684 GACETA aunque el nuevo sea igual al antiguo y cons- trufdo con los mismos materiales. Como es- ta suma menor no alcanzaria a horrar o ha- cer desaparecer el dafio —que s6lo se borra procurandole al asegurado-una cosa que le preste el mismo servicio que le prestaba la destruida— no se repararia el perjuicio ni se indemnizaria al aseguzado si s6lo se le diera esa suma menor, insuficiente para re- poner la edificacién. El ideal en materia de indemnizacién es la reparacién en especie. la reposicién o sustitueién de la cosa des- trufda. Cuando por uno o por otro motivo se indemniza con dinero, la cantidad tiene que ser equivalente a la de la reparacién en especie. JUDICIAL Por todo lo cual la Corte Suprema de Jus- ticia Sala de Casacién Civil—_adminis- trando justicia en nombre de la Reptblica de Colombia y por autoridad de la ley, no casa la sentencia dictada en este juicio por el Tribunal Superior de Bogota con fecha 29 de febrero de 1936, Costas @ cargo del recurrente. Publiquese, notifiquese, c6piese, insértese en la GACETA JUDICIAL y devuélvase el expediente a] Tribunal de Bogota. Antonio Rocha, Liborio Escellén, Ricardo Hinestrosa Daza, Miguel Moreno J., Juan Francisco Majica, Eduardo Zuleta Angel, Eniilio Prieto Hernandez, Srio, Int. MEDIOS NUEVOS EN CASACION-—DOOTRINA FRANOESA SOBRE EL. PARTIOULA2—OON- TRATO ENTRE OONYUGES: ESTIPULACIONES CONTRARIAS A LA POTESTAD MARITAL ¥ AL REGIMEN DE COMUNIDAD—PRINCIPIO DE LA LIBRE ENAJENACION DE Los BIE- NES; EXOEPOIONES; CLAUSULAS DE LA NO ENAJENACION, Corte Suprema de Justicia —Saln de Casacién Civil. Bogoté, quince de diciembre de mil novectentos treinta y seis. (Magistrado ponente: Dr. Eduardo Zuleta Angel) T ANTECEDENTES 1° Por eseritura piblica némero 112 de 10 de marzo de 1913 de la Notaria 2* de Tunja, Tomasa Bermtidez les vendi6 el in- mueble de cuya reivindicacién se trata a Francisco Monroy y Teresa Sanchez, “es- posos entre sf”, segin reza dicho instru- mento. 2° A esa escritura pertenece la siguiente cléusula: “Los compradores declaran entre si: Que ninguno de ellos puede disponer de su parte mientras no muera uno de los es- posos y en caso de que no haya sucesién, la parte que le corresponde a la sefiora San- chez quedara para su familia o para sus hermanos”. 3° Antes de la muerte de Teresa Sénchez —due fallecié el 27 de septiembre de 1916— Francisco Monroy, por instrumento 574 de 21 de julio de ese mismo afio, le vendi6 el inmueble mencionado a Marfa de la Paz Co- rredor, la cual a su turno —por escritura néimero 162 de 12 de septiembre de 1924, de la Notarfa de Leyva— lo vendié a Nicu- demus Rojas, quien, a su vez, lo vendi6 a la demandante, ‘segin consta en la escritura ae 873 de 20 de noviembre de 1924-de le Neta- rf 1° de Tunja. ; 4° Con copia auténtica, debidamente re- gistrada, de Ja escritura iiltimamente cita- da y-con un certifieado del registrador de instrumentos pablicos de Tunja —en el que aparece que la inscripcién que de dicho ins- trumento se hizo no ha sido cancelada y que en cambio con tal inscripcién se cancelé la que se habfa hecho de la eseritura de venta de Maria de la Paz Corredor a Nicudemus Rojas— promovié la sefiorita Mercedes Dfaz demanda de reivindicacién contra el doctor Misael Dfaz Quiroga, quien, al contestar el libelo, manifest6, en’ sustancia: Que nega- ba el dominio de la demandante sobre el inmueble referido; que se oponfa a que se hicieran las declaraciones pedidas por la ac= tora; que no le otorgaba valor alguno a la escritura presentada con la demanda ni al certificado del registrador; que negaba los hechos y que proponfa las excepciones pe- rentorias de inepta demanda y peticién de un modo indebido, cuyos fundamentos de hecho y de derecho “me los reservo —dijo el demandado— para alegarlos en oportuni- dad segtin resulten o no de las pruebas que se exhiban en el término probatorio y de- més documentos que se traigan a} debate”. 