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  • 03 - Acuerdos Restrictivos

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    CAPITULOT CUESTIONES DE FONDO 1, ACUERDOS' RESTRICTIVOS DE LA COMPETENCIA J. Directo comuntranto: arricuto 81 TCE, Fl Tratado CE parte de un principio claro: la libre competenciay, en ge- neal, Ia libertad econémica de los operadores econémicos es la manera mis sficaz de asegurar el bienestar de los ciudadanos europeos. El articulo 81.1 ‘TCE es la disposicién que mejor refleja esta premisa al establecer una prohi- bicidn de principio de los acuerdos restictivos de la competencia entre em: presas. El articulo 81.2 TCE dispone ademis In nulidad de pleno derecho de los acuerdos 0 decisiones prohibides por el aticulo 81.1 TCE Dado que los acuerdos que se pueden encontrar en la vida comercial y {que son susceptibles de ser analizados a la luz del articuly 81.1 TCE son muy diversos (desde un cértel de fijacién de precios entre competidores hasta un acuerdo de distribucién comercial concluido entre un proveedor y su cliente, pasando por los acuerdos de investigacién y desarrollo destinados a crear ‘nuevos productos), una prohibicién tan amplia exige una via de escape para algunos de ellos que, aun siendo restrictivos de la competencia (y Himitando por ello Ia autonomia contractual de las empresas) tienen un impacto positivo ena economia, en Ia medida en que aumentan los incentivos de las empresas participantes para competi, sin reducir a su vez. los incentivos de sus compe- tidores nctuales 0 potenciales, De este modo, en virtud del articulo 81.3 TCE, y siguiendo un esquema de «prineipio-excepcién», freeuente en el Tratado CE (pignsese, por ejemplo, en las disposiciones relativas a la libre circula ' cién de mercanefas o ala libre prestacién de servicios), In prohibicion gene ral dispuesta en el articulo 81.1 TCE no se aplica a los acuerdos que contri- . buyen, de manera general, al «progreso econémico», 0, de manera especifica, To en el apartado consagrno a exponer Ia diferencia ente los acuerdo, pri! concerts ydecstones de asnciaoes de empress rnin acu Imanera genera en la presente sescin yen Ia sucesivas, england nos | : | | @ MANUAL DE DERECHO DE LA COMPETENCIA ‘aquellos de los que se derivan mejoras en la produccién o en la distribucién de los productos, siempre y cuando estas mejoras aleancen en cieria medida los consumidores y no eliminen la competencia Segtin la ambigua redaccién del articulo 81.3 TCE la excepeién al prin- cipio establecido en cl articulo 81.1 TCE puede ser aplicada a los acuerdos individuales de dos formas. La primera modalidad posible es la puesta en marcha de un sistema centralizado, segiin el eual se someten los acuerdos Potencialmente restrictivos de la competencia a una obligacién de notifica- in previa a la Comisién Europea (o, en teoria, a cualquier otra autoridad) Para su autorizacién (0 exencidn). La segunda modalidad de aplicacién posi- ble es el sistema de excepcién legal, sezin el eval los acuerdos que cumplen las condiciones establecidas en el articulo 81.3 TCE se reputan conformes &l articulo 81 TCE desde el momento de su conclusién, a pesar de su naturaleza rctiva, y ello sin necesidad de autorizacion previa. Se debe subrayar adc- ‘mas que, independientemente de Ia modalidad clegida para los casos indivi- duales, el articulo 83 TCE prevé expresamente Ia posibilidad de aplicar la excepcién del articulo 81.3 TCE por via normativa a determinados tipos de dos, a través de ls llamadas wexenciones por categorias» Durante més de cvarenta afios, y de conformidad con el Reglamento 17 de 1962?, para que los acuerdos resrictivas de la competencia pudieran be