a conduta do M.°P.” no exercicio da acgdo penal, posto que nos parece que a defesa da legalidade democratica a que se refere 0 artigo 219.° da C.R.P. jé nao equivale a legalidade objectiva, que, no processo penal, se tornou mais maledvel e se deixou penetrar muitas vezes pelo princfpio da opor- tunidade. Estamos em crer que, mesmo neste aspecto, as inovacdes introduzidas no C.P.P. tiveram a preocupagao de acelerar o anda-598 JOAQUIM PIRES DE LIMA mento do processo e nao houve a intengao de alterar os rigidos principios constitucionais que pautam a fungao do M."P.”. De qualquer modo, o tema talvez merega tratamento mais profundo. De resto, se este trabalho nunca poderia ser infalivel, tendo em conta o tempo decorrido desde a publicacao, em 25.8.98, da Lei n.° 59/98, também nao pode pretender ser exaustivo. Cascais, 3 de Setembro de 1998