187 188 §25 Seccién 8.°= Autorfa y participacién © niega con ello el fundamento a la distincién aqui desarrollada de dominio de la accién y dominio de la voluntad. Para él el autor mediato posee tam. bién el dominio de la accién y es por lo tanto en realidad autor inmediato, “Por ello la regla del § 25 ap 1 StGB es materialmente o en el fondo super. flua; en los casos en que alguien emplea un instrumento, actiia él mismo en el sentido del tipo entonces realizado”™"*, En lo dicho es correcto que también el autor mediato realiza el tipo en un sentido material. Autoria es realizacién tipica. Pero lo hace de una manera com- pletamente distinta al autor inmediato, 0 sea a través del empleo de un sujeto que acttia como medio en el hecho. En esta diferencia se basa la distinci6n legal (“por si mismo 0 a través de otro”) y también la division en dominio de la accién y de la voluntad. No sélo esta fijada legalmente, sino que es cientificamente ne- cesaria. Pues slo la puesta de relieve de todos los requisitos especificos del do- minio de la voluntad hace posible su delimitacién de Ia inducci6n y la coautoria y permite destacar las estructuras de la doctrina de la autoria aqui desarrolladas que protegen al concepto de autor del destino o suerte de [ser 0 convertirse en] una cliusula general rellenable a voluntad, discrecionalmente. III. La coautoria como dominio funcional del hecho 1, La estructura de la coautoria Ellegislador describe la coautorfa en el § 25 I como forma independiente de autoria: “Si varios cometen conjuntamente el hecho, se castigara.a cada uno como autor (coautor)”. Efectivamente la coautoria se diferencia estructuralmente de la autoria inmediata (dominio de la accién) y de la autoria mediata (dominio de la yoluntad) de forma fundamental: la coautoria es realizacién del tipo mediante ejecucién con divisién del trabajo. El dominio del hecho del coautor se deriva de su funcién en la ejecuci6n; asume una tarea que es esencial para la realizaci6n del plan del hecho y le hace posible e! dominio del conjunto del acontecimiento a través de su parte o participaci6n en el hecho. Si, p. ej. dos ladrones de banco se dividen la ejecucién de tal forma que A mantiene a raya a Jos empleados del banco con su pistola, mientras B vacia la caja fuerte, uno s6lo perpetra la amenaza y el or sélo el apoderamiento. Pese a eso, cada uno de ellos domina el conjunto del acontecimiento mediante su conuibucién al hecho. Si A no mantuviera inofensi- os a los empleados, el robo fracasaria de la misma manera que si B desistiera de yaciar la caja fuerte, Ambos tienen una funcién irreemplazable que les confiere el codominio, pero que da a cada uno la posibilidad de hacer fracasar el plan delic- tivo mediante la negativa o rechazo a realizar su parte en el trabajo. Por ello hablo de “dominio funcional del hecho” *". 36 Schild, 1994, 24 (similar 28). Una discusi6n mis detallada con Schild la oftece Bliy, GA 1996, 239. 2 Al respecto, de manera exhaustiva Roxin, Titerschaft, 74, 2000, 275-305, 684-695; aden mnismo, JA 1979, 519-526. El término o denominacidn es acogido por Eser, SuafR H, 3% 37/24, 39/6: 146 Escaneado con CamScanner set §:25.;Autoria $25 De esta estructura resultan, los ‘tres ‘réquisitos centrales'de‘la coautorfa. 189 gn primer lugar debe existir un plan conjunto'o comim ‘del hecho (2):"pues una division del trabajo, ‘una “comisin ‘conjurita” presupone que se acttie conforme aun plan comitin. Se ha de constatar en segundo Jugar una ejecu- cién conjunta, una colaboracién o actuacién conjunta én fase ejecutiva (8 a); no basta una intervenci6n en la preparaci6n: Si bien ello es muy discutido, sin embargo quien colabora s6lo en fase ‘preparatoria debe confiar'o dejar Ja ejecucion en manos de otro que’ domina él 'solo Ja 'realizacién del tipo y excluye con’ello al otro de ‘la autoria. Se debe prestar ‘en tercer Jugar una contribucién esencial en fase’ ejecutiva (3 b); pues s6lo ‘entonces \posee la jntervencion una funcion relevante para el éxito del plan‘del hecho.” ‘ 2. El plan comin i Lanecesidad de un plan comtin del hecho se deriva en primer lugar dela 190 ley; pues el “caracter conjunto” de la comisién del hecho exigido en el § 25 Il presupone el acuerdo o 'coincidéncia de voluntades de los coautores. Se £ deriva ademas, desde Ja'perspectiva'de Ia ‘doctrina del‘dominio del hecho, del elemento de'la division del trabajo, mediante el cual’se asigna’al sujeto individual su funcién en el conjunto del sticeso. ‘También la jurispr’ ha man- ‘tenido siempre la necesidad de un’plan del hecho™*. Aun en el afio 1997 se pronuncié-asi el’BGH™®:'“Lacoautoria no se da ya (sin més)'en\caso'de conformidad unilateral con'el hecho de otro y de puesta en practica de tal conformidad; es necesario mas bien que ... todos obren en una colaboracién oactuacién conjunta conocida y querida ...”