a ARNE ELAR LS CANE Z TWDOS A YIN NOIITIOD A Sarno 90 onus NIA PEPE “va SHINO tse Oyomoy ojaqy satay aa vnvaRoas Oavania [Fi i iy iron TVNOIDVNUSLNI serie OHOSNAC q VRIVLUYOUSENS ‘Ta Na SVNVWOH pane 7 ’ SVNOSWAd SVI ean j Omnia mewnouno Sopa uonf 4 — owaaa Fs co 5 veoed ) bY SD sues (ae | DY = (o7-s-) SVIDNEID 30 QVIDNOVAVIaG ~~ now - ® seavannonny / SBAER. — RPO,Presentaci6n Es una satisfaccién para esta Facultad publicar esta importante obra perteneciente al Dr. Javter Toniolio. Sin dudas, que la alegrfa es mayor ya que alcanzamos el séptimo ndmero en menos de un afio de nuestra coleccién joridica y social, y a la vez wansformamos en realidad la experiehtia literaria de un joven profesor de nvesira Casa, que mas alld de su condicién académica, se ha destacado por su calidad humana, . AJ igual que en otras oportunidades, manifestamos que ‘Ao somos nosotros quienes juzgaremos el contenido de este wabajo, sino aquellos a los que est4 directamente ditigido, los estudiantes avanzados de nuestra carrera, y alos graduados que se encuentren relacionados con el estudio del Derecho Intemacional Privado. Pero sf, nos eacontramosen condiciones de merituar fa trascendencia y oportunidad de ta obra, que ‘cubre las expectativas que nuestra Facultad puso en ell, Por tltimo, queremos manifestarle al Dr. Javier Toniallo, Yen su nombre a todo el claustra docente, nuestro profundo agradecimiento por trabajar en forma conjunta en este proyec- to editorial que estamos ‘llevando adelante, instindolo a continuar con su prodviccién juridica literaria, Miguel A. PIEDECASAS Juan Carlos GEMIGNANI Secretario de Postgrado DECANO Serulcias a Terceros“WRLLYVRON YT 7°, LINOO HC VON VT 14 ~-OF61 Hd OGVAYUL "4 SDAA VAUON ¥1'E"® * GvarIvidadss V1A NOIOVorIaY 8d OLIEWY STZ 'SODLLNID SNS A SOOO SOLNAIVANA sns “~“SORINDAY SOHDAIIG SOT TZ® UdIC 7a Na SOAnAINDY soHDTEIA S01 AA DONOOAY TH A TVRIRLYN VHUON VIZ" POE A 6881 AG OACIATINON AA SOavAVALL “lz 0.9 6¥6 AN TE. NOIQVJAWdNALNI a VZATVUNLWN “> "0 TAG 6r6 LAV a VOLLVINETIdOUd ‘OHDAWAM dd A OHOAH Act avaDVEVD "a WIC 19 U9 vapipuagod ns Cyouossag OMIOISE TET [p—o—enninneinstitinnim SERB ONE Joaauad ao1puy eg “OUSTHNOO Bd VION VIF?® ba. LANORA DEORE COON DOBRA ” 5: pant ae comenton 0 probiion 1 rah Inert! Pn renee _2 31. OFCOM HOLA NACIONALIDADY DOME AMSIOENCA BTU eee Bull. CALIFICACION DEL DOMICIIIO BN LA FUENTE INTERNA E INTERNACIONAL. oss 1.1, FROPUESTA PARAUNA CALIFIGAGION 4 PARTIR DE LA LEX FORE ce 2.2. ELPROBLEMA DEL ABANDONO. DEL DOMICILIO EXTRANJERO EN NUESTRO CODIGO CIMIL.... b. EL TRATADO DE MONTEVIDEO De 1899. (CALIFICACION INDIRECTA FOR LEY DE LA RESIDENCIA). Az ¢. EL TRATADO DE MONTEVIDEO DE 1940 (CALIFICACION MATERIAL DIRECTA..... 4. Problomas especiales on et Suncionamionto de la Norma de Conflicto, AAI INTRODUGGION, 41. ELCAMBIO DE ESTATUTO (CAMBIO DE DOMICILIO Y LA MAYORIA DE EDAD O EMANCIPACION), «---esniesinnn nine weninnennnnene A.La, LOS ARTICULOS 138 Y 139 DEL ‘CODIGO CIVIL Su NATURALEZA. 4.11. EL REENVIO ¥ LA ARMONIA INTERNACIONAL, DE SOLUCIONES. 0... ssn 4.l1.a.LA RAZON DE SER DEL REENVIO EN EL DIPR & 4b. ELREENVIO Y SU INTERVENCION ARMONIZADORA, DE LOS SISTEMAS DE LA NACIONALIDAD ¥ DEL DOMICILIO.. 4illl, ORDEN PUBLICO. ... 41V. EL FAVOR NEGOTI S.Ambito material det Estatuto Pers 5.LEL COMIENZO DELA PERSONALIDA\ 5.1.a.ELNACIMIENTO Y LA SITUACION ‘DBL SER CONCEBIDO EN EL SENO MATERNO, 5.1L EXTINCION DE LA PERSONALIDAD. ... 5.1L .LA MUERTE. LA CONMORIENCIA. Sul. LA PRESUNCION DE RALLECIMIENTO (QAMDERTE PRESUNTA. 5.l1.¢, LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD. 5.1Ld. ELNOMARE. ... 