i 1 tema del iter criminis g Finalmente, culminamos ¢ ill tun breve concepto del delito agotado © delito consu Se dice que un delito esté consumado, cuando stoanaa plesame la objetividad juridica, es decir, ¢ Ia conducta d ¢ adectia ai tipo penal descrito Codigo penal; ejemplo: en el robo, cuando se consigue objeto oen el homicidio cuando con un revélver se dis y se ocasiona la muerte de la victima. Hay delito agotado, cuando, ademas de perfeccior Ia accion, el sujeto llega a las consecuencias tltimas, al que se proponia el agente cuando cometié la acci tual; asi, como en el ejemplo del robo, cuando consigue vender las cosas robadas 0 cuando, con homicidio, consigue el sujeto que los tribunales lo decl heredero de una cuantiosa herencia que deja su victima, esta manera, queda realizada la ideacién criminal de la fi interna del iter criminis. CAPITULO XV FORMAS DE PARTICIPACION CRIMINAL TEORIA DE LA PARTICIPACION.- Normal- mente, se habla de la comisién delictual cometida por un sujeto, en concepto de autor de la acci6n tipicamente antijuridica y culpable, a la que la ley sefiala una pena (1). Sin embargo, en Ia comisin de un delito se da el caso en el que intervienen varias personas. Jiménez de Astia, dice con referencia a la participa cién criminal: "La infraccién criminal no es siempre la obra de una sola persona. Puede ser cometida por varios indivi- duos que se ponen de acuerdo y dividen entre si el esfuerzo para realizar el hecho criminal. La actividad delincuente usa los mismos modos que la actividad honesta y, a veces, la codelincuencia semeja una empresa industrial (2). 1) Rodriguez Devesa Ob. Clt. Pig. 2) Jiménez Asua, La Ley y el D Cit. Pag. 495. — 147 —LA AUTORIA: Concepto.- Es autor quie ejecuta la accidn que forma el micleo del tipo de cada delit Rodriguez Devesa define como autor a quien realiza el ti del injusto. Ahora bien, cuando el delito queda en un gra imperfecto de ejecucién, es autor el que ha realiza aquellos actos que suponen un principio de ejecucién (3), El Cédigo penal boliviano, en el articulo 20, correspondiente al capitulo V, bajo el nombre juridico articipacién criminal, dice: "Son autores, los que ejecutar irectamente el hecho o prestan una cooperacién de t ez, sin la cual no habria podido cometerse. No ¢: r el que haya sido constrefiido por fuerza fisicz ible, En este caso, quien hubiere ejercido la violenci punible". Nuestro Cédigo penal, tiene, e jencia, un concepto restrictivo, objetivo y formal de » en el articulo que transcribimos, determina que no estard sujeto a pena alguna el que actue por fisica irresistible, mas conocida ésta como cau: ia de accién. AUTORIA MEDIATA.- Es autor mediato el de un inimputable o induce en error a otro, para +ho. Es sumamente esclarecedor el ejemplo del odriguez Devesa, para diferenciar con la ‘La enfermera que, ignorante de que mata, eneno mortal, con que previamente se ha medicamento que habla de inyectar, es quien, realiza la acci6n de matar, el autor inmediato; vesa, Ob. Cit. Pig. 796. pero no ha sido “inducida” a dar muerte a su paciente y, por otra parte, quien verifica el cambio de inyectable se-ha limitado a esto; no ha causado personalmente la muerte. ‘Afirmar en tales casos la impunidad seria contrario a toda Idgica. Ciertamente, que con Ia limitacién de la accesorie- dad, se pueden construir muchos de estos supuestos a base de la induccién 0 del auxilio necesario, pero no todos, por Jo que se sigue sosteniéndose, por los escritores, que hay una serie de casos en los que el sujeto responde como autor aunque no realice materialmente por si mismo la acci6n tipificada por ley (4). Certeramente, el Cédigo penal boliviano, en el articulo 21, dice que son autores mediatos los que para cometerlo, se valen de un inimputable o los que inducen en error a otro, a cometer el hecho. LA PARTICIPACION CRIMINAL NECE- SARIA.