. ‘ i De ello se deduce en primer lugar que no puede existir coautoria cuando 191 las personas que colaboran con un mismo fin no saben nada unas de otras. Si dos cazadores furtivos disparan de manera independiente uno de otro sobre el guardia forestal, no son por tanto coautores, sino autores yuxtapuestos (0 paralelos o accesorios) (RGSt 8, 42; sobre la autorfa yuxtapuesta -o paralela oaccesoria,, cfr, nm. 265 s.). Pero tampoco basta el saber uno de otro cuan- do conduce no a una colaboraci6n o trabajo conjunto, sino sélo a un apro- vechamiento de Ja misma situacién. Por tanto, si distintas personas cometen cada una independientemente fraudes de la misma clase en grandes almace- “2! Freund, AT, § 10, nm. 42; Gropp, AT, 2, § 10; nm. 88, 81; Jescheck/Weigend, AT, 54, § 63 TIL 1; Kahl, AT, 3%, § 20, nm.,99; Lackner/Kithi, 24%, § 25, nm. 11;.Maurach/Gésse, AT/2, 7, 49/5; Rudolphi, Bockelmann-FS, 1979, 369, 374; Seelmann, JuS 1980, 574; Siratenwerth, AT, 4°, § 12, nm. 33; Wessels/ Beilke, NT, 31%, nm, 528. Con la reserva o restriccién que se mencionaré, también Herzberg, 1977, § 511; Jakobs habla “con apoyo en la diferenciacién de Roxin” de “dominio de decision” y “dominio de configuracién 0 configurativo” (AT, 2, 21/25:con n. 86), Bottke, 1992, 88 ss., de “dominio de ¢configuracién o configurativo acordado de igual rango”. También la monografia de Bloy, 1985; 369 $s, sigue plenamente la opinién aqui desarrollada. ‘ : tM ** Asiv. gr. BGHSt 6, 248. Contra la exigencia de'plan comin del hecho sin embargo Jahobs, AT, %,21/43; Derksen, GA 1998, 168 ss.; Lesch, ZStW 105 (1993); 271 ss. Sobte estos tres autores, con mas devalle, infiainm, 249 38. > : 2. sey * BGHR SIGB, § 25, ap. 2, Mittiter [Coautor], n? 29, snirsloacts dB tour» " 47 Escaneado con CamScanner§25 Seccién'8.4~Autofia y participacion nes, “aunque sea a causa de conocimientos, adquiridos,conjuntamente Ode reflexiones conjuntas”, ello.no es suficiente para una coautoria, (BGHST 24, 286, 288). Tampoco basta una “colaboracién o,actuacion conjunta unilate. ral”, Por lo tanto; siA derriba al policia que amenaza con detener al ladrén B, sin que el mismo B se percate para nada de esta contribucion decisiva al hecho, A no puede ser coautor, sino slo cooperador 0 cémplice. Quien hace posible el hurto de un. automovil impidiendo al propietario receloso ° desconfiado que vigile su coche, sin que lo sepa eliladron, es asimismo s6lo cooperador o cémplice (BGHSt 6, 248, 249). Ni siquiera una colaboracién 0 trabajo conjunto basado en ultima instancia en una planificacin comin es atin coautoria si uno de los compaiieros considera que el otro actiia de bue- na fe. Si el ladron A hace creer falsamente a B que acttia con consentimiento del propietario y B se apunta a colaborar aunque descubre.el juego de A, ambos son autores (yuxtapuestos 0 paralelos 0 accesorios-) de un hurto, pero no coautoreés. 192 . Por otro lado, no es necesario que el plan del hecho se elabore y decida en comin”, Si A se presenta ante B con un. plan acabado y una resoluci6n ‘firme y este “se embarca (0 se sube)” en el proyecto, la produccién de ‘un plan ahora comin del hecho radica en el acuerdo (0 adhesi6n). Basta tam- bién que el acuerdo se produzca s6lo-durante 0 después del comienzo del hecho y que se realice “tacitamente”. Por lo tanto,'si A’se dispone a dar una paliza a By llega Cy colabora en Ja reducci6n de la victima, se ha de afirmar Ja coautorfa, en cuanto que A permite y aprovecha la intervencién de C®". Ni siquiera es preciso que los coautores se conozcan.“en tanto cada uno sea al menos consciente de que junto a él colaboran otro u otros y estos posean la misma conciencia“, No obstante, las conductas de los intervinientes en un caso asi deben estar sintonizadas entre si, si ha de existir algo mas que una autoria yuxtapuesta (0 paralela o accesoria). Con raz6n exige Puppé”® que también el concierto concluyente para el hecho haya de “ser un proceso de comunicacién, s6lo que en él los intervinientes no se sirven de las palabras del Jenguaje comin, sino de otros signos para producir y expresar su confor- midad 0 coincidencia”. : 193 ... No existe ya sin embargo un plan comtn del hecho (y tampoco una ejecucién comin), cuando un coautor sigue actuando solo después de que ambos hubieran considerado ‘terminado el hecho comin. BGHSt 9, 180 lo ignora: En este caso, un matrimonio habia querido matar al hijo ilegitimo (0 extramatrimonial) de su hija y habia creido que habia con- © Para el caso de la decisi6n o resolucién colégiada cfr. Knauer, 2001, 161 s. ‘% Eritre la amplia jurispr.: RGSt 8, 42 s.; 49, 239, 241; 54, 271 s; OGHSt 2, 355; BGH GA 1969, 214; MDR/D 1971, 545; GA 1985, 233; NStZ. 1985, 70; MDR/H 1987, 281; NStE n° 4 al § 25; BGHSt 37, 292; OLG Kéln JR 1980, 422 con com. de Bene, 6 RGSt 68, 279; cfr. también BGH GA 1969, 214. i %5 Puppe, Spinellis-FS, 2001, 925 s. Esta autora critica con razén en este contexto la ampliacién extrema del acuerdo concluyente para el hecho en BGHSt 37, 289 (292); 148 Escaneado con CamScanner§ 25..Autoria §25 seguido este fin. Sélo» después de que el marido se’ hubiera alejado, la mujer se dio cuenta de.que'el nifio vivia