neficiarse de una exencién era necesario que pasasen por el filtro de Ia Cor sidn Europea, a menos claro esti, que el acuerdo en cuestién estuviese ct bierto por una «exencién por categoria», La institueién gozaba de jurisdiccién exclusiva para la autorizacién de los acuerdos restrictivos que cumplian las condiciones del apartado 3 del articulo 81 TCE La carga de trabajo que este sistema centralizado hacia recaer sobre la Comisiin Europea (que estaba ademis obligada a dedicar recursos a exami nar gran cantidad de acuerdos sin efectos restrictivos), asi como el desarrollo de «una cultura de la competencia» en los cada vez. mas numerosos Estados miembros evo a que se plantease la necesidad de pasar aun sistema descen- tralizado que permitiese ala Comisién Europea concentrar sus recursos en a deteccién y persecucién de las infraceiones mis graves, la resolucin de los os en los que estuviera mejor situada, la direccién de la politica de com encia y Ia Supervision de su aplicacién uniforme. Por estas razones, en 1999 la Comision Europea propuso la reforma del sistema centralizado en el Libro Blanco sobre la modemnizacién de las nor- mas de aplicacién de los articulos 81 y 82 del Tratado CE, cuya prineip novedad estribaba en la propuesta de instaurar un sistema de excepcidn le Reglamento 17 del Consejo, de 6 de febrero de 1962, Primer rglimento de aplicaciin os aricalos 85 y #5 del Tat (ahora arcu 81y 82 CE). Version orignal en el DO 13, de 1962, p. 204 (Edcién Especial 08, V1, . 2). ACUERDOS RESTRICTIVOS DE LA COMPETENCIA ¥ CONDUCTAS UNILATERALES 63, gal directamente aplicable, que sustituyese al previo mecanismo de solici tud de autorizacién’. El exhaustivo debate que siguié al Libro Blanco cul: mminé con la adopcidn del Reglamento 1/2003* en diciembre de 2002, que resulta aplicable a todos los sectores de actividad econémica, (ineluido el transporte, que tradicionalmente se habia visto sometido a un régimen par- ticular, La versién final del Reglamento asume el nuevo sistema de excepeién legal propuesto en el Libro Blanco. De conformidad con el articuo I del Re- glamento, aquellos acuerdos que no puedan beneficiarse de una exencion ° ios del 81.3 TCE quedan prohibidos sin que se requiera una decisién previa al respecto, mientras que aquellos que satisfagan tales criterios pueden considerarse liitos desde el momento de su conelusin. Los reglamentos de exencién por categorias seguirn aplicandose con el nuevo sistema, aun cuando las implicaciones no sean las misma. LA. Articulo 81.1 TCE El articulo 81.1 ‘TCE es del tenor literal siguiente: Seri incompatibies cone mercado comin y qedarinprobibids todos fos decisions de acaciones de empresas ts prictices concerts qu pu tar al comerci ene los Estados miembros ue te Por abjeto eft impodi, resting flea ljuogo de a competecla den de meted comin y, en partial, los que consstan en 4) ar dreta indretamente ls precios decomp ode venta otras cond 2) inva © controlar a re) epic los mercado as uenes de sbasteimient; ‘2, aplicarteroeroseontratantes condiciones 2) subordna acelebrecin de contsos ala aceptacn, po los oes conte tants, de prestacionssuplementras qv, por nae o sein los os mere tiles, no gourden relacignalgun com el objeto de dchos contro. Para que una transaccién esté comprendida en el Ambito de aplicacién del articulo 81.1 TCE y, por tanto, prohibida (siempre y cuando dicha transac= Tito Blanco tbe la oderizacin de ls noenas de aplicacin de los article 81 y £82 al Tatado CE, DOC 132, de 199, p 1 “ Reglament 1/2003 del'Consej, de 6 de diciembre de 2002, rlativo a a apiccion elas norma sobre competeneiaprevists en los ariulos 81 y 82 del Tata, DO Ly de 2003, p1 oa MANUAL DE