"MOYA, MARCELINO RICARDO -Promoción de la

corrupción agravada s/ IMPUGNACION

EXTRAORDINARIA" 5064

///C U E R D O:
En la ciudad de Paraná, Capital de la Provincia
de
Entre Ríos, a los veintiseis dias del mes de agosto del año dos mil
veintiuno, reunidos los señores Miembros de la Sala Nº 1 en lo Penal
del Excmo. Superior Tribunal de Justicia, a saber: Presidente, Dr.
MIGUEL ÁNGEL GIORGIO, y Vocales, Dres. CLAUDIA MÓNICA
MIZAWAK y
DANIEL OMAR CARUBIA, asistidos por la Secretaria autorizante,
Dra. Melina L. Arduino, fue traída para resolver la causa caratulada:
"MOYA, MARCELINO RICARDO -Promoción de la corrupción
agravada s/ IMPUGNACION EXTRAORDINARIA" 5064
Practicado el sorteo de ley, resultó que la votación
tendría lugar en el siguiente orden: Dres. MIZAWAK, CARUBIA y
GIORGIO.-
Estudiados los autos, la Excma. Sala planteó la
siguiente cuestion a resolver:
¿Es procedente la impugnación
extraordinaria
interpuesta?

A LA CUESTIÓN PROPUESTA, LA SEÑORA

VOCAL, DRA. MIZAWAK, DIJO:
I.- La Cámara de Casación Penal, Sala II, por sentencia
de fecha 14/12/2020 RECHAZÓ el Recurso de Casación interpuesto por los
Dres. Rubén Darío Germanier y Néstor Fabián Nicolás Paulete, defensores
técnicos de Marcelino Moya deducido contra la Sentencia Nº 9 emanada del
Tribunal de Juicio y Apelaciones de Concepción del Uruguay que resolvió NO
HACER LUGAR al planteo de extinción de la acción por prescripción y
 DECLARÓ a Marcelino Ricardo MOYA autor materialmente responsable
de los delitos de PROMOCIÓN DE LA CORRUPCIÓN AGRAVADA
REITERADA y ABUSO SEXUAL SIMPLE
AGRAVADO EN CONCURSO REAL ENTRE SÍ -arts. 125 segundo párrafo,
127 primer y segundo párrafo en función del art. 122 y 55 del Código
Penal, texto según Ley 11.179 (vigente al momento de los hechos Ley
N°23487) y le impuso la pena de DIECISIETE AÑOS de PRISIÓN DE
CUMPLIMIENTO EFECTIVO,
con más las accesorias legales del artículo 12 del Código Penal.

II.- El Dr. Ruben Dario Germanier, defensor técnico

del imputado, se presentó junto a su asistido Marcelino Ricardo Moya e
interpuso impugnación extraordinaria provincial.
Planteó que la sentencia resulta violatoria de la
doctrina sentada por el STJER en el fallo "RIOS, Carlos Antonio - Abuso
sexual gravemente ultrajante agravado en concurso real s /
Impugnación Extraordinaria " (Expte. Nº 4758).
Agregó que se encuentran reunidos en autos los
requisitos que hacen procedente la interposición del Recurso
Extraordinario Federal ( art. 14 Ley 48 ) y se refirió a los requisitos de
admisibilidad de la vía intentada.
Cuestionó el fallo de Casación y denunció la violación
del principio de legalidad, resguardado por el art. 18 de la
Constitución Nacional y por el Sistema Universal e Interamericano de
Derechos Humanos. ( art. 11, 2 DUDU, art. 15 PIDCP, art. 40 2.a.
CDN.). También alegó que en el caso se afectaron las reglas del debido
proceso, la inviolabilidad de la defensa en juicio y el instituto de la
Prescripción.
Sostuvo que los hechos imputados a Moya
supuestamente acaecieron entre los años 1993 y 1995 y fueron
tipificados como Corrupción de Menores agravada y Abuso Sexual
Agravado. Analizó las normas de los artículos 59 y 62 del Código Penal
y concluyó que los hechos están prescriptos, atento a que el primer
acto interruptivo fue el auto de llamado a prestar declaración
indagatoria en fecha 21/12/2016.
La reforma introducida por la ley "Piazza" Nº 26.705
del 07/09/2011 (que estableció que la prescripción comienza a correr a
partir de que el menor adquiere la mayoría de edad) no estaba vigente
al momento de los hechos y no es aplicable, de acuerdo a los principios
de legalidad y de irretroactividad de la ley penal.
Expuso que la Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha declarado que son imprescriptibles las causas en las que
hubiera "graves violaciones a los Derechos Humanos", es decir, los
llamados delitos de lesa humanidad, crímenes de derecho
internacional, genocidio, crímenes de guerra, que se caracterizan
porque sus autores son

personas del Estado y sus víctimas son civiles pertenecientes a grupos

que el mismo Estado tiende a hacer desaparecer.
También se ha identificado una subcategoría
referente a otras graves vulneraciones de los Derechos Humanos y la
CIDH habla de torturas, ejecuciones sumarias, extralegales o
arbitrarias, que no reúnen las características de los crímenes de
derecho internacional pero en las cuales existe una responsabilidad
agravada del Estado.
Opinó que en el presente caso, no hay circunstancia
alguna que demuestre la falta de cumplimiento de las obligaciones del
Estado para que el hecho se investigue en tiempo y legal forma; el
imputado no es un agente del Estado sino de un cura de la ciudad de
Villaguay y por ende, tanto desde el punto de vista de la norma penal
como del Derecho Internacional, la acción se encuentra prescripta.
 El voto mayoritario de la Sentencia de Casación no
precisó artículo alguno de la Convención Internacional de los Derechos
de los Niños que se refiera a la aplicación retroactiva de las leyes
penales sobre prescripción de la acción penal cuando la víctima sea un
niño o que autorice la no aplicación de las leyes sobre prescripción de
la acción penal.
Sostuvo que mediante una interpretación contraria a
derecho, infundada y violatoria del principio de legalidad y de la
defensa en juicio, se pretende la aplicación retroactiva del nuevo
artículo 67 del Código Penal.
Dijo que resulta evidente que el fallo hizo caso omiso
del principio de legalidad, que se asienta en dos pilares esenciales: la
irretroactividad de la ley y la prohibición de analogía. La prescripción
es uno de los principales instrumentos a fin de acotar el ejercicio del
poder punitivo estatal y permitir la concreción del derecho a que el
proceso penal finalice en un plazo razonable, es un instituto de orden
público y opera de pleno derecho.
Estimó que el fallo de casación es arbitrario, se
fundó en
consideraciones genéricas, hizo prevalecer normas que interpreta como
de mayor jerarquía frente a la normativa interna sin fundamento
alguno. Sin declarar la inconstitucionalidad del art. 62 del CP, aplicó
retroactivamente la

ley Piazza, lo que resulta incongruente y contradictorio.

Peticionó que se declare extinguida la acción penal
por prescripción y se absuelva de culpa y cargo a su defendido por los
delitos que se le atribuyeran.
Citó la postura del del Dr. Carubia en autos "Ilarraz",
la del Dr.Perotti en la misma causa y el precedente del STJER "Ríos,
Carlos Antonio - Abuso sexual gravemente ultrajante agravado en
concurso real S/ IMPUGNACIÓN EXTRAORDINARIA", Sentencia del día
23 de abril de 2018.
Hizo hincapié en el carácter vinculante de los fallos del Máximo
Tribunal, sosteniendo que carecen de fundamento las sentencias de
tribunales inferiores que se aparten de los precedentes de la Corte sin
aportar nuevos argumentos que lo justifiquen
Criticó también la falta de entidad probatoria del testigo
único -denunciante y supuesta víctima- y subrayó la inexistencia de
elementos de cargo suficientes a los fines de probar los hechos
imputados. Adujo que estamos ante una investigación con una fuerte
carga subjetiva y que contiene como fundamento pruebas de cargo con
vicios de procedimiento que el Tribunal debe analizar y desestimar
excluyendo las mismas como prueba válida y computable en autos, y
como consecuencia de dichos vicios anular el fallo y sobreseer a
Marcelino Moya.
Adujo que la sentencia quebranta el principio de
igualdad, pues otorga veracidad al relato de la presunta víctima y
califica de mendaz al relato del acusado, quien se declaró inocente. El
imputado no está obligado a probar su inocencia; quien acusa debe
probar la culpabilidad.
Alegó que nada o poco aportan los relatos de psicólogos
en estos casos, pues por más experiencia que los mismos puedan
invocar, sus métodos de análisis resultan insuficientes para descartar
toda duda razonable.
Se agravió del encuadre típico asignado a las conductas que
se imputaran a su asistido y efectuó una reseña doctrinaria del delito
de Corrupción, resaltando que la figura típica exige el dolo directo y la
intención de lograr el resultado de corromper o prostituir al menor, lo
cual no se encuentra acreditado en este caso.
 Expuso que son atípicos los actos que eventualmente
podrían resultar aptos para corromper, pero solo implican un desfogue
sexual del autor y no se dirigen a depravar a la víctima o desviarla de
su recta maduración natural. No basta que el agente conozca la
influencia que su acción pueda tener en orden a la corrupción, es
necesario que la conducta típica haya sido considerada en los planes
del autor como finalidad especialmente perseguida.
Si no existe dicho componente subjetivo no se
encuentra tipificada la figura de corrupción de menores, ya que debe
mediar una trascendencia de los actos idóneamente corruptores o
depravadores hacia la constitución de un estado de corrupción o
prostitución en la víctima. Este resultado debe estar contenido en la
intención del agente, si no lo está o si sólo está presente en sus
previsiones y únicamente persigue, con el acto idóneamente corruptor,
el logro de una finalidad sexual que pueda considerarse constitutiva de
otros tipos penales, el hecho se podrá perseguir con la punibilidad de
esos tipos, pero no con la del art. 125 del C.P..
Concluyó que sin perjuicio de sostener la inocencia de
su defendido respecto a los hechos que se le imputan, los hechos
descriptos no pueden ser subsumidos en el tipo penal del art. 125 del
Código Penal vigente al momento en que los hechos denunciados
habrían ocurrido.
Planteó la inconstitucionalidad del art. 119 del C.P.,
respecto del segundo párrafo, concretamente la expresión
"sometimiento gravemente ultrajante”.
Cuestionó el monto de pena impuesto por excesivo y
carente de fundamento. Consideró el problema de la cuantificación,
con amplias referencias a la proporcionalidad, humanidad, proscripción
de penas crueles, y a los requerimientos preventivos.
Sostuvo que las penas excesivas como la contenida en
la figura penal que se aplicó al caso, conllevan una degradación del ser
 humano y un desprecio a la libertad que no se corresponden con un
estado de derecho. Peticionó que se reduzca el monto de la pena a los
mínimos vigentes.

