HUMBERTO BRISENO SIERRA DOCTOR EN DERECHO DERECHO PROCHSAL volBmeR Littl PRIMERA EDICION 1969 27 PONIENTE 4104 COL. DEL GAS MEXICO 15, 0. F. ARDENAS. DITOR y ISTRIBUIDOR:98 100 101 102 103 104 105 106 107 108 109 110 ll 112 INDICE DEL VOLUMEN III TERCERA PARTE EFICACIA PROCESAL CAPITULO I El proceso. La teoria del proceso. Doctrinas empiristas. La corriente teorizante. Tesis de la relacién juridica. El proceso como situacién. Las teorias de Carnelutti. El proceso como estado de ligamen. El proceso como entidad juridica compleja. El proceso como servicio publico. El proceso como reproduccién juridica de una interferencia real. El proceso como instituci6n. El proceso como serie de actos proyectivos. CAPITULO II La actividad procesal. Las circunstancias. Hechos y actos en el proceso. 10 15 23 26 35 57 74 76 91 97 106 19 125 137113 114 115 116 117 118 119 120 121 122 123 124 125 126 127 128 129 130 131 Los actos procesales. Clasificacién de la actividad procesal. EI contenido de los actos: CAPITULO III El tiempo en la actividad procesal. Las determinaciones temporales. La reversibilidad temporal. Otras reversiones temporales. Plazos y términos procesales. Cémputo del tiempo. Clasificaci6n de los plazos. CAPITULO IV E! espacio en el derecho procesal. El lugar de los actos procesales. Medici6n del espacio. CAPITULO V La regularidad procesal. La condicionalidad. Supuestos, requisitos y presupuestos. Forma de la actividad. CAPITULO VI La irregularidad procesal. La nulidad. 143 154 162 173 178 180 190 195 205 215 223 236 241 257 264 285 300 315 320132 133 134 135 136 137 138 139 140 141 142 143 144 145 146 147 148 La nulidad en el proceso. La nulidad en la doctrina procesal. Conexiones de la nulidad con otros fenémenos juridicos. Rescisién y resolucién, pacto comisorio y revocaci6n, Ineficiencia e ineficacia. CAPITULO. VII El fenémeno de la comunicacién. La comunicacié6n procesal. La clasificacién doctrinal. Comunicacién e informacién. Notificacién y exhortos. CAPITULO VII Contenidos juridicos de las comunicaciones. Conductas meramente significativas. Conductas simbélicas. CAPITULO IX La especial conexién de los actos. Preclusi6n y elasticidad. Eficacia de la preclusi6n. Preclusi6n y consumaci6n, caducidad y decaimiento, abandono y prescripcién. 328 341 357 368 374 387 390 394 401 409 419 431 453 459 464 470149 150 151 152 153 CAPITULO X Suspensi6n e interrupcién procesales. Desistimiento y renuncia. Precisién de conceptos. Reconocimiento, confesién y allanamiento. Otras formas de extincién del proceso. Pag. 481 498 5uTERCERA PARTE EFICACIA PROCESALCAPITULO I 97 El proceso, 98 La teorla del proceso.” 99 Doctrinas empiristas. 100 La corriente teorizante. 101 Tesis de la relacion juridica. 102 El proceso como situacidn. 103 Las teorias de Carnelutti. 104 El proceso como estado de ligamen. 105 Ell proceso como entidad juridica compleje. 406 El proceso como servicio piblico. 107 El proceso como reproduccién juridica de una interferencia real. 108 El proceso como institucién. 109 El proceso como serie de actos proyectivos.97 El proceso. El estudio del proceso, término que para facilitar su intuicién intelec- tiva puede acompaiiarse del vocablo jurisdiccional, por mas que con ello se efectie una tautologia, ya que en realidad no hay otro proceso que el jurisdiccional; este estudio es posible hacerlo en alguno de los siguientes caminos: el histérico, el doctrinario 0 el conceptual légico de la cuantifi- cacién evidencial. La historia de la instituci6n, a diferencia de otros fenémenos cultura- Jes que pueden ser rastreados en el tiempo, porque de ellos se tiene un significado meramente semdntico comin o vulgar, no puede hacerse sin un previo andlisis de las notas que le constituyen. Esta es una de las ra- zones por las que, sin detenerse ante las dificultades teéricas, Ja doctrina ha cometido inconsecuencias légicas al penetrar en las mds antiguas civi- lizaciones en pos de ejemplos de procesos, sin antes haber caracterizado la figura juridica. La postura hist6rica tiene grandes inconvenientes, pues si no se uni- fica el punto de vista, tampoco es factible coincidir en lo buscado ni en el objeto que se analiza. De ahi que al lado de ideas privatistas se encuen- tren las publicisticas y se caiga finalmente en las eclécticas. Lo que se ha dado en llamar teoria del proceso, ha carecido de profundidad légica aun- que ofrezca hondura de pensamiento. Esta paradoja se explica por la cir- cunstancias de que se puede acertar en una calificacién, sin emplear con- ceptos sintéticos, es decir, sin utilizar nociones pertenecientes a up sistema o ciencia. El proceso ha tenido también la vicisitud de ser tratado como un capitulo relativo a cierta rama juridica, pero se ha olvidado que ésta recibe su nombre de una instituci6n que, por lo mismo, es fundamental. ' En consecuencia, ni la via histérica, porque para emplearla justifica- damente, es preciso’saber el qué de lo buscado en el pretérito; ni la revi- sién doctrinaria, porque ésta ha surgido un poco con ligereza légica. Pre- ferible comenzar definiendo al proceso, decir qué se entiende por él, para después confrontar la cuantificacién obtenida u ofrecida, con los datos his- téricos y con las opiniones doctrinarias. 