DERECHO DE LA COMPETENCIA cin no reiina las condiciones enunciadas en el articulo 81,3 TCE), debere- mos examinar, en primer lugar, si existe un acuerdo, decisién o prictica con- ada entre empresas; en segundo lugar, si este concurso de voluntades tiene como resultado que la competencia dentro de la CE quede impedida, restringida o falseada y si por ello puede afectarse el comercio entre Estados miembros. Por titimo, se exige que la eventual restriceién de competencia tenga lugar dentro de Ia CE. 11-1. Concepto de empresa Lanocién de «empresa» tiene un contenido auténomo en Derecho de la competencia comunitario. La jurisprudencia del TICE no atiende a si la empresa tiene o no énimo lucrativo*, ni distingue en funcién de su caricter piblico o privado, 0 al hecho de que tenga personalidad juridiea, Sega la jurisprudencia constante del TICE, una «empresa» es una entidad que de- sarrolla alain tipo de actividad econdmica o comercial, independientemen- te de su forma legal o el origen de su financiacién’. Asi ala hora de deter ‘minar si una entidad es una empresa a efectos de la aplicacién del Derecho de la competencia en un caso concreto, es preciso, en primer lugar, deter ‘minar si Ia actividad que esta entidad realiza es econémica y, en segundo ugar, si la entidad lleva a cabo estas actividades econémicas de manera auténoma, Un individuo puede por tanto ser una «empresa» alos efectos del aticulo 81,1 TCE, siempre y cuando se dedique a ejercer actividades econdmicas en ‘nombre y derecho propio, De la misma manera, si bien los Estados miembros no son empresas, al menos en lo que se refiere al cumplimiento de sus Fun cones soberanas y administrativas, determinados organismos piiblicos si pueden ser considerados como tales en la medida en que llevan a cabo act vvidades comerciales o econémicas, aun cuando se trate de la prestacién de servicios piblicos’ 7 Senna dl TP, 27 de febrero de 1997, on el sunt F-10695, Fdrtion rane rnces (FSA), Union de soc rangiesdassrancer (OSES), Sts wgicoes(Grospema), Feténtion nation os (PNSAGi), Federation mg des courts d‘astaronces (FCA) y Bureau inernationa des produces descr ede rs tones (1P4R) .Comisn, Res p22 Sten deTICE, de23 de abl de 1991 ent aunto C4190, Kau Hier» Bits sere Macroton GmbH, Ree. p19, § 22 * Sentnca dl TICE, do 23 dal de 1991 nc asuto C419, Kl Hifery Prt he Merton Gb ex p19, 30 ex "Caactnion de las enpros pias de agus con derechos pci 0excs ‘sos eibe un ttarito parcalaren el marc dal rele 6 TCE (Vern Carta Prt). ACUERDOS RESTRICTIVOS DE LA COMPETENCIA Y CONDUCTAS UNILATERALES 65 La nocién de actividad econémica ha sido definida de manera muy amplia en la jurisprudencia. De manera general, slo aquellas actividades -muy limitadas en la practica, directamente vinculadas al ejereicio de las prerrogativas estatales (en particular, ls actividades de seguridad social y de policia)— suelen quedar excluidas del eampo de aplicacién del aticulo BLLTCE Alestar sujeta la aplicacién del articulo 81 TCE a un criterio funcional? (el ejercicio de una actividad econémica en el caso concreto examinado), puede suceder que un organismo sea considerado como tna empresa tini- ‘camente en Jo relativo a una parte de las actividades. Por ejemplo, esta ccuestién se plantea en los asuntos relacionados con la aplicacién del Dere- cho de la competencia a las federaciones y comités deportivos, Una juris prudencia constante establece que el Derecho comunitario se aplica a estos organismos en la medida en la que ejerven una actividad econémica y no resulta aplicable en tanto que desarrollen actividades de indole «puramente deportivay", Aunque la frontera entre unas y otras dista mucho de ser niti- da, parece