6. Constderactones finales,a uQLIINpoAqUuy@ DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. Hemos tratado de comprender en éste trabajo, los principales problemas que presentan las personas humanas en el trffico juridico extemo. Es sabida la dificultad en 1a comprensi6n de los conte- nidos de nuestra materia, raz6n que motiv6 la presente. ‘Ahom bien, pare compreadertas dificultades de nuestra disciplina, debemos buscar respuestas en su dimensién histo- rica. Las complicaciones te6ricas - concepuales, comienzan desde que la dimensién Universatista de SAVIGNY, sufsiera despladados embates de un " positivismo " empeftado en demostrar las falencias de tal propuesta : El "particulatismo" subyacente en Jas fuentes estatates del Dipr . Y asi nacieron, casi todo los problemas de funcionamiento de Ia norma de conflicto, *descubiertos " a través de un anflisis de casos jurisprudenciales (como surgieron las calificaciones , la cues- tién previa, 0 ¢l reenvio) cobrando ei Dipr durante este siglo, ‘un gran desarrollo tedrico - conceptual, Los problemas de nsétodos, dieron origen una especie de “algebra *- al decir de RIGAUK en la que se trata de razonar con independencia de las variables que constituyen las normas de Dipr positivo. Ta crisis del sistema conflictualista tradicional en los Estados Unidos, se hizo sentir tanto en la jurisprudencia como Ja doctrina, pregonando "ia eleccién del mejor derecho para Ja solucién del caso". Esta tesis - iniciada muchos siglos antes por el estatutario ALDRICO - rechaza Ia rigidez, la incanve- nencia y la inadaptacién de los métodos désicos de solucién. vs. Sustancialistas, ‘Se trata sin duda, de una confrontaci6n sin vencedores ni vencidos. 12 © Pero en Ia aguda observacién de JUENGER, toda ést2 batalla tedrica, “no presté suficientemente atencién a la tarea prictica que los jueces deben cumplir, en decidir casos multinacionales *, Urge destacar en éste senticlo, el gran valor tedrico - prictico de la teoria del Uso Jurfdico, rescatada por el maestro GOLDSHMIDT de la jurisprudencia inglesa, que brind2 para nuestra disciplina, un marco adecuado a la sofucién de muchos problemas insolubles. Ya en el campo Biloséfico como en cl iusprivatista intemacional encauzé su obra, que seri recordada por siempre, como una de las més encendidas y Nicidas defensas del canflictualismo. Asimismo, también es necesario recordar a quien introdujo en nuestro pais, el pluralismo metodolégico. La atencién prestada a tales propuestas por BOGGIANO, en un lima "conflictualista" - en que vivimas, primero como Javier A. Toniollo = estudiantes y més tarde como docentes - inaugur6 una nueva visién del Dipr. Sus lucidas ensefanzas como tatadistas y magistrado, se orientan hacia "un Dipr del caso iusprivatista mrultinacional", presentando “un sistema pluralista de méto- dlos', que tenden a “la realizacién de una solucién justa "en una jurisdicci6n estatal 0 en varias, La compleja historia de nuestra disciplina, nos da cuenta de las més disimiles propuestas para la construccién una "Teoria General! , que siempre oscilan en usr movimiento pendular entre "renacimiento "y "crisis ". Los profundos y acelerados cambios de la realidad socio - econémica tampoco se hacen esperar. Y en medio de tal escenario teérico - conceptual, nos encontramos con el hombre inserto en una comunidad determinada, con legitimas exigencias que no podrian desco- 13‘ddIa J2 ua vILWWUAagoAg ns A WUOSAaT ONIWIST 1 °T I svopeaygnd vj opnusad wey aus soxo1L t so1o..tos 4 opeiBsoq ap vEEIaDas ¥y ap spawn anb' safepog A seoppynf sePUa!D ap penned Ee Cozapesée ‘OWNID 40d “seueuny seuossad sey 9p sofeucrpeupnur seisneaudsny seusajqosd so] ap sauopanjos sv ua ~ sopeayduuy @ satuaseid asdusors - sososonuy soy £ sau s0] ‘so}djsuuid soy ‘seuusou se] ua ‘gideoury jepadse opuspey ‘ofeqen oisopour ais9 