5° Como se constatara en el curso de! juicio que dentro de los linderos generales de la finea, tal como ellos aparecen desig- nados en la demanda, existen dos casas, una antigua y otra nueva, posefdas la primera por el demandado y Ia segunda por la de- mandante, el Juzgado —que encontré, porLA GACETA lo demas, fundada la accién reivindicato- ria— condené al demandado a restituir, no todo el inmueble alinderado en la demanda, sino la parte de él poseida por el doctor Mi- sael Diaz Quiroga, advirtiendo que “el he- cho de que el demandante haya demandaio en reivindicacién.una parte mayor de la que en realidad posee el demandado, no sisnifi- ca que la accién no pueda prosnerar”. 6 Después de dictada la sentencia de primera instancia, el demandado, doctor Mi- sael Diaz Quiroga, por escritura publica 624 de 18 de octubre de 1984, celebré con Joaquin y Avelina Sanchez Rangel un contrato de compraventa por medio del cual estos tlti- mos “en su cardcter de hermanos legitimos de la sefiora Teresa Sanchez Rangel, quien no tuyo descendencia legitima de su espos9 Francisco Monroy, dan en venta real y ena- jenacién perpetua al doctor Misael Diaz Qui- roga, mayor también de edad, es a saber, los derechos hereditarios que les correspon- dan y pudieran corresponderles por heren- cia de su finada hermana Teresa Sanchez, en una casa denominada “Los Azulejos”, ubicada en el barrio de Santa Barbara de I. ciudad de Tunja. : 7? El Tribunal confirmé la sentencia del Juzgado, fundéndose en que se habian reu- nido los cuatro requisitos necesarios para la reivindicacién: Ser el demandante duefio de la cosa; no estar aqué! en posesin de ésta; ser el demandado poseedor material de lo que se reivindiea y estar debidamente sin- gularizada la cosa cuya restitucién se de- manda. It CARGOS FORMULADOS CONTRA LA SENTENCIA Contra el fallo del Tribunal formul6 ef re- currente los siguientes cargos: a) Infraccién directa de los artieulos 669, 673 —relacionado con el 1008— 740, 745, 749, 750 —inciso primero— 756, 1530,'1540, 1541, 1548, 2322, 2323, 2328, 2335 y 2840 del C. G,, por cuanto el Tribunal dio por sentado que la demandante “es duefia legitima y ab- soluta del inmueble que reivindica”. “Ese inmueble —dice el recurrente— qued6 ad- guirido en comunidad por estos dos sefiores (Francisco Monroy, y Teresa Sanchez) y no por ninguna sociedad conyugal, sein de- mostraré al llegar y analizar este’ punto. Esa continuidad continué con los sucesores a titulo singular o universal de los dos pri- mitivos duefios. Mientras esa comunidad no haya terminado, la demandante no pue- de tener en el inmueble sino un derecho en wrecurrente— un error de derecho, JUDICIAL 686 abstracto, equivalente a una cuota parte del derecho originario que adquirié Francisco Monroy”. Para el recurrente, Monroy no adquirié y por consiguiente no pudo trans- ferir a su comprador la propiedad de un cuérpo cierto, sino un derecho proindiviso sobre el inmueble disputado. b) Mala aplicacién, o subsidiariamente interpretacién errénea de los articulos 946, 789, 950, 952, 762 y 764 del Cédigo Civil y 210 del Cédigo Judicial, por cuanto el Tri- bunal consideré a la demandante como due- fio de un cuerpo cierto a pesar de que Mon- roy no pudo ni podia enajenar la parte del inmueble adquirida por Teresa Sanchez y por cuanto se partié de la base de que el bien demandado es el mismo poseido por el demandado cuando éste no posee sino una porcién de aquél. Ademas la posesién ins- crita de la demandante no es regular, se- gin el recurrente porque no procede de jus- to titulo en lo referente a la parte del in- mueble que fue primitivamente de Teresa Sanchez y que hoy pertenece al demandado. c) Apreciacién errénea y falta de apre- ciacién de determinadas pruebas, como con- secuencia de lo cual se violaron los articu- los 1618, 1620, 1757, 1758, 1759 y 1760 de) Cédigo Civil, asi como los articulos 630, 632 y_ 635 del Cédigo Judicial. El Tribunal con- sideré que carecian de valor en el caso de- batido las escrituras 112 de 1913 y 624 de 1934 y dejé sin analizar las copias judicia- les tomadas del juicio de sucesién de Tere- sa Sénchez. De esa falta de apreciacién de tales pruebas nacié —segtn las palabras Cy “en desconocimiento del derecho mismo” del