claro, por ejemplo, que una parte de las actividades de la FIFA En el asunto Pouce t Pitre se planes la aplicacién det Derecho del compet i alos omanismos de sguridad socal. Dado que lt actividad de los rgnisnos ue ‘gestion i sopurdad soil ne aticla en toro late de slidarad edocs no se eacin entre lo que un inv iduo apt rece dl steal Tuna ec ‘quese tstase de empresas ene sentido elo expesadoenelutiulo S11 TCE, al menos «alo lato alas relaiones de ets orpaismos com sus liad, Encl asunio FSA TICE leg a una eoclusién apo al no aprecia a concwrencia del clement de lurid. A iteenca de asuno Poet, cnet ast los bencficesoffecidos vraban en funen de as consibucones elias po as beneficiaries si come de lo ex financiros dees inversions e En todo caso, un organismo de soguida tell podria ser considerado como wn empresa en rts imbitos des atv or ejemplo, cuando ete organism cp Wits R, Compeation Law, Butervorts, Lone, 2003, p. 82-3 2 de dciombre de 1974, en cl auto 36/14, BNO. Waleave an Union ect inerationale, Konalie Nederlandsche Mele in Espaola Cctsmo, Ree p. 1405, Edin especial espatolap. 311 Para sport algo mas de consi, y poral interes en el deporte, ver adcras la Sentencia del TICE, de 18 do jlo de 2006, en el asuto C-519108 B David lcca Medina 9 Igor Majoen. Comision, Re, p 1991 ® Seneaca del TICE, de 17 de febrero de 1993, en los asunos acumulas C-15991 y 160/91, Crisan Poucete.Asswmances genres de France yCasse mueller Languedoc-Rousilon, Ree, p-637 * Sentenca del TICE, de 17 de febrero de 1993, en los asuntosscumuladosC-1599t y 16091, Christian Pouce’. Assurances generals de Prncey Caisse muvele eponale di Languedoe-Rousilion, Ret. p.1-63 66 MANUAL DE DERECHO DEA COMP material midi 0 medicaments, nada hava supaner que no se tata de wn actividad | ‘condmica. Pes ello, tanto e Tribunal de Primera nstancn como el Tribunal ss ‘allegaron ala conclustn contrarian cl auto FENIAN Es fel inorar qu a be do um aunt plicamente sensible cn la medida cn quc en ls eestionaba cer 0s ‘spectos del funconamiento de sistema sanitaro expel Tene auto lian el Tribunal de Justa se enffenié aun aso no menos Ss bey exis que un scucrdo entre orgaizacionessndcaesdestnada spor en marc tm {onda de pentones noes tn acuet cole cmpreaas, aun cuando el propio fondo 208 considera como un empress El Tribunal subtayo ola aplienidn del Derecho de It empeteia a actividades de esta naturaleza podria eta en eon co fs bjetivos de carter social dl Trad, El segundo ejemplo vane constinido poe a stv de pic raicoalimete 0 ciada al dnbito de competencias exaale. Seba exch, entre ote, a epheacin dl teal 811 TCE alos onpisines ecards deo serves de cont de areca ca" au ks ectviais de cool do sootaam’sier ta feral aE auIC eee ed ‘anismo encerendo de esol stvidas deta trea so pics ov I organismo internacional llamado Eurovonttol tiene como misién principal el mantenimiento y la mejora de la seguridad en el espacio reo de los Estados contratantes, Para ello, recauda contsibuciones por ‘uta de los usuarios. Para la otra parte en un ltigio nacional, SAT, tanto la actividad de control de la navegaci6n agrea como, con mayor claridad ain, la percepcién de las tars por ruta, debfan ser consideradas activi- {dades econdmicas. Eran actividades que podian ser realizadas por entia- ‘des privadas y que tenfan naturaleza comercial, EI TICE consider® que ninguna de las dos actividades podia ser considerada econémica y por tanto las normas de competencia no eran aplicables a Eurocontrol" 21, Segin i Convenio que a nstuye, Earocontol os ua orpnizacén iter racial resins! qu one por objeto referent Ia cooperacin de os Estados contra faut nel dmbito de la narceacom aren ydesrrolinr as