1 Supra NP 65.6 El proceso Cuantificar al proceso es caracterizarlo a priori, con esa idea que de lo ultimo tiene Max Scheler,? como las significaciones o proposiciones, que prescindiendo de toda clase de posiciones de los sujetos que las pien- san, y atin de su real configuracién natural, y también prescindiendo de toda indole de posiciones de un objeto, al que son aplicadas, legan a ser dadas por si mismas, mediante el contenido de una intuicion inmediata. Asi pues, cuantificar al proceso es intuirlo inmediatamente y despren- der sus notas constitutivas, o mejor atin, predicar del objeto que se tiene en la intuici6n, los datos suficientes para volver a identificarlo. La cuan- tificacion habra de hacer uso de vocablos cuyo sentido pueda verificarse, por conservar el significado semantico corriente, por ser palabras emplea- das natural y popularmente, a) Cuantificativamente, la pregunta que puede hacerse es, ¢qué objeto se esta intuyendo al utilizar la palabra proceso? La misma idea seria aqué- lla que inquiriera, cuando se dice proceso, équé se intuye mental o mate- rialmente? Responder a ellas es dar un sentido al vocablo, es hacer que la aten- ion se dirija a cierto objeto, a determinado fenémeno. Por ejemplo, si se dice que proceso es la actividad ante los tribunales, esté o no acertada la contestacién, al menos se tiene ya una convenci6n. Lo que resta sera verificarla, De esta manera, la operacién se simplifica y ofrece resultados excelentes, porque bastard revisar, mental y materialmente, lo que se hace en los tribunales, para saber qué se expresa cuando se emplea la voz pro- ceso. Que no todo lo que acontece o se realiza en los tribunales es proce- 80, parece facil sostenerlo. Pero entonces, puede afirmarse que el cuanti- ficador o definidor ha exagerado en su intuicién, que queriendo ver al proceso ha contemplado lo judicial. Otra forma de predicar sobre las cosas, es lo que Rudolf Carnap* denomina funcién expresa del lenguaje o lenguaje poético. El ejemplo esta en aquellas palabras de Piero Calamandrei‘ cuando recuerda que comin- mente s@ dice que el proceso puede equipararse a un drama; y que en efecto, como ocurre en un drama, se desarrolla a través de una sucesi6n de actos realizados por varias personas, en forma dialogada, distinguién- dose entre los diversos episodios concatenados, que encuentran su desen- lace, como en un epilogo, en la sentencia. El mismo Carnap ha explicado en otro lugar, * que las palabras tie- nen una sintdxis simple en las proposiciones elementales o protocolares; 2 Etica, T. 1, pigina 83. 3. Filosofia y sintéxis légica, Trad, César N. Molina, México 1963, p. 20. 4 Proceso y democracia, Trad, Héctor Fix Zamudio, Bs. As. 1960, p, 58. 5 La superacién de la metafisica por medio del andlisis logico del lenguaje, Trad. C. Nicolés Molina Flores, México 1961, p, 9-10.El proceso 7 pero para encontrar el significado simple, se requiere averiguar de. qué pro- posiciones se deriva un término y qué proposiciones pueden derivarse de él; en qué condiciones debe ser una proposicién protocolar verdadera y. en cules falsa; y como puede verificarse la proposicién. De esta, mane- ra, agrega, cada palabra del lenguaje es retrotraida a otras palabras y fi- nalmente a las que aparecen en las proposiciones de observaci6n o propo- siciones protocolares. Lo unico cuestionable en este andlisis es que la formulacién de acuerdo con la terminologia de la légica, requiere ese re- trotraerse a las palabras protocolares, cuyo significado se refiere a lo dado, * que en si es ya un tema de discrepancias. Es ahora que el método de cuantificaci6n auxilia adecuadamente, por- que lo dado es precisamente el objeto intuido, tal como ha sido captado por la arbitraria atencién del observador. No se discute su naturaleza me- tafisica, ni siquiera se pregunta si hay algo en el mundo de la realidad que se llame proceso. Basta denominar proceso a algo que puede verificarse porque la palabra sefialard constantemente al mismo objeto de conocimien- to. Sin embargo, debe repetirse que cuantificar es una actitud compleja, porque no basta llamar a un fenémeno con cierto nombre y ni siquiera identificarlo posteriormente con una nueva intuicién. Lo que tiene mayor importancia en la cuantificaci6n es conservar la proposicién en posteriores combinaciones. Y es aqui donde puede fallar la definicién, si las palabras empleadas para la primera cuantificacién, suelen emplearse para fenéme- nos distintos, si son equivocas. b) Es sorprendente advertir que tratandose del proceso, se esta ante una palabra que se viene empleando hace siglos, sin que los doctrinarios se hayan puesto por fin, de acuerdo sobre su significado. Desde luego, los romanos no empleaban este vocablo sino la palabra judicio. Lo explica Lorenzo Pietro Castro,’ cuando sostiene que processus es de origen la- tino, pero medieval. Su acepcién gramatical serfa avance, continuaci6n de momentos, y en los idiomas de tronco germanico, agrega, la palabra que para significarlo se emplea, deriva de una raiz de significaci6n seme- jante. * En consecuencia, el término juicio es de pura ascendencia romana y tiene en castellano un empleo semejante a pleito y causa, un caso que se debate o resuelve.* Sin embargo, cuando del abolengo se pasa a la definicién, se hace el transito de lo meramente seméntico a lo légico, y entonces es que la doctrina discrepa. 6 Pagina 11. 7 Derecho procesal civil, Zaragoza 1949, T. I, p. 6. 