A POLEMICA DA «HISTORIA DO DIREITO CIVIL PORTUGUES» DE PASCHOAL DE MELLO FREIRE Seguindo um manuscrito de Anténio Pereira de Figueiredo Pelo Dr. Paulo Ferreira da Cunha 1. Na pista de mais um contraditor de Pascoal José de Mello Freire O século XVIII portugués viveu uma interessante polémica Juridica e polftica (). Morto D. José (1777), e uma vez retirado da politica o Marqués de Pombal, a nova rainha, D. Maria I, quis dotar o pais duma legislagéo mais moderna (ou de uma melhor arruma- go da antiga), em varios dom{nios, e até mesmo no constitucional. Uma primeira comissao de reforma legislativa nado safu do impasse. Mas o professor da Universidade de Coimbra Pascoal José de Mello Freire dos Reis (?), trabalhando incansavelmente (') Cf. o nosso Mythe et Constitutionnalisme au Portugal (1778-1826), ese, Univ. Paris Il, Paris, 1992. ©) Paschoal José de Mello Freire dos Reis, filho de Belchior Freire dos Reis, ofi- cial cumulado de gléria nas guerras de sucesso de Espanha, viu pela primeira vez a luz do dia a 6 de Abril de 1738, em Ansifo, Leiria. Apés distintos estudos de Leis, obteve 0 doutoramento com a idade de 19 anos (a 3 de Maio de 1757). Imediatamente se dedicou 0 ensino, € em seguida & reforma da Uiversidade (1772), foi-lhe dada a oportunidade de inaugurar a cadeira de Direito portugues («Direito Pétrio»), que o Marqués de Pombal aca- bara de criar. Muito jovem, ndo era titular da cadeira de que seria 0 arquitecto e o obreiro, tendo 0 curioso tfuilo de «substitutox, embora tenha sido ele quem, sem qualquer cola- boragio, percorreu toda a antiga e modema legislacto, ¢ pela primeira vez a dotou de um958 PAULO FERREIRA DA CUNHA durante todo um ano, acabou por redigir um projecto de cédigo de direito puiblico, o chamado «Novo Cédigo». O seu texto, verdadei- ramente ut6pico, na linha pombalina (posto que moderada), € verdadeiro sistema doutrinal. Quando foi nomeado definitivamente, nove anos somente antes da sua aposentagio, um monumento juridico havia j4 sido erguido pela sua pena: a primeira hist6ria do direito portugués (Hisioriae Juris Civilis Lusitani, 1788), os dois tra- tados fundamentais do nosso direito, o «Civil» e o Criminal, que ninguém jamais ousara escrever (Institutiones Juris Lusitani, cum Publici tum Privati, 1789, € Institutiones Juris Criminalis Lusitani, 1789), esta Gltima numa perspectriva mais prospectiva, influenciada pelo iluminismo penal de Beccaria ¢ Filangeri, aos quais se juntam muitas ‘obras menos Conhecidas, ditadas sobretudo pela motivacao polémica do momento, alguns inéditos. ou publicados post mortem por seu dedicado sobrinho, Francisco de Melo, ou por outros. Sublinhamos: Dissertagdo historico-juridica sobre os direitos ¢ jurisdigdo do Grao- “Mestre do Crato...; Ensaio de Cédigo Criminal; Projecto de Cédigo Criminal; Alega- ¢do juridica: Discurso sobre os votos de Santiago; Projecto de regulamento para o Santo Oficio; diversas respostas 20s crfticas das suas obras, etc. Mas Mello Freire, embora titu- lar de diversos cargos ¢ sinecuras — Grio-Mestre do Crato (1785), juiz de tribunais supe- riores (1785), deputado da «Bula da Cruzada» (1783), deputado do Conselho Geral do Santo-Oficio (1793), Conselheiro da Rainha (1793), membro da Academia Real das Ciencias (idem), etc. — entrou verdadeiramente na vida publica ¢ adquiriu interesse como juspublicista e te6rico constitucionalista avant Ja lettre sobretudo com a sua nome- agio para a comisséo de elaborago do «Novo Cédigo», em 1783. Ai, o famoso jurista, {que tinha seguido