ctiidadescomunes ex ‘ico dnb, tien en cuca debudament las nceskades de In dtensa¥ as {frando al mismo tiem a todos ls usiarios dl eqacin axe el mximo de iba fad oon el nv de segura exigido,Aetia on cooperacién con ls auras vile y militares de Ios Estados contatants(atlela I del Convenio moafiead). Seatenci del TICE, de 1 de julio de 2006, en el asunto ©208/08 F,Federactn Eypa- ola de Empresas de Tecnologia Santria (FENN) e. Comisin, Ree. 6295, ® Senencn del TICE, de 21 de sptiembre de 199, ene sunt C-6796, Albany Iter national BY , Sicing Bedifpensoenfonds Texted, Rec. p S7SL Senencia el TICE, 619 de enero de 199, en el aunto C3642, SAT Flagesell chap mbt!.Eurmconrl Ree, p. 13 ‘Sentencia dl TICE, de 8 cde marco de 1997, en el asunto C-34495, Diego Cal Fig Sot, Serst ecologic parte di Genova SpA (SEPG), Ree. P1847 's Sentenca del TICE, de 19 de ener de 19, en el asunto C-3642, SAT Flugesells chaft mbt. Euroconrl Re. p13 . >RDOS RESTRICTIVOS DE LA COMPETENCIA Y CONDUCTAS UNILATERALES 67 L 23, Boron, en segundo Inga, es competent para establecery prcbie ‘de las normativas nacionales relativas al acceso y al vuelo sobre los territories de los FE EE EEE 68 MANUAL DE DERECHO BELA COMPETENCTA En el asunto Diego Cal” se pregunt6 al Tribunal si era econémiea una sctividad de vigilancia anticontaminacién cuyo ejercicio habian encomen- dado los poderes pablicos en exclusiva a una entidad de Derecho privado :PG—eneel puerto petrolero de Génova y que llevaba aparcjada el co- bro de una remuneracién a los usuarios del puerto por parte de SEPG: 16. Pues ben, en lo gue ate In eventual alii dels normas ste ‘competencia det Triad debe distinguis ene el spies en que el Esta ata ‘jetted autocad piblca ye caso en que acta ejeriendoaeividades econ ‘micas decarcterindustial o comercial eonsstntes en oftecer bins servicios e cl mercado (En ese sentido, vase la sentenea TINS, de 6 de nade 1987, Co ‘natowhata, Res p-2.598, sparado 7) 1. Aste reaparo, no importa sel Estado acta diectament a través de un ‘gano que forme parte dea AdministracionPablca oa través de won emia 2 a ‘que haya concetido derechos especiales o exclsios, (En este sentdo, vse a tencin Conisonaia antes cited, apts 8) 8. "Para cfectuar la distinc ene Tos dos supuestos mencionads ene parted 16 de a pressaeseatnca, es neenario examina antlers de as {vidades que Gere a empresa pubic In ental quel Eada a concotido derechos especiales oexclanvos (En ese sentido, vege sentenea Como lig antes iad, apotado 7) 19, Sobre este exter, den resolucién de romisiny el eno de la primera ‘vetin esula que lito prinipal versa sobre la retsbucin por Call de as 24. La peeepcin por parte de lot SEPG de una remuneacn en coecpto ‘igianciaprovenivnaneontamincin fra pat neprante de su sctiidad de tlincis de dominio marzo del pero ¥ no puede modifi la caliencion juries de dicha activi en ete ea, veae fa serteeia SAT Flagg ante ‘a, pated 25). Polo dons, sepin const en el apartado de la presente ent ta las taf que apien los SEPG son prods pa ator pis, 25, En visa de las precedents consderacions,procee responder la pis mera cuestién prejudicial que articulo 86 [82] dl Tra debe interprets e Sento de que una actividad de vgilanciaavicontaminacioaeuyogjreieo yan encargado los poderespiblices una entidad de Derecho pivot un puto pe toleo de un Fstad miemro no ost compendia dentro del bite de aplieacn de dicho artical, siquera ene supuesta de que obligue a os usuarios del oer {oa pagaruna emuneraciindestinnn financial ctv, 1) ¢Qué tipo de actividades cabe encuadrar dentro de la exclusin? {Todas las actividades del Estado 0 de cualquier autorldad piiblica? (Las actividades tradicionales de is imperi? ;Las actividades del Esta- do de Bienestar? ;Con qué condiciones? 