de- mandado. Ademés el Tribunal incurrié en error de hecho cuando dice que el demanda- do no se opuso al derecho de la demandan- te. Como consecuencia de ese error de he- cho no entré el Tribunal a examinar el ori- gen o génesis de la propiedad discutida so- bre el bien objeto de la accién de dominio” cuando lo que quiso el demandado, al desco- nocerle el dominio a la demandante, “fue que e] juzgador entrara a rastrear la pro- piedad hasta el origen comén, puesto que de ese andlisis se lega a la conclusién juri- dica de que la demandante carece de perso- nerfa sustantiva, por carencia de justo ti- tulo, para intentar la accién de dominio so- bre un bien raiz que pertenece hoy por hoy y digase lo que se diga a una comunidad cuyos derechos descansan en los sucesores de Francisco Monroy y en los de Teresa Sanchez, o sea mi representado”. Debido a Ja falta de apreciacién de unas pruebas y @ Ja apresiacién errénea de otras el fallador, segin el recurrente, incurrié en el error de qrror dey686 derecho de considerar a la demandante due- fia absoluta del inmueble y sin ningan de- recho en él al demandado, siendo asi que aquélla sélo pudo adquirir una parte proin- Giviso del inmueble: la parte que adquirié Francisco Monroy. Al efecto el recurrente dice: “....Ni siquiera existe en los autos la prueba de Ja sociedad conyugal que pudo haber existido con motivo al contrato ma- trimonial celebrado entre Francisco Monroy y Teresa Sanchez, La partida de origen eclesidstico, visible al folio 29 del cuaderno mumero 6%, acompafiada con escrito visible al folio siguiente, por el sefior apoderado de la demandante, esta diciendo, sin reticen- cias, que esa prueba no fue ni pedida ni practicada dentro del respective término probatorio y esta diciendo claramente (la acufiacién de esa partida en aquel sitio del proceso), que el génesis legal de la discu- tida sociedad conyugal no esta probado. Luego todo lo que se haya alegado y soste- nido sobre el valor de la clausula condicio- nal que encierra el contrato a que se refie- re la escritura 112 de la Notaria 2* de Tun- ja, de fecha 10 de marzo de 1913, es inocuo”. 4) No estar la sentencia en consonancia con las pretensiones oportunamente deduci- das por los litigantes, pues ordené entregar- Je a la demandante un bien distinto a aquel que ella misma sefialé en su libelo de de- manda, sin que ésta se hubiera aclarado en oportunidad y sin que se hubiera pedido, como accién subsidiaris, la restitucién de la parte o porcién que el Tribunal ordend restitufr, m1 EXAMEN DE LOS CARGOS Durante la segunda instancia del juicio, las partes —sin poner en duda el hecho del matrimonio de Francisco Monroy y Teresa Sanchez— diseutieron sobre el aleance y la eficacia de la clausula ya transcrita, conte- nida en Ja escritura 112 de 10 de marzo de 1913. El demandado sostuvo que la precitada cldusula “‘se halla ajustada a la Constitu- cién Nacional y a la ley sustantiva, puesto que es un pacto valido que da derecho a ca- da uno de los pactantes al dominio de una parle de la finea sebre que recae”. “No hay —dijo al efecto el demandado— disposicién que prohiba los compromisos entre cényu- ges, y la cldusula transcrita arriba es com- pletamente legal en atencién al principio universal de derecho de que lo que no est prohibido est permitido”. No obstante la existencia de la sociedad conyugal Monroy- S yuge - GACETA JUDICIAL Sénchez, el inmueble aludido, segin la te sis del demandado, no entré a formar par- te del haber de dicha sociedad. @n virtud de la clausula de que se viene hablando, ca- da uno de los cényuges adquirié una parte proindiviso del inmueble, y por consiguien- te, ni Maria de la Paz Corredor, ni Rojas, ni la actora pudieron, en virtud de las res- pectivas tradiciones, adquirir la propiedad de la finea, Sélo adquirieron aquello que el tradente tuvo en su patrimonio: un derecho en una comunidad constituida entre él y su esposa. Y si se admitiera que la finca en- tré a formar parte de la sociedad conyzgal, como el compromiso contraido por el mari- do para con la mujer en virtud de la citada