- La participacién criminal se presenta cuando, en Ia comisién de un hecho criminal, concurren una pluralidad de personas. "Consiste la intervencién en la produccién de uo delito ajeno, sin revestir la calidad de autor 0 coautor" (5). En algunos delitos esta intervencién es necesaria, tal, por ejemplo, el caso citado por el profesor Rodriguez Devesa, en los delitos de "encuentro" donde el bien juridico no guarda relacin con el participe necesario. "En los 4) Rodrfguez Devesa, Ob. Cit. Pig. 752. 5) eran Lomés Ob. Cit. T. II, Pég, 153. — 149 —dice el citado profesor- el bier matrimonios ilegales “Cstado civil. Con el delito d idico protegido es el est , y Fei Preegie te gure nieve otra persona, por el que se apateara un Seeaien in el que corresponde al sujeto. se ae ane soltero dependerd de que no exceda de s papel, Si instiga al que esté ligado por el vincul paPsimonial anterior no disuelto, o se presta a contract matrimonio conociendo la situacién, habré de ser Considerado, coautor del delito. No, en cambio, en ot caso (6). PRINCIPIOS DE LA PARTICIPACION. Mediante este. d del Titulo de Imputacién.- : ida: Medias Eescris, se establece que todos los que intervienen, yacen en un mismo istintas conductas, i, el instigador p iplice promete ayui . existen diferentes conductas, 10. hecho delictivo, por mds que existan todas convergen en un mismo delito, yodra facilitar el arma homicida, el ;da con anterioridad al hecho. En este pero un solo tipo penal: Para ilustrar mejor este principio, sa las ensefianzas de Carrara, para quien "el autor ipal del delito es el que ejecuta el acto consumativo de raccién. Los que toman parte en los acto’ ftivos, son coautores 0 correos, pero todos son 's principales. Todos los demds que participan en’ criminoso 0 en otros actos, fuera de los de la Devesa, Ob. Cit, Pag. 803. consumacién, son delincuentes accesorios 0 cémplices en sentido lato” (7). En consecuencia, la participacién consiste en la actuacién accesoria con respecto a un hecho principal, pero no de su culpabilidad. LA COAUTORIA.- Segtn el articulo 20 del Cédigo penal boliviano, se consideran autores “los que ejecutan directamente el hecho o prestan una cooperacién de tal naturaleza, sin la cual no habria podido cometerse..." En este articulo el Cédigo penal, adopta el concepto formal, objetivo, de ejecucién del hecho tipico. Y es coautor quien realiza el hecho en forma directa. De acuerdo a nuestro actual ordenamiento juridico penal, no existe la diferencia entre el autor material ¢ intelectual. Es autor aquél que sin su ayuda no podria haberse consumado el delito. Es el caso del cajero del banco que entrega a un tercero Ja Ilave de la caja fuerte, quien sustrae los valores que contiene dicha caja. En este caso, tanto el cajero como el tercero, son autores. En cuanto al participe, si su conducta no se adectia al tipo penal, no es autor. Segtin Rodriguez Devesa, “este precepto es imprescindible en la técnica legal, cuando uno de los que concurren a la comisién del hecho realiza los actos de ejecucidn y otro sélo actos de tentativa, pues entonces no seria posible estimar al segundo como autor del delito consumado, pero tampoco como mero auxiliador de quien lo consum6 por si mismo con independencia de la aportacién de su coreo. Por ejemplo: dos sujetos, puestos de acuerdo para dar muerte a un tercero, disparan simulténeamente contra él. Solamente le alcanza el disparo de X mientras que el disparo de Y se pierde. "Y", no ha 7) Carrara Ob. Cit. Pég. 427 —151—prestado “auxilio” a X, sino que ha realizado actos que eonstituyen un principio de ejecucidn, no determinante de la Consumacién, ocasionada por la accién de "X" (8). LA INSTIGACION.