opiSip vy as ‘oyspdosd Je) UOD dig [ woo ue ~Yayua, as anb souumnye soj ap aued 10d up|suasdur09 sofour U] 28180] owW> ‘seUoPCoyas opeapoM BY SOU ‘OTIS OPO, ‘asio00u ‘OdVANid TWNODVNUALNI OHAe DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO a. NOCIONES PRELIMINARES. Al hablar det Estatuto personal, no debemos dejar de destacar el sentido histérico del término, que nos remite a la Edad Media y a los origenes de nuestra disciptina en las cludades-estados, Nos ensefia WOLFF, que un ‘starutum" era en lo esencial una recopilacién del antiguo derecho consuetudina- io de la ciudad y de'sus comunidades comerciales... pero amuchos estatutos contealan también nuevas reglas juridicas” (ver DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, edit. Bosch, Barcelona 1958, p. 21). Ahora bien, el sentido actual del término, se aparta de aquella camprension de las leyes -calificadas por su contenido inteiseco de “personales”- para atender a a materia regulada, esto viginifica, las relaciones civiles de una persona (ft.GONZALEZ CAMPOS, Julio D., FERNANDEZ ROZAS, J.Carlos y otros, en DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, Parte especial, vl, p. 4). En suma, siguiendo los lineamientos de calificada doctri- na, se puede conceptualizat la expresiGn “Estanuto Personal", como el conjunto de instituciones que, referidas al individuo, configuran su condicién como sujeto de derecho; y ‘Ley Personal” como ¢l sistema jurfdico, que segin la norma de conflicto ‘plicable, determina Ja existencia y desarrollo de tales instituciones (ver PEREZ VERA, Hlisa, DERECHO INTER- NACIONAL PRIVADO, parte especial, Madrid 1980 p.135, quien cita doctrina de BATIFFOL Y LAGARDE: DROIT INTERNATIONAL PRIVE, TM, Paris 1971, p.1; FRANCESCAKIS: Vox Statut Personnel en Encyclopédie Dalloz, T Il, Parts 1969, p. 871), 16 @ b. MATERIAS COMPRENDIDAS. Javier A, Toniollo 1a amplitud y diversidad con que los ordenamientos pueden concebir el ambito material del Estatuto Personal, ‘genera numerosos conflictos de calificaciones con sistemas mds reducidos de materias comprendidas. ‘Se ha destacado, que tal amplinid uae aparejado el uso sistematico de correctivos funcionales, como ser el reenvio de retomo, el fraude, el orden piiblico, la teorfa del interés nacional, etc(vec GONZALEZ CAMPOS, ob, cit, p.7. Es recordada en éste sentido, la postura de Batiffol, quien destacé ien reiteradas ocasiones “Ia crisis del estatuto personal"). Sin perjuicio de reconocer, que éstas polémnicas depen- den de vartables politicas legislativas, podemos afirmar que - desde un punto de vista teérico - el estudio del estatuto personal, ha de centrarse en tomo a los conceptos de Capacidad y Estado Civil (cfr. PEREZ VERA, ob. cit. p. 136; destacando acertadamente ésta autora, “que en materia de relaciones famuiliares sucesorias, la mera calificacién tegat no basta para excluir la necesaria toma en consideracién de os ordenamientos distintos al que regula el estatuto personal”). Se excluye de la presente obra, el tratamiento el régimen. de las incapacidades y la proteccién de Jos incapaces, por entender que forman parte del llamado “Estaruto Familiar” que comprende la filiaci6n, la minoridad, Ia proteccién del menor (atravéz de la patria potestad y tutela) y de los mayores incapaces (auravéz de Ia curatela) entre otras materias a estudio, donde prevatece también la conexién domiciliaria. No slo portener un régimen sustancial propio, sino que también en algunos casos - como la minoridad y su proteccién - cuentan con un régimen procesal especial de fuente intesna-jouo1svUusaqUt a pusaqut ajuanf ap NdId 12 ua jouossag AaT VT ‘Zz © 81 euossad ay P| 2p OUqUIY [a Ua supEROUTA atUaUMPOYpadsa seLaIUU Se} w