clausula es valido, él envuelve-una condicién resolutoria~que constando en escritura pi- blica registrada produce efectos contra ter- ceros.segiin la doctrina del articulo 1548 del Cédigo Civil. Sostuvo por su parte la demandante que la referida clausula es nula por cuanto al- tera el-régimen de la sociedad conyugal y vulnera las facultades administrativas del representante de ella. “Es nula con nuli- dad absoluta —dice el apoderado de ia ac- tora— por cuanto que va contra expresa prohibicién de la ley, articulo 1771 del Cé- digo Civil, ya que las capitulzciones no se pueden celebrar sino antes del matrimonio y no después de haberse celebrado como en el presente caso. Es nula con nulidad ab- soluta la cléusula en referencia porque va contra las facultades dispositivas y admi- nistrativas conferidas al marido como jefe de la sociedad conyugal por los articulos 1805 y 1806 de la misma obra. Bs nula con nulidad absoluta porque va contra la cons- titueién de la sociedad conyugal, contra le comunidad de bienes que es su esencia y contra el articulo 180 del Cédigo Civil que es de orden piblico, si se tiene en cuenta que dicha clausula deroga por convenio par- ticular el articulo 180 en que estén intere- sados el orden y las buenas costumbres”. El inmueble adquirido entré a formar perte del haber social y por consiguiente el mari- do durante la existencia de lz, sociedad, po- dia enajenarlo libremente, en su totalidad, y como cuerpo cierto. En casacién el recurrente plantea la cues- tién de una manera distinta. Para él ES INOCUO todo lo que se ha dicho y alegado sobre el valor de la clausula tantas veces ci- tada, porque rio esté demostrado que Fran- cisco Monroy y Teresa Sanchez hubiezan sido casados entre si, No estando probado el matrimonio de ellos hay cue considerar- los como dos extrafios que adquirieron, en comunidad, un inmueble, sin que las regiasGACETA imperativas sobre existenciay funciona- miento de la sociedad conyugal tengan apli- cacién al caso. Independientemente de la validez de la clausula comentada, como no esté probado que Francisco Monroy se hu- biera casado con Teresa Sanchez, hay que partir de la base de que aquél sélo adqui- ri6 un derecho proindiviso en el inmueble y no pudo trasmitir a su comprador sino ese derecho. De tal manera que si el Tribunal hubiera rastreado, como debié hacerlo, el origen de la propiedad habria constatado que el inmueble disputado pertenece a una comunidad formada por el demandado y la demandante. * En la argumentacién que se acaba de sin- tetizar est el nervio del recurso, por lo que a la primera de las causales de casacién atafie. Los diversos cargos de violacién de la ley formulados contra la sentencia giran todos alrededor de esa argumentacién y cuantas consideraciones el recurso contiene se fundan, en tltimo anélisis, en la falta de prueba del matrimonio Monroy-Sanchez. Pero —y ello basta para declarar infun- dados los cargos de violacién de la ley— la alegacién basica y fundamental en el recur- so de la falta de prueba del referido matri- monio es un medio nuevo en casacién. Du- rante las instaneias no solamente no se dis- cutié el hecho del matrimonio sino que to- das las alegaciones sé formularon sobre la base de que se trataba de un hecho incon- trovertible. Y como no se trata de un me- dio de orden piiblico ni de un medio de pu- xo derecho, no puede ser admitido en casa- cién, “No se puede hacer valer ante ella (la Corte de Casacién) —dice Faye— ningun medio nuevo, es decir, que no haya sido ex- presa o implicitamente sometido por la par- te que lo invoca al tribunal cuya decisién se ataca, 0 que no haya sido apreciado por ese tribunal, a menos que la ley le haya impues- to el examen de oficio por un interés de or- den piiblieo; pero aun en este iiltimo caso la admision’ del medio esté subordinada a la condicién esencial de que él se apoye so- bre heehos y documentos sometidos al juez de fondo. Es una aplicacién de esta doble regla: a) Que una sentencia no puede ser casada sino por una violacién de Ja ley co- metida por el juez al cual no