- Dentro de las formas de panticipacién criminal, la legislacién penal boliviana, adopia el término de “instigacién” (Art. 22), para designar a aquellas personas que intencionalmente determinan a otro a cometer el hecho. La doctrina juridico-penal denomina instigador al que induce a otro a cometer el hecho. El instigador no es, en modo alguno, autor mediato, como bien reconoce Jiménez. de Asia, ya que, el autor mediato responde por la persona inimputable que ha ejecutado el acto; en cambio, el instigador es el autor propiamente dicho y es, como concluye el profesor Jiménez de Asia, una causa de extension del tipo y de pena y una forma de participaci6n a que han de serle aplicables los principios generales del 10 Penal (9), Como bien anota nuestro Cédigo penal, igacion ha de ser con intencién de que se ejecute el ;penalistas excluyen en la instigacién al agente or, ya que éste no dirige su actividad al que se ejecute un crimen, sino a descubrir al La induccién tiene que ser abierta, clara. El ctamente tiene este significado ¢ indica de haber, por consiguiente, una relacion inductor y el inducido. Como bien aclara no es necesario que se Conozcan por sus Ib. Cit., Pag. 809. Ley y el Delito... Ci nombres y upellidos y demas circunstancias personales, cuya ignorancia no constituye obsticulo para que se dé la indispensable relacién personal, para la cual tampoco es dbice que el inductor actie valiéndose de una persona interpuesta que, por ejemplo, ofrezca en su nombre el precio de la sangre que se ha de derramar’ (10). LA COMPLICIDAD.- Cuando la participacién de terceros es de indole mas secundaria, de ayuda o de auxilio para ejecutar el delito, se habla entonces de complicidad Esta puede ser moral o material. Tiene lugar la primera cuando al delincuente se le indica el modo o forma de cometer cl delito, dandole dnimos 0 prometiéndole ayuda para lograr la impunidad. Es material, cuando supone prestar medios materiales para la ejecucién del delito, o intervenir en su realizacién ejecutando actos que no sean propios y caracteristicos del delito. El Cédigo penal boliviano, en el articulo 23, se ocupa de la complicidad y dice: "Son cémplices, los que de cual- quier modo facilitan 0 cooperan a la ejecucién del hecho, en tal forma, que aun sin ayuda, se habria cometido. ___ Los que en virtud de promesas anteriores, prestan asistencia o ayuda con posterioridad al mismo". Las caracteristicas que exige nuestra legislacién son: Jo.) Que presten una colaboracién que ejecute el hecho, pero que no legue a ser tan indispensable que sin ella 10) Rodriguez Devesa, Ob. Cit, Pag. 810. = 153 —>. . De otro modo se Hegaria al no se realice el d caso de la autorfa. i mesas y que, teriormente pro ‘promesas presten ayuda una vez cia con el autor es que, ido el delito. La diferen co etid e te suprime st intervencién, el hecho igual se habria consumado. Que existan an amparados en dichas CAPITULO XVI LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL NATURALEZA Y CONSIDERACIONES SIS- TEMATICAS.. Estas circunstancias modificativas de la idad penal, se aplican en los cédigos penales que adoptan el sistema de la pena indeterminada; es decir, cuando en la aplicacién de la pena existe un maximo y un imo sobre los cuales el Juez, atendiendo las circunstan- cias, pueda aplicar la pena entre ambos limites, CIRCUNSTANCIAS.. El ordenamiento juridico penal boliviano, en el articulo 38 del Codigo Penal, Capitulo TI del Titulo III, determina estas circunstancias: 1) Para apreciar 1a personalidad del autor: a) La edad, la educacién, las costumbres y la conducta precedente y posterior del sujeto, los méviles que Jo impulsaron a delinguir y su situacién econémica y social.b) Las condiciones especiales en que se encontraba en el momento de la ejecucién del delito y los demas antecedentes y condiciones personales, asi como sus vinculos de parentesco, de amistad 0 nacidos de otras relaciones, la calidad de las personas ofendidas y otras circunstancias de indole subjetiva. Se tendré en cuenta, asimismo, la premeditacién, el motivo bajo antisocial, la alevosfa y el ensafiamiento. 