Efectuó la reserva del caso federal por violación de los

principios de legalidad, igualdad, defensa en Juicio (arts. 14, 17 y 18
Constitución Nacional) y de acudir a las instancias supra nacionales
que pudieren corresponder.
Solicitó que se admita el recurso de Impugnación
Extraordinaria, se deje sin efecto el fallo y se revoque -con costas-; se
declare la prescripción de la acción y el sobreseimiento del acusado.
III.- Concedido el recurso (fs. 221/222) y arribados los
autos, se resolvió correr traslado a la defensa recurrente (fs. 231/vta.).
IV. El Dr. Rubén Dario Germanier junto a su defendido
Marcelino Ricardo Moya se presentaron a fs. 232/233.
Reiteró la solicitud de que se declare extinguida la
acción penal por Prescripción.
Analizó la jurisprudencia de los últimos treinta años y
citó un emblemático caso que involucró al Arzobispo de Santa Fé,
"Edgardo Gabriel Storni" quien fue acusado por abuso y finalmente
absuelto por prescripción.
Se refirió a la decisión del Tribunal Oral en lo Criminal
de San Martín, Provincia de Buenos Aires, que absolvió al ex sacerdote
Carlos Eduardo Jose, de delitos de abuso sexuales por prescripción.
Dentro de los precedentes de nuestra jurisprudencia
provincial destacó las consideraciones del voto del Dr. Carubia en autos
"Ilarraz", del Dr. Perotti en la misma causa, al igual que el voto de este
último en causa "Moya".
Citó el fallo del STJER "Ríos, Carlos Antonio - Abuso
sexual gravemente ultrajante agravado en concurso real S/
IMPUGNACIÓN EXTRAORDINARIA", Sentencia del día 23 de abril de
2018, donde se hizo lugar a la prescripción de la acción penal y planteó
que lo resuelto en la presente causa contraría expresamente el citado
precedente.
Opinó que en autos se encuentran reunidos los
requisitos que hacen procedente la interposición del Recurso
Extraordinario Federal (art. 14 Ley 48) y por ello, conforme la norma
del art. 521 del CPP, el recurso de Impugnación Extraordinaria
interpuesto es admisible.
Adujo que no existe fundamento en nuestro derecho positivo

para sustraerse de aplicar la norma que regula el instituto de la

Prescripción. El fallo quebranta el estado constitucional y convencional
de derecho, ya que el Tribunal al rechazar la prescripción de la acción
penal se apartó de las pautas jurisprudenciales que emanan tanto de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación como del Superior Tribunal de
Justicia de Entre Ríos.
Se refirió al carácter vinculante de los fallos del Máximo
Tribunal, sosteniendo que carecen de fundamento las sentencias de
tribunales inferiores que se aparten de los precedentes de la Corte sin
aportar nuevos argumentos que justifiquen modificar la posición del
tribunal.
Concluyó que la prescripción en materia penal es de
orden público y debe declararse de oficio. Conforme a la calificación
legal de los hechos por los cuales se condenó a Moya y las constancias
de autos la acción penal se extinguió por prescripción.
Efectuó la reserva del caso federal y de acudir a las
instancias supra nacionales que pudieren corresponder.
Solicitó la admisión del Recurso y que se deje sin efecto
el Fallo, declarando Prescripta la acción, dictando la absolución y/o el
sobreseimiento de sui defendido.
 V.- A fs. 234 se ordenó correr traslado a la parte
querellante particular y al Ministerio Público Fiscal.
V.1.- Los Dres. Carlos Florencio Montiel y Pablo Cosso
–representantes de la Querella Particular- contestaron el traslado
corrido a fs. 235/239.
Se refirieron a los Tratados Internacionales consagrados
en nuestra Carta Magna, con plena vigencia cuando ocurrieron los
hechos que fueran investigados y juzgados.
Opinaron que los fallos respetaron el Principio de
Legalidad, las reglas del Debido Proceso y el Derecho a la Defensa en
Juicio. Moya tuvo todas las garantías en cada una de las etapas
procesales y no se ha violentado el instituto de la Prescripción.
Puntualizaron que el memorial recursivo solo plantea
como

agravio la violación de la doctrina del STJER en el caso “RÍOS CARLOS

ANTONIO S/ ABUSO SEXUAL GRAVEMENTE ULTRAJANTE, AGRAVADO,
EN CONCURSO REAL S/ IMPUGNACIÓN EXTRAORDINARIA”. Explicaron
que ello
no tiene asidero, ya que el precedente citado no es similar al que nos
ocupa.
Resaltaron que tanto el Fallo del Tribunal de Juicio
como el de la Cámara de Casación Penal son contestes a la
Jurisprudencia sentada en la causa “ILARRAZ, JUSTO JOSE s/
PROMOCIÓN A LA CORRUPCIÓN AGRAVADA – INCID. DE EXTINCIÓN
POR PRESCRIPCIÓN s/ IMPUGNACIÓN
EXTRAORDINARIA)”, que resulta idéntica a la planteada en las
presentes actuaciones.
Opinaron que el Recurso no puede prosperar, atento
que lo que se busca con el artículo 521, inc. 2°, del CPPER es evitar
que existan justiciables con resultados distintos en ámbitos
comparativos, lo que no ocurre en el caso.
Comentaron que el acceso a la justicia les fue
cercenado a los denunciantes no solo por su propia condición minoril
sino que además el Sr. Frutos (padre de una de las víctimas) recurrió a
la Iglesia y no tuvo ninguna respuesta. Esta actitud de ocultamiento y
de protección de los abusadores por parte de la Institución Iglesia
Católica está probada en los fallos.
Resulta sumamente relevante el rol del sacerdote,
quien además confesor y educador de los niños, era vicario parroquial
de la Parroquia Santa Rosa de Lima, y se desempeñaba como capellán
del Ejército Argentino Coronel Brandsen de Villaguay y era Docente del
Instituto la Inmaculada. Esto permite concluir que no estamos ante un
abuso sexual cometido por cualquier civil sino por un sacerdote del
culto católico, sostenido por el Estado Argentino (Art. 2 CN), el que
contaba al momento de los hechos con un alto grado de
reconocimiento y aceptación social en Villaguay y con el agravante de
haber cometido los hechos en el propio espacio físico destinado al
culto.
Rebatieron la relevancia del caso citado por la Defensa
de los Tribunales de San Martín (Provincia de Buenos Aires).

Mencionaron el reciente Fallo de la Cámara de

Apelaciones de Catamarca, en el cual por unanimidad, los Dres.
Edgardo Álvarez, Marcelo Soria y Mauricio Navarro Foressi, decidieron
no otorgar la prescripción de los delitos de abuso cometidos por el
Cura Moisés Pachado, ordenando continuar las actuaciones, colocando
también los tratados internacionales por encima de la normativa
interna de prescripción.
 En cuanto al rechazo de la prescripción reiteraron los
argumentos ya vertidos y que fueron ratificados en todas las instancias
procesales. La integridad de los niños está amparada en Convenciones
Internacionales vigentes al momento de los hechos, con carácter supra
legal.
Remarcaron que quedó demostrado desde el fallo de
primera instancia que la Iglesia Católica encubrió los hechos cometidos
dentro de un espacio ligado al culto oficial del Estado Argentino. Se
llevó a cabo un proceso canónico repleto de irregularidades, obran
testimonios producidos en juicio no solo del padre de una víctima que
no fue escuchado sino también de ex sacerdotes que describen como
se encubrió sistemáticamente el accionar de Moya, el cual fue
oportunamente informado a las cúpulas eclesiásticas que nada hicieron
por esclarecer los hechos o siquiera investigarlos.
Adujeron que se violaron todos los dispositivos de la
Convención de los Derechos del Niño y remarcaron que el Estado debe
velar por la protección al niño contra toda forma de perjuicio o abuso
físico o mental, incluido el abuso sexual. Resultaría una absurdidad que
el propio Estado que le ha dado jerarquía constitucional a la
Convención le otorgue primacía a una normativa de derecho interno de
la cual intenta valerse un representante del mismo para violentar los
derechos los niños como en el caso de Moya.
Se refirieron a los fundamentos
supraconstitucionales
invocados en los fallos dictados e insistieron en que es la propia
condición minoril la que sirve de base para la ejecución de estos delitos
y lograr su impunidad. El silencio de los niños que se mantiene en el
tiempo hace que el delito continúe teniendo efectos, de ahí la
necesidad del Estado de
intervenir para darle respuesta a las personas que sufren estos
aberrantes hechos.
Refutaron la afirmación acerca de que existe
“determinado sector doctrinario que equipara los abusos contra
menores con los delitos de lesa humanidad” y negaron la existencia de
una investigación con una fuerte carga subjetiva, lo cual no explica ni
se entiende a qué hace referencia y mucho menos cuando esboza que
existieron pruebas de cargo con vicios de procedimiento. Este agravio
no tiene el más mínimo sustento ya que la propia Defensa no cuestionó
en la etapa procesal oportuna y consintió todas y cada una de las
medidas probatorias.
Es falsa la argumentación relativa a que el fallo
descansa en la prueba del testigo único y en dichos de las víctimas. El
plexo probatorio es sólido y contundente y se integra por testimonios,
pruebas periciales, fotografías, cartas y planos.
Consideraron improcedente el argumento de la defensa
para intentar desvirtuar el encuadre típico asignado a la conducta de
Moya, bajo el débil argumento de que sus actos implicaron un
“desfogue” sexual y no se dirigieron a depravar a las víctimas o
desviarlas de su maduración natural. La conducta reprochada al autor
encuadra claramente en el art. 125 del Código Penal.
Se demostraron los traumas generados en la psiquis de
las víctimas por el accionar de Moya, en especial de P. H., las
consecuencias que repercutieron en diferentes ámbitos, estudiantil,
familiar, de pareja y laboral, padecimientos de índole sexual en la
adultez, ansiedad, fobias. El propio confesor, persona de confianza y
encargado de su educación, lo masturbaba y le practicaba sexo oral.
El proceder de Moya no era al azar, sino que
particularmente elegía a sus víctimas, de acuerdo a su condición de
vulnerabilidad e indefensión, la que conocía por su posición y su trato
cotidiano con los niños
; aprovechándose de la confianza que mediaba entre él y sus victimas
y de su especial formación académica, por lo que el dolo directo no
puede ser cuestionado.
Opinaron que los argumentos vertidos por la
Defensa de

Moya no conmueven lo resuelto por la Cámara de Casación Penal de

Concordia y debe confirmarse la Sentencia del Tribunal de Juicio de
Concepción del Uruguay. Solicitaron que se ordene el inmediato
cumplimiento efectivo de la pena impuesta en dicho fallo, rechazando
la Impugnación Extraordinaria.
Efectuaron la reserva del caso federal e internacional.
V.2.- El Dr. Fernando Lombardi, Fiscal Coordinador de
los Departamentos Judiciales de Concepción del Uruguay, Colón,
Rosario del Tala y Villaguay dictaminó a fs. 244/251 vta.
En relación al planteo de prescripción de la acción
penal, señaló que el caso comporta una grave violación a los derechos
humanos de P E H y E E F G, ambos niños vulnerables a la época en
que acontecieron los hechos abyectos, despreciables e indignos
cometidos por el "cura" Moya, los que generaron principalmente en el
primero nombrado profundos traumas que repercutieron
negativamente en distintas facetas de su vida.
Se acreditó que el autor material de los hechos
detentaba un poder fáctico a partir del rol destacado que desempeñaba
en la ciudad de Villaguay, en el culto Católico Apostólico Romano,
sostenido por el Estado Argentino, que utilizó de forma determinante
para consumar los ilícitos y procurar su impunidad.
Compartió lo expuesto por el Vocal Perroud que este
caso debe ser evaluado con "perspectiva de niñez" para asegurar la
vigencia efectiva y concreta del marco convencional dentro del debido
proceso. Citó el voto de la Dra. Mizawak en "Peña" del 27/05/2020 en
 relación al "interés superior del niño" implica realizar una
interpretación del derecho convencional despojada de ataduras
conservadoras ancladas en un paradigma rígido sobre la vigencia de la
acción que obra superado por la jurisprudencia provincial.
La situación en examen queda comprendida bajo el
paraguas de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -
vigente desde 1984- y la Convención de los Derechos del Niño -1990-
ambos de jerarquía superior a la norma interna que regula la
prescripción, instrumentos supranacionales de aplicación a partir del
control de convencionalidad al que

están obligados los Magistrados.

Explicó que del derecho a la tutela efectiva de los
menores dimana la necesidad de armonizar los derechos en juego en el
caso, prevalenciendo el de las víctimas, cediendo la prescripción, sin
necesidad de una declaración expresa de inconstitucionalidad.
Es doctrina vigente a partir del caso Ilarraz que en
supuestos de graves violaciones a los derechos humanos la acción
penal no prescribe. Ello obedece a la correcta armonización que se
reclama desde el MPF y a un contexto social en permanente
movimiento y ebullición que pugna por el goce efectivo de los derechos
de las personas lesionadas por el ilícito, máxime en casos de pedofilia
que involucran a ministros de cultos.
La propia Iglesia Católica ha adoptado medidas para
garantizar en su institución el juzgamiento de estos casos horrendos,
ello al calor de una "visión dinámica" de los Derechos Humanos y de un
clima socio cultural que exige cambios profundos y no comulga con la
impunidad de los depravados sexuales.
Resultaría escandaloso que se modificara el criterio
sustentado en ese proceso cuando la realidad da cuenta de un
constructo legal de ampliación de derechos para la víctimas que se
cristaliza con la legislación vigente a la fecha de respeto integridad a
los tiempos de quienes fueran damnificados por hechos de abuso
sexual.
Como señaló la Procuración General de la provincia en
Ilarraz "lo insoportable no puede ser derecho" y lo insoportable es
Moya impune. Importaría una verdadera "tragedia" que los niños
víctimas de abusos sexual no tengan derecho al juicio, a la sanción de
los pedófilos y al cumplimiento efectivo de las condenas.
Destacó que el punto neurálgico es la calidad de niños
de las víctimas de este caso. Esta particular condición alcanza por sí
sola y con independencia del rol del acusado para que se efectivice y
concrete por vía de la aplicación convencional el juicio y castigo. Los
niños no son objetos, son sujetos que reclaman un tratamiento digno
que les garantice sus derechos. Mantener la vigencia de la acción penal
es tratar como sujetos de derechos a P y E.