todavia y lo mat6, ahora sola. Aqui existe sdlo una coautoria-en-el asesinato intentado, mientras que la consumacion es unicamente responsabilidad.de la mujer. No puede bas- tar que esta posiblemente actuara“en.el (mismo) sentido” que él marido; cuando el iiltimo acto de la actuacién ya no fue abarcado en absoluto por eldoloyla tesolucién! al'hecho de este. Por ello no puede ser decisivo el sjel marido, “si se hubiera dado cuenta de qué:el hecho no estaba‘aiin:— - consumado, hubiera querido su terminacién.o conclusién‘®, Pues una yoluntad hipotética (que siempre resulta dudosa) no puede suplir la falta de la efectiva voluntad comin. on hci Mech ° Tampoco se puede imputar el exceso de un coautor a los restantes (BGHSt 194 36, 234), porque. en tal:caso falta un plan comin del hecho yen consecuen- cia. tambi n el caracter comtin de la actuacién, Por regla general no procede) el castigo por coautoria en tales casos ya por Ia sola razon de que al otro. u otros les falta el dolo en relacién con el hecho realizado como exceso. Por tanto, sien un'robo conjunto,.uno de los intervinientes comete un homi dio [en sentido.amplio} no’ planeado, este es, respecto a ese delito, autor tinico:o individual (RGSt 44, 321, 324; BGH NJW 1973, 377). Si alguien,.en una:coaccién conjunta, se apropia, de manera contraria al plan, de unacosa de la victima; se le ha de castigar por robo (§ 249), mientras que la coautoria se refiere sdlo al § 240 [coacciones]***. Pero también puede'existir un exceso dentro de un mismo tipo, cuando el plan del hecho se dirige s6lo a un objeto individual del hecho: si se decide el homicidio [en sentido amplio] de‘A en coautoria, los restantes coautores no son responsables del resultado, si uno de ellos asesina a B en vez de a A. Se dicute si un exceso no doloso puede ser imputado a los restantes coau- 195 tores. En el supuesto de hecho de la sentencia BGHSt 11,268 tres delincuen- tes que huian habjan adoptado el plan comin de disparar sobre eventuales perseguidores. En ese.contexto uno de ellos habia confundido, en el curso de la fuga nocturna, a uno de sus compaiieros con un perseguidor y habia disparado sobre él con intencién de matarlo. E] que disparé habia de ser cas- tigado por tentativa de asesinato, pues su error in persona es intrascendente™. Sin embargo, el BGH y la doc. dom.” aprecian que también la victima debe- rfa ser penalmente responsable por tentativa de asesinato (cometida sobre el “objeto inidéneo” de su propia persona): El error in persona irrelevante en el que dispara deberia ser, por tanto, igualmente intrascendente para todos Dreher, MDR 1956, 499.60 q ‘ "5, BGH GA 1968, 121; cfr. ademas RGSt 57, 307 81 67; 867, 369. ® Roxin, AT I, 2 (PG I], § 12, nm, 168 ss. 2 Baumann, JuS 1963, 126 8; con mayors reservas en Baumann/Weber, AT, 9°, § 3613 d (C) (simi- lar también los mismos, AT, 108, §:29 IV 1) ; Blei, AT, 188, § 78 1 a-Ess Jescheck/Weigend, AT, 5%/§ 68 12; Maurach/Géssel, AT/2, 72, 49/60; Sclréder, JR'1958,'428; Trindle/Fischer, 50%, § 26, nm. 8:a; con dudas Lackner/Kithl, 24°, § 25, nm. 17; Welze, StrafR, 11%, § 15 1V13\Wessels/Beulke, AT, 81¢, nm..588.\\ 149, Escaneado con CamScanner§25 Seccién 8 =Auitoria y participacion puede estar de acuerdo'con eso”, Puies Ja muerte por disparo (o Ja muerte por disparo intentada) de:un comparierg estaba fuera de su plan del hecho y supone para la victima una muy doloros, ‘aberratio ictus (sobre el propio cuerpo) que ya‘por ello no le puede ser im. putada a titulo de dolo®®, Por ello los restantes coautores’son exactamente J exceso imprudente de un coautor como por e] tan poco responsables por ¢] doloso; para la superacién o el rebasar 0 exceder el plan del hecho es indife. rente el que se produzca dolosamente © por error™, 196 ” Naturalmente no es preciso que el plan del hecho establezca cada de. talle de la conducta de los coautores. Mas bien se jpuede conceder a cada sujeto particular la libertad de actuar 0 reaccionar de acuerdo a la concreta ‘01 situacién. Entonces todas las formas de conducta adecuadas al plan estan cubiertas por el acuerdo". Ha de afirmarse ademas coautoria en el caso de desviaciones “que se hallen en el marco de Ja extensi6n usual de los corres- pondientes hechos, con las que se ha de contar habitualmente de acuerdo con las circunstancias del caso y que satisfacen de forma equivalente el inte- rés del otro coautor, p. ej. cuando, en vez del dinero, se sustraen cosas que pueden convertirse sin dificultad en dinero“, Si tales desviaciones encajan en un tipo cualificado u otro tipo completamente distinto, s6lo pueden sin embargo considerarse comprendidas todavia por el plan comin del hecho si al: menos el dolo eventual del coautor concreto las abarca o este se ha decla- rado desde un principio, de manera expresa o concluyente, de acuerdo con Jas desviaciones pertinentes™., De ello se deduce que las acciones erréneas y las faltas de cuidado o imprudencias graves (0 burdas o toscas) de un coau- tor borracho por regla general no estn comprendidas por el plan comin del hecho (BGH NStE § 25 StGB n° 6). 