se le puede tachar el que no haya resuelto sobre un me- dio que no le ha sido propuesto; b)- Que, por raz6n de la prohibicién hecha a la Cor- te de conocer del fondo de los negocios, ella debe tomar el debate en el estado en que éste ha sido presentado ante el juez del he- cho, sin que ningin elemento nuevo pueda ser introducido”, JUDICIAL 687 Ya la Corte de Casacién francesa, desde hhace muchos afios, dijo: “Considerando que la Corte de Casacién fue instituida ex- clusivamente para apreciar bajo el aspecto del derecho las sentencias dictadas en tlti- ma instancia por las cortes y tribunales; que no se puede, pues, ante ella presentar medios nuevos, sino unicamente apreciar la solucién legal dada a los medios ,debatidos ante los primeros jueces. No quiere, con todo, la Sala limitarse, pa- ra desechar los cargos formulados contra la sentencia del Tribunal, a las razones que acaban de exponerse. Con el eriterio de am- plitud que, hasta donde la ley se lo permi- te, ha procurado emplear para la interpre- tacién y apreciacién de las demandas de ca- sacién —a fin de que por la falta de técni ca de un recurrente no vayan a sacrificarse derechos sagrados— la Sala estima oportu- no agregar a lo dicho que, planteada la cues- tién como lo fue en la segunda instancia, tampoco habria podido.el -fallador al ras- trear, llegar a la conelusién de que Fran- cisco Monroy s6lo pudo vender y transferir vélidamente un derecho proindiviso en el inmueble referido o a la conclusién de que fue nula la venta hecha por él a Maria de la Paz Corredor. ¥ ello por las siguientes razones: a) Porque, como lo dice con sobrada ra- z6n el profesor Alessandri Rodriguez en ‘su reciente obra sobre la sociedad conyugal, ni siquiera en virtud de capitulaciories ma- trimoniales validamente otorgadas, pueden los cényuges, dentro del sistema del Cédigo Civil, acordar estipulaciones contrarias a la potestad marital o a los derechos del ma- rido como jefe de la sociedad conyugal. “Tgualmente, dice el mismo autor, no se po- dra pactar que el jefe de la sociedad con- yugal sera la mujer y no el marido, que ella y no éste administrar4 los bienes de los cén- yuges y los sociales o que su administracién ia ejerceran ambos de eonsuno, o que el ma- rido necesitaré del consentimiento de la mu- jer para enajenar los bienes sociales”. Y més adelante el mismo tratadista, al estu- diar la posibilidad de estipulaciones que mo- difiquen parcialmente el régimen de admi- nistracién de la sociedad conyugal, agreg “La administracién separada sdlo puede re- ferirse a bienes propios de la mujer... no podria referirse a los bienes sociales ni a los del marido. La cidusula en que se le con- fiare la administracién de unos u otros se- ria nula porque iria en detrimento de los derechos del marido como jefe de la socie- dad conyugal”,688 GACETA. b) Tampoco pueden los cényuges, dentro del sistema del Cédigo, pactar que los bie- nes que se adquieran a titulo oneroso du- rante el matrimonio no pertenecern a la sociedad conyugal. El Cédigo en vez de fa- cultar, como otras legislaciones, a los espo- sos para convenir el régimen que mas les agrade, les impuso obligatoriamente el de Ja comunidad con la sola limitacién del ar- ticulo 1776. ¢) Si en unas capitulaciones matrimo- niales validamente otorgadas no pueden acordarse estipulaciones de aquellas a que se refieren los dos parrafos anteriores mu- cho menos puede pensarse en reconocer va- lidez y eficacia a estipulaciones de esa cla- se contenidas en contratos celebrados con posterioridad al matrimonio. En el concepto juridico presentado por la parte demandada y suscrito por el doctor José J. Gémez se dice que aunque bien es cierto que el bien adquirido lo fue para la sociedad conyugal y que no puede decirse que cada cényuge haya tenido una parte © cuota en él, como ocurre en la comunidad ordinaria, no’es menos cierto que asi como el marido habria podido comprometerse pa- ra con terceros 0 no enajenar determinado bien durante un determinado lapso, pudo comprometerse en esa misma forma para con su mujer, sin que tal