Constituye una falacia argumental, señalar como lo

hace la defensa, que la decisión que adopta la Cámara de Casación
lesiona el principio de legalidad. Nada mas alejado de la realidad, el
Tribunal de Juicio y su Alzada hicieron aplicación rigurosa y estricta de
tal principio al señalar que prevalece el marco convención al que ha
adherido nuestro país.
Compartió el análisis efectuado por la Vocal Bruzzo
respecto del principio de legalidad y de inexistencia de la afectación de
la prohibición de irretroactividad de las leyes penales, consagrado en
nuestra Constitución Nacional.
Examinó el agravio de la Defensa que sostiene errónea
la calificación de promoción de la corrupción agravada conforme al art.
125 del C.P., la lectura atenta del fallo lleva a descartar tal
 pretensión;la Vocal que comandó el pronunciamiento efectuó un
abordaje completo y suficiente, brindado con claridad los motivos que
justifican su decisión.
Habló del bien jurídico tutelado: el normal desarrollo de
la sexualidad, la intangibilidad o indemnidad sexual de quienes, en
razón de su edad, no han alcanzado la plena madurez física, psíquica
y sexual.
Afirmó que los sucesos fueron prematuros, excesivos y
perversos y la situación se agrava por el quebrantamiento de deberes
positivos en función del rol desempeñado por el autor. Trajo
jurisprudencia y doctrina en abono de su postura.
Precisó que durante el plenario se acreditó que Moya
practicó sexo oral a PEH cuando éste contaba con 13/14 años de edad,
lo tocó en sus partes íntimas mientras dormía provocando su
eyaculación en numerosas oportunidades, la habitación de la casa
parroquial que ocupaba el acusado en Villaguay y en un convento de la
ciudad de Viale, Entre Ríos.
La Cámara de Casación evaluó estos extremos y
concluyó que la calificación acordada es adecuada y que el Tribunal la
fundó suficientemente.
Aseveró que la evidencia arrimada prueba el contexto
corruptor que afectó no solo la reserva sexual sino el derecho de todo
niño a la incolumidad de su futuro desarrollo y autonomía. El desarrollo
indemne o integro de los niños en materia de sexualidad está
protegido por el Código

Penal y por la Convención Internacional del Niño.

Sostuvo que lo relevante para el tipo subjetivo de
corrupción no es otra cosa que la idoneidad de las maniobras para
procurarla, es decir que basta con realizar actos que tengan la
capacidad para afectar el desarrollo de la sexualidad y concluyó que la
impugnación debe ser rechazada.
En relación a la inconstitucionalidad del art. 119
gravemente ultrajante, dijo que resulta sorprendente que se cuestione
esta figura penal que no forma parte de la acusación ni fue valorada
por el tribunal de juicio. Citó el precedente “TRUPIANO” del STJER.
También estimó que es llamativo que la defensa haga
mención en su recurso primario contra la sentencia a un supuesto
análisis de cámaras Gesell, medida probatoria que no fué adoptada en
el presente caso al resultar las víctimas personas mayores de edad al
momento de formalizar las respectivas denuncias. Por ello, como lo
señalara la Casación "el planteo es abstracto y no corresponde efectuar
ninguna consideración".
Refutó el argumento basado en que la sentencia no es
una derivación objetivamente racional del derecho y que se apoya
únicamente en los dichos de las víctimas. Remarcó que el fallo en crisis
contiene un razonamiento controlable, que explica
pormenorizadamente como llegó a sus conclusiones, reconstruyendo
los sucesos ocurridos sin ninguna fisura argumental, contando con una
ventaja adicional puesto que -a diferencia de lo que ocurre en la
mayoría de los casos en los que se juzga este tipo de delitos que se
consuman en el ámbito privado- existen testigos presenciales de los
hechos puesto que H y F fueron víctimas y testigos a la vez.
Se puede verificar fácilmente que no se ha realizado
una valoración tendenciosa de la prueba colectada en autos; el cuadro
probatorio es de tal entidad que la solución condenatoria sustentada en
la pieza recurrida se encuentra sólidamente fundada, sin grietas
argumentales y descartó el agravio dirigido a criticar los testimonios
brindados por las víctimas-testigos.
Expuso que se ha realizado un pormenorizado análisis
de elementos concatenados en la sentencia, sin que pueda esperarse
que en
este tipo de casos exista abundancia de testigos presenciales toda vez
que los agresores buscan la oportunidad para concretar su ataque, por
tanto, el juzgador debe bucear entre el material colectado y desde allí
apreciar la prueba que le permita arribar a la certeza necesaria -o
“más allá de toda duda razonable”- sobre la ocurrencia del hecho.
La Casación trató el agravio y sostuvo que el Tribunal
de Juicio analizó integralmente las evidencias para afirmar la
responsabilidad penal de Moya brindando argumentos razonables y
suficientes.
Finalmente, analizó la pena impuesta y entendió que la
defensa no efectúa un cuestionamiento concreto, puntual y serio a los
argumentos vertidos en la sentencia limitándose a citar doctrina y
jurisprudencia sin señalar específicamente porque el monto punitivo
impuesto a su pupilo resulta desproporcionado.
La pena que se individualiza en el fallo recurrido se ha
fundado en reflexiones concretas apoyada en los elementos de la causa
y en nada infringen principio alguno o garantía constitucional. La Dra.
BRUZZO a los fines de fijar el monto punitivo se valió de las pautas
legalmente previstas, motivó acabadamente su decisión, no
avizorándose exámenes discrecionales carentes de objetividad
normativa y fáctico, sino, más bien, respondió a pautas político-
criminalmente establecidas por el legislador, controlables y por tanto
racionales.
La pena seleccionada por el Tribunal es proporcionada
con la gravedad de los hechos y la culpabilidad, y más allá de su
extensión no se puede tildar a la misma de cruel o inhumana. El Dr.
Perroud al analizar la cuestión consideró que el Tribunal ha dado
fundamentos suficientes al momento de determinar la pena.
 Solicitó el rechazo de la impugnación extraordinaria y la
confirmación de la resolución impugnada. Hizo reserva de acudir por
vía extraordinaria a la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
VI.- Reseñados como antecede los agravios motivantes
de la impugnación extraordinaria articulada y las posturas de las
partes, corresponde examinar de la pretensión impugnativa deducida a
la luz de lo normado en el Acuerdo General Nº 17/2014, el cual
dispone que las

resoluciones y sentencias de la Cámara de Casación Penal pueden ser

atacadas mediante el mencionado recurso, que procederá en los
mismos supuestos en que corresponde la interposición del recurso
extraordinario federal y que el mismo debe ser resuelto por esta Sala
Nº 1 en lo Penal del Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos.
Dicho Acuerdo, por lo demás, fue ratificado y
convalidado con la sanción de la Ley Nº 10.317, que agregó como
causal de procedencia los casos en que la sentencia de la Cámara de
Casación Penal resulte contradictoria con la doctrina sentada en fallo
anterior del mismo tribunal o del Tribunal Superior de Justicia sobre la
misma cuestión y, a tal fin, es menester analizar la impugnación
deducida por la defensa técnica del acusado.
VII.- Ingresando al examen del recurso incoado, es
menester precisar que en el libelo recursivo el defensor del encartado
planteó como motivos de agravios: 1) la prescripción de la acción
penal derivada de los delitos imputados ; 2) la inexistencia de
elementos de cargo suficientes a los fines de probar los hechos; 3) la
errónea calificación legal;
4) la inconstitucionalidad de la expresión “gravemente ultrajante” del
artículo 119, segundo párrafo del Código Penal y 5) la
desproporcionalidad de la pena impuesta.
 VIII.- Abordaré en primer lugar la cuestión relativa a si
los delitos contra la integridad sexual endilgados al imputado resultan
alcanzados por los plazos de prescripción fijados en el artículo 62, inc.
2º, del Código Penal, o si, por el contrario, tal como se decidió en las
resoluciones puestas en crisis, la mencionada norma es inaplicable al
sub judice, en virtud de la preeminencia del interés superior del niño y
del derecho a la tutela judicial efectiva de las víctimas.
VIII.1.- Tal como lo sostuve en el precedente “Ilarraz”
(sent. Del 27/4/15), oportunidad en la que se debatió una cuestión
similar a la planteada en el caso bajo examen, soy de opinión que la
prescripción de la acción penal –ligada al principio de legalidad, de
irretroactividad y de prohibición de analogía- es una cuestión de orden
público y es un límite temporal al poder estatal que implica que una
vez transcurrido cierto lapso

sin que concurran las circunstancias interruptivas previstas en la ley, el

estado resigna el ejercicio de su potestad punitiva. Esta postura es la
adoptada también por el Tribunal Supremo de la Nación, que ha
precisado que la prescripción es un instituto de orden público,
declarable de oficio, por cualquier tribunal, en cualquier estado de la
causa y en forma previa a cualquier decisión sobre el fondo (cfme.:
C.S.J.N., Fallos, 321:2002,186:289; 207:86; 272:188; 275:241;
297:215; 300:1102;
301:339; 311:1029 y 2205; 312:1351; 313:1224; 3:300; 323:1785,
entre
otros).
Sin perjuicio de ello, debo destacar que a partir de la
reforma constitucional de 1994, a través del artículo 75, inc. 22, de la
Carta Magna, se amplió "bloque de constitucionalidad", que no
solamente está compuesto ahora por los derechos y garantías
 reconocidos en el articulado de la Constitución Nacional, sino que se
completa con los derechos plasmados en los instrumentos
supranacionales suscriptos por el Estado Argentino, lo que tuvo
implicancias sustanciales en la labor judicial y determinó la obligación
de todos los magistrados de realizar el análisis de constitucionalidad y
el control de convencionalidad frente a cada controversia sometida a
su decisión.
Este examen de concordancia ha sido exigido a los
estados partes por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en
los casos "Almonacid Arellano vs. Chile" (sent. del 26/09/2006) y
"Gelman vs. Uruguay" (sent. Del 24/02/2011). En similar orientación,
la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido que es una
obligación de los jueces efectuar una fiscalización convencional de las
normas domésticas, teniendo en cuenta la Convención Americana de
Derechos Humanos y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.(cfrt. Casos: "Mazzeo, Julio Lilio s/ recurso de
casación e inconstitucionalidad", sentencia del 13 de julio de 2007,
Fallos 330.3248 y "Rodríguez Pereyra c. Ejército Argentino s/daños y
perjuicios", R. 401. XLIII, sentencia del 27 de noviembre de 2012,
entre otros).
La nueva realidad normativa aparejó una “relectura
de ciertos derechos, a veces asociados a los grandes dogmas del liberalismo...

La tutela de los derechos humanos frente a violaciones

especialmente graves e insoportables, que pudieran quedar a salvo
de sanción -diluyendo el deber de justicia penal derivado de la
obligación de garantía que incumbe al Estado-, ha llevado a excluir
ciertos hechos del régimen ordinario de prescripción, e incluso de un
trato prescriptivo más riguroso instalado sobre determinadas condiciones y
plazos más prolongados, que tienden a mantener viva la
potestad persecutoria del Estado.... La supresión de derechos
acostumbrados debe ser, por lo tanto, excepcional, no regular o
rutinaria, y vincularse precisamente con las más graves violaciones a
los derechos humanos....” (cfme.: voto del Juez Sergio García
Ramírez, CIDH, caso “Albán Cornejo y otros VS. ECUADOR”,
sentencia del 22 de noviembre de 2007).
En efecto, a mi modo de ver el Derecho internacional de
los derechos humanos impacta en el derecho interno y resignifica el
contenido y alcance de los principios liberales del Derecho Penal (entre
los que se encuentra el de legalidad) y de los institutos que derivan de
ellos, tal como la prescripción de la acción penal, que ahora deben
tamizarse y armonizarse con los derechos humanos positivizados a
través de Tratados y Convenciones internacionales y regionales, que
obligan al Estado Argentino frente a la Comunidad Internacional.
Resulta revelador en este sentido, la adopción y
vigencia del principio pro homine que es un criterio hermenéutico en
virtud del cual debe estarse siempre a favor de la persona que el
marco normativo protege e implica que debe acudirse a la norma más
amplia o a la interpretación extensiva cuando se trata de derechos
protegidos y, por el contrario, a la norma o a la interpretación más
restringida para establecer límites a su ejercicio, tal como surge del
artículo 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
En esta senda ha dicho la Corte Interamericana que "...
al interpretar la Convención debe siempre elegirse la alternativa más
favorable para la tutela de los derechos protegidos por dicho tratado,
según el principio más favorable al ser humano....” (Corte
Interamericana de Derechos Humanos, Caso de la "Masacre de
Mapiripán" vs. Colombia,

Sentencia de 15 septiembre de 2005).