8 En aleman Verfahren, 9 Pietro Castro, id., p. 10.8 EI proceso Roberto Guzmén Santa Cruz," efecttia un trabajo de compilacién que va, desde el significado que le otorga la Academia de la Lengua," recordando a Escriche, * a Eduardo Pallares, ® para entrar en la docrina chilena y mencionar, por su orden: Alessandri: proceso es el agregado de los escritos, documentos y ac- tuaciones que sucesivamente se presentan y verifican durante el jui Avsolomocivh, Lilhrs, Noguera: un instrumento destinado a satisfacer pretensiones procesales. Camiruaga: sin6nimo de expediente o autos, y serie de actividades que se deben llevar a cabo para lograr el Pronunciamiento del juez sobre el asunto o contienda sometida a su resolucién por las partes. Cassarino: en sentido cientifico equivale a conjunto de actuaciones destinadas a poner en movimiento la actividad jurisdiccional del Estado en favor de los particulares, cuando son lesionados sus derechos. En sentido material es el conjunto de escritos, documentos y actuaciones de toda es- pecie que se presenten o verifiquen en el juicio. Lira: conjunto de actuaciones que se forman ante los tribunales y de los documentos justificativos que se unen a ellas para ilustrar y resolver a su tiempo la cuesti6n: Maira: se forma con la reunién material de los diversos escritos, do- cumentos y actuaciones de toda especie que se verifiquen o presenten en el juicio. Pereira: la relaci6n juridica tipica entre ciertos sujetos, nacida con mo- tivo del ejercicio de 1a funci6n jurisdiccional, estatuida para la justa com- Posici6n del litigio por acto de autoridad competente. Puede advertirse que en estos autores, o se cae en el circulo vicioso de definir con lo que se quiere definir, o se hace una descripcién simplis- ta. Apenas Pereira recuerda a Carnelutti. c) Hay autores que siguen por el filo de la poesia, como cuando el mismo Calamandrei habla del proceso como misterio.* Y para no dejar la veta, después, © hablard del proceso como una leal observancia de las reglas de juego. 10 Repertorio de conceptos de Derecho procesal civil, Santiago de Chile 1966, pp. 152 y ss. 11 Progreso. 12 Conjunto, agregado de los autos y demas escritos en cualquier causa civil o criminal. 13 Serie de actos juridicos que se suceden en el tiempo, y se encuentran concatenados entre si para el fin u objeto que se quiere realizar con ellos, siendo la finalidad lo que les da unidad. 14 Proceso y justicia, en Estudios sobre el proceso civil, Trad. Santiago Sentis Melendo, Bs. As. 1962, T. III, p. 206, donde en realidad repite las palabras del opisculo de Salva- tore Satta: Misterio del proceso. 15 Idem, pagina 269.El proceso 9 Menos bellas son las palabras de Santiago Sentis Melendo,* al ex- plicar que entiende por proceso el acuerdo, figura que encontrarfa mejor cabida en el terreno instrumental que las de contrato o cuasi contrato. Y aunque indica que se trata de algo expresado incidentalmente, sin preten- siones constructivas y que hoy no se le ocurriria sostenerla, ha dado lugar a una clasificaci6n de la tesis del autor como de aquellas que pertenecen a las corrientes menores sobre el proceso. Otro poeta del derecho, Eduardo J. Couture, '* ensefia que el proceso es secuencia, desenvolvimiento, sucesién de momentos en que se realiza un acto juridico. Y, recordando Io que dijera antes en sus Fundamentos del derecho procesal civil, '? repite que es una relacién juridica especffica, regida por la ley. Y siguiendo en la vena metafisica o poética, tendr4 que recordarse a Francisco Carnelutti, * para quien la palabra proceso alude a un.desen- volvimiento gradual en el tiempo: proceder significa aproximadamente dar un paso después del otro, Aunque més adelante,” agregue, ampliando lo anterior, que la misma palabra descubre un poco su secreto cuando en- sefia que se trata de un proceder, de un caminar, de un recorrer un largo camino, cuya meta parece sefialada por un acto solemne, con el cual el juez declara la certeza. Y todo esto, sin mengua de que antes hubiera afirmado que hay un parang6n entre el proceso y la representacién escé- nica o el juego deportivo, por m4s que advierte que no lo ha inventado él, sino que han sido los filésofos, los socidlogos y los juristas, entre ellos Calamandrei. * Por ultimo, y para terminar esta miscelénea de explicaciones, cabe recordar las palabras que sobre el tema dice Hernando Devis Echandia; * el conjunto de actos coordinados que se ejecutan por o ante los funcio- narios competentes del 6rgano judicial del Estado, para obtener la decla- racién, la defensa o realizaci6n coactiva de los derechos que pretendan tener las personas privadas o piiblicas, en vista de su incertidumbre o de su desconocimiento 0 insatisfaccién, mediante la actuacién de la ley, en un caso concreto. 16 En su resefia de la obra de Pedro Aragoneses, Proceso y derecho procesal, que incluye en sus Estudios de Derecho procesal, Bs. As. 1967, T. II, p. 272, nota 14. 17 Niceto Alcala Zamora y Castillo, algunas concepciones menores acerca de ‘la natu- raleza del proceso, Bs. As, 1952, publicada en la Revista de Derecho Procesal, Atio X, némero IV, p. 246. 18 Vocabulario juridico. 19 Bs, As. 1942, p. 65. 20 Cémo se hace un proceso, Trad. Santiago Sentis Melendo y Marino Ayerra Redin, Bs. As. 1959, p. 26. 21° Pagina 30. 22 Pagina 17. 23 Nociones generales de Derecho pracesal civil, Madrid 1966, pagina 131.10 -Ea teoria del proceso La revista de proposiciones vagas, de circunloquios, deja la impresién de una cierta, o una gran dificultad con la que se tropezaron los doctrina- tios, para definir algo con lo que trabajan cotidianamente. 98 La teoria del proceso. La circunstancia de que el objeto de conocimiento: el fenémeno Ila- mado proceso, no haya sido identificado suficientemente, ha propiciado el surgimiento de corrientes doctrinarias, que intentan por caminos diversos capturar la definicién. Es sumamente interesante observar que, con mo- tivo del cambio de perspectivas, y cuando se pasé de las figuras privatis- tas a las publicistas.