2) ¢Bs relevante el caricter privado o piiblico de la entidad exami nada? ¢¥ que tenga fin luerativo? Zu factores son los més importa tes? ¢Varian dichos factores en funcion del caso? 3). Cuando una misma entidad desarrolle varias actividades y al- tividades de vigilnci anticontaminacion ejecias por lw SEDC en eelacn con ) opericioner de carga y de deraren da rodasoe de nxn rneportadoe pr Cal el puro power de Ginova 20, Po ota pale, consi on autos que el gt pinipal na se refers « a ‘actuacin de ntervencionesdelos SEPO que vier eautadonecesaria ebido sun contaminaion prodcka efetivamente con acasion de operaciones de canes ye desea 21. Porlo dems, el aniculo I dela Reslusin n”32 del Prosdente del CAP, do Tugar, que k idad anes cid, distingue expresamente entre la etividad de igilanca destinadaapre- , i indo fuga, que as actividades ons canines yn aid eee oe ‘econdmicas en cuestién sean llevadas a cabo de forma auténoma pera que Shuzencontaminacia, yen el panto 2 de see 8 prev ue se impute l ves una entidad sea considerada como una empresa», En este sentido, es im Ponsa del ontaminacin Ios gastos eorespnentes unas fs intrveeiones portante subrayar que esta nocién designa una realidad econémica y no jut necesariaso convenient dica, Del mismo modo que un individue puede ser considerado como una | ‘es ben, vigils anicontminaiin qu ls SEPG deen err empresa», aes connie cabo en el puro ptr de Genoa conten min deters gee que empresa, una etpresa matz yu iia Son consideradas como una sola frenapr te is unites eclosion «eempresay a efectos de la aplicacion de los ariculos 81 y 82: TCE, puesto Sentenci dl TPL, de 1S de septiembre de 2005 ene unto 325101, DaimerCh Sabre ede toma, ser HENTY, Py «Agency Agreements What are the Risks? The CET Juigement in DaimlerChrysler AG v Coniston», European Compe Law Review, vl Diez Esl, Fw conan de sgenca desde a porspoetia ust el caso ‘Repel'», Noticias de la Union Buropaa, 2.266, de mar9 de Rentencia del TP, de 12 de enero de 1995, en el asito 102192, Yo Burp c entencia del TICE sin Ree. p -5482 4 de octubre de 196, ene asuntoC-7895 F, Yo Eure Fy ACUERDOS RESTRICTIVOS DE LA COMPETENCIA Y CONDUCTAS UNILATERALES 71 fracasos, Viho presents varias denuncias ante Ia Comisién Europea acu- sando a Parker de violar el articulo 81 TCE al prohibir @ sus filiales la exportacion de sus productos, dvidirel mercado comiin en mercados na- cionales y mantener en dichos mercados precios artifcialmente elevados para los productos Parker La Comisién Europea, mediante Decisin cle 30 de septiembre de 1992, decidié archivar la denuncia de Vio por considerar que los acuerdos entre Parker y sus filiales eran acuerdos intragrupo intaunes al articulo 81 del Tratado CE. El TPT respondié de forma contundente diciendo que: «Sh les superna leas de a demandante sgn aca os seus Inhingen el patado I el ata 85 [81 por rms all al opr nese te fciones dent dl prupo. En efecto, dee slave que de sis open mins tesla quel para 1 del artealo 83 81] contemlaos compariente de Son co elid,obrsd s nidad econdmica 52." (tal plica sua por na und econbnic como cero Parke, ei eI ull nero dita de ninguna sonoma pra dete se dl rel fh) el Tad : : Y que: 54. (no crrexponde al Tribunal de Primera Insta, so prtexo de que las normas sobre competeaca, desviar al ical [81] desu fica cone ade colar una psible laguna del contol prevsto pore Tanda Viho, no contento con la Sentencia, la recurrié en casacién alegando {que una politica como ta de Parker, que producia efectos nefastos sobre a competencia, no debia ser apreciada de modo diferente en funcién de ue se Ilevase a cabo en el seno de un