o humanitarismo penal do iluminismo em voga, e adoptado da escola ‘alemd o usus modernus pandectarum, teve o seu baptismo de fogo. O seu projecto ¢ a res- posta As suas crfticas testemunham uma muito curiosa atitude, Ribeiro dos Santos, seu colega da gémea faculdade de Canones, acusa-o ¢ estigmatiza-o como o representante do despotismo portugués. E desnecessério dizer que 0s ventos revolucionérios de Franga ¢ a dissensio entre 108 nossos jurisconsultos desencorajaram a rainha a promulgar os cédigos constitucional e criminal. ‘As exéquias fidnebres de Melo Freire, falecido a 24 de Setembro de 1798, em Lis- boa, foram uma grandiosa homenagem do mundo jurfdico nacional ao grande mestre jurisconsulto. 0 elogio, em latim, de Gargdo Stockler, é uma bela pega de oratéria ¢ um exemplo da sua fama. Entretanto, daf em diante quase foi esquecido. Os estudos sobre ele néo chegam preencher a contagem dos dedos duma mio, e actualmente quase ndo aparece citado senko nos trabalhos de Histéria Juridica e na parte hist6rica dos tratados de Direito cri- minal. Para além das referéncias deste artigo, cf. José Esteves PEREIRA — Mello Freire (Pascoal José de), in «Logos», Lisboa, Verbo, 1991, vol. Il, col. 783-786; Idem — O pensamento politico em Portugal no século XVIII, Anténio Ribeiro dos Santos, Lisboa, Imprensa Nacionel-Casa da Moeda, 1983, pp. 243-406, ¢ 0 nosso Mello Freire, advo- ado, Noticia de um (?) manuscrito, Lisboa, in «Revista da Ordem dos Advogados», 1992.A POLEMICA DA «HISTORIA DO DIREITO CIVIL PORTUGUES» 959 adepto do despotismo esclarecido, foi vivamente contestado pelo seu colega canonista e membro da comissdo de censura do cédigo, Anténio Ribeiro dos Santos (*). A polémica sobre a nova legisla- ¢40, que substituiria as antigas Ordenagées Filipinas em boa () _Nascido no Porto, a 30 de Margo de 1745, filho do coronel Manuel Ribeiro dos Santos Guimaraes, Anténio Ribeiro dos Santos fez os seus estudos secundérios, sobretudo de Filologia ¢ de Humanidades, no Brasil, no Rio de Janeiro, sob a orientagio dos ex- -jesuitas (a Ordem jé ndo existia oficialmente) do Colégio de Nossa Senhora da Lapa. Regressando a Portugal (1764). conclufu o seu curso de Direito Canénico em Coimbra, ¢ as suas altas classificagbes conduziram-no ao doutoramento, que obteve em 1771. Tornov- -se professor titular em 1790, Sendo subdiécono, também ocupou elevados cargos nBo s6 na magistratura mas também na Igreja. Foi Cénego doutoral em Viseu (1793), Faro (1800) e Evora (1801), juiz em diversos tribunais superiores do Estado, membro do Colégio Real das Ordens milita- tes (1772), € 0 primeiro director nfo somente da Biblioteca da Universidade de Coimbra, como também da Biblioteca Nacional de Lisboa (1796). Duma cultura enciclopédica — desde os cléssicos gregos ¢ romanos & mais pura literatura nacional e aos contemporfineos estrangeiros, franceses ¢ italianos, sobretudo — Ribeiro dos Santos deixou a sua marca em todos os lugares por onde passou, nomeada- mente na Biblioteca Nacional, onde as suas determinagées orgdnicas resistiram ao tempo ¢ foram objecto de elogio, mesmo nos nossos dias, pelos seus sucessores, Os seus estudos dispersam-se desde a Histéria da Literatura e da Lingu(stica, a Histéria das Mateméticas, da questo judaica em Portugal 4 navegacdo e a Cartografia. Também foi poeta e membro da Arcddia portuguesa, sob o nome de «Elpino Duriense». Além de apaixonado pelas ciéncias naturais e vulgarizador de Newton. Nao se pode dizer que seja muito conhecido, O «Dicionério da Hist6ria