 VIII.2.- Así, junto al principio antes aludido, deviene
crucial la consagración a nivel internacional del derecho de acceso a
la justicia de las víctimas. La interpretación de su concreto
contenido y alcance efectuado por la CIDH ha potenciado el
reconocimiento de la dignidad humana, rescatando la posición central
de las víctimas, orientándose hacia la protección de la persona humana
y a atender sus necesidades (cfrt. Caso de los Niños de la calle.
Villagrán Morales y Otros vs. Guatemala, sentencia del 19 de
noviembre 1999); la víctima adquiere una posición central en el
proceso -orientado a la realización de la justicia-, contando con una
protección amplia, que se materializa en la definición de sus derechos
a la verdad, a la justicia y a la reparación integral.
En particular, al fijar la posición de la víctima en los
procesos penales, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
resaltado que su participación no está limitada a la mera reparación del
daño sino, preponderantemente, a hacer efectivos sus derechos a
conocer la verdad y a la justicia ante tribunales competentes.
(C.I.D.H. "Radilla Pacheco Vs. México", sentencia de 23 de noviembre
de 2009; "Fernández Ortega y otros Vs. México", sentencia de 30 de
agosto de 2010; "Cabrera García y Montiel Flores Vs. México",
sentencia de 26 de noviembre de 2010).
El citado tribunal regional ha señalado que el derecho
de acceso a la justicia debe asegurar, en tiempo razonable, el derecho
de las presuntas víctimas o sus familiares a que se haga todo lo
necesario para conocer la verdad de lo sucedido e investigar, juzgar y,
en su caso, sancionar a los eventuales responsables (C.I.D.H. Casos:
"Defensor de Derechos Humanos y otros Vs. Guatemala", sentencia de
28 de agosto de 2014; "Bulacio Vs. Argentina", sentencia de 18 de
septiembre de 2003; "Maldonado Vargas y otros Vs. Chile", sentencia
de 2 de septiembre de 2015; "Velásquez Paiz y otros Vs. Guatemala",
sentencia de 19 de noviembre de 2015).
 En sintonía con lo expuesto, el derecho a la tutela
judicial efectiva (CIDH, Caso Liakat Ali Alibux Vs. Surinam. Excepciones

Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de enero

de 2014. Serie C No.276) exige que los ciudadanos dispongan de un
recurso judicial efectivo contra actos violatorios de sus derechos
fundamentales y fue más allá en el Caso “Ximenes Lopes Vs. Brasil”
(Sentencia del 4 de julio de 2006) cuando precisó que no basta con la
existencia formal de los recursos, sino que éstos deben ser efectivos,
es decir, deben ser capaces de producir resultados o respuestas a las
violaciones de derechos contemplados en la Convención y la existencia
de esta garantía constituye uno de los pilares básicos, no sólo de la
Convención Americana, sino del propio Estado de Derecho en una
sociedad democrática.
Esta protección judicial se traduce en el deber del
Estado de asegurar una eficaz y efectiva investigación, que permita
recolectar la prueba conducente para resolver definitivamente la
cuestión, posicionando a los damnificados en un rol proactivo, con un
sincero reconocimiento y resguardo de sus garantías y de remover
las barreras que podrían tener como resultado la impunidad y
comprende el derecho de la víctima a obtener un pronunciamiento
definitivo mediante mecanismos efectivos de justicia.
La Corte Interamericana en el emblemático caso
"Bulascio" (sentencia del 18/09/2003) precisó que "los estados parte de la
Convención Americana tienen el deber de investigar las violaciones de los
derechos humanos y sancionar a los autores y a quienes encubran dichas
violaciones. Y toda persona que se considere víctima de éstas o sus
familiares tienen derecho a acceder a la justicia para conseguir que se
cumpla, en su beneficio y en el del conjunto de la sociedad ese deber del Estado".
 VIII.3.- Sentados los parámetros bajo los cuales se
resolverá la controversia planteada, cabe destacar que no está
controvertido que los hechos cometidos en perjuicio de P.E.H.
acaecieron entre los años 1993 y 1995 y el segundo hecho (del que
resultó víctima E.E.F.G.) ocurrió en el año 1994.
PEH y EEFG efectuaron las denuncias en fecha 29 de
junio de 2015 y los sucesos fueron subsumidos en las figuras de
Promoción de la Corrupción de Menores y Abuso Sexual Simple
Agravado en concurso real

(arts. 125 segundo párrafo, 127 primer y segundo párrafo en función

del art. 122, texto según ley 11179, C.Penal).
A partir de la notitia criminis, se inició la investigación
de los sucesos endilgados a Moya en la jurisdicción de Villaguay y en
fecha 5 de abril de 2019 el Tribunal de Juicio de Concepción del
Uruguay rechazó el planteo de extinción de la acción por prescripción
promovido por la Defensa Técnica como cuestión preliminar y condenó
a Moya como autor materialmente responsable de los delitos de
PROMOCIÓN DE LA CORRUPCIÓN AGRAVADA REITERADA y ABUSO
SEXUAL SIMPLE AGRAVADO
EN CONCURSO REAL ENTRE SÍ (arts. 125 segundo párrafo, 127 primer
y segundo párrafo en función del art. 122 y 55 del Código Penal, texto
según Ley 11.179), imponiéndole la pena de DIECISIETE AÑOS de
PRISIÓN DE CUMPLIMIENTO EFECTIVO.
Esa sentencia fue recurrida en casación y al abordar el
análisis del agravio defensivo, que es reeditado en esta instancia ad
quem, el vocal que comandó el acuerdo casatorio consideró que el caso
debe juzgarse con “perspectiva de niñez”, teniendo en cuenta la
situación de vulnerabilidad en que se encontraban sumidas las
 víctimas, que fueron abusadas sexualmente siendo niños y en un
ámbito donde debían estar protegidos.
Destacó el Dr. Perroud que el interés superior del niño,
como principio jurídico interpretativo fundamental, implica que si una
disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la que
satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño.
Expuso que es indiscutible que el menor víctima de
abuso sexual es un sujeto especialmente vulnerable a quien el Estado
le debe obligatoriamente deberes especiales, lo cual no puede ser
neutralizado por un instituto de normativa interna cuando tal niño,
menoscabado en su dignidad, acude a la justicia para que se brinde
una respuesta a eventos que le sucedieron siendo chico y que hasta
entonces no había podido poner en palabras y concluyó que las
víctimas “...eran chicos cuando padecieron los abusos, estaba vigente una
Convención que estipula que al juzgar se tenga en cuenta, primordialmente,
el interés superior del niño...

Transcurrido el tiempo han comparecido en demanda de justicia,

tienen derecho no sólo a que se determine la culpabilidad del autor
de aquellas graves violaciones a sus derechos humanos sino que
corresponde se imponga al responsable la pena...”
En base a esas razones, confirmó lo resuelto por los
magistrados de grado en tanto no hicieron lugar a la prescripción de la
acción penal.
VIII.4.- Debo adelantar que comparto el análisis
constitucional y convencional que efectuaron tanto los magistrados del
Tribunal de Casación como los jueces de mérito, atento a que en el
presente caso se han verificado circunstancias fácticas extraordinarias
que deben ponderarse para resolver la controversia desde una
perspectiva integradora y conciliadora del derecho doméstico y el
internacional.
En efecto, en el caso se acreditó fehacientemente que
las autoridades eclesiásticas provinciales de esa época
encubrieron y protegieron al acusado, obstaculizando la
efectiva posibilidad de que las víctimas acudan a la justicia para
instar la acción penal, impidiendo la investigación de los delitos.
Tal como se señala en las sentencias dictadas, PEH y
EEFG denunciaron ser víctimas de delitos contra la integridad sexual
cometidos por un sacerdote de la Iglesia Católica Apostólica
Romana, que se desempeñaba como Vicario Parroquial de Santa Rosa
de Lima, en Villaguay y Capellán del Regimiento de Ejército Cnel.
Brandsen de la misma ciudad, quien aprovechándose de la especial
posición que le confería su cargo sometió a los niños-adolescentes
a actos abusivos, los cuales fueron perpetrados en dependencias
de la Iglesia Católica.
Por otra parte, ambas víctimas eran chicos vulnerables,
que se encontraban en la etapa del desarrollo y sus progenitores
confiaban en Moya, quien era un referente de la Iglesia Católica en la
ciudad de Villaguay.
En el caso de EEFG, al ser atacado por Moya reaccionó y
pudo verbalizar lo ocurrido inmediatamente a sus compañeros y a su
padre, quien decidió no denunciar al sacerdote (considerando la
popularidad y

prestigio con el que el imputado contaba en la comunidad de

Villaguay) pero si comunicó lo acontecido al Padre Cena, quien se
comprometió a iniciar una investigación eclesiástica.
El entonces padre José Carlos Wendler también se
contactó con la familia de EEFG y en su declaración testimonial aseveró
que expuso lo sucedido a Monseñor Maulión y efectuó un informe
escrito
-relatando las conductas sexuales del padre Moya- que se encuentra
agregado en el legajo de prueba. También menciona el testigo que
Cena informó lo acontecido al Obispo Castrense Martina.
Como bien se precisa en el fallo de grado, en ese
entonces no se inició actuación alguna en el ámbito interno de la
Iglesia Católica para dilucidar lo acontecido y es evidente que la
institución intentó procurar la impunidad de Moya y recién abrió
una investigación en el año 2015, luego de que los hechos denunciados
por EEFG y PEH fueran publicados por la prensa.
Por su parte, PEH se encontraba en una especial
situación de desprotección familiar y vulnerabilidad que fue
usufructuada por el acusado. La víctima recién luego de someterse a
un tratamiento psicológico y psiquiátrico logró poner en palabras los
ataques sufridos y reconocerse como víctima.
Es revelador lo narrado por P. , quien expuso que se
sentía como “muerto en vida”, lo que patentiza las traumáticas
consecuencias que los abusos sufridos tuvieron no solo en su
sexualidad sino en todos los aspectos de su vida y que explican el
silencio guardado a lo largo de tantos años.
Sobre el tema, merece destacarse lo dictaminado por la
Licenciada Barbagelata respecto a que el tiempo transcurrido entre la
vivencia y la denuncia obedece a múltiples factores entre los que
resaltó el tiempo subjetivo que demandó a P. el poder poner en
palabras las situaciones y señaló que fue en un espacio psico-
terapéutico donde comenzó el abordaje y relativa elaboración,
concluyendo que actualmente cuenta con recursos internos que le
permitieron narrar los abusos en el ámbito judicial.
 En definitiva, la Iglesia Apostólica Católica Romana
-que cuenta con un estatus jurídico diferenciado del resto de los
credos, según el artículo 2º de la Constitución Nacional - encubrió y
protegió a Moya, omitiendo investigar la conducta de quien se valió
de la superioridad y confianza que su cargo clerigal le otorgaba frente
a los menores, abusando sexualmente de ellos en dependencias
pertenecientes a la Iglesia Católica (Parroquia Santa Rosa de Lima de
Villaguay y Convento de Viale), lesionando el derecho de acceso a
la justicia de las víctimas.
Estos puntuales extremos sitúan al caso dentro de lo
que se han denominado “graves violaciones a los derechos
humanos” y determina que la controversia aquí planteada se resuelva
conforme a la doctrina jurisprudencial elaborada por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos –en los casos: “Niños de la
Calle”, sent. del 19/11/1999; "Barrios Altos", sent. del 14/3/2001;
"Bulascio", sent. del 18/09/2003; "Almonacid Arellano", sent. del
26/9/2006 y "Gutierrez", sent. del 25/11/2013, entre otros- para los
casos que entrañan una grave violación de los derechos humanos,
en los que se prioriza el derecho de la víctima y de sus familiares a
saber la verdad de lo sucedido, a que se identifique y se sancione a
todos los responsables, imponiendo a los Estados el deber de
investigar de manera seria, imparcial y efectiva, a fin de evitar la
impunidad y repetición de los hechos, declarando inadmisibles,
en tales supuestos, las disposiciones de prescripción o cualquier
obstáculo de derecho interno mediante el cual se pretenda impedir
la investigación y sanción de los responsables de las graves violaciones
a los derechos humanos.
La postura de la Corte Interamericana ha sido adoptada
con la finalidad de que los Estados cumplan con el deber de combatir y
erradicar la impunidad (definida por la CIDH en el caso "Bulascio"
como la falta en su conjunto de investigación, persecución, captura,
enjuiciamiento y condena de las violaciones de los derechos protegidos
por la Convención) ya que su consolidación propicia la repetición
crónica de las violaciones de derechos humanos y la indefensión de las
víctimas y sus familiares.
A su vez, esas singulares aristas del caso tornan inaplicable