grupo, Reiteraba, pues, que el se gundo de los requisitos para que los acuerdos gozasen de inmunidad frente al articulo 81 del Tratado CE, no se cumplia puesto que Ia politica de Parker no tenia s6lo efectos entre los distintos miembros del grupo, sino que repercutia sobre tereeros, como Vil, a quienes se les impedia abastecerse fibremente dentro de la Comunidad de la filial que ofreviese mejores condiciones econémicas y, de este modo, poder repercutir dichas Ventajas en el consumidor, La respuesta del TICE confirmé el tiento y el razonamiento del TP! con igual rotundidad al deci que: [elelicco de queta politics de remisin sagt por Pukey que conse nsplen cna stn mre acoso sus als pst po. Shires iad a ese d grap Pte spot fara asian co Petvade xaos no conde is apccn dl pa dl acl 85 [6 Se se itespetea a dl acl 2 de a 2 MANUAL DE DERECHO DE LA COMPETENCIA 1) Basta la unidad econémica entre dos empresas para que exista inmunidad total del acuerdo entre ellas frente al articulo 81? 2) ¢Qué se debe entender por unidad econdmlea? Bn particular, piense si existe unidad econdmica en Ios siguientes supuestos 4) Una matriz y una filial en la que la primera, sin poseer el 100 por 100 det capital, sieontrola wna mayorta de las acciones @ derechos de vot. ) Una matriz y una filial en la que la primera, sin poseer una ma- yoria de acciones de la segunda, tiene su control exclusiva, ©) Varias empresas piblicas del mismo Estado miembro. @) Una matric y sufilial comin ©) Dos empresas cuando una disfruta de un derecho de veto sobre 1a politica estratégica de la otra. 1.1.2. Acuerdos, decisiones de a ¥ pricticas concertadas ociaciones de empresas En general los conceptos de «acuerdo» (sensu stricto), «decision» y «pric tica concertada» se superponen. Las tes categorias hacen referencia aun f némeno de concertacién que puede manifestarse mediante conduetas bilate- rales o multilaterales. Tanto el TICE como la Comisin Europea coinciden en «que si las partes cooperan para infringirel Tratado CE, no es determinante el medio preciso que hayan adoptado para ello, De hecho, cabe la posibilidad de {que una misma infraccién pueda ser calificada a Ia vez, por ejemplo, como acuerdo y préctica concertada, sila calificacién de un acuerdo no es sulci te para describir toda la infraccién y se debe recurrira la nocién de prictica ‘concertada para aprehender algunos elementos de la misma 1) Acuerdos La palabra «acuerdo» en el articulo 81.1 TCE no se limita a contratos vineulantes: es suficiente con que una de las partes voluntariamente limite su libertad de accién en relacién con la otra. Los acuerdos pueden ser escritos u ‘rales, formales o informales. Incluso los «pactos entre caballerosy 0 los 7 Seatencin dl TICE, de 8 Spd. Rec. p14 tencia del TICE, do 20d junio de 1978, ene asunto 28/77, Teper BY. Comisin, Seneca del TICE de 1S de julio de 1970, eno asunto C169, ACF Chemiefarma Ne. Comisiin Ree, p 681, $8 106-116 julio de 1999, en el asus C 2, Comision. Ani ACUERDOS RESTRICTIVOS DE-LA COMPETENCIA Y CONDUCTAS UNILATERALES 73 »* (también Jos acuerdos transaccionales destinados a poner fin a un litig contenidos en una resolucién de un Tribunal interno”) son «acuerdas» en el sentido del articulo 81.1 TCE. Los «acuerdos» pueden ser «horizontales,e decir, acuerdos entre empresas que compiten al mismo nivel en la cadena de produccién (acuerdos entre dos o mis suministradores o dos o més compra- ddores) 0 «verticales», acuerdas entre empresas que se encuentran en niveles diferentes de Ia cadena de produecién (es decir, por ejemplo, acuerdos entre un suministrador y aquel al que se suministra. {Al menos dos empresas deben formar parte del acuerdo para que este entre dentro