197 En los delitos cualificados por el resultado” basta que exista el plan comiin y una ejecucién comin en relaci6n con el delito basico. Respec- to del resultado cualificante (0 sea, p. ej. cl resultado de muerte en una violacién, lesiones 6 robo en coautoria, §§ 177 TIL, 227, 251) cada coautor concreto debe actuar él mismo con imprudencia (en su caso cualificada); los coautores. Sin embargo, no s¢ 28 “Roxin, Taterschaft,7*, 2000, 100 s., 286 s!, $11 ss.; Eser, StrafR II, 3, Fall (caso) 39, 155-159; Horsbng, 1977, § 5 1 1; el mismo, JuS 1974, 721; Kit, AT, 3%, § 20, nm. 119 ss, 121 sz Oll, AT, 6 § 21 IV 2 a bb; Rudolphi, Bockelmann-F5, 1979, 426; Seemann, JuS 1980, 872; Spendel, JuS 1969, 314 ss en el resultado también Schmidhduser, LB AT, 2%, 14/19 y ef mismo, StuB AT, 2%, 10/61, donde respectivamente sin embargo se rechaza ya la coautoria (sobre esta cuestiOn Roxin, Taterschat, 7 2000, 3115.). 9 fr, Roxin, AT I, 2 (PG 1], § 12, nm. 144 ss., 175). - 2 Una fundamentacién exhaustiva en Rosin, Taterschaft, 7, 2000, 100 s.; 286 s., $11 ss. Tajan- temente en contra Puppe, Spinellis FS, 2001, 937 ss. “No existe un exceso imprudente del coautor” (loc. it, 943). 2 Cfrsv. gr. RGSt 57, 307 859, 245, 246 s.; 59, 389 s,; 67, 367, 369; BGH GA 1968, 18. 2@ BGH MDR (D) 1966, 197; similar OLG Schleswig SchIFIA 1951, 48. 26. Cfr, BGH MDR (D) 1955, 143; BGH MDR (H) 1986, 446. 2 Roxin, AT I, 3° [PG I], § 10, nm. 108 ss. 150 Escaneado con CamScannerbey 1§ 28e/Autorias)foo9? §25 si se admite, con la opiniénicreciente (nm. 242); una coautoria impru- dente, puede: bastar esta también en su caso. Existe imprudencia de un coautor la mayoria de las veces cuando ya del plan comin del delito ba- sico cometido en coautoria se puede deducir que podria producirse’el resultado mis grave®®, Si por el contrario un coautor emplea medios no- tablemente més peligrosos que los que el plan del hecho habia previsto, ‘quedara a menudo excluida una imprudencia 0 al menos una temeridad (cfr. BGH NJW 1973, 377). i. “3, Laejecucién conjunta , a) La colaboracién en la fase,ejecutiva ye i isi on La necesidad de colaboracién con divisién del trabajo ela fase ejecutiva como. presupuesto de la coautoria se deriva del, principio fundamental del dominio del hecho, No se puede dominar una realizaci6n.del tipo si nose es- fuvo [colaborando] en ella y tampoco concurren los requisitos de la autoria mediata, S6lo quien desempefia un papel co-configurador en la, ejecucion puede dominarla. Quien presta una contribucién al hecho, por importante tue sea, en.la fase preparatoria, pero deja o confia después.a otro la ejecu- Gién suelta de sus manos el/hecho antes de su realizaci6n y renunciacon ello -salvo en los casos de autoria mediata- a su dominio. : Elrequisito de’una funci6n esencial en la fase ejecutiva no significa que Ing contribuciones que operan conjuntamente de los distintos coautores de- ban ser prestadas simultaneamente. Més bien Ja fase ejecutiva se extiende desde el principio de la tentativa hasta la'conclusién del hecho (al respecto, nim, 220 ss.),’y dentro ‘de este lapso de tiempo las acciones ejecutivas de distintos coautores pueden perfectamente sucederse. Si un robo en comin tiene lugar de modo que primero A derriba ala victima y entonces B le quita eldinero en efectivo que lleva, és, si se basa en un plan conjunto del hecho, un robo.en coautoria, del mismo m: coautoria si/A abre la puerta con una ganziia y a continuacion B recoge el dinero de la casa. También son A y B coautores de,una estafa si Aengana a Ja vietima por escrito y sélo dias después B produce el verdadero perjuicio mediante la recogida del dinero. Seria equivocada la objecin de que, sin embargo, también en esos casos el que acttia primero soltaria de sus manos €lsuceso, de modo que o bien se beberia rechazar también aqui la coautoria 6 bien s¢ deberia afirmar esta también en el caso de contribuciones impor- 26) ft. v. gr. RGSt 59, 889s; 67, 367, 369 s. +. +Tyadusco de esta manera Einbrucksdiebstahl porque Rosin utiliza esta expresiGn en sentido amplio comprensivo, como demuestra el ejemplo, del uso de ‘ganziias. Pero, sobre todo, se debe sefialar aqui aque este ysupuestos similares (y otros de otra indole) son calificados como ca80 especialmente grave de hurto (Dielstald) en el § 248 StGB (por lo que utilizo esa traduccién), mientras que ‘el’CP.espaiiol Jos calfca (sin que coincidan todos os supuestos de uno y otro texto legal, aunque sf desde Inego el dle uso de ganzia y otros) de robo (Io que en alemén seria Raub) con fuerza, conforme su art: 238 (el 239 define lo que ha de entenderse por Ilaves falsas) [N: del T.]. o} 1S! 51 odo que existe un hurto con fuerza’ en ¢ 198 10S 199 Escaneado con CamScanner200 201 202 ' (caso) 79. demas Erb, JuS 1992, 197 ss.; $25 Seccién 8.