de Portu- gab», sob a direceao de Joel Serrio, uma obra capital da nossa historiografia moderna, dele afirma: «... [Ribeiro dos Santos] aguarda uma biografia compat{vel com a sua muito notd- vel figura». Mas o artigo que se segue ndo nos diz uma s6 palavra sobre a polémica do novo Cédigo, que o opbs a Mello Freire. Os comentérios limitam-se a questdes literérias na sua maioria duns poucos especialistas que o estudam., Evidentemente, que este artigo € anterior & tese € outros estudos de Esteves Pereira, que todavia no se centrou especial- mente na dimensio juridica e jusfilos6fica do Autor. Vivendo, como Freire, perto dos circulos do poder na época da «Viradeira», Ribeiro dos Santos com o primeiro partilharia pouco mais ou menos da mesma formagio e (falando em abstracto) dos mesmos interesses pessoais. So ambos dois teéricos «pomba- Tinos» e «marinos». Ribeiro dos Santos adopta, contudo, uma teorizagto de aparente recuo, um regresso & Idade Média, para — a relag3o € curiosa — justificar 0 novo contrato social. Mello Freire insiste num absolutismo que no deixa de recordar o passado recente, mas temperado para servir num futuro préximo. arece que esta polémica aguda e violenta no plano da teoria, onde se chegaram a brandir argumentos to terriveis, como a acusago de monarcémano e republicano, no teve consequéncias pessoais para qualquer dos doutrinadores. Exactamente como Mello Freire, Ribeiro dos Santos morreu (em 16 de Janeiro de 1818) pacificamente, rico e glo-960 PAULO FERREIRA DA CUNHA parte (*), prolongou-se durante anos, sem que se tenha chegado a qualquer solucao. A Revolugao Francesa, que rebentara entretanto, acabaria por por um ponto final no entusiasmo codificador da rai- nha, que veio, como se sabe, a morrer louca, sonhando dia e noite com as atrocidades que vitimaram os soberanos gauleses. Entre- tanto, o «Novo Cédigo» nunca chegaria a ver o dia da aprovagao. Irénico destino para o seu nome. Mello Freire e Ribeiro dos Santos ficarao decerto para a pos- teridade como os pais fundadores miticos de duas correntes juridi- cas e politicas em Portugal: a linha absolutista iluminada, e a libe- ral avant la lettre, ou, melhor ainda, a liberal aristocratica, a Montesquieu. Mas Mello Freire nao encontrou no célebre Elpino Duriense 0 seu tinico contraditor. Segundo Mario Jiilio de Almeida Costa ©), 0 oratoriano Anténio Pereira de Figueiredo (°) poderia até, de alguma maneira, servir-nos como contraponto a Ribeiro dos San- tos na critica das posig6es de Mello Freire. Foi este o caminho que rioso num pamaso de flores ¢ livros, ajudado na sua fraqueza visual, por uma angelical € dedicada pupila Bibliografia principal: Do sacerdécio e do império (1770); A verdade da religiéo crista (1787); Meméria da literatura sagrada dos judeus portugueses (1792-93); Poesia de Elpino Duriense (1812-1817, 3 vols.); Consideragdes sobre alguns artigos de juris- prudéncia penal militar (1817); Notas ao plano do Novo Cédigo de Direito Piblico do Doutor Paschoal José de Mello Freire, feitas e apresentadas & Comissdo de Censura e Revisdo, pelo doutor Anténio Ribeiro em 1789 (1844). (*) Dos que Mello Freire haveria de redigir projecto, 0 dito «Novo Cédigow subs- tituiria 0 Livro Il das Ordenag6es, o Cédigo Criminal, o Livro V... E outros Livros haviam sido distribu{dos, para revisio, por outros membros da Comissdo de Reforma. () Mério Julio de Almeida COSTA — Pascoal José de Mello Freire, in Joel SER- RAO (dir.) — Diciondrio de Histéria de Portugal, Lx.