Asopeppedes sey e oiuatmeren [9 opuarqunsunsyj ‘seUEWINE seuosieg se] e awerjor o|nydeD Jp ‘sopeyD sew sof aknpxo ‘opeapg TEUODEWAuT Oysr9q ap Opries] ns ua and; ‘ONVID9OM 2p eojoporout ¥] opHuds ars Ua sounnBag “COB/OL /ST 'SOUIN op JevoeWaUT Oidey [op safiatg sopedsy auqos eACH EY Ip EPUPDJUOD ‘19/8/TE [> ouNsns ‘AenSrup Jop THUS esyanday eA eunuDsry vorgndoy wy anus sosouspy ap JeuoDeWaW] UgpSAI!g auqos ofaAUOD 194) TePos A Jey] ¥pla ap OnUDD ns UB soUDUE jE AeAIBsUOD vIed ‘eUOP ‘OAVARI TWNODVNUALNI OHOauIa %een 088 9m Mepen om DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. 2, LA NORMA MATERIAL DE RECONOCIMIENTO. El problema de la existencia misma de la personalidad. humana, que implica el necesario reconccimiento del hombre coma titular de derechos y obligaciones, no s¢ discute en nuestro estido actual de civilizacion. Recordemos que en €pocas no muy lejanas, existieron instituciones - como Ja muerte civil o la esclavitad - que negaban la personalidad y dignidad del hombre. Esta Noma Material de Reconocimiento, tiene su fuente en Ia Justicia, en e) Derecho Natural y en el Derecho Intemacional Péblico (ver GOLDSCHMIDT, DIPR, Derecho de Ja Tolerancia, N* 198, p.215, quien cita la Declaracién Univer- sal de los Derecho Humans, del 10/KI1/1948, art 6). Bn éste sentido, se puede recordar ademas, la Conven- ida Americana sobre Derechos Humanos, Hamada el Pacto de San José de Costa Rica, suscrito el 22/11/69 (Sancionado por Jey 23.054) que én su Capitulo 11, art 3 y ss, establece el Derecho de toda persona al reconocimiento de su personali- dad juridica y la consiguiente proteccién de derechos esenciales, “que no nscen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen cotao fundamento los atributos de la persona humana” (Preémbulo de la Conven- ci6n). Este reconocimiento de la personalidad humana, como es naharal, convierte en discusion académica la determinacion de la ley que ha de regir su existencia ( ver BOGGIANO, ob. cit. p.327; PEREZ VERA, ob. cit. p.137). Pero sla norma anaes Cae a a Waivers ‘pu Sa at 8 eee A Peacans > eter Dep, ee = | ® ‘ Javier A. Tontollo 0 fin de la personaticad, part to cual es necesario recurric it sistema conflictual de nuestro Cédigo Civil, ‘b. CAPACIDAD DE HECHO Y¥ DE DERECHO. PRORLEMATICA DEL ART 949 DELC C. En cuanto a la capacidad de hecho, de ejercicio 0 de obrar, no caben dudas de que se aplica el derecho domiciliar (ars 6,7, 948 del CC). Pero en orden a la capacidad de derecho, aparece el art 949 del CC, que generd dispucas doctrinarias en orden a ta solucién armoniosa con 10s textos normatives antes citados. Un importante sector dela doctrina nacional, encuentra la solucién, partiendo de la tesis de VICO (ver CURSO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, TI p. 269 y ss); aceptada por GOLDSCHMIDT (ver ob, cit. NF 201 y 202, ps. 217/ 218/ 219) y por BOGGIANO (ob. cit. 328) que aplica el art 949 del C C exclusivamente a las “prohibiciones especia- les", que obedecen a “un interés superior o una razén de moral y buenas costumbres” (ver BORDA, TRATADO DE DERECHO. CIVIL -PARTE GENERAL- TI p. 427, Estos su- puestos excepcionales de incapacidades de derecho, se en- ‘uentran en nuestro Cédigo Civil, ans 279, 297, 450, 1361 incs 1, 2, 3, 4, 5, 6, 3739, 3740, ete), c, NATURALEZA E INTERPRETACION DEL ART 949 CC. Es preciso explicar metodolégicamente, la raz6n por la que -pese a fa letra del citado an 949 CC - circunsctibimos su Ge oR ances 5 eh oon amecew New sy i so VS da cS yeccke>. Foe 8s eat des pe ) pai >. MaatSe ee spel 8 Se Sas So il SE Map OP EGPTAHLIA%M6 Sp TP error en & 27/70) =D worse)” wes 4> €% we weet seuong se{ & A [exour b] & “Ooygnd Oxpasap fe eafuEnse Aa e], ap UoPIsedo ap