°= Autorfa y participacin tantes en la fase preparatoria: pues una contribuci6n que se presta en la fase ejecutiva (aunque sea antes de su conclusién) co-configura Precisamente por ello la ejecucién; y no se exige mas. Tampoco es precisa para la coautoria la presencia en el lugar de la produc. cin del resultado. Asi lo indica ya el caso de estafa expuesto (nm. 199). Pero tainbién en caso de actuacion conjunta simultanea contribuciones de lo m4s importante pueden prestarse desde la distancia. Quien, desde una posicién alejada, coordina por radio las contribuciones de los coautores que operan “sobre el terreno (en el lugar)” o quien da instrucciones u 6rdenes teleféni- cas durante la ejecuci6n es él mismo también coautor. Quien, sin embargo, no influye ya en absoluto sobre el suceso durante la ejecucién, puede ser, en |determinadas circunstancias, autor mediato, pero jamas coautor. Sin’ embargo, esta concepcién se opone rotundamente ala jurispr. que considera suficiente para la coautoria también una colaboracién minima o insignificante en la'fase preparatoria. Esta jurispr. fue fundada por el RG y continuada por el BGH sin modificaciones decisivas®”. BGHSt 11, 268, 271 ofrece un resumen representativo: “Segiin jurispr. constante basta una cola- boracién psiquica'o moral, también una accién preparatoria, de forma que el coautor apoye al compajiero que ejecuta el hecho con un consejo dado antes de la ejecucién o refuerce en cualquier momento de otra manera su yoluntad de matar....”. También segtin BGHSt 37, 292° seria suficiente una accién preparatoria “mediante la cual el coautor refuerce en su resolucién al hecho al compafiero que lo ejecuta’. BGH NStZ 1995, 122 “sigue acritica- mente la intensamente atacada sentencia BGHSt 37, 289° y pretende con- siderar ya suficiente para una coautoria “un acuerdo o concertacién sobre la realizacién de varios hechos”. “El juez de instancia ha de decidir, en una contemplacién valorativa, si en un. caso asi existe coautoria 0 sélo coopera- cién o complicidad” (lema.o principio rector). . El fundamento de ‘esta jurisprudencia lo ofrecié, en el caso ‘del RG, la teoria subjetiva (cfr.'nm. 18-21), que hacia posible permitir que cualquier contribucién funcione como fundamentadora de coautoria con tal de que se preste con’“voluntad de autor”: También la jurispr. antigua’del BGH at- © fr, v. gr. RGSt 14, 28 5, 35, 13, 17; 53, 138; 54, 152 s.; 68, 101, 102 s.; 64, 272, 274 s; 66, 236, 240; 67, 392; 71, 24s. RG JW 1938, 2193; RG HRR 1934, n* 147, *' Cfr, solamente: BGHSt 14, 128 s.; 16, 12; 87, 289: Beteiligung an der Verabredung [Interven cién (pluripersonal) en el acuerdo 0 conspiracién]; BGH NJW 1951, 410, n® 23; BGH MDR/D 1958, 271 s; BGH GA 1973, 185; 1977, 806; 1984, 287; BGH NStZ 1984, 413; 1985, 165; BGH StV 1985, 106 con com. Roxin, loc: it, 278; BGH StV 1986, 384 con com. Roxin; BGH MDR/H 1987, 800; BGH StV 2001, 462. ! * Esta sentencia ha sido objeto de rechazo poco menos que unémime. Con més detalle Roxin, Taterschaft, 7, 2000; 605 ss.; el misnio, JR 1991, 206; et mismo, HRR AT, 204 zu Fall (al caso) 72; Fall Hauf, NStZ: 1994, 263 ss.; Herzberg, JZ 1991,,856; Puppe, NStZ 1991, 571 ss.; Stein, StV 1993, 411, *® Com, negativo (0 de rechazo) de Kiippers, NStZ 1995, 331: 152 Escaneado con CamScanner§ 25. Autoria’ §25 gument6 todavia de ese modo. Asi, la citada resoluci6n BGHSt 268 (loc. 272) contintia: “Al'respecto, este (scil: el coautor) debe querer cocausar, en el momento de esta colaboracién psiquica o moral, todo el resultado del de- lito como Propio, es decir, enel presente caso, querer hacer suya mediante su contribucién al hecho la eventual muerte a tiros de un:perseguidor”. La jurisprudencia més reciente se apoya en Ja “teoria inormativa de la combi- nacion” (nm. 22-26), pero, debidoia su “juicio o contemplaci6n valorativa”, puede Hegar igual de facilmente al efecto fundamentador de coautoria de una accién preparatoria considerando criterio decisivo para Ja calificaci6n como Coautor en el caso concreto el interés propio de quien colabora en fase preparatoria y haciendo pasar a segundo plano, por el contrario, el cri- terio del dominio del hecho (que le falta). 4 Contra esta jurispr. no sdlo se han de hacer valer las objeciones ba- 203 sicas que han de formularse contra la antigua teoria subjetiva y la mas reciente teoria de la combinacién (nm. .18-26). Contra ella no habla tampoco sdlo el que el criterio del dominio del hecho no permita la inclusién de-acciones preparatorias en el 4mbito de la coautoria (am. 192-194). Se afiaden ademés otras dos razones: en primer lugar, si/au- toria significa realizaci6n del tipo no.en un sentido: objetivo-formal, pero si en sentido material (nm. 29), no puede considerarse de autoria ninguna conducta que no pueda contemplarse como realizacion indivi- dual o conjunta del tipo; sin embargo, eso es precisamente lo que falta en las preparaciones (0 acciones preparatorias). Y, en'segundo lugar, la tan dificil delimitacion de autorfa mediata e induccién (nm. 45-187) se vacia en gran medida si influencias de terceros 0 extraiios que no bastan para la autorfa mediata se declaran, con ayuda de criterios subjetivos 0 de un acto de valoracién, coautoria y con ello pasan a valorarse trans-' fromandolas de mera participacién a autoria. ‘ La concepcién aqui defendida, fundada por primera vez. por: Gallas™,en' 204 el marco de la teorfa del dominio del hecho, puede entretanto reunira gran. parte de la doctrina y consigue precisamente en los iiltimos afios cada vez mas seguidores (Heinrich, Kéhler, Renzikowski, Zieschang)*". No’ obstante, ‘la 29 Gallas, MatStrRef. I, 187: “No basta ;...una intervencién en Ia planificacién o en la pret paraci6n del hecho. El coautor debe ... més bien tomar parte también el ejercicio del dominio del hecho*. 