2) Para apreciar la gravedad del hecho, se tendré en cuenta la naturaleza de la accién, de los medios empleados, la extensi6n del dafio causado y del peligro corrido. En consecuencia, nuestro Cédigo penal sefiala, para Ja fijacidn de la pena, las circunstancias que debe observar el juez. En ellas debe hacer una diferencia entre la perso- idad del autor y la gravedad del hecho cometi- 1 ordenamiento juridico penal, se aparta de la scusién de clasificacién de circunstancias yantes y en el articulo transcrito establece juez debe tener en cuenta, a efectos de lo esté concordado con el Cédigo de jue, en el articulo 242, establece en el wanto a la fijacién de la pena en wender a Ja mayor o menor gravedad el autor y las circunstancias y ESPECIALES.- El Codigo ce, bajo este epigrafe, las el caso de existir atenuantes en Ja comisién delictual. Asi, en los casos que sefiala el determinado tipo penal y las circunstancias que rodean al hecho, la pena de presidio debe ser sustituida por la de reclusi6n; la de reclusién, por la de prestacion de trabajo. Y, en los demas, segiin el eddigo, la escala sera disminuida de una tercera parte a la mitad sin que en ningun caso la pena pueda ser inferior al minimo legal. ATENUANTES GENERALES.- La legislacién boliviana considera como atenuantes generales, las siguientes: 10.) Cuando el autor ha obrado por un motivo honorable, o impulsado por la miseria, 0 bajo la influencia de padecimientos morales graves e injustos, 0 bajo la impresién de una amenaza grave, o por el ascendiente de una persona a la que deba obediencia o de la cual dependa. 20.) Cuando se ha distinguido, en la vida anterior, por un comportamiento particularmente meritorio. 30.) Cuando ha demostrado su arrepentimiento mediante actos, y, especialmente, reparado los daiios, en la medida en que le ha sido posible, y 40.) Cuando el agente sea un indigena carente de instruccion y se pueda comprobar su ignorancia de la ley. El Ultimo caso es considerado, también, como semiimputabilidad, de acuerdo con el articulo 18 del Codigo penal. LA REINCIDENCIA.- Uno de los problemas mis acentuados para la politica criminal, es decir, para la lucha preventiva contra el delito, lo constituye, sin duda alguna, la reincidencia, definida por el maestro Cuello Calén como "la situacién del individuo que después de haber sido juzgado y definitivamente condenado por un — 157 —ito, © otros en determinadas condiciones’ delitos comes Se niguez Devesa la denomina "Recidiva (Phrabra que viene del latin y se emplea en medicina para designar la repeticién de una enfermedad poco después de ferminada la convalecencia) y entiende la reincidencia 0 terms como una “reeaida en el delito”. El mismo profesor Traungue dos clases de reincidencia: Ia genériea, que es la otis en delitos de distinta indole, y la especifica, quella que recae sobre delitos de la misma indole (2). Nuestro Cédigo penal no hace la distincién de la reincidencia genérica y especifica y determina como Fequisito para que exista la reincidencia, que haya condena, cea en Belivia o en el extranjero, y que el delito se cometa en un plazo no mayor de cinco afios desde el cumplimiento Ge la condena. El texto