*, Iniciativas Editoriais, 1971, vol. Hl, p. 14. (©) Tedlogo ¢ poligrafo, defensor das doutrinas galicanas do Marqués de Pombal ¢ célebre pela sua Tentativa Teolégica. Nascido em Mago a 24 de Agosto de 1797. ‘A bibliografia sobre este autor tio produtivo (a sua obra é imensa) é rara. Cf. José Adriano de Freitas CARVALHO — Dos Significados da divulgacdo de J. Gerson como Profeta do Portugal Pombalino pelo P. Antonio Pereira de Figueiredo, separata da «Revista da Uni- versidade de Coimbra», vol. XXXI, 1984, pp. 337-372 (1986); Candido dos SANTOS — Aniénio Pereira de Figueiredo, Pombal e a Aufklaerung. Ensaio sobre o Regalismo ¢ 0 Jansenismo em Portugal na 2.* metade do século XVIII, in «Revista de Histéria das Ideias», Instituto de Hist6ria e Teoria das Ideias, Coimbra, 1989, n.° 4, I, pags. 167-203.A POLEMICA DA «HISTORIA DO DIREITO CIVIL PORTUGUES» 961 Procurdmos seguir, tendo tido a sorte de dispor, além do material conexo editado, também do acesso directo a manuscrito do texto de Pereira de Figueiredo. O texto critico em questio (’) baseia-se num corpus da obra de Mello Freire diferente do da polémica com Ribeiro dos Santos: trata-se de censura do manual universitério da histéria do direito civil da autoria do professor de leis, Mas, sendo as matérias dife- rentes, 0 projecto juridico (e mitico) de Freire permanece natural- mente o mesmo. 2. A censura de Pereira de Figueiredo a «Histéria» de Mello Freire O texto critico de Figueiredo é breve. Comega por enunciar 0 sumirio da obra de Freire e, segundo as boas regras ret6ricas, tece- -lhe até um elogio formal: mas tal elogio contém j4 0 germe da critica: «Por todo o livro mostra o Author hum grande cabedal de notf- cias importantes: muita li¢do de Escriptores Estrangeiros, e Nacionaes: nem se lhe pode negar o louvor de que com muita curiozidade e traba- Iho extrahio dos cartorios publicos, e particulares grande copia de monumentos raros que em todo o genero podem illustrar muito a nossa Historia». Mas, logo de seguida, a erudigdo de Freire € posta em causa: «Com tudo isso se eu tenho na materia algum voto, ainda a este livro falta muito, para chegar aquella perfei¢&o que os Estatutos da Universidade, justamente requerem em [simples? — palavra de dificil leitura] compendios». E 0 autor passa a um ataque impiedoso: 0 estilo é barbaro, e faz-se eco do mau latim dos juristas (*), o texto € por vezes obs- curo, e fastidioso. Depois, 0 tom seria pouco critico. E Pereira de ©) Censura do P.* Anténio Per.a de Figueiredo ao Compéndio de Historia do Direito Civil Portuguez Biblioteca Municipal do Porto, Ms. 1061. E. 1, datado de 26 de Outubro de 1786. © E preciso notar que a critica é, evidentemente, dirigida ao texto latino do manual. A tradugdo portuguesa data apenas do nosso século.962 PAULO FERREIRA DA CUNHA Figueiredo desenvolve a sua acusag4o dos erros apoiando-se em questdes estilfsticas, por quase duas dezenas de exemplos. Contudo, para nés, € muito mais importante compreender 0 que Pereira de Figueiredo considera como a auséncia de espirito em Melo Freire. Trata-se sobretudo da precipitagao e ligeireza na escolha das fontes, que ele utilizaria sem critério, criando uma mis- tura bastarda, para dourar a sua erudigo e provar as suas teses. Ou, no limite: as suas teses seriam algumas vezes tiradas de outros, sem passar por um julgamento verdadeiramente pessoal. ‘Além disso, haveria também fontes que nao podem natural- mente ser consideradas como verdadeiras autoridades. Por exem- plo, a utilizagao das obras muito modemnas para tratar problemas muito antigos. Figueiredo critica, particularmente, 0 uso de cartas geografi- cas € outros documentos modemos para contextuar problemas da «dltima antiguidade» [«couzas da ultima antiguidade»] (sobre a pag. 51). Mais vigorosa ainda é a critica da pag. 97, porque se revela, para nés, dum duvidoso significado. Freire teria aceitado sem critica as Cortes de Lamego, e té-lo-ia feito sob o testemunho dum autor modero e francés: «Neus-Ville» [Neusville?]