7 Boy, 1985, 196 ss.; Bottke, 1992, 88, 90; Buttel/Rotsch, JuS 1995, 1101; Brd, JuS 1992, 1975 Eschenbach, Jura 1992, 644 s,; Gallas, Materialien, 121-153; Gimbemat Ordeig, ZStW 80 (1968), 981 ss; Hardwig, JZ 1965, 667; Herzberg, JuS 1974, 722; el mismo, JuS 1975, 95 8. el mismo, 1977, § 5 IL 2a; con especial insistencia el mismo, JZ 1991, 859 38. ef mismo, ZStW 99 (1987), 58 ss.;Jescheck/: Weigend, AT, 5%, § 63 III 1 (con la restriccién que se trata infra nm. 205); Koller, AT, 510 f. Kit AT, 34, § 20, nm. 108; H1. Mayer, StuB AT, 161; Pupp, Spinellis-FS, 2001, 931 ss. Exhaustivamente Rosin, Taterschaft; 7* 2000, 292-305; el mismo, JA 1979, 522 s.; Rudolphi, Bockelmann-FS, 1979, 872 $5.3 el:mismo; NStZ. 1994, 436; SK-Samson, 5%, § 25, nm. 47, 122 (distinto sin embargo ahora SK-Hoyer,’74)§ 25, nm: 112 ss., 119); Stein, 1988, $19 38. el mismo, StV 1993, 414'(en el resultado ‘0 conclusion); Zieschang, ZStW 107, (1995), 360 ss. (377)/'En el resultado o\conclusién también 153 Escaneado con CamScanner205 206 \ hasta qué pun §25 Secci6n 8.4 — Autoria y participacién opinién contraria se mantiene, bajo Ta presién de la tradici6n jurispruden. cial, aproximadamente con la misma fuerza®”. En ella defensores de la dow. trina del: dominio del hecho intentan también aferrarse a Ja posibilidad de acciones preparatorias fundamentadoras de coautoria, siendo frecuente que esta apreciacién se restrinja a contribuciones especialmente importantes que continuan influyendo intensamente. No obstante, ya se ha expuesto que quien solo actiia en la preparacién en todo caso ya no domina la ejecucién en tanto no sea autor mediato (nm. 198). Ello se puede explicar bien de la mano de una teoria intermedia que de. fiende Stratenwerth y que ha conseguido entretanto una serie de seguido- res®, Segiin ella fundamentarian coautoria la “planificaci6n y la organiza. cién”, pero no otras contribuciones preparatorias. “El plan dibuja o traza la conducta de los intervinientes en la fase ejecutiva, configura los papeles de cada cual ¢ implica o hace participar por ello al organizador en el dominio del hecho. La entrega de herramientas 0 instrumentos, armas, etc. 0 la in- dicacién de circunstancias u oportunidades para la comisién del hecho no significan sin embargo una resolucién o decision previa sobre si y como se ha de ejecutar el delito y siguen siendo por tanto mera cooperacién 0 com- plicidad”. Este autor también pretende distinguir en el supuesto de “apoyo psiquico”: este sigue siendo inducci6n o complicidad “cuando el amigo insti- gaa la esposa o Ja refuerza en su decision de quitar de en medio al marido”, mientras que existirfa coautoria cuando la mujer, conforme a la representa- cién de ambos, “s6lo actiia porque y en tanto el amigo se solidarice con ella, aun si la ejecucién propiamente dicha solo depende de ella”. Pero semejantes diferenciaciones no son practicables™™'. Pues todas las contribuciones del inductor y el cémplice “siguen influyendo”, dado que deben ser causales para el resultado. Pero este “continuar influyendo” no fandamenta dominio del hecho, pues el tinico ejecutante sigue decidiendo to hace uso de planificaciones, consejos, medios materiales, Schmiddhituser, LB AT, 2, 14/22; con mayores precauciones Heinrich, 2002, 289 ss. (291 s.); Ren: tikowski, 1997, 102 ss. (103); Schmidh user, StuB AT, 2%, 10/64. 2 Baumann, JuS 1963, 86 8; Blei, AT, 18, § 78 III (con fuertes restricciones); Bockelmann/Volk AT, 4, § 28 Il d aa; LK-Busch, 9%, § 47, nm, 21; Gropp, AT, 2, § 10, nm. 84 ss Maurach, AT, 4, § 49 116 2 Otto, AT, 6%, § 21 IV 2 b (quien exige una contribucién significativa al hecho); el misma, Jura 1987, 253; Preisendans, 30%, § 25 IV 5 (con fuertes restricciones); Sci/Sch/Cramer/EHeine, 26%, §25, nm. 66; Trinale/Fischer, 504, § 25, nm. 75 Wetzel, StrafR, 112, 110s; Wessels/Beulke, AT, 81%, nm. 28 s. (con restricciones). 25 Stratenwerth, AT, 44, § 12, nm. modo que puede hablarse ya casi de un: entre la concepeién “stricta”, que rest prudencia, que pretende que baste con cu: 493, 424; Jescheck/Weigend, AT, 5%, § 63 IIL 1; 444 s., 446; Kiipper/Mosbacher, JuS 1995, 489 s.3 Maurach 1980, 571, 573; Stoffers, MDR 1989, 208; Wessels/Beulke, AT, 31°, 2002, 565 ss. Enérgicamente contra esta concepcién Herzberg, 1977, § 511 2a; el mismo JZ. 1991, 856 (859 ss.). 