literal del articulo 41, acerca de la fsincidencia es el siguiente: "Hay reincidencia, siempre que él condenado en Bolivia o en el extranjero por sentencia ejecutoriada, cometa un nuevo delito, si no ha transcurrido Gesde el cumplimiento de la condena un plazo de cinco DELINCUENCIA HABITUAL Y PROFE- Lu. Se dice que hay delincuencia habitual, cuando ‘duo persevera en la conducta criminal y muestra idad manifiesta hacia el delito. Cuello Calén Jincuente habitual, a aquel "sujeto varias veces ‘pero que Ja frecuente recaida en el delito, 10 de Ia habitual criminalidad, no es suficiente para construir la nocién de ésta, es preciso ademés que la persistencia en la conducta delictiva sea indicio o manifestacién de una tendencia a delinquir" (3). El Cédigo penal boliviano considera delincuente habitual, al que habiendo cometido dos 0 més delitos en el pais o fuera de él perpetrase otro que revele una tendencia orientada hacia el delito en concepto del Juez, antes de transcurridos diez afios desde la comisién del primero. La redaccién del articulo 42 del Cédigo penal, nos lleva a las siguientes conclusiones: para que exista el criterio de clasificacién de un sujeto como delincuente habitual, es necesario que cometa dos 0 mds delitos en el pafs o fuera de él, sin requerir sentencia condenatoria ejecutoriada. Que, por otra parte, revele una peligrosidad criminal y, por dltimo, que la comisién de los delitos sea antes de 10S diez afios de la comisién del primer delito. El mismo articulo 42, considera como delincuente profesional al que haya hecho su modus vivendi la actividad antijuridica. Criminolégicamente, de acuerdo con la clasificacin de Ernest Seclig, a este tipo de delincuente se lo denomina "profesional, refractario al trabajo”. Para determinar la profesionalidad de un delincuente es necesario, previamente, hacer un estudio criminol6gico de su personalidad. La legislacién boliviana determina que para el reincidente, el habitual y el profesional, ademds de las penas que les correspondan por el delito cometido, el juez lo Calén, Ob. Cit, Pag. 550. — 159 —debe imponerles medidas de seguridad, en atencién a sy) estado peligroso. TEORIA DEL CONCURSO CONCEPTO.- Hay concurso de delitos, cuando un sujeto én el momento de ser juzgado ha cometido varios de- litos, por los que no ha sido condenado con anterioridad (4). Es necesario diferenciar el concurso de la reincidencia, ya que, en esta tltima existe sentencia condenatoria ante- fior, lo que no se presenta en el concurso, en el cual, "el he- cho tinico o los varios hechos independientes 0 depen- dientes, no han sido objeto de previo juzgamiento” (5). CLASES Concurso Real.- Hay concurso real, cuando el eto ha realizado varias acciones, cada una de las cuales, separado, es constitutiva de un delito. Hay tantas ‘como delitos. 45 del Cédigo penal, al tratar del concurso con designios independientes con una 0 isiones cometiere dos 0 mds delitos, sera pena del mas grave, pudiendo el Juez hasta la mitad” ede ser homogéneo, si los delitos sujeto comete en diversas ocasiones 0 real homogénco). | que Lk iimase concurso heterogéneo, cuando son delitos luego diferentes, por ejemplo: un homicidio ome real hares eee varios delitos. Es el caso del 5 que alana un domicili apodera de un bien ajer i ane sped vjeno y al huir, lesiona al dueto de 1s El Art. 44 del Cédi; ivi A igO penal concurso ideal en los siguientes terminos, "bl gue ees el sola accién u omisiGn violare diversas disposiciones levales que no se excluyan entre sf, sed sancionado con Ta pena del mas grave, i delto mis grave, Pudiendo el Juez aumentar hasta en und Ejemplo de concurso ideal homo; ygEneo, poner veneno en la sopa que va a tomar un di i jena vera grupo de personas y conseguir Ejemplo de concurso ideal heterogén i \géneo: un individuo, de un disparo, mata al agente de la pol e 1 een BC licfa que intentaba — 161 —CAPITULO XVII TEORIA DE LA PENA CONCEPTO.