el criterio formalista, rigorista, de mera operación aritmética que

propone la defensa técnica al reclamar la extinción de la acción penal.
Por ende, los denunciantes tienen derecho a que se investiguen
los hechos, sin que las normas internas acerca de la prescripción de
la acción penal lleven a una conclusión diferente a la que propicio, las
cuales pese a conservar su plena validez y eficacia, deben ser delimitas
e interpretadas en su justo alcance en los casos concretos para
resguardar derechos de mayor jerarquía y asegurar así que los hechos
se investiguen, sean juzgados y sancionados, restaurándose el
vulnerado derecho de acceso a la tutela judicial de las víctimas.
VIII.5.- Emerge de los argumentos que explicité
precedentemente, que el caso bajo examen difiere sustancialmente del
precedente “Ríos” que cita insistentemente la defensa en su recurso.
Estimo que no existe contradicción alguna que haga
procedente la impugnación extraordinaria articulada (Art. 521, inc. 2°,
CPPER) atento a que en este proceso existen circunstancias
excepcionales que a mi juicio evidencian que las víctimas no
tuvieron posibilidad de obtener acceso a una protección judicial
ante la afectación de sus derechos por su vulnerabilidad. Así, la
gravedad de los ataques sexuales, la supremacía que la calidad de
sacerdote de la Iglesia Católica le otorgaba al imputado y la actitud
encubridora de la institución comprometieron severamente el
derecho a la tutela judicial efectiva.
Por el contrario el caso “Ríos” no se verificaron estos
puntuales extremos y más allá del aberrante ataque sexual sufrido por
las víctimas de parte de su tío, tuvieron acceso a la justicia, fueron
 escuchadas y el poder judicial entrerriano actuó diligentemente a partir
de la denuncia.
En conclusión, considero que debe rechazarse el
planteo de prescripción de la acción penal.
IX. -Despejada la cuestión relativa a la pervivencia de
la acción penal, corresponde analizar el planteo relacionado con la
supuesta insuficiencia de la prueba reunida para dictar una sentencia
condenatoria.
Del detenido examen de las constancias de la causa, surge
evidente que la argumentación impugnativa de la defensa es una mera

reiteración de argumentos y agravios articulados por esa parte en el Juicio y

en ocasión de recurrir en casación, los cuales fueron contestados, tanto por
el Tribunal de Juicio, en la sentencia de mérito, como por el Tribunal de
Casación en el pronunciamiento en crisis.
Comparto el exhaustivo análisis que de este extremo
efectuaron los magistrados de Casación, quienes al revisar la sentencia de
condena, sostuvieron que esa decisión ha sido suficientemente respaldada
con las declaraciones de las víctimas PEH Y EEFG, cuya verosimilitud fue
apreciada por los jueces de mérito con las ventajas que otorga su
inmediación con la prueba y revistiendo superlativa importancia para la
elucidación de los delitos contra la integridad sexual, atento a las peculiares
características en orden al modo y circunstancias de su perpetración (cftr.:
STJER, Sala Nº 1, in rebus: “AREGUATTI”, 26/9/07; “Barragan”, 25/10/10,
entre muchas otras)
A su vez, se tuvo en cuenta que los dichos de los
denunciantes son avalados por los informes de la Psiquiatra Londero y la
Psicóloga Barbagelata Xavier, profesionales del Departamento Médico
Forense de Paraná y por los dichos de los padres de PEH (RH y ME) y del
padre de EEFG y de los testigos: Lucca, Pérez, Pemontesi, Sosa, Van
Haezevelde, Arredondo, Larrondo y Downes Ojeda y por lo narrado por las
psicólogas Bolla y Antinori.
El tribunal de revisión concluyó de manera acertada que la
sentencia contiene una motivación suficiente y razonable y estableció
cabalmente y fuera de toda duda que el imputado intervino en los hechos
que se le imputaran en calidad de autor y debe ser convalidada.
Por otra parte, la genérica invocación del impugnante
acerca de que existen en el proceso “pruebas de cargo con vicios de
procedimiento”, sin individualizar a qué elemento se refiere ni qué
defecto padecerían, impide abordar con seriedad el planteo.
En definitiva, la sentencia de Casación que se impugna
exhibe fundamentos en los cuales asienta suficientemente sus conclusiones
sobre la materialidad de los hechos y la autoría responsable del encartado,
sin que el recurso en examen logre demostrar un apartamiento o
vulneración de las reglas lógicas que rigen en la materia ni una carencia de
fundamentación que lleve a considerar que estamos frente a un acto
jurisdiccional inmotivado o ilógica o

insuficientemente motivado.
X.- La defensa técnica del acusado también cuestiona
subsunción típica del hecho cometido en perjuicio de PEH.
El fallo puesto en crisis al revisar la cuestión relativa a la
calificación legal de las conductas ilícitas cometidas por Moya en contra de
PEH, confirmó el pormenorizado análisis realizado en la sentencia de grado
de las concretas circunstancias del caso que justifican razonablemente la
adecuación típica del factum.
En este sentido, es correcta la alusión a que los ataques
sexuales perpetrados por Moya, interfieron el natural y sano desarrollo de la
sexualidad de PEH y esos actos fueron prematuros, excesivos y perversos y
 se agravan por el quebrantamiento del deber especial de custodia y
confianza de la que era acreedor el sacerdote.
Comulgo con el análisis efectuado por los tribunales
inferiores, atento a que las prácticas sexuales perpetradas por Moya tenían
aptitud para deformar el libre crecimiento sexual de P., quien tal como se
acredito en este legajo sufrió y sufre traumas que repecutieron en todos los
aspectos de su vida, dejando “una huella psíquica de carácter deformante o
perverso, torciendo el sentido natural, biológico y sano de la sexualidad” ( cfme.
Código Penal de la Nación. Comentado y anotado.2ª edición actualizada y
ampliada. Parte Especial. (Arts. 79 a 306). Director: Andrés José D' Alessio,
Ed. La Ley, año 2009 ).
Asimismo, al analizar el aspecto subjetivo del delito, se
concluyó acertadamente que el acusado actuó con plena voluntad y
conocimiento de la edad de P. y de la naturaleza perversa de los actos.
También se acreditó en el caso el elemento subjetivo específico (exigido por
la figura vigente al tiempo en el que los hechos fueron cometidos), esto es,
el fin de satisfacer deseos propios, argumentándose al respecto que Moya
actuó en pos de satisfacer sus desos personales y calmar sus más bajos
instintos, realizando conductas prohibidas legalmente y por su calidad de
sacerdote.
El tribunal de casación refutó –con sólidos fundamentos- el
planteo defensivo que basado en el tipo penal requiere para que se verifique
el aspecto subjetivo la acreditación de que el autor tuvo la intención de
lograr el resultado de corrupción.

Como bien afirma el Dr. Perroud el artículo 125 del Código

Penal no exige que la depravación de la víctima y la interferencia en el libre
desarrollo sexual formen parte del plan de autor como un objetivo específico
y no existe duda que las conductas descriptas son actos corruptores que
alteraron el desarrollo de la sexualidad de la víctima. Por todo ello,
convalidó la calificación legal acordada por el Tribunal de mérito.
Lo expuesto revela que la subsunción de las conductas
endilgadas al acusado en la norma del art. 125,2° párr., del Cód. Penal,
exhibe evidente acierto y no se verificó un palmario e irrazonable
apartamiento del tribunal en la aplicación de la ley sustantiva, por lo que las
diferencias interpretativas que refiere el impugnante resultan por entero
extrañas al objeto de la revisión extraordinaria.
XI.- Resulta manifiestamente inaudible la
inconstitucionalidad del artículo 119, segundo párrafo, del Código Penal
que pregona el impugnante, atento a que como se resolvió en la
instancia casatoria el fallo recurrido no menciona ni aplica esa figura,
que fue incorporada al art.119 por una ley posterior a los hechos
juzgados ( n°25087, publicada en el Boletín Oficial el 14 de mayo de
1999 ). En consecuencia, el planteo es abstracto.
Cuadra recordar al respecto que el control de
constitucionalidad de una norma sólo tiene por finalidad decidir
colisiones efectivas de derechos en un caso concreto y asegurar la
supremacía de la Constitución y quien alega la incompatibilidad
constitucional debe demostrar que tiene un interés "especial",
"directo", "inmediato", "concreto" o "sustancial" (C.S.J.N., Fallos:
336:2356) y no es factible hacer proclamaciones abstractas, generales,
académicas o teóricas.
Ello es así porque la declaración de inconstitucionalidad
de una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional que
debe ser considerado como ultima ratio del orden jurídico, por lo que
no cabe efectuarla sino cuando la repugnancia del precepto con la
cláusula constitucional invocada sea manifiesta, y requiere de manera
inexcusable un sólido desarrollo argumental y la demostración de un
agravio en el caso concreto (C.S.J.N., Fallos: 339:1277), lo que
claramente no ha sucedido en
el caso bajo examen, donde la defensa cuestiona la constitucionalidad
de un tipo penal que no fue aplicado su pupilo.
XII.- Al abordar el agravio referido al monto de la pena
impuesta, los jueces de casación afirmaron que los judicantes fijaron la
pena en base a la naturaleza de la acción, la extensión de los daños
ocasionados y las consecuencias sufridas por las víctimas; computando
también la posición de preeminencia, poder y prestigio que la condición
de sacerdote le otorgaba, conocedor de la situación de vulnerabilidad
de las víctimas, valiéndose de ello y de la confianza depositada por los
familiares para llevar a cabo los actos de abuso.
El Tribunal ponderó que Moya se amparó en una
estructura eclesial que negó y encubrió lo acontecido y entendió que la
formación del imputado lo puso en una situación de privilegio para
atender al cumplimiento de la norma habiendo hecho lo contrario,
afectando la dignidad humana de los menores víctimas que
inocentemente confiaron en él, valorando como circunstancias
atenuantes a falta de antecedentes penales computables y el tiempo
transcurrido desde los hechos al presente.
En base a tales parámetros los judicantes concluyeron
que era justo y proporcional a la gravedad de los injustos y el grado de
culpabilidad evidenciado por Moya, la imposición de la pena de
diecisiete años de prisión.
Emerge de la reseña efectuada que el fallo de casación
revisó amplia e integralmente las circunstancias valoradas por los
jueces de mérito al determinar la pena y el planteo recursivo evidencia
una mera disconformidad con el quantum punitivo fijado en la instancia
de mérito.
En este orden de ideas, comparto lo resuelto por el
órgano revisor y considero que la individualización de la pena
efectuada por los jueces de grado no es arbitraria sino que, por el
 contrario, se encuentra suficiente y lógicamente motivada y es el
resultado de un análisis integral, razonable y adecuado de las
directrices que fijan los artículos 40 y 41 del Código Penal.
El planteo recursivo en examen pierde de vista que la
Corte
Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que el ejercicio de la facultad
para

graduar las sanciones dentro de los límites legales no es susceptible de

revisión en la instancia del art. 14 de la ley 48 (Fallos: 306:1669;
308:2547, entre otros), salvo que se constate un supuesto de arbitrariedad
(Fallos: 315:1658; 320:1463; 311:2402; 312:2507).
Así las cosas, corresponde descartar la presencia de vicios
invalidantes en lo referente a la individualización de la pena dictada en
contra del acusado y corresponde rechazar este agravio.
XIII.- Emerge de todo lo expuesto que la Cámara de
Casación examinó razonadamente los planteos de la parte impugnante,
cumpliendo satisfactoriamente con el estándar de revisión integral y
amplio, que caracteriza el derecho al “doble conforme”, reconocido a
nivel constitucional y convencional. El fallo de mérito que es confirmado
construyó la certeza incriminatoria de manera coherente y racional, basando
su convicción en las pruebas legalmente incorporadas a la causa y se
encuentra suficientemente fundado en las situaciones fácticas y jurídicas
descriptas en las actuaciones, con valoración razonable de las pruebas
obrantes en autos y aplicación del derecho vigente (cfme. CSJN, Fallos:
323:2879 y 4028, entre otros).
XIV.- En definitiva, la impugnación extraordinaria en
examen no exhibe más que la simple disconformidad de la defensa
recurrente con lo resuelto, lo cual no habilita su revisión si no puede
demostrarse que la estructura sentencial adolece en su argumentación de
los vicios y las infracciones constitucionales que simplemente que invoca
para acceder a esta instancia que de ninguna manera puede convertirse en
una tercera instancia de mérito para corregir sentencias equivocadas o que
se consideren así por el recurrente.
Tales consideraciones me conducen a propiciar el rechazo
de la impugnación extraordinaria bajo examen y la confirmación de la
sentencia puesta en crisis.
Así voto.