91 ss.) 94. Le sigue entretanto un gran mimero de autores, de 1a concepcién independiente de la coautorfa que se sittia \ge la coautoria a la fase ejecutiva, y la “amplia” de la juris- alquier contribuci6n preparatoria. Cfr. Beulhe, JR 1980, ‘ith, AT, 3%, § 20, nm. 107 ss., 111, 1145 Kiipper, GA 1986, \/Gissel, NT/2, 73, 49/30, 36; Seetmann, Jus , nm, 528s. Para el Derecho de Gentes Jz.1991, 860. sigue esta teoria Ambos, 4 Totalmente de acuerdo Herzberg, 154 Escaneado con CamScannerjive /§:25.,Autoria, $25 etc, Tampoco puede distinguirse entre; distintos\"grados del continuar in- fluyendo”. La entrega de la ganziia inicamente con la cual se puede abrir la caja fuerte, pero que segéin ‘Stratenwerth nunca dalugar a Ja coautoria; puede “dibujar o trazar” Ja ejecucién de forma més intensa qué un plan, que siem- re est a disposicién y debe ser modificado segin las circunstancias dela si- tuacin: También és ya erréneo de principio deducir de la planificaci6n, que sin embargo es slo un elemento de la coautoria (cfr, nm: 189 ss.), desde un principio una comisién comin de quien se limita’a layplanificacién, Planifi- car un hecho y “cometerlo conjuntamente’: (§:25.II) son dos cosas distintas. También es éspecialmente dudoso considerar Ja instigacién al hecho'o el 207 mero apoyo psiquico coautoria cuando el ejecutor hace depender su acti: cién de un “solidarizarse” del tercero’o extrafio. Pues no queda claro. cémo se distinguirfa este solidarizarse de una induccién ‘o complicidad psiquica habitual o comin ¥ ello no podria determinarse por el tribunal sin arbitra- riedad. El solidarizarse tampoco confiere al tercero o extrafio dominio del hecho, porque depende's6lo del ejecutor el si y en qué medida hace depen- der su actuaci6n de ello. Cualquier otra concepcién conivierte a la coautoria en una “autoria mediata de segunda clase”: se éleva a autor a un sujeto de atras, pese a que su influencia no es suficiente para una autoria mediata. También Jakobs” defiende una concepcién intermedia entre la doctrina 208 del dominio del hecho'y la teotia subjetiva. Reconoce acertadamente que " ” Jas contribuciones preparatorias no pueden conferir “dominio de decision”: “EI que sélo las contribuciones previas a la ejecucién puedan haber hecho posible el hecho no conllleva dominio ‘de decisién, Ello se’ muestra ent el inductor y en el cooperador 0 cémplice necesario, pues ambos hacen pos ble'el hecho y, sin embargo, son, prototipos de participes”. En, caso de una presion (“promesas 0 represalias”) que no seria suficiente para una aiito- Ha mediata, podria sin embargo existir una “participacién subordinada en ‘cl dominio de decision”; “este minus puede ... compensarse con un plus de dominio material en forma de dominio configurativo que se ejerce en Ta preparacién: Incluso sin participaci6n alguna en el dominio de decision ‘es posible la coautoria”, Al réspecto, Jakobs entiende por configuraci6n “Ia fje- cién (establecimiento, definicion o determinacién) del acontecer realizador del tipo en’su curso'o desarrollo concreto"*”. ee ? LEI “dominio configurativo” al que recurre Jakobs, para suplir la falta de 209 ‘una colaboracién real en Ja ejecucién se,corresponde parcialmente con:lo que Stratenwerth (nm. 205),denomina ‘planificacion y organizaci6n’, Lo que habia de aducirse en contra de ello. (nm, 206) vale también aqui. En. reali- dad la “coconfiguracién”, con “participacién” subordinada o sin ninguna “participacién en el dominio de decision”, no.es en absoluto dominio del hecho, sino una simple intervencién en la planificacién que ya no puede 5. Jakobs, AT; 2, 21/48; similar Otio,Jura 1987; 253; el mismo, AT, OF, § 21 1V 2b.» o! 6 Jakobs, AT, 2, 21/49; ona obitstog 155 Escaneado con CamScanner210 $25 Seccién 8.2 Autoria y participacion entenderse como “comisién conjunta”. Tampoco queda claro; porque Jakobs pretende introducir ademés otras influencias en el suceso 0 acontecimiento, Hasta qué punto debe haber actuado'o influido un tercero 0 extrafio en e] curso (del acontecimiento) para obtener el “dominio configurativo”, “pues algo determina en las modalidades (del hecho) cualquiera que resulta cau. sal para un delito, o sea, también un mero participe"*”. Por ello, para Jakobs, debe tratarse de una “contribucién:de la medida (0 dimensi6n) de las otras contribuciones”. Pero ¢cémo va a ser eso posible si la contribucién decisiva (si prescindimos de la autoria mediata) es siempre s6lo'la ejecucién tipica? Al incluir todas las colaboraciones preparatorias de forma no determinable en.un examen o contemplacién conjunta, Jakobs se aproxima a la “teoria de la totalidad 0 globalidad” de Schmidhduser (nm. 34), cuya soluci6n él mismo describe como “en parte muy similar””*, A mi objecion de que tal delimita- cin seguiria siendo vaga contesta”: “Eso es cierto, tan vaga como, se quiera ono, es todo dominio configurativo”. Ello confirma los reparos frente a este concepto poco claro. Pero prescindiendo también de ello, no convence el que una determinada medida de influencia en las modalidades del