- El término procede del latin Poena, jerivado a su vez del griego Poine que significa dolor, bajo, fatiga, sufrimiento y se entronca con el sanscrito unya cuya raiz Pu quiere decir purificacién. Seguin el rofesor José Marfa Rodriguez Devesa, "la pena es una ivacion o restriccién de bienes juridicos establecida por la ley ¢ impuesta por el Srgano jurisdiccional competente al jue ha cometido un delito (1). Franz Von Liszt, dice que "la ina es un mal que el Juez penal inflige al delincuente a ‘usa del delito, para expresar la reprobacién social con specto al acto y al autor” (2). La pena es, en consecuencia, un mal para el delincuente, sin el cual no tendria eficacia intimidatoria y ejemplar. Tiene que ser pronunciada por el juez a causa de un delito, lo que reafirma el principio de legalidad, y le diferencia de las sanciones de carécter administrativo. 1) Rodriguez, Devesa, Ob. Cit. Pag. 878. 2) Von Liszt, Ob. Cit. Pig. 197.Fundamento y fines.- Sobre el fundamento de 1 pena, se han formulado tres teorfas: a absoluta, Ia relativa la mixta ‘as absolutas, la pena se aplica cor jito, quia peccatum est. Es un fin ¢; 4 otro fin (readaptaci6n, resociali sition), Entre estas tcorias existen diversas vertientes: | ge ia reparacién y retribucién divina y las de retribucié froral (Kant) y la retribucién juridica (Hegel). Para las teorti consecuencia del de Simisma y no medio par Las teorfas relativas consideran la pena desde w into de vista dindmico. a Paode la Prevencion General, que aspira a prevenir I comisién de nuevos Ios expositores fueron Jeremfas Bentham y Romagnosi, Las de la prevencién especial; segtin éstas, I sirve para impedir que el infractor continte haciend y, por otra parte, tiende a su correcciOn, Represen. io Esta ultima corriente, es Max Augusto Roeder, p: pena es el medio racional y necesario para ayudar .d, injustamente determinada, de un miembro del a ordenarse por si misma, porque y en cuanto I que nace de su desorden perturba la armonia ismo racional de aquél. Seguin ella, en est damento y fin de la pena y el criterio pi 1 género y Su grado. En Espaiia, Pedro Dorad ‘stituye en firme representante del correccio: és de su obra, Derecho protector de I e, las teorias mixt aleza retributiva de la pena y, al mismt Entre estas teorfas podemos citar, ‘delitos Ne peccetur, cuyos princi: por una parte, tiempo, su carcter de prevencién general Francisco Carrara, es uno de los exponenicaticlesia corriente. Para el maestro de Pisa, la pena, ademas de Significar un mal para el delincuente, es un medio de tutela juridica. Por ello, defendiéndose del ataque de Roeder, dice: "No es el Estado el que puede decirle al delincuente: tengo derecho de corregirte, pues de ello solo puede jactarse el superior de un claustro; es el culpable el que tiene el derecho (verdadero derecho) de decir al Estado: estas en Ia obligacién de irrogarme una pena que me enmiende, y no tienes potestad de someterme a una pena que me degrade me torne mds corrompido de lo que soy” (3). i: La pena tiene fines morales ilitari : utilitarios. Li fanciones morales de la pena son dos: _ 1) La enmienda del delincuente, obrando sobre ¢! uente, sobre él la pena como una segunda educaci6n, con clara tendencia a su readaptacion a la vida social. 2) Satisfacer el sentimiento social de justicia, es decir, que al delito siga una pena y exista una cierta proporci6n entre éste y aquélla. 7 Las funciones titiles, se pueden concretar también en jos: a) Prevencion General.