** la corriente se autodenomin6 cientifica. Segiin este criterio, la historia de las doctrinas procesales se escinde en dos momentos: el empirismo y el cientificismo. Sostienen quienes se ubican en el segundo sector, que los primeros no meditaron sobre el fe- ndémeno con sentido teorético propio, que no hubo autonomia de pensa- miento, sino dependencia en las ideas, provenientes del campo de} derecho privado. La postura cientifica seria la actitud sistematizadora, a partir de con- ceptos basicos.* Como tales se entendieron: la acci6n, la jurisdiccién y el proceso. Se advirti6 que entre ellos habia correspondencia y natural in- variaci6n. Nacié entonces una versién que se imprime por primera vez en la obra de Oskar von Biilow, * quien en 1868, Ilamé al proceso relacién juridica publica, una relacién que se distinguia de las demas por la singu- lar caracteristica de ser continua, por avanzar gradualmente y desarrollar- se paso a paso. No estaba ayuna de antecedentes al idea, ya M. F. C. de Savigny,” habia expresado que el derecho no se manifiesta mds claramente que cuan- do, negado o atacado, viene la autoridad judicial a reconocer su existencia; pero un examen mas atento manifiesta que su forma ldégica de juicio, sa- tisface una necesidad accidental, y que lejos de agotar la esencia de la cosa, supone dicha forma una realidad més profunda, esto es, la relacién de derecho, de la cual, cada derecho no es mas que una faz diversa, abs- tractamente considerada, y asi, un juicio sobre un derecho especial no es racional y verdadero, sino cuando se deriva del entero concepto de la re- ‘laci6n de derecho. Encontrada la formula de la relacién, no era sino meramente prede- cible que algun dia se hablaria del proceso como relacién, y que si se es- tudiaban las relaciones privadas, tendrian que considerarse después las re- 24 - O ‘supuestamente publicistas. 25 Supra N? 66, 26 La teoria de las excepciones procesales y presupuestos procesales, Trad. Miguel Angel Rosas Lichtschein, Bs. As. 1964, p. 1-2. 27. Sistema del Derecho romano actual, Trad. Jacinto Mesia y Manuel Poley, Madrid s/f. T.1,p. 65.”La teorfa del proceso 11 laciones publicas. Desafortunadamente, el comienzo fue, como tantas veces acontece, erratico y desde la mitad de la ruta, porque todo se contempl6é a partir de la relacién privada y no de la relaci6n misma. Las discusiones que mas tarde se levantarfan en cuanto al concepto de relacién publica, habrian dejado de tener justificacién, si las palabras de Savigny se hubie- ran tomado ais!adamente, es decir, mirando a la relacién y no al compuesto relaci6n privada. Ha tenido que pasar mucho tiempo y han tenido que ven- cerse serias objeciones, para consentir en la existencia de las relaciones Publicas. Fue pues, la doctrina alemana la que, viniendo de las fuentes hist6- ricas, propuso el término relacién, y con igual apoyo, Biilow siguié estu- diando el derecho romano para hablar de la relacién publica procesal. a) Ahora bien, gcudl es el valor légico de la denominacién: corriente cientifica del derecho procesal? En realidad escaso, porque no basta que- rer ser cientifico, es menester serlo. Cuando Philipp Frank * explica las condiciones de la cientificidad, esclarece que toda teoria fisica consta de tres partes esenciales: las ecuaciones de la teoria, el cdlculo del Algebra y de la geometria, y las reglas semanticas. Junto a las proposiciones del primer calculo, * y los términos de la segunda parte,” las reglas seman- ticas sirven para verificar los resultados, porque son nada mds que pala- bras del lenguaje cotidiano, tomadas en préstamo por la ciencia para dar inteligencia a sus teorias. €Qué ha hecho la doctrina para dar cardcter cientifico a sus propie- dades? Tomar una o varias palabras, empleadas con cierto sentido en al- guna rama ya consolidada,” y darles sentido diferente. Con esto no se ha hecho, sino lo que James Goldschmidt ® criticaba acertadamente: un concepto infructuoso. Aunque Frank advierte contra la natural tendencia a copiar la técnica fisica en otros campos de conocimiento, porque debe distinguirse muy cui- dadosamente entre las proposiciones que atribuyen a las palabras o sim- bolos un nuevo significado operacional, y las proposiciones que describen los resutados de experimentos nuevos, * de manera que el lenguaje de la nueva fisica es para la biologia, tan mecanicista como la tradicional, de modo que no puede extraerse conciusién alguna en favor de la biologia vitalista; * lo cierto es que lleg6 a concluir que existe estrecha conexién entre todas las ciencias. Ello permite sostener que, también para el dere- cho, se exige la regla sem4ntica, tanto 0 mas que las férmulas légicas. * 28 Fundamentos de la Fisica, Trad Eli de Gortari, México 1956, pagina 15. 29 Fuerza, masa, etc. 30 Reglas légicas: mas, menos, y, 0, ete. 31 El derecho civil. 32 Derecho procesal civil, Trad. Lorenzo Pietro Castro, Barcelona 1936, p. 7-8. 33 Pagina 137. 34 Pagina 136. 35 Relacién, supuesto, presupuesto, consecuencia, etc.12 La teoria del proceso Las condiciones cientificas del derecho, trayendo aqui la explicacién de Frank, son: la conducta humana, las reglas légicas o del segundo cAlcu- lo, y las leyes seménticas. En tal virtud, conviene recordar con Carnap * que hay palabras sin sentido, o palabras que son pseudoproposiciones. Se carece de sentido cuando el vocablo plantea un problema estéril. ” Sélo son clasificables entre las proposiciones con sentido, las fructuosas y las estériles, las falsas y las verdaderas. * Consecuentemente, son sin sentido estricto las palabras que no constituyen una proposicién.