A LA MISMA CUESTIÓN PROPUESTA, EL SEÑOR

VOCAL, DR. CARUBIA DIJO:
I.- Los antecedentes relevantes del caso y las posturas
partivas han sido suficientemente sintetizadas por la señora Vocal
ponente,

razón por la cual y a fin de evitar innecesarias reiteraciones, he de

referirme, sobre el particular, a lo allí consignado por la Dra. Mizawak
en su voto precedente, pasando directamente a brindar los
fundamentos que sustentan mi respetuosa disidencia.-
II.- Ingresando así a cumplir ese cometido, es
menester señalar, previamente, que al encartado se le atribuyó, como
primer hecho: "Que entre los años 1993 y 1995, cuando se
desempeñaba como Sacerdote en la Iglesia Santa Rosa de la ciudad
de Villaguay, abusando de su autoridad sobre su monaguillo P E H cuando
éste era menor de edad, en forma reiterada promovió a la
corrupción del mismo realizándole sexo oral y tocándolo en sus partes
íntimas mientras dormía provocando su eyaculación, hechos que sucedieron
en la habitación que en su calidad de Sacerdote ocupaba en la planta alta
de la Iglesia de mención y uno de ellos en un convento de la ciudad de
Viale, Entre Ríos" y, como segundo hecho: "Que sin poder precisar fecha
con exactitud, en el año 1994, cuando se desempeñaba como sacerdote
 en la Iglesia Santa Rosa de la ciudad de Villaguay, en la habitación que
en su calidad de Sacerdote ocupaba en la planta alta de la Iglesia de
mención, abusó sexualmente de su monaguillo E E F G cuando éste era
menor de edad, tocándolo en sus genitales, más precisamente el pene,
por debajo de sus ropas íntimas", habiendo sido calificadas tales
conductas como realizadoras de los delitos promoción de la corrupción
agravada reiterada y abuso sexual simple agravado en concurso real
entre sí -arts. 125, segundo párr., y 127 primer y segundo párr., en
función del art. 122 y 55 del Cód. Penal -texto según Ley N° 11.179 y
modif. por Ley N° 23.487, vigente al momento de los hechos-.-
III.- Establecidos supra los hechos de la causa y
habida cuenta del tiempo transcurrido entre las fechas de ellos -
período abarcado por los años 1993 a 1995- y el primer acto
virtualmente interruptivo de la acción penal -habiendo radicado
denuncia las víctimas P E H y E E F G en fecha 29/6/15 y comparecido
a prestar declaración indagatoria el imputado en fecha 21/12/16-, se
verifica que se excede con creces el plazo máximo de 12 años previsto
en la ley para que

opere la prescripción de la acción penal que se ha intentado ejercer

(cfme.: arts. 59, inc. 3º; 62, inc. 2º, y 63, primer párr., Cód.
Penal);resultando retroactivamente inaplicable al caso (cfme.: arts.
18, Const. Nac. y 2, Cód. Penal), dadas las fechas en que se habrían
perpetrado los hechos de autos, el dispositivo del 2° párrafo del art. 63
del Cód. Penal incorporado por Ley Nº 26.705 (B.O., 5/10/11) y las
modificaciones introducidas al art.
67 del Cód. Penal por las Leyes Nº 25.188 -art. 29- (B.O., 1/11/99),
Nº 25.990 (B.O., 11/1/05) y Nº 27.206 (B.O., 10/11/15), razón por la
cual sólo podría suspenderse la prescripción en los casos de los delitos
para cuyo juzgamiento sea necesaria la resolución de cuestiones
previas o prejudiciales que deban ser resueltas en otro juicio o en los
casos de delitos de cohecho, malversación de caudales públicos,
negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas,
exacciones ilegales, enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados
y prevaricato (caps. 6, 7, 8, 9, 9 bis y 10; Tít. 11, Libro Segundo, Cód.
Penal), mientras cualquiera de los que hayan participado se encuentre
desempeñando un cargo público, e interrumpirse por la comisión de
otro delito o por la controvertida causa de la secuela del juicio (cfme.:
art. 67, Cód. Penal, vigente en la época de los hechos de la causa),
tratándose la prescripción de la acción penal, además, de un instituto
de orden público, declarable de oficio, por cualquier tribunal, en
cualquier estado de la causa (cfme.: C.S.J.N., Fallos, 321:2002).-
Asimismo, no se verifica en la especie ninguna de las
causas legales de suspensión de la prescripción ni de interrupción de la
misma -no constatándose la comisión de otro delito por parte del
encartado Moya- y, respecto de la "secuela del juicio", este Tribunal se
ha venido pronunciando desde la causa "CARDOZO, Pantaleón",
sentenciada en fecha 5/10/89, precisando con toda contundencia que
el primer acto procesal con entidad interruptiva del curso de la
prescripción de la acción penal a título de secuela del juicio sería la
citación a juicio (art. 360, Cód. Proc. Penal, Ley Nº 4843) que, en el
caso que aquí nos ocupa, no se ha producido dentro del término
prescriptivo de 12 años.-
IV.- Cabe destacar que el caso bajo examen exhibe, a los

fines del análisis de la vigencia o de la prescripción de la acción penal,

absoluta identidad con lo resuelto por este mismo Tribunal en los autos
"ILARRAZ, Justo José s/Promoción a la corrupción agravada - Incid. de
extinción por prescripción s/Impugnación Extraordinaria" (Expte. Nº
4419, Sent. 27/4/15) y "RIOS, Carlos Antonio - Abuso sexual
gravemente ultrajante agravado en concurso real s/Impugnación
Extaorinaria" (Expte. Nº 4758, Sent. 23/4/18), en cuyos
pronunciamientos tuve ocasión de expresar -en minoría en el primero
de ellos- que, tal como recordaba la Dra. Mizawak al pronunciarse en
la causa "MÉNDEZ, Faustino" (13/3/08, Expte. Nº 3189), este Tribunal
repetidamente ha sentado criterio sobre que la prescripción de la
acción penal es un instituto de orden público que se produce de pleno
derecho por el transcurso del plazo legal y, como tal, debe declararse
de oficio; agregando, al expedirse en el pronunciamiento dictado en la
causa "GIAGNORIO" (10/8/09, Expte. Nº 3482) -citando a Maggiore-,
que es necesario recordar que la prescripción representa un límite
temporal al poder estatal y transcurrido cierto lapso sin que concurran
las circunstancias interruptivas previstas en la ley, "el estado abdica el
ejercicio de su potestad punitiva" (en idéntico sentido; este Tribunal en la
causa "JACINTO", 14/3/97, y mi voto in re: "ROSSI", 14/4/03, entre
otros).-
Ello incontestablemente se sustenta en los precedentes
de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en cuanto al orden
público que reviste el instituto de la prescripción de la acción, que debe
declararse de oficio, que en materia penal opera de pleno derecho y
debe ser resuelta en forma previa a cualquier decisión sobre el fondo,
como así también sobre el derecho de los imputados a liberarse del
estado de sospecha que conlleva todo enjuiciamiento penal (CSJN;
Fallos: 186:289; 207:86; 272:188;
275:241; 297:215; 300:1102; 301:339; 311:1029 y 2205;
312:1351;
313:1224; 3:300; 323:1785, entre otros), aspectos que respetan
tanto la garantía del debido proceso y el principio de legalidad que
asegura el artículo 18 de la Constitución Nacional. También en la
vigencia de los artículos 59, inciso 3°, 62, inciso 2°, y 67 del Código
Penal, máxime cuando se trata de normas de derecho interno cuya
aplicación, de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, no
merece reparos (cfme.: dictamen de la Procuración General de la
Nación, 3/2/14, Cap. VIII, in re: "FUNES"; S.C. F 294; L.XLVII).-
De tal manera, es indudable que el instituto de orden
público de la prescripción de la acción penal hunde sus raíces en el
principio constitucional de legalidad (art. 18, Const. Nac.) que, en
materia penal, se asienta en dos pilares esenciales: la irretroactividad
de la ley y la prohibición de la analogía, de ninguna manera admite ser
"interpretado" de otro modo y no es posible, a través de una
imaginativa elucubración intelectual, relativizar -en definitiva- su
vigencia para convertirlo pretorianamente en una mera regla cuya
aplicación dependa del discrecional arbitrio judicial para su
discernimiento en cada caso, haciendo caso omiso de la específica
normativa constitucional y legal vigente sobre el asunto; lo cual motiva
la -confesadamente amarga- reflexión de Daniel R. Pastor acerca de
que "lo determinante para que un hecho punible sea prescriptible o
imprescriptible puede estar no tanto en su naturaleza abstracta y
objetivamente considerada, sino en el dato de que lo haya cometido un
enemigo" -las negritas me pertenecen- (cftr.: aut.cit.; "Tendencias
Hacia una aplicación más imparcial del derecho penal", pág. 55,
Ed.Hammurabi, Bs.As., 2012) y, con criterio similar, pero mucho
tiempo atrás, ya por 1859 Francesco Carrara rechazaba
encendidamente la idea de que la prescripción de la acción penal pueda
verse interrumpida por actos de la instrucción judicial, reaccionando
acaloradamente ante la novedad de su introducción por las leyes
napoleónicas, atribuyéndole a sus mentores el haberse basado en
analogías con las leyes civiles, llegando a calificar el instituto como
"método irracional y bárbaro que concede al acusador el arbitrio de
prolongar indefinidamente la acción penal [...] haciéndola durar a su
capricho [...] y que solamente pueden alabar los que gustan de prostituir
el derecho punitivo para hacer de él un arma política" (cftr.: aut.cit.,
"Programa de Derecho Criminal", Vol. II, nº 718, pág. 183, Ed.Temis,
Bogotá, 1977).-
Esa restricción a la retroactividad de la ley y a la analogía es
denominada por Günther Jakobs como "prohibición de generalización",
principio que sólo actúa en favor del autor (garantiza la sujeción
de la