- La amenaza de una pena tiene eficacia sobre la masa social. En unos, préximos al crimen, el célculo de la pena les servird de freno inhibitorio contra la tentacién de delinquir. En otros, de mayor moralidad, pero 3) Carrara, Ob. Ci Vol. II, Pag. 27. — 165 —pAIMEILe pur wWovines egorst determinados princi ejemplo del castigo Fr conducta honrada y ap: © mas temprano pueden ‘eforzara su propésito de segui artarse de los caminos que mas conducir a la prisién. b) Prevencién Especial.- Segtin Cuello Cal pena debe obrar sobre el delincuente, creando en él, eifrimiento que contiene, motivos que le aparten del en el porvenir y, sobre todo, como finalidad prepond. tender a su reforma y a su readaptaci6n a la vida social, Si el delincuente es insensible a la intimidacién y fuere susceptible de reforma, la pena debe realizar y funcién de eliminacién de dichos individuos del ambi social (4). La legislaci6n boliviana le da a la pena, en el arti una doble finalidad: por una parte, la enmienda -i6n social del delincuente y, por otra, una funci¢ ‘de carsicter general y especial. 'S DE PENAS ia juridico-penal boliviana, distingue d a) Principales y b) Accesorias. nas principales, el Art. 26, sefiala | erie; 2. Presidio; 3. Reclusion; 4. Prest 5. Multa. Como penas accesorias, el mismo ani Inhabilitacién Absoluta y la Inhabilitacién Epes La diferencia entre penas principales y penas accesorias radica en que las primeras pueden aplicigse seca adien on U5 las piers pd pica ss aplican como dependientes de una principal, ya durante la ejecucion de ésta, ya después de cumplidas. PENA DE MUERTE.- El Cédigo penal boliviano, contempla como pena principal, la pena de muerte, aplicable en los casos de asesinato, parricidio y traiciGn a la patria, ademas del sometimiento total 0 parcial de la Nacién al extranjero. Sin embargo, por disposicion constitucional, Ja pena de muerte no existe en Bolivia, La historia de la aplicacién de la pena capital es larga de ser analizada en unos apuntes como los de esta naturale za. Sin embargo, es necesario tener presente que ella ha sido siempre discutida, y, como dice Soler, "Ia aceptacién el rechazo de la pena de muerte, es una cuestién que no puede ser resuelta en un plano puramente juridico y técnico y que, en rigor, esté mal planteada cuando como tal se la presenta, pues se trata de un problema humano, moral y re- ligioso, cuya solucién depende, tanto para la aceptacién como para el rechazo del extremo suplicio, de posiciones adoptadas frente a temas superiores y previos a los princi- pios de derecho positivo..” (5). TEORIAS ABOLICIONISTAS.- Las posiciones abolicionistas de la pena de muerte, han ido acentudndose desde la obra de César Bonesana, quien, en su libro De 5) Soler, Ob. Cit. T. Il, Pag. 358. — 187 —los delitos y las penas, se muestra partidario de supresion, por considerarla injusta, innecesaria y me; GHeaz que otras menos crueles, aunque piensa que lega Ser necesaria en dos circunstancias. Este es el razonamient Gel Marqués de Beccaria: "no puede considerarse necesari Ia muerte de un ciudadano més que por dos motivo: primero, cuando atin privado de libertad, tenga todavia tal felaciones y tal poder, que interese a la seguridad de Nacion; cuando su existencia pueda producir un revolucién peligrosa en la forma de gobiemo establecid: La muerte de un ciudadano viene a ser, pues, necesari cuando la Nacién recobra o pierde su libertad, o en el tiem po de la anarquéa, cuando los desordenes mismos hacen papel de leyes; pero durante el tranquilo reinado de 1 eyes, en una forma de gobierno en pro de la cual estén reu- dos los votos de la Nacién, bien provista hacia el exteri ja adentro de la fuerza y de la opiniGn - quizé "mas efi que la