** Hay dos gé- neros de pseudoproposiciones: las que contienen una palabra a la que err6- neamente se supuso un significado, y aquéllas que poseen un significado pero que por haber sido reunidas de modo antisintactico no tienen sentido. Como las palabras tienen un sentido protocolar o primario y de él se derivan otros sentidos, también puede acontecer que en el transcurso del tiempo, o se haya olvidado el sentido original, o se le haya dado otro que ya no se ajusta a la etimologia. ° Por ello es necesario estipular el cri- terio de aplicacién de las nuevas palabras o de los nuevos sentidos de las viejas palabras. “' b) Para hacer una teoria del proceso es, por lo mismo, indispensable: primero, cuantificar el fenémeno; segundo, establecer las formulas légicas; y, tercero, determinar el significado técnico de las palabras, de acuerdo con su particular sentido operacional. Todas las definiciones 0 meras caracterizaciones que vienen dadas so- derecho procesal. Si se dice, que se esté ante una nueva rama. Si se sostiene que viene dotada de autonomia, claramente distinta de otras ra- mas. Entonces, lo menos que se puede pedir es: primero, que se cuant que lo que se est4 intuyendo al expresar la palabra proceso. Segundo, que se den sus formulas juridicas. Y tercero, que se respete el significado ope- racional, para estar en condiciones de hacer la aplicacién seméntica in- dispensable. , Todas las definiciones 0 meras caracterizaciones que vienen dadas so- bre el proceso, * no hacen sino lo contrario, Esto es, comienzan por men- cionar las palabras con el viejo sentido, y luego dejan supuestas las reglas légicas de esta particular juridicidad, para concluir suponiendo innece- saria la intuici6n del objeto de conocimiento. 36 La superacién de la metafisica..., cit. p. 8. 37 ¢Cual es el ‘peso de los habitantes de México cuyo nimero telefénico termina en 0? ab Entonces el ejemplo muestra una proposicién con sentido pero son palabras estériles o falsas. 39 Pseudoproposiciones. 40 Idem, pagina 14, 41 Pagina 12. 42 Y frecuentemente. 43° Supra N? 97,La teoria del proceso 13 No debe extrafiar que los autores,“ afirmen que, terminolégicamen- te la palabra proceso no es inexacta, pero si imperfecta para designar la instituci6n que se estudia, pues proceso, literalmente no es sino una de- rivaci6n de procedimiento, aunque existan matices originados por el uso entre una y otra idea. Ciertamente, también Guzman Santa Cruz ha ol- vidado 0 desconocido la funci6n de la regla semantica. Poco importa que una voz derive de otra, ni que haya tenido antes un significado que ya perdi6. Lo que interesa es que se sepa, se convenga, se emplee el nuevo sentido, el sentido técnico que proviene de la estipulaci6n del criterio de aplicaci6n para la nueva o vieja palabra. ad Esa admisi6n de que el proceso deriva del procedimiento, es sintoma de que no se ha cuantificado ni al primero ni al segundo. De otra manera, no se ocurriria buscar lo etimolégico, lo aparentemente evolutivo. El pro- ceso existi6é al mismo tiempo que el procedimiento, lo que se ha visto de dindmico en ambos no es lo principal l6gicamente. Para la cuantificaci6n es primordial tener frente a si o mentalmente, el objeto aludido. Quien tiene la actividad judicial, tiene el todo y carece de medios de discrimina- ci6n para apartar lo procesal de lo procedimental. Esta es la tarea de las férmulas juridicas. Si no hubiera una regla légica para el proceso y otra para el procedimiento, en verdad podria afirmarse que se han utilizado dos palabras para lo mismo. Ahora bien, tampoco es el caso de violar las reglas seménticas. Si una palabra cotidiana se lleva al derecho y se le menciona para algo vago, para imagenes evanescentes, entonces sucede lo que con el vocablo pre- clusién, que etimolégicamente podra significar caer anticipadamente, pero que en la rama procesal tiene el sentido de hacer lo debido, de no hacerlo © de hacer lo contrario. Todo un conjunto heterogéneo para una sola pro- posicién, la cual, ademds, no ha sido dotada de nueva aplicabilidad, sino de multivocidad. Por ende, queda en pie la pregunta, ghay una teorfa del proceso? ¢Se puede admitir que la doctrina ha hecho ciencia del proceso? La respuesta es doble: probablemente no se haya alcanzado el propésito, pero ello no implica que sea inalcanzable. ) Debe volverse a la idea ya anotada. Ciencia es un sistema de co- nexiones de proposiciones congruentes, interrelacionadas y no contradic- torias, pertenecientes al mismo orden operacional. Pero todavia esto es insuficiente. No basta hacer sistema, no se sa- tisface la pretension cientffica con la malla de conexiones. Han existido sistemas metafisicos, y éstos, obviamente, no pueden ser cientfficos, pre- 44 Roberto Guzmin Santa Cruz, Repertorio..., cit, T. I, p. 155. 