desa- rrollo del hecho haya de fundamentar una autoria cuando no lo hace, de manera indiscutida, el desencadenamiento notablemente mis grave de todo el acontecer delictivo en la induccién. Todos los esfuerzos por salvar o rescatar determinadas acciones prepa- ratorias para la autoria se retinen en la idea de que no deberia castigarse como mero inductor al “jefe de la banda“. Pero se trata de un punto de vista demasiado indiferenciado. Pues en el marco de la criminalidad orga- nizada entra en consideracién sin mas para los sujetos de atras una autoria mediata en forma de dominio de organizacién (nm. 107). En la medida en que un sujeto de atras que actiie como “jefe” utilice medios de presién en el sentido del § 35 [estado de necesidad disculpante] —lo que sucede bastante amenudo en las broncas costumbres o modales de la “escena (o ambiente)” criminal-, existe una autoria mediata como dominio en virtud de coaccién (nm. 47 ss.). Si, finalmente, el jefe “dirige” la ejecucién actuando en cierta medida como “director o jefe de operaciones” es por esta raz6n coautor, aun cuando no esté presente en el lugar del hecho (nm. 200). Pero un “jefe” que depende del cumplimiento voluntario de sus instrucciones u ordenes y, por lo demas, no interviene o se implica en el suceso es realmente inductor como cualquier otro que se limita a la provocacién de delitos. Ello no cons tituye un inconveniente politico-criminal, porque al inductor se le castiga exactamente igual que al autor (§ 26). Al contrario: no puede'ser mas que deseable el que al “cabeza” de una banda de ladrones que'se aprovecha del 7 Asi el propio Jakobs, AT, 2, 21/49; aqui también la siguiente cita. 8 Jakobs, AT, 2, 21/50, n. 108. *™ Jakobs, AT, 2, 21/48, n. 105 a. ™ Cir, s6lo v. gr. Wessels/Beulhe, AT, 31°, nm, 529; también BGHSt 33, 58 caracteriza al “cabeza de Ja banda” como coautor, si bien apelando s6lo a su “voluntad de autor*. 156 Escaneado con CamScanner§ 25. Autoria’ §25 potin y que paga a los ladrones su. parte de los beneficios (BGHSt 33, 53) se Je pueda hacer responder también por receptacién profesional (§ 260) ade- mas de por inducci6n; la construccién de una coautoria no lo permite (BGH oc. cit.). El injusto adicional debido en su caso a Ia direccion de una asocia- cjon criminal se comprende a través del § 129 IV [casos especialmente graves de fundaci6n, pertenencia u otras actividades relacionadas con asociaciones criminales, entre los que se encuentra el de ser cabecilla o sujeto de atras de una de esas asociaciones], pero no puede fundamentar eo ipso una autoria de concretos delitos en particular. b) Laesencialidad de la contribuci6n al hecho en Ia fase ejecutiva Para poder fundamentar una coautoria, la contribuci6n en la fase ejecuti- va debe ser ademis esencial*". Ello es también consecuencia de la estructura Ye la coautoria como dominio funcional del hecho: alguien s6lo posee el codominio del suceso si ejerce una funci6n en la ejecucién de la que pue- de depender el éxito del plan. Una colaboracién esencial, conducente a la coautoria, existe segiin ello en primer lugar cuando se reparten entre varias personas actos ejecutives relevantes para el delito: uno sujeta a la victima, Pr otro realiza la accion de violacién o la sustraccién (de la cosa) (SS 177 Ibn®. J [violacién], 249 [robo]). Pero también fundamentan coautoria ac- ciones ejecutivas no tipicas cuando son importantes para la realizaci6n del tipo: quien sujeta ala victima para que otro pueda abofetearla libremente es ceautor de un delito de lesiones; quien asegura mediante actos de vigilancia o guardia el hurto con fuerza’, coautor de un hurto. Por el contrario, las contribuciones que son irrelevantes.o de poca importancia para el éxito del delito fundamentan, si por lo menos tienen efecto favorecedor, una coo- peracién 0 complicidad: ello rige sobre todo para Jas palabras de animo y de enardecimiento (v. gr. en caso de lesiones y agresiones sexuales), pero también para contribuciones materiales seclindarias (la entrega la bebida refrescante al autor. del hurto con fuerza” o del papel secante al falsificador de documentos) - Es importante que la eséhcialidad ha de enjuiciarse ex ante y no ex post. Por 212 Jo tanto, ejerce ya una funcién importante aquel cuya contribucién puede °/ ser decisiva, aun. cuando posteriormente se compruebe no necesaria. Si en im robo Ase hace acompaiiar del boxeador B para poder defenclerse en caso de ser descubierto por el propietario, mas no se produce el descubrimiento, Bes a pesar de ello coautor; pues la posicion desempefiada o satisfecha por @lera importante para el plan y su realizacién. También quien vigila, cuando tal estar de guardia es necesario conforme a la situaci6n, sigue siendo coau- 211 #1 Como aqui Bloy, 1985, 370, Jakols, AT, 2", 21/513 Stratenwerth, AT, 42, § 12, nm. 95. En la misma direccién apunta BGHSt 34, 124. V.N, del T, en § 25 nm. 199 de esta obra [N. del T.]. “V.N.del T. en § 25 nm, 199 de esta obra [N. del T.]- 157 Escaneado con CamScanner