fuerza misma-, donde ¢] mando no reside sino soberano, donde las riquezas compran plac no veo yo necesidad alguna de destruir a un ino cuando su muerte fuese el verdadero disuadir a los demas de cometer delitos; ‘segundo motivo por el que puede conside- ja la pena de muerte” (6). a también ¢s partidario de su aboli- ina penal contempordnea, salvo raras traria a la implantacion de la pena d les argumentos que se han esgrimido esta pena, sor los Delitos y Las Penas traduccién de te, Editorial Aguilar, Madrid, 1976, PAj La pena de muerte carece de eficacia intimidativ inuyen sus defensores, ya que, conforme 2 ii Tadisticas, se ha visto que en los paises en los que existe ta pena, el ndmero de delitos no ha disminuido, por el ntrario, ha aumentado. a ) La pena de muerte carece de eficacia intimidativa oecialmente para ciertos criminales, para los asesinos secterizados por su insensibilidad moral, para los ‘minales profesionales, para quienes la pena de muerte es rir especie de riesgo profesional que no les espanta, para s apasionados © fandticos que delinquen por méviles iiticos o superficiales (7). ») El espectculo de las ejecuciones pablicas no produce in efecto de terror © escarmiento en el publico. Por el ‘ontrario, produce un efecto desmoralizador y, sobre Sertos individuos, hasta obra a modo de morboso atractivo delito (8). ‘és s6lido esgrimido por Hans Von Hentig en su obra LA ENA, quien dice que el error judicial, en caso de faplicacion de la pena de muerte, es irreparable (9). 5) A mi juicio, uno de los argumentos més justificados es ei del Prof. Rodriguez Devesa, quien afirma: "En cireun- stancias normales, soy partidario de su abolicién por varias 7) Cuello Calén, Ob. Cit. Pag. 727. 8) Ibidem Pag. 728. 9) Hans Von Hentig, La Pena, Traduccién de José Maria Devess, Editorial ESPASA CALPE, Madrig, 1968, T. Il Pég, 181. Este profesor dice: "la posibilidad de un error judicial existe, por consigwiente, no Golo tratandose de penas privativas de libertad, sino de 1a pens de — 169 —es. Ante todo, porque implica una gra ‘on ordenamiento juridico que rep mutilacién. Si es digna de repudi Ja mutilacién, el argumento ha de extenderse con much mayor motivo a una persona, que consiste en la destrucci sola vida" (10). Un argumento similar tiene el profes Zaffaroni, para quien: "no se tata de una pena, sino de Zinple impedimento fisico, similar al que pueda consistir snnutar una mano al carterista 0 colocar una pared qu {pda el avance de peatones y vehfculos. Su tratamiento no corresponde al derecho penal, restando por ver sdlo si e ‘dmisible para el resto del orden juridico (11). Por todo lo anteriormente expuesto, concluimo: -conforme con la moderna doctrina juridico - penal - que Greunstancias normales no es soportable la aplicacién de consideracion contradiccién en intolerables las penas de ‘muerte. De todas las objeciones, ésta es la més grave. Se podria ct riesgo si no hubiera ninguna otra alternativa que protegiera a Ie tan eficazmente. Hay que conceder que no se deben pasar Ito las exigencias retributivas, profundamente arraigadas en 1 raleza humana, porque también ellés son originariamente dé mncia racional. Ahora bien: este viejo mundo afectivo tiene que. terse a una paulatina transformacién pedagégica, lo mismo que “ha conseguido domesticar la venganza de la sangre y el autoauxili rio: la disminucién El derecho penal es solamente uno de ‘medios que se oponen a ella, Las otras recetas provienen jos que estén al margen de nuestra disciplina. Aunque I jes sigan aboliendo 0 \do el summun suplicium, \dolo 0 cambatiéndolo celosamente, 1a reprobacién cie tun efecto moderador e inhibitorio’ 7 Devesa, Ob. Cit. Pig. 898. . Cit, Pig. 583. uci — 170 —