45 Camap, p. 12.14 La teorfa del proceso cisamente por carecer de simbolos con significado predicativo. “ Quiere esto decir que en la metafisica, lo que se realiza es el empleo de palabras de sentido inverificable. Se llaman sistemas de conceptos analiticos, aquellos que como la me- tafisica o la poesia, pueden alcanzar la interrelacién de sus proposiciones, y hasta darles congruencia, no contradiccién y absoluta compenetraci6n. Sin embargo, son sistemas infructuosos, porque, gqué valor légico puede tener un sistema que es improbale desde el comienzo? Cada palabra de la siguiente explicacién dada por Martin Heidegger ” sobre la metafisica, estan ayunas de sentido, al decir que s6lo debe investigarse lo que esta siendo y por lo demds nada, lo que esta siendo y solamente nada mas, Unicamente lo que esta siendo y fuera de ello nada. Verdaderamente este galimatias es un conjunto de palabras sin sentido, pues el metafisico co- mienza por negar la verificabilidad de sus términos. Poéticas son las explicaciones que sobre el proceso han dado los au- tores que como Calamandrei, Couture o Carnelutti, intentan ver imagenes inverificables: el misterio, el juego, el drama. Y son inverificables, no por- que cada una de las palabras no tenga un sentido, lo que acontece es que la inclusién en un contexto origina toda la metafisica. El proceso como drama es tipicamente algo figurativo, el proceso como juego o el proceso como misterio no superan el estadio imaginario. Pero también se podria decir, figuradamente, que el proceso es una guerra, que el proceso es un duelo, que el proceso es un deporte, que el Proceso es un arte, que el proceso es una técnica y, gpor qué no?, que el proceso es una ciencia. Voces carentes de funcién légica y semAntica, porque fueron tomadas del lenguaje cotidiano, para intentar aprehender algo que no se ha cuan- tificado previamente. Dicho en otros términos, se trata de calificativos. Y en este orden de pensamientos, se dice que el proceso es un mal necesa- rio, que el proceso es la justicia imparcial, que el proceso es una institu- cién democratica. No es lo malo emplear vocablos cotidianos para aludir a objetos ju- ridicos. Lo dafiino es sistematizarlos, creer que se ha hecho ciencia jun- tando proposiciones poéticas como al decir: accién es el derecho de per- seguir lo debido, jurisdiccién es la concreci6n de la norma general y proceso, por ende es el instrumento que usa la accién para lograr la ju- risdiccién. Aqui se ha realizado una sistematizaci6n, pero de conceptos analiticos, de palabras cotidianas sin sentido técnico, voces que no han sido cuantificadas y que, por ende, tampoco podran ser arregladas en tér- minos de la ley lé6gico juridica. Ir hacia el proceso, buscando la teoria y 46 Carnap, p. 26. 47 ¢Qué es la metafisica?, Trad. X. Zubiri, Madrid 1933.Doctrinas empiristas 15 encontrando la poesia, es algo comun, algo frecuente y casi ineliminable en el metafisico del derecho. Hace falta, pues, el cientffico, o al menos el tratamiento cientifico. 99 Doctrinas empiristas. La historia procesal no atafie exclusivamente a la legislacién, se re- laciona igualmente con sus exposiciones y estudiosos. En el momento oportuno, “ se hizo referencia a diferentes puntos de vista clasificatorios de la doctrina; por ende, ahora bastaria recordar s6lo dos. Por el renombre que ha tenido desde su aparicién la obra de Carne- lutti, nada mds natural que aludir a su criterio, cuando en la parte intro- ductiva de su Sistema,‘ habla de cuatro periodos o escuelas, a saber: Periodo de la escuela exegética de origen francés y que caracteriza por el predominio de los comentarios, en los que la indagaci6n se dirige a interpretar los preceptos en el orden legal. Perfodo de las teorias particulares que viene a ser el puente entre la anterior escuela y la etapa posterior, caracterizado porque la investiga- ci6n se orienta hacia el sistema, a través de la busqueda de los principios de las instituciones. Periodo de la teoria general del proceso de conocimiento, donde la corriente exegética se inclina ante la dogmatica, y el influjo de la escuela alemana reemplaza al de la francesa, siendo Chiovenda el fundador y prin- cipal representante. Periodo de la teoria general del proceso, como una ulterior evolucién de la precedente fase, y que se inspira en la idea de alcanzar una sintesis de los principios del derecho procesal, que comprenda las -instituciones del proceso de conocimiento y de cualquier otro tipo de proceso: de conoci- miento o de ejecucién, civil o penal. El representante y fundador seria el propio Carnelutti. Pero también hay otros puntos de vista, como el de Niceto Alcala Zamora y Castillo, ® quien ofrece el siguiente esbozo: Periodo primitivo, desde la antigiiedad al siglo onceno de la era cris- tiana, donde faltan exposici6n procesales, pero con datos sobre la justi- cia y su funcionamiento. Escuela judicialista, donde el juicio es término arraigado, especial- mente en el derecho hispdnico™ y destacan trabajos sobre los sujetos, las fases, y la sentencia misma sinénima de juicio. Tendencia de los prdcticos, caracterizada por la contemplacién de la materia procesal mds como arte que como ciencia. 48° Supra N° 54, 49 Op. cit, T. I, p. 3. 50 Evolucién dela doctrina procesal, sobretiro de la Revista El Foro, de junio de 1950, México, pp. 6 y 88. 