. O «francesismo» de Freire, dirigido contra a originalidade portuguesa, vem imediatamente a seguir, por uma inevitével ana- logia. Freire € criticado como responsdvel duma Babel linguistica, desnecessdria, nada coveniente para um livro escrito em latim para a nagio portuguesa. E Figueiredo parece sobretudo chocado pelas transcrig6es, em francés, de trabalhos de autores franceses moder- nos. Vé-se bem que essas acusagdes nao visam um alvo inocente. E 0 autor regressa A pequena critica: porque nao terd Freire latinizado os nomes de Fuas Roupinho e de Ruy Fernandes, pags. 82 e 68? Tendo de iniciar a sua apreciago histérica, o oratoriano criou a expectativa, atraindo a atencdo da «Real Mesa {Cens6ria]». A questo é grave! Erros histéricos (ou omissdes de monta) terao a sua repercus- so sobre as geracdes futuras, reproduzindo em série a falta ou a ignorancia. Era-se muito pedagégico, nesse tempo.A POLEMICA DA «HISTORIA DO DIREITO CIVIL PORTUGUES» 963 O erudito Figueiredo nao dissimula o seu saber, quer na detec- ¢4o de erros, quer nas omissdes enunciadas. As duas tiltimas criticas por omissdo podem ser significativas: 1 — Freire nao fala na electibilidade no reino gético. Poder- -se-4 perguntar se 0 professor de Direito o esqueceu voluntaria- mente para nao perturbar a sua defesa de uma realeza despética. Mas, sendo assim, é Figueiredo quem se deixa arrebatar pela eru- digo — porque, na verdade, o facto nao o ajuda sequer na argu- mentagao da sua teoria politica. 2 — A tltima omissao refere-se a um facto de cultura jurfdica da época: Freire nao explica o que foi a Lei Mental e deveria té-lo feito, porque é «coisa que muitas pessoas grandes ndo sabem ainda». Mas 0 texto € ambiguo: os «grandes» podem ser tanto os nobres, como os mais velhos, em relagao aos jovens estudantes. Em favor da primeira interpretagio est4 o contetido da lei — na verdade, trata-se de expropriagdes de terras dos senhores em favor da Coroa. E neste imenso material considerado erréneo por Figueiredo, que se pode entrever a sua perspectiva juridico-politica. E através do método de comparagdo com o pensamento de Mello Freire, que se ajuizard o de Figueiredo. Este critica pormenores sobre os Fenfcios, sobre cronologias pré-cristas, sobre a fundacao de cidades na Espanha antiga, sobre confusGes entre povos barbaros, sobre a geneologia de D. Henri- que, etc., etc. A confusdo entre St.° Isidoro de Sevilha e de «Ida- cio» é célebre, assim como a entre Afonso XI e X, o das «Siete par- tidas». Figueiredo reserva para 0 fim o melhor dos argumentos. Pord m questao os fundamentos da teoria da soberania nacional admi- tida por Mello Freire. De facto, 0 mito fundador da nacionalidade, tal como é exposto pelo jurista, € muito débil, mesmo como mito e discurso de legitimagao. Pode ai considerar-se um erro imperdodvel. Uma andlise mais detida revela-nos o seguinte: Na pag. 89 da sua obra, Freire afirma a sujeigao do Condado Portucalense aos reis de Leado. No paragrafo 36.° data o nasci- mento de Afonso Henriques, assim como o da independéncia do