punibilidad a la ley) y el aplicador de la ley no puede nunca aumentar

el nivel de generalización, ampliando el ámbito de aplicación de la ley
(cfme.: aut.cit.; "Der. Penal Parte General", traduc.: J. Cuello
Contreras y J. L. Serrano González de Murillo, 2da. Edic., pág. 100,
Ed.Marcial Pons, Madrid, 1997); es que el principio de legalidad y en
particular la exigencia de "ley previa", rige respecto de todos los
presupuestos de la punibilidad del derecho material; así como no es
posible la aplicación de una prohibición no vigente al momento del
hecho, tampoco es admisible una supresión o restricción retroactiva de
las causas de justificación, e idéntica limitación rige respecto de la pena
y sus consecuencias accesorias (cfme.: Roxin, Claus; "Der. Penal -
Parte General", T. I, traduc.: D. M. Luzón Peña, M. Díaz y García
Conlledo y J. de Vicente Remesal, pág. 163, Ed.Civitas, Madrid, 1997);
resultando categóricamente concluyente Jakobs al referirse al principio
de sujeción a la ley como garantía de objetividad, expresando: "El
comportamiento punible y la medida de la pena no se deben
determinar bajo la impresión de hechos ocurridos, pero aún por juzgar, ni
como medio contra autores ya conocidos, sino por anticipado y con validez
general, precisamente mediante una ley determinada, dictada con
anterioridad al hecho [...] Especialmente, también la prescripción ha de estar
legalmente determinada y no cabe prorrogarla retroactivamente, tanto si
antes del acto de prórroga ha expirado el plazo como si no [...] lo
 determinante es que el Estado, al prorrogar el plazo de prescripción [...]
amplía su competencia para punir [...]" (cftr.: aut. y ob. cits., págs. 82/83.-
No es posible ignorar que, con fuente en el Derecho
Internacional se ha introducido el sentir del mundo civilizado en orden
a la imposibilidad de dejar sin juicio y castigo aquellos crímenes
cometidos por motivos políticos, raciales o religiosos y, en general, los
crímenes contra la humanidad (cfme.: Recomendación de la Asamblea
Consultiva del Consejo de Europa al Comité de Ministros, 28/1/65)
cuyas víctimas exceden cualquier frontera y, en esa orientación, se
aprobó el 26/11/68, en el seno de la O.N.U., la Convención sobre
imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y Lesa Humanidad que
fue aprobada por Ley Nº 24.584 (B.O., 29/11/95), en fecha 8/8/03 el
Poder Ejecutivo dispuso adherir a ella

mediante el Decreto Nº 579/2003 y, posteriormente, a través de la

sanción de la Ley Nº 25.788 (B.O., 31/10/03), el Congreso Nacional,
en uso de las facultades establecidas por el art. 75, inc. 22, parr. 3, de
la Constitución Nacional, le otorgó jerarquía constitucional,
estableciendo en los incisos a y b de su art. I los crímenes de guerra y
de lesa humanidad, respectivamente, que quedan alcanzados por los
dispositivos de tal instrumento, entre los cuales resulta
incontestablemente imposible incluir los hechos -delitos comunes- de
la presente causa.-
Por lo demás, necesario resulta recordar que la
prescripción, cualquiera sea el fundamento que se le atribuya,
constituye uno de los principales instrumentos a fin de acotar el
ejercicio del poder punitivo estatal y permitir la concreción del derecho
a que el proceso penal finalice en un plazo razonable (cftr.: Pastor, D.
R., "Prescripción de la persecución y Código Procesal Penal", págs. 39 y
ss., Ed. Del Puerto, Bs.As., 1993). Desde esta perspectiva -señala
Patricia S. Ziffer- la imprescriptibilidad violenta ese derecho y resulta
inadmisible, cualquiera sea el delito de que se trate, en tanto no
podrían existir delitos respecto de los cuales la persecución penal
pudiera ser ejercida sin límite alguno, haciendo a un lado el derecho a
que el proceso penal sea tramitado dentro de un plazo razonable. El
sacrificio de este principio sólo puede entrar en consideración en
situaciones excepcionales, y frente a las cuales la imprescriptibilidad
aparece como el único recurso para la persecución de delitos de
gravedad extrema cometidos por regímenes políticos en forma masiva
y sistemática. Su extensión a toda violación a los derechos humanos -
como parece sugerirlo la jurisprudencia de la Corte Interamericana-
constituye un error que, a largo plazo, destruye el sentido mismo de
aquello que se pretende proteger. Aún cuando se trate de crímenes
atroces y aberrantes la persecución penal no puede ser ejercida
ilimitadamente y de cualquier manera. En ese sentido, un derecho
procesal penal en el que el solo hecho de la imputación por crímenes
atroces y aberrantes basta para que quien debe enfrentarse a ella lo
haga privado de garantías básicas es difícil de justificar en un Estado
que pretenda seguir siendo definido como "de derecho". No se debe
olvidar que en el marco de un régimen respetuoso de los derechos
fundamentales

debería ser irrelevante si el imputado, por la calidad de los delitos

cometidos, "merece", o no, invocar garantías tales como el principio de
inocencia o el derecho de defensa. En todo caso, lo que resulta
definitorio es la legitimidad con que ejerce el poder punitivo estatal:
no de cualquier modo, sino sujeto a restricciones. Tales restricciones,
por definición, significan asumir la posibilidad de que la efectiva
aplicación de una pena se frustre, pero si un ejercicio limitado del
poder punitivo es lo que nos define como sociedades civilizadas, no
parece que el precio sea demasiado alto (cftr.: aut.cit., "El principio de
legalidad y la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad", en:
Estudios sobre Justicia Penal -Homenaje al Profesor Julio B. J. Maier-,
págs. 761/762, Ed. Del Puerto, Bs.As., 2005).-
Cabe poner de resalto que la Convención Internacional
de los Derechos del Niño -constitucionalizada en el art. 75, inc. 22, de
la Const. Nac.-, sin perjuicio de privilegiar el interés superior de los
niños y de las niñas como principio rector de su cometido, en modo
alguno introduce la posibilidad de establecer la imprescriptibilidad de
los delitos cometidos contra ellos, ni sugiere a los Estados parte
adoptar medidas de ese tenor y, cuando el legislador nacional decidió
incorporar ese interés superior del niño y la posibilidad de mayor
acceso a la tutela judicial efectiva, modificando el instituto de la
prescripción en el Código Penal, así lo hizo, dictando las Leyes Nº
26.705 (B.O., 5/10/11) y N° 27.206 (B.O., 10/11/15), las cuales
resultan, por entero, inaplicables al sub lite en razón de la plena vigencia
y operatividad del principio de irretroactividad de la ley penal. La
primera establece el inicio del plazo de prescripción de la acción penal
desde la medianoche del día en que el menor víctima adquiriese la
mayoría de edad, concretándose la denuncia 18 años después de
adquirir H la mayoría de edad y 16 años después de la mayoría
de edad de F G, y la segunda -posterior incluso a la denuncia de
autos- dispone la suspensión de la prescripción en estos casos hasta
que la víctima, ya mayor, interponga la denuncia.-
V.- En otro orden de análisis, no se puede perder de
vista en este caso que ahora nos ocupa que los otrora menores que
denuncian ante la Fiscalía en fecha 29 de junio de 2015 los hechos que
se describen en la
acusación, habrían sufrido todos los abusos allí relacionados entre los
años 1993 y 1995 y, aunque se insista desde los órganos de la
acusación pública en la existencia de supuestos impedimentos para
acceder a la justicia, aparecen ellos como argumentos meramente
dialécticos que carecen en los autos de concretas constancias
acreditantes y, transcurrido el tiempo, ya crecidos aquellos menores,
convertidos en adultos y superadas las circunstancias impeditivas que
supuestamente habrían existido en la época de los hechos, no es dable
encontrar explicación ni razón alguna para que no hayan podido
acceder a la justicia antes de transcurrido el plazo de prescripción de la
acción penal, lo cual pudieron hacer y sus denuncias hubieran tenido el
adecuado tratamiento que correspondiera imprimirles, no existiendo
obstáculo alguno para la investigación y juzgamiento de hechos como
los denunciados en estos actuados, tal como emerge claramente de los
mismos.-
En efecto, los denunciantes han dejado transcurrir
muchos años antes de brindar la notitia criminis a la justicia desde que
habrían padecido los abusos que denuncian; hace, además, demasiado
tiempo que dejaron de ser niños y no se tiene en cuenta que crecieron
y pudieron recurrir en incontables oportunidades a efectivizar sus
denuncias sin que ninguna traba se haya puesto desde el Estado para
obstaculizar su acceso, por lo que su indecisión no puede ser premiada
con la sobrevivencia de una acción penal que indefectiblemente se ha
extinguido.-
De todos modos, sea cual fuere el motivo que les
permitió a los denunciantes remover las trabas que personalmente se
impusieron, lo hicieron tarde para la correcta y legal promoción de la
acción penal. El plazo previsto por la clara y determinante letra de la
ley para la prescripción del delito cuya comisión concretamente se
imputa, se cumplió sobradamente, y ello surge ineludiblemente de la
simple confrontación con los puntuales datos obrantes en el
expediente, que deben tenerse en consideración para resolver el
planteo.-
VI.- Llegados a este punto y reiterando aquí conceptos
de mi voto en los pronunciamientos "Ilarraz" y "Ríos", estimo necesario
reflexionar que no puede el Juez tornarse permeable al pulso de las

emociones y al natural rechazo que provocan hechos como los

sometidos a investigación en la presente causa, abriendo una brecha
en el consolidado marco normativo que da claridad y certeza a nuestra
vida institucional como Estado democrático de Derecho, dejando a un
lado una norma de orden público, para ceder al impulso de llevar a
juicio al presunto autor de esos hechos, ignorando la clara
determinación de la norma y recurriendo para ello a la necesidad de
adecuar discrecional y pretorianamente la normativa interna a
principios que se interpretan emanados de Convenciones
internacionales constitucionalizadas, pero que no emanan directa e
inequívocamente de ellas ni han sido traducidos en una normativa de
derecho positivo que excluya en el caso la posibilidad de aplicación de
la prescripción para los delitos comunes objeto de la imputación,
obviando que a la fecha de ocurrencia de los hechos de la causa sólo
se ha declarado la imprescriptibilidad para determinada categoría de
delitos que deben reunir los presupuestos por todos conocidos y, como
se anticipara, no los reúnen los aquí atribuidos a Moya.-
Como se ha visto y precisado, no hay normativa
internacional ni fallos de la CIDH (y su correlato en la CSJN) en
sentencias de fondo e interpretaciones de sus fallos, que dispongan la
imprescriptibilidad de delitos como los que son objeto de imputación en
las presentes actuaciones y, más allá de la gravedad de los hechos que
supuestamente habría cometido el imputado, evidentemente no
 alcanzan la categorización de delitos declarados imprescriptibles por
instrumentos internacionales.-
Debo también destacar que, la lisa y llana aplicación al
caso del instituto de orden público de la prescripción de la acción
penal, en modo alguno podría siquiera sugerir la mera posibilidad de
algún riesgo de una eventual responsabilidad internacional de la
Provincia de Entre Ríos o de la República Argentina, habida cuenta que
no se viola con ello ninguna norma internacional ni resultaría tal
criterio contradictorio con la doctrina judicial emergente de la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ni de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, en tanto exhibiría plena
sintonía con los pronunciamientos en tal sentido y, por el contrario,

debe tenerse muy presente que la negación, en cambio, del derecho

del imputado a la prescripción de la acción, sí podría generar esa
responsabilidad del Estado en la medida en que la prosecución de este
proceso, a pesar de encontrarse de inicio extinguida la acción penal,
por lo que una eventual condena al imputado, exhibiría clara
vulneración de específicas garantías judiciales consagradas en el art. 8,
incs. 1 y 2, de la constitucionalizada Convención Americana sobre
Derechos Humanos, así como el principio de Legalidad e
Irretroactividad expresamente asegurados en el art. 9 del mismo
instrumento.-
VII.- Para finalizar, remitiéndome a todo lo expuesto
precedentemente, debo concluir repitiendo, una vez más, que no
puede desconocerse que la prescripción es un instituto de orden
público y que las pautas dadas por la CIDH no son de aplicación
automática al presente, dado que, si bien no se puede obviar las
particulares circunstancias del ilícito aquí investigado y la gravedad que
reviste, no nos encontramos ante un caso al que podría considerarse
alcanzado por las reglas de derecho internacional incorporadas a
nuestro ordenamiento jurídico en materia de imprescriptibilidad, en
consecuencia, la decisión del a quo no resulta ajustada a derecho y
habiendo transcurrido holgadamente el término para que opere la
prescripción de la acción penal, corresponde hacer lugar a la
impugnación extraordinaria articulada por la defensa, dejar sin efecto
las decisiones de grado adoptadas sobre el particular y declarar la
prescripción de la acción penal ejercida en autos contra Marcelino
Ricardo Moya por los hechos atribuidos, todos ellos calificados como
delitos de promoción de la corrupción agravada reiterada y abuso
sexual simple agravado en concurso real entre sí -arts. 125, segundo
párr., y 127 primer y segundo párr., en función del art. 122 y 55 del
Cód. Penal -texto según Ley N° 11.179 y modif. por Ley N° 23.487,
vigente al momento de los hechos-, sobreseyendo al encartado por los
mismos, y declarándose las costas de oficio (cfme.: arts. 584, 585, 586 y
ccdts., Cód. Proc. Penal).-
Así voto.-