51 | @Castellano?16 Doctrinas empiristas Los procedimentalistas de origen francés ponen atencién especial en la organizaci6n judicial, la competencia y el procedimiento en sf. Procesalismo cientifico, en el que se tiende a independizar al derecho procesal frente al material, se examinan los conceptos basicos de accién, jurisdicci6n, proceso, actuaci6n de las partes, etc.; se supera el método ex- Ppositivo, sustituyendo la exégesis por el sistema; y en lugar de hacer filo- sofia o descripcién, se hace teoria y se rompen las amarras de la prdctica forense. Bastan estas opiniones, parcialmente coincidentes, para confirmar que Jas clasificaciones se han hecho, un tanto con referencia a la historia y suponiendo una constante evoluci6n doctrinaria. a) Que las anteriores clasificaciones son relativas, atin considerando que se trata de puntos de vista que tienen mds de divisién hist6rica que doctrinal, se demuestra por el hecho de que algunos autores calificados de cientificos contintian estudiando el proceso o en su influencia sustan- tiva, o en su discurrir procedimental; y ello acontece, tanto con Salvattore Satta, como con Eduardo Pallares. En verdad es arbitrario decir que Biilow, Wach, Kohler 0 Chiovenda sean cientificos, como lo es llamar practico al Conde de la Cafiada que tuvo claras percepciones de algunos problemas importantes. No hay, no debe haber autor que escriba sobre el proceso y se aparte de la ley; al no hacerlo, tendré que comentar, elaborar exégesis, considerar cuestiones prdcticas y atender al procedimiento. gQué trascendencia podria haber en una obra general que se limitara a hablar de la accién, de la jurisdiccion y del proceso? Ni son ideas fundamentales, ni en todos se trata de nocio- nes elementales; pero, y esto es mds interesante, otras nociones, conceptos y fundamentos se pueden analizar con la misma raz6n suficiente, sin que por ello se haga ciencia. * Como es, o debe ser dificil, encontrar un autor que no sea al mismo tiempo procesalista y procedimentalista, te6rico y prdctico, lo conveniente es buscar una perspectiva que, sin dejar de ser todo Jo relativa o subjetiva que se quiera, porque ya el clasificar es tomar un punto de vista personal y arbitrario, sea ms apegada al objeto mismo. EI tema es: la doctrina procesal. Ahora bien, los doctrinarios, desde los jurisconsultos romanos, han opinado deductivamente. El mismo Quin- tiliano, * sostenia que es necesaria al orador la ciencia del derecho civil. La circunstancia de que hablara de la ciencia no le hizo ni més moderno que sus contempordneos, ni mds primitivo que los modernos, porque ni unos ni otros han puesto en el derecho la teoria propia y verdadera. 52 Supra N? 98. 53 Instituciones oratorias del célebre espafiol M. Fabio Quintiliano, Trad. segin la edicién de Rollin, Madrid 1799, T. HI, p. 372.Doctrinas empiristas 17 Si en toda obra hay sabiduria y experiencia, elucubraci6n y aplica- cién; bien puede sugerirse que, segtin la preponderancia de un aspecto sobre el otro, se tendraé a un doctrinario empirico o a uno teérico. Quede para un posterior andlisis el indagar hasta qué punto lo empirico se apoya en la experiencia de los tribunales, en las practicas del foro, y hasta qué otro lo teérico es un discurrir mental simple, un inferir talentoso, un sis- tematizar virtuoso, o una profundizaci6n filoséfica, gnoseolégica o episte- moldgica. Esto seré un corolario de la investigacién teorética, pero lo principal se ha logrado: clasificar segtin una manera mas racional, mas adecuada al objeto considerado, No se olvida que también hay una perspectiva que intenta separar a privatistas de publicistas, procesalistas de sustantivistas; pero la objecién sigue en pie, pues modernos tratadistas son privatistas y en viejos autores hay afirmaciones publicisticas; en muchos contempordneos se ve el estu- dio de las instituciones sustantivas predominando sobre las procesales, y en los antiguos hay capitulos enteros que profundizan en lo procedimental, si no es que en lo procesal, dejando en un segundo, y hasta en un ultimo plano lo sustantivo o material. b) La doctrina formada en torno a la nocién del proceso, tiene otra caracteristica que no se circunscribe a los puntos sostenidos: empirismo y teoricismo. Se trata de una circunstancia propia del tema, porque algu- nos autores han tendido a subsumir la figura en instituciones ya conoci- das, mientras que el resto busca peculiaridades. La enumeraci6n mas conocida: contractualistas, cuasicontractualistas, de la relacién juridica, de la situaci6n juridica e institucionalistas, tiende a separar por grupos de adeptos a un cierto punto de vista doctrinario. Podria pensarse que ante este resultado, ni las clasificaciones mds conocidas, ni la que ahora se ofrece, son efectivas, puesto que a fin de cuentas, la perspectiva adoptada es diferente. Pero no hay ni contradicci6n ni oposici6n indirecta en este fenémeno. Uno es el caso de clasificar a los doctrinarios por su criterio general, y otro el de agrupar las tesis sobre un tema particular. Lo que si es trascendental, es que sea de poca o nin- guna utilidad el establecer porciones generales para luego olvidarlas y Pproponer fraccionamientos distintos. Es decir, si se habla de una escuela de la exégesis o procedimientalista, lo menos que se puede pedir es que al llegar a un capitulo especial, como el tema del proceso, esa distribuci6n de autores se compagine con sus tesis individuales. Pero si acontece, y este es el presente caso, que la divisi6n original se olvida por completo y se toma otro valor, entonces hay una cierta infructuosidad en lo prime- ro, un cierto desgaste de imaginacién inutilmente. Por ello, cuando se parte de la idea de doctrinas empiristas y teori- zantes, entonces se puede acompafiar el primer tramo con un complemen-18 Doctrinas empiristas to particular del tema. Son empiristas quienes miran la experiencia para dar su opinién sobre el proceso, y ademas son contractualistas, si de la experiencia toman la figura del convenio para intentar aplicarla al pro- ceso. Son teorizantes quienes abandonan la material prdctica y buscan en su intelecto una idea