compromiso pug- ne con el precepto del articulo 37 de la Cons- titueién Nacional y sin detrimento de las reglas imperativas sobre sociedad conyugal. Supéngase, dice el doctor Gémez, que el compromiso de que se trata lo contrae el esposo a favor de terceros: {se trataria de una modificacién al contrato matrimonial? Creo que no hay quién sostenga la afirma- tiva. Por qué ha de ser modificaciér. cuan- do se estipula a favor de la cényuge? ¢Y en qué sentido puede reformarse de esa suerte el contrato? El obligarse a no ena- jenar un inmueble en determinado tiempo reforma acaso disposiciér. alguna legal rela- tiva al régimen de la sociedad conyugal?”. Suponiendo que la cuestién pudiera plan- tearse como la plantea el doctor Gémez en ese concepto —que implica, en el fondo, tanto como decir que asf como el marido puede celebrar contratos de compraventa con terceros, puede celebrarlos también con su mujer—; admitiendo que la obligacién del marido ‘tuviera, en la forma como el doctor Gémez presenta el problema una cau- sa real que le diera existencia a tal obliga- cién, y dando por sentado que el asunto pueda considerarse exclusivamente desde el punto de vista del principio sobre libre ena- ‘\ Jenacién, tampoco se podria llegar a Ia con- NY JUDICIAL clusién que en favor del demandado formu- la el doctor Gémez, “Bs incontestable —dice Josserand, tomo I, Ne 1887, refiriéndose al derecho francés en que no existe un texto como el articulo 37. de la Constitucién colombiana que con- sagre expresamente el principio— que la propiedad es enajenable y que ese principio de la libre circulacién de los bienes tiene un caraeter de orden pitblico. Economistas y juristas estén de acuerdo sobre estos dos puntos. Hllos invocan en ese sentido tanto la estructura de la propiedad moderna que esta destinada a cambiar de mano... como numerosos textos que proclaman o cue pre- suponen la aptitud de los bienes para cit- cular libremente en virtud de la voluntad de su propietario: articulos 544, 896, 1048 y siguientes y 1594 (equivalentes a los ar- tfeulos .. ssssee del Cédigo Civil colombiano). ‘Por lo demas es un principio el de que todos los derechos son cesibles, salvo disposicién contraria de Ja ley, y como la enajenacién se reduce a una cesién del derecho de propiedad, ella debe ser cons- tantemente posible y licita”. Dos excepciones indiscutibles tiene ese principio, en concepto del mismo autor: a) Cuando la ley preseribe la no enajenacién; b) Cuando la no enajenacién se establece por los particulares pero por aplicacién de un texto legal permisivo, en funcién de una institucién regular. La jurisprudencia y algunos autores es- tablecen una tereera excepcién, muy discu- tida, la de las cléusulas de no enajenacién estipuladas, no en aplicacién de un texto legal permisivo y en funcién de una institu. cién regular, sino por aplicacién del prinei- pio de la libertad contractual. Muchos autores respetabilisimos estiman que tales cléusulas deberian ser considera- das como nulas por ser contrarias al prin- cipio de la libre circulacién de los bienes y a varios textos del Cédigo Civil. No se ex- plica, dicen ellos, cémo un bien, enajenable en las manos de un propietario, puede lle- gar a ser de golpe inenajenable en manos de su causahabiente. Se comprenderia que el enajenante retuviese en su provecho tna parte’de sus derechos o tal o cual prerzoga- tiva, pero es extrafio que sin nada conser- var para él, no le trasmita sin embargo al adquirente sino una propiedad reducida y que el derecho de enajenar se volatice asi, pura y simplemente. Otros autores, y, en general, la juzispru- dencia de los tribunales, admiten, pero bejo ciertas modalidades, las clausulas de no ena- jenaci6n. »£ S GACETA Sélo que, de acuerdo con esta segunda doctrina, para que tales cléusulas sean va- lidas y eficaces, es necesario que se retinan tres condiciones: a) Que la clusula de no enajenacién sea temporal, pues no se podria poner definiti- vamente fuera del comercio un bien. Por lo demés, son asimiladas a las cléusulas per- petuas las que establecen la no