del ambito de aplicacién del articulo 81-1 TCE. En consecuen- cia, la actuacién unilateral de una empresa sin ningiin acuerdo o concerta- ‘én con otra no infringe, en prineipio, la prohibicion del articulo 81.1 TCE Por ejemplo, si una empresa se opone a la importacién de un producto esgri- miendo la existencia de un derecho de propiedad intelectual, el articulo 81.1 TCE no se aplicaré®. Ahora bien, determinadas conductas en apariencia uni laterales quedan, sin embargo, cubiertas por el articulo 81.1 TCE. ‘Asi, las condiciones generales de venta y as relaciones comerciales con- tinuas establecidas y determinadas por unos procedimientos comerciales ha- bitualmente seguidos pueden, en determinados casos, constituir «acuerdos» enel sentido del articulo 81.1 TCE. Los cantor dels noc de acue ‘Sines destinaday ita as mp tacos entre Estados miembros, ‘onsieras por la Comin Europea como parilarment tn intogracon fos mercado, Por ejemplo, en el sunt Saaz cl proveedarincuye en us fcturas io dts por la jurspradencia fn wexportacion prokibidi> Par la Comision Euope, ese hecho bastaba Pa et tntaba de un acerd entre poetry distur, un ans que fu os terinmenteacetado por el TICE. Otosasntossgueron ks misma ins, eh partiular aquellos ligadoe sl distbucin ds tories como Jolinragen™ y MIP, En ese Ree p. 5249 $15, el aanto C258/78, Nangesser€, Com sion, Ro p- 2015,§ Sentencia dl IC si de 1971,ene asunto 7870, Deutsche Grammophon haf mbt Me ndrte Gb & Co KG, Ree TICE, de 11 de enero de 199, en el ast C “amis, Ree, pS, Sentncia del TICE, de Ld ene te Spe. Comision, Resp. 5, ‘Sentencia del TICE, de 13 de jlo de 2006, en Volkswagen AG, Resp, L6S85, ” Sentence TICE, de 12 de julio de 1979, en oe asutos acum 32/78, 3078 x 1988, en el asuno 65/86, Rayer AG y Mas | 1090, en el asunto C2777, Sand pdt ane asus dstrbuidoresindcindoles que no expotsen ls cshs BMW fara de Blea nivendiesca a erpresas qe propasssen era ticular por parte els distibudoes Si los confornos ene I conduct milter ikimo asunto se eeonacd camo concertcin el envio de una inl por parte del fbr urls seguide de un ase de eb det fn em ain mis dosa en la saga de asuntos ayer dela? Enel scton farmacéutco, as importaciones pallet ene Estados miembros sen ni scot queen otros, debi a gue la itervencion de los Estados mediante vere neconoose s¢trudce en diferencias de precios sigifetvs deni del Comat, Dade pa iurispudencia anterior recta ya de manera seu In joc anor cepa eae as a sus distribuidores. Pura la Comisin Europe mt : Sen distrib product en tl : Seana curso de vohintdes porto, un ssirdo. Sin embargo ek TPL, i eee <1 TIC, siuiron ala Comision Europea en ss concione snulandols Deion, TICE se proouneiS de siguiente mane tbe lacueatsns nan Dec salt, Pate un acer ene sedi dl aru 85 [apart 1, gue amaifesacon de oka dena de as pares conta conan sees "Por torial de Primer Instn examin con todo iets sel comportaniesto de Bayer permit lear aa eons gus esha pe actuasen de conformidad con au nueva poli some 104. ”“Poc lo qu eee al aun quedo lgar aa serene Sado po el fin de lina 9 redo ls iportaciones paras porue su colabosen, ibid es facturas equal aut pt par ener tn compares EI TPI, en su Sentencia de anulacién de la Deeisién de la Comision Europea en el asunto Bayer Adalat, se refirié a la existencia de un acuer. do in casu en los términos siguientes “pe Sumtenein de TPL, de 26 do octubre de 2000, n el asunio 4/96, Bayer AC e, Com stn, Rec. p, I-33 y Senfecia dl TICE, de 6 de enero de 2004, els asunios aculads 2/01 P ¥C3I01 BBA» Comision e Bayer, hee p 123. ”Sentencia del TP, de 26 de ote de 200, el asunoT:46, Bayer AG ©. Com sid, Rep I-33, . = 1) Sobre el concept de acuerdo enel sentido de