original. Tales teorizantes podrén pertenecer a la corriente de la relaci6n, si adhieren el punto sostenido por Biilow, o el de la situacién si estan con Golsdchmidt. De todo lo anterior se infiere.que la clasificacién, no ya de la doctri- na procesal, sino de las tesis sobre el proceso, puede hacerse en dos gran- des sectores: empiristas y teorizantes. A su vez, cada grupo es susceptible de ser subdividido, segtin la figura que elijan para conceptuar al proceso: contrato, cuasicontrato, relacién o situacién. En alguna ocasién se estara ante descripciones metafisicas 0 poéti- cas que, lejos de caracterizar al proceso, lo circunvalan y ofrecen aspec- tos interesantes pero sin sentido. Esto dificultara la clasificacion, pero no Ja destruira. Por lo mismo, en lo que sigue se llevara a cabo una diferenciacién de tesis, primero las claramente empiristas, después las supuestamente tedricas, y se concluira con el grupo de caracterizaciones vagas, de sin- gular belleza literaria algunas, de esotérica inteligencia otras, pero coin- cidentes en su leguaje metafisico, en su inmadurez teérica. Que luego pre- Pondere en unas lo privadistico y en otras lo publicistico, en unas lo procesal y en otras lo sustantivo, sera secundario, porque la definicién de la figura es el objeto de la indagacién. c) Son empiristas las tesis del contrato y del cuasicontrato, porque se quedan en el dato experimental: el presunto convenio procesal. Si exis- te o no, si concuerda en todos sus alcances con la figura procesal, es pro- blema a resolver. Lo primero es la clasificaci6n. La idea contractualista fue desenvuelta principalmente por Pothier, Demolombe, Aubry et Rau, Colmet de Santerre, Reuter, Mopoint y otros doctrinarios franceses. Si inicio se ubica entre los siglos XVIII y XIX, pero con indubitables referencias al sistema romano de las acciones de la ley o al procedimiento formulario. Se ha dicho, * que al defecto de su anacronismo, se afiadi6 el error de observaci6n parcial, porque ya en el sistema romano habia aparecido una evolucién al introducirse el procedimiento de la extraordinaria cog- nitio que desconocié las dos fases: in iure e in audicio. Segtin la sintesis que de esta doctrina ha presentado el procesalismo moderno, la tesis consiste en suponer que el juicio se apoya en una con- vencién entre partes, de la que deriva el acuerdo para aceptar la decisién del conflicto establecido entre ellas, 54 Couture, Fundamentos, p. 63; Alsina, Tratado, p, 239.Doctrinas empiristas 19 Ya Couture sefiala que en las dos primeras etapas del derecho roma- no, m&s que de un juicio, el fenémeno es de arbitraje ante el pretor; es decir, no se contempla una figura hist6érica del proceso, sino de un insti- tuto, en cierta forma paralelo. Por lo mismo que la cognicién extraordi- naria super6 la divisi6n en fases, que ciertamente representaba divisi6n de funciones: la del pretor y la del Arbitro, la conocida figura de !a litis- contestacién perdié su sentido de fijar la controversia. O quizés pudiera decirse con mas propiedad, que la litis contestatio tenfa una finalidad se- mejante a la del compromiso, 0 la de la clausula compromisoria, dejando de tener la significacién de conceptos delimitantes del caso a debatir. Por ello, Couture sostiene que, mientras en el procedimiento formulario, la existencia del debate anterior daba lugar a la excepcién perentoria de la exceptio rei in iudicium deductae, en el procedimiento extraordinario funda apenas una excepcidn de litispendencia, que a todas luces tiene una energia y una significacién menores. Para rechazar esta postura se suele expresar que en la convencién entre partes, era necesaria la presencia de las partes y el acuerdo de vo- luntades; que s6lo subvirtiendo la naturaleza de las cosas, fue posible considerar al proceso como una situacién coactiva, en la que el actor con- minara al adversario, aun en contra de sus deseos, a contestar las recla- maciones. * Esta construcci6n, al sentir de Jaime Guasp, * es de tan evidente in- conveniencia que ningtin autor moderno la sostendria. Afiade que el defec- to principal es no atender, en los procedimientos que invoca, la instituci6n procesal misma; que contempla situaciones probables que se presentarian en ciertos procedimientos, ya que no puede olvidarse que el derecho an- glosajon subsistié por mucho tiempo en el principio de la comparecencia forzosa de las partes, y esto puede confirmarse en la obra de Robert ‘Wyness Millar. ” No puede, pues, negarse que en ciertos sistemas, en determinadas etapas histéricas, se han conocido para algunas materias, las mds estric- tas interpretaciones del principio de la bilateralidad de la audiencia, o de la doble presentacién de parte del litigio. Tampoco podria decirse, que ahi hubiera proceso, tan sélo por esa particularidad, pues si es sobre una concordancia de voluntades que el juez ha de fallar; extremando el prin- cipio de presentaci6n de las partes, frente ab de investigaci6n judicial, la tesis contractualista seguiria siendo infundada, no porque necesariamente el contrato haya de ser un acuerdo privado, puesto que lo privado esté © en los sujetos o en los derechos contratados, no en la relacién, en la estrutcura, en la figura contractual en si y por si misma; pero ademas, tal circunstancia no es el proceso, y esto es lo determinante. 55 Couture, cit., p. 64. a 56 Comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, Madrid 1948, T. I, p. 18. 57 Los principios formativos del procedimiento civil, op. cit., pp. 50-1.