enajenacién por un periodo muy largo, por ejemplo, por toda la vida del adquirente; b) Que la cléusula pertenezca a un acto de enajenacién y haya sido acordada con ocasién de una transferencia de propiedad. “No podria depender de un propietario el deeretar, por un acto de voluntad unilateral, que su cosa serd en adelante inenajenable en sus manos..... En general y casi siem- pre el acto de enajenacién de que se trata es un acto a titulo gratuito, donacién entre vi- vos 0 testamentos: el donante o el testador inmoviliza, por la cldusula de no enajena- cién, los bienes por 61 donados o legados.....” ¢) Que la cléusula de no enajenacién se justifique por un interés legitimo “como su- cede frecuentemente, el acto escapa de la nulidad que lo amenazaba, gracias al mévil salvador que lo ha inspirado y que lo. exph- ca: es e] mévil-fin, que es decisivo, y que lle- na una funcién justificativa. 7 Es obvio que la cléusula tan discutida en este juicio, contenida en la escritura 112 de 10 de marzo de 1913, no retine esos requisi- tos. De tal manera que, ni adoptando para el caso la teoria mas favorable a las cléusu- las de no enajenacién, y considerindola con independencia de la aplicacién de las normas imperativas sobre sociedad conyugal, podria ser estimada como operante y valida. De otro lado, cual seria la sancién a la in- fraccién de un compromiso de esa clase? Nuestro Cédigo no resuelve el caso. Habria que acudir para resolverlo a las reglas ge- nerales de derecho, de conformidad con lo preserito por el articulo 8° de la Ley 153 de 1887. Dentro de ese orden de ideas resul- taria pertinentisimo invocar la doctrina sos- tenida por muchos autores eminentes (Bar- tin, Notas a Aubry et Rau, Tomo Il, paré- grafo 692) y consagrada en el articulo 137 del Cédigo alemén, segiin el cual — para coneiliar el principio de orden publico que se opone a la no enajenacién efectiva con el de la libertad de las convenciones — se le reconoce validez a la obligacién de no enaje- uacién *! propio tiempo que se le reconoce JUDICIAL 689 validez a la enajenacién hecha en violacién de esa obligacién. “Bl derecho de disposi- cién de un derecho cesible no puede ser ex- cluido ni limitado por un acto juridico, dice ese texto, pero se reconoce la validez de la obligacién de no disponer”. De todo lo anteriormente dicho se deduce que no puede admitirse, como lo pretende el recurrente, que al ser rastreado el origen de la propiedad de la demandante se llega a la conclusién de que Monroy no pudo vender validamente sino, a lo sumo, un derecho pro- indiviso en el inmueble de que se trata. Y si no puede admitirse esto, no puede admitir- se tampoco que hayan sido violados los tex- tos legales por él citados. Respecto del cargo de falta de consonan- cia de la sentencia con las pretensiones opor- tunamente deducidas por los litigantes, bas- ta observar, para rechazarlo, que, como lo explieé muy bien el Tribunal, “cuando la parte que no posee el demandado (en un jui- cio reivindicatorio) esté en poder del de- mandante, debe entenderse que la demanda se dirige a obtener la’ reivindicacién de la parte que aquél posee, si, por otro aspecto, se ha probado que ella esté comprendida dentro de los linderos generales determina- dos en el libelo”. Ya el Juzgado habia di- cho, con sobrada raz6n también, que “el he- cho de que el demandante haya demandado en reividicacién una parte mayor de la que en realidad pose el demandado, no significa que la accién no pueda prosperar”, En mérito de todo lo cual la Corte Supre- ma de Justicia — Sala de Casacién Civil — administrando justicia en nombre de la Re- pitblica de Colombia y por autoridad de la ley, no casa al sentencia dictada en este jui- cio por el Tribunal Superior de Tunja con fecha 5 de diciembre de 1935. Costas a cargo del recurrente. Publiquese. notifiquese, cdpiese, insértese en la GACETA JUDICIAL y devuélvase el expediente al Tribunal de Tunja. Antonio Rocha, Liborio Escallén, Ricardo Hinestrosa Daza, Miguel Moreno J.. Juan Francisco Siijiea, Eduardo Zuleta Angel. Emilio Prieto Hernandez, Srio. int.