soisondns so] ¥ynas D9 fT HE Ja “fo 0d) 98 ‘OTUEND Ua A OLE) Ua ‘seDY|eTe UEWAGAP 93-49 GELE ue ford seunuaiie sopepadse savoyaiqryosd sje anb auodosd uaynb ‘0Z .N “W'O “LGINHISGION Vos -dwo0>) OfYUos ap seauou sei aiuampemes opuyze|dsop ‘oroluenxe OWparep > ua epeseq up!anjos eno JoInbyeno ap ayuadnpxe & vatsnIXo uoedyde ng ua os an sa “qerpsoUNLd eopspro1esED x] ‘TeuopeLLU] o27gQad vopso [ap zapiu op ourjd soAeur 72 stjopupad|e ‘saxquunisoo seuang A [elour ap souozex ‘soxouadns sosazau 9 souOD -daouoo ap uo}sa0id ¥ eindase Oporpw JEL -.oarIqryord, oupuadie oypaxep Jp auaUIEOWaIed ‘seayde & epuccs anb “3 -go 104) eaysnpxo ugpedK|de ap o wT|Og ap ELION un $9 ‘O]RoLE OPED pp anb auonsos £ - soumaype and ONVIDOOE ap 52 “eHOPEysHES sy UoPEDTdxD ET ‘seuoIwM SeSroARp spur Su[ UD plal> Sa] ensonu tod sepruajues ‘souopiqnyoud sopupadsa 0 oypasap ap sepepredeout ap sowsondns sajei v ‘up1seode ap onquay ‘OGVARd IVNOIDVNYINI OhOaHaG@ DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO costumbres, al espfritu de ta legistacisn de éste cédigo, etc). Ta finalidad y el funcionamiento de ambas normas en nuestro Dipr es fa misma. Asi por é}., si se prohibe Ja enagenacién de alguna cosa, deberfamos examinar previamente sila prohibiciéa compren- detambién al tAfico juridico extemo -siva ditigida a casos. con elementos extranjeros ~ lo que implica que se ha establecido una norma de policta. Dependers entonces, de cada prohibi- cién concreta, su aplicacién “a priori” 0 “a posterion”, En _ éste sentido debemos recordar a GOLDCHMIDT, quien nos ensefi6 que “los principios" de Orden Pablico Intemacional Intemacional, que se aplican “aprioristicamente” y son “sustitutivas” de las soluciones extranjeras. Ver ob. cit. N* 148/149, ps.150/151 ).. Con ello queremos demostrar, que adn frente a ta ausencia de la perturbadora expresi6n “objeto” en el art 949 CG, en mada vartaria la comparacién normal necesaria, que debe realizar el juez, respecto del objeto debido, siempre ala luz de los principios contenidos en los arts 14+y 953 del CC. Sin perjuicio del deber de aplicar, las normas de policia que pudieran captar el caso planteado. Idénticas seflexiones caben para la expresién “vicios sustanelales” del acto juridico, desde que tales vicios no ‘pueden considerarse, como de aplicacién exclusiva y excluyente de Ja reguiacién extranjera. Alo sumo, frente a las particulares situaciones que se podrian generar en Jos elementas de ta voluntad viciados, y ‘com causa de ineficacia de los actos jurfdicos, tendriamos 24 Javier A. Tortolo que examinar si la hipotética solucién extranjera, ofende uestros principias de orden piblico imemacional. Pues cabe Ja interpretacién restrictiva de citada norma, de to contrario legitimariamos una cxtravagante excepciGn al sistema conflictual, que no reporta beneficio alguno al Dipr argentina, ‘Ademis se desconocerian elementales principios, como el de uormidac, ef de efectividad y el de cooperacién imternacio- 5. Bn suena, la naratera de te noma det act 49 C C, impone s tacion_cestrictiva, para producir una intema, y respetar fos principios orientadores del Dipr. 211. TRATADOS DE MONTEVIDEO DE 1889 ¥ 1940. a. TRATADO DE 1889. a.1,.LA NORMA DE CONFLICTO, Hart 1 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889, somete la capacidad de las personas aJa ley-de su domicilio. a.2, LA NORMA MATERIAL ¥ EL RECONOCIMIENTO DE ‘LOS DERECHOS ADQUIRIDOS EN EL DIPR. Bf art 2 del Tratado de Derecho Civil intemacional de Montevideo de 1889, establéce que el cambio de domicilio no altera la capacidad adquirida por emancipacién, mayor edad ‘o habilitaci6n juridica. Nos encontramos frente a una norma material - que Dec # eof tnbanpwetn es fara ng OA aselinagele, -