A SU TURNO, EL SEÑOR VOCAL, DR. GIORGIO, DIJO:

I.- Atento el estado de las presentes manifiesto mi

adhesión a la solución propuesta por el vocal que comanda el segundo
voto.-
En esta senda, considero oportuno señalar que la
postura que he asumido al votar como integrante de la antigua Cámara
del Crimen Sala I de esta capital en los citados autos "Ilarraz" y que
mantuve en ocasión de votar como Vocal de esta Sala en autos "Ríos",
me llevan a coincidir plenamente con los fundamentos desarrollados
por el Dr. Carubia en su voto y con el desenlace que propicia.-
Ello así, a riesgo de ser reiterativo, no es posible
admitir la manera en que el Tribunal Casatorio y, a su turno, el
 Ministerio Público Fiscal, han llegado a restar relevancia y eficacia
plena al principio de legalidad que deriva de nuestra Constitución
Nacional y menos aún a través de la invocación de intereses superiores
y/o de especulaciones meramente dogmáticas que intentan poner en
crisis ese principio fundamental, contrariando la voluntad de los
constituyentes que en su momento sancionaron nuestra Carta Magna y
que incluso tuvo oportunidad de ser revisado en la reciente reforma
llevada a cabo en el año 1994, conservando hasta nuestros días su
vigencia.
En este aspecto puntual, como lo señalé en "Ríos", al
referirse al modelo garantista en derecho penal -al que adherimos-
Luigi Ferrajoli señala como un primer elemento al convencionalismo
penal, tal y como resulta del principio de estricta legalidad en la
determinación abstracta de lo que es punible, principio este que exige
dos condiciones. La primera de ellas equivale al principio de la reserva
de la ley en materia penal y del consiguiente sometimiento del juez a
la ley. Señala que conforme a ella, el juez no puede calificar como
delitos todos (o sólo) los fenómenos que considera inmorales o, en
todo caso, merecedores de sanción sino sólo (y todos) los que, con
independencia de sus valoraciones vienen formalmente designados por
la ley como presupuesto de una pena. La segunda condición comporta
además el carácter absoluto de la reserva de ley penal, por virtud del
cual el sometimiento del juez lo es solamente a la ley: sólo si las
definiciones legislativas de las hipótesis de desviación vienen dotadas
de referencias empíricas y fácticas precisas, estarán en

realidad en condiciones de determinar su campo de aplicación de forma

tendencialmente exclusiva y exhaustiva. Denomina así a la reserva de
la ley como "principio de mera legalidad" que, como quiera que se la
formule, es una norma dirigida a los jueces, a quienes prescribe la
aplicación de las leyes, distinguiéndolo del "principio de estricta
legalidad" para designar la reserva absoluta de la ley, que es una
norma dirigida al legislador a quien prescribe la taxatividad y la
precisión empírica de las formulaciones legales.
Relaciona más adelante este autor al principio de
legalidad lata y al principio de legalidad estricta, en razón de su
diferente estructura lógica, con otras dos garantías más específicas: el
principio de irretroactividad de las leyes penales y la prohibición de
la analogía penal in malam partem, esenciales ambos para asegurar lo
que llama la "certeza del derecho penal mínimo", indicando que la
irretroactividad de las leyes penales es un corolario del principio de
mera legalidad, cuya formulación completa es nulla poena, nullum
crimen sine praevia lege poenali. Agrega que el principio de
irretroactividad suele estar sancionado en textos constitucionales en
unión con el principio de legalidad: "nadie puede ser castigado sino en
virtud de una ley que haya entrado en vigor con anterioridad al hecho
cometido" (conf. autor citado - Derecho y Razón - Teoría del
Garantismo Penal - págs. 34, 35, 381, sigtes. y conc. - Edit. Trotta).
De acuerdo a ello, una atenta lectura del fallo casatorio
que ha sido objeto de impugnación permite advertir, a las claras, que
se apartó ostensiblemente de estas garantías específicas que emergen
de nuestro texto constitucional.
Por otro lado, y tal como lo expone en su voto, el
distinguido colega que me precedió en la votación, la invocada
perspectiva de la niñez, no puede implicar la alteración de la letra de la
Convención de los Derechos del Niño, jerarquizada constitucionalmente
en el art. 75, inc. 22. Este instrumento internacional, si bien
recategoriza el interés superior de los niños y niñas, no regula la
imprescriptibilidad de los hechos delictivos cometidos en su
perjuicio.
También con relación a este tema puntual, nuestra Corte
Suprema de Justicia de la Nación ha tenido oportunidad de expedirse
en un caso excepcional de imprescriptibilidad de la acción penal en el
precedente sentado en la causa "Simón, Julio Hector y otros s/
Privación Ilegítima de la libertad", causa nº 17.768. Allí ese Alto
Tribunal, al aludir a la Convención sobre imprescriptibilidad de los
Crímenes de Guerra y Lesa Humanidad, con jerarquía constitucional
otorgada por ley 25.778, ha sostenido que "...esta convención, según
entendió esta Corte Suprema en la causa "Arancibia Clavel" ya
citada, no hace imprescriptibles crímenes que antes eran
prescriptibles, sino que se limita a codificar como tratado lo
que antes era "ius cogens" en función del derecho internacional
público consuetudinario, siendo materia pacífica que en esta
rama jurídica, la costumbre internacional es una de sus fuentes.
En consecuencia, la prescripción establecida en la ley interna
no extinguía la acción penal con anterioridad a esa ley y, por
tanto, su ejercicio en función de la misma no importa una
aplicación retroactiva de la ley penal ..." (Conf. fallo cit.).
Transportando estos conceptos al caso en examen, si
pretendemos que la prescripción establecida en la ley interna no
provoque la extinción de la acción respectiva, el hecho cuya
persecución penal se intenta debe encontrarse reprobado al menos en
costumbre internacional de larga data y que pueda ser codificada o
receptada por algún tratado, precisamente, para que ello no importe
una aplicación retroactiva de la ley penal, lo que difícilmente pueda
asegurarse que ocurra en la hipótesis de autos en que nos hallamos
frente al acto de un ciudadano particular, que no ha integrado ni
desempeñado funciones en ninguno de los poderes del Estado,
infringiendo, supuestamente, de acuerdo a lo aseverado por los
denunciantes, una norma penal interna.
También puede resultar esclarecedor, vinculado a la
materia de la prescripción cuyo análisis nos ocupa, el criterio
 sustentado por la Cámara Nacional de Casación Penal, Sala I, de fecha
22/03/2011, en el fallo dictado en autos "Salgado, Jose María
s/Recurso de Casación", que otorgó firmeza al pronunciamiento de un
tribunal inferior, en el que se decretó el sobreseimiento de Mario
Alberto Firmenich, Marcelo Kurlat, Horacio

Verbitsky, Laura Silvia Sofovich, Miguel Angel Lauretta,

Norberto A. Habegger y Lilia Victoria Pastoriza, por extinción
de la acción penal por prescripción (art. 336, inc. 1, del Código
Procesal Penal de la Nación, en función de los arts. 59, inc. 3, y 62,
inc. 2, del Cód. Penal). Se trataba de un hecho acaecido a comienzos
de la dictadura militar, cuando un artefacto explosivo estalló en el
lugar y dejando como saldo varios heridos y muertos. Ese accionar fueendilgado a
prescripción de la acción penal, lo que motivó que los querellantes
interpusieran recurso de casación.
En el mencionado fallo de casación, el Dr. Fégoli
sostuvo en su voto que " ... es improcedente calificar como delito
de lesa humanidad a un atentado presuntamente ejecutado por
una organización subversiva en el último gobierno de facto, puesto
que no presenta el elemento "de contexto" necesario para su
tipificación como tal, dado que no se trata de una violación a
derechos fundamentales que se haya llevado a cabo en el marco de un
ataque generalizado o sistemático contra una población civil
...".
En el mismo fallo, el Dr. González Palazzo interpretó
asimismo en su voto que "... la imprescriptibilidad de los delitos de lesa
humanidad, es aplicable sólo a aquellos actos que, atacando la libertad
personal, la vida, la integridad personal, la tutela judicial efectiva o
algún otro derecho fundamental, sean imputables directamente al Estado,
ya sea por acción u omisión ..." (conf. fallo cit.).
 En el caso en examen no se advierte nada semejante,
donde los organismos jurisdiccionales competentes han estado
disponibles en todo momento, aguardando a que los particulares
ofendidos por el delito se decidieran a instar la acción penal en el plazo
prestablecido, como único modo posible de remover el obstáculo legal
existente para que se diera inicio a la persecución penal del mismo, lo
que en definitiva no ocurrió hasta que se superó en exceso el plazo de
prescripción de la acción penal

respectiva.
En base a los fundamentos que expuse
precedentemente,
debo coincidir totalmente con el voto que antecede, puesto que de
seguir el criterio del Tribunal de Casación, deberían declararse
imprescriptibles entonces la mayoría de los delitos previstos en el
catálogo punitivo de nuestro codigo sustantivo, incluyendo por
supuesto los homicidios, en sus distintas modalidades, en que se priva
a la persona del bien más valioso que posee y, por qué no, de todos
aquellos delitos que afectan el patrimonio del Estado, que impiden o
dificultan que éste cumpla con sus fines esenciales de proveer a la
salud, la seguridad, la educación y la vivienda de las personas más
vulnerables. Mientras ello no ocurra, por aplicación de los principios de
legalidad e igualdad ante la ley, no estamos ante un caso diferente y
por el cual deba declararse la imprescriptibilidad de la acción, motivo
por el cual me pronuncio en sintonía con el Sr. Vocal que me precede
en la votación, esto es, hacer lugar a la impugnación extraordinaria
articulada por la Defensa, dejando si efecto las decisiones de grado y
declarar la prescripción de la acción por los hechos denunciados en
autos con el consecuente sobreseimiento del encartado por los ilícitos
atribuidos.
Así voto.-
 Con lo cual se dio por terminado el acto,
quedando acordada, por mayoría, la siguiente:

SENTENCIA:
PARANÁ, 26 de agosto de
2021

Y VISTOS:

mayoría;

SE RESUELVE:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede, y por

I.- HACER LUGAR a la impugnación extraordinaria

interpuesta por el Dr. RUBEN DARIO GERMANIER, y su defendido,

MARCELINO RICARDO MOYA, contra la Sentencia dictada en fecha

14 de diciembre de 2020 por la Sala Nº II de la Cámara de Casación
Penal de la ciudad de Concordia.-
II.- DEJAR SIN EFECTO, las decisiones de
grado adoptadas sobre el particular.
III.- DECLARAR LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN
PENAL ejercida en autos contra Marcelino Ricardo Moya por los hechos
atribuidos, todos ellos calificados como delitos de promoción de la
corrupción agravada reiterada y abuso sexual simple agravado en
concurso real entre sí -arts. 125, segundo párr., y 127 primer y
segundo párr., en función del art. 122 y 55 del Cód. Penal -texto según
Ley N° 11.179 y modif. por Ley N° 23.487, vigente al momento de los
hechos-.
IV.- DICTAR el SOBRESEIMIENTO de MARCELINO
RICARDO MOYA, ya filiado, por los delitos de promoción de la
corrupción agravada reiterada y abuso sexual simple agravado en
concurso real entre sí (arts. 125, segundo párr., y 127 primer y
segundo párr., en función del art. 122 y 55 del Cód. Penal -texto según
Ley N° 11.179 y modif. por Ley N° 23.487, vigente al momento de los
hechos; 397, inc. 6º del C.P.P.-Ley 9.754 con las modificaciones de la
ley Nº 10.317-.
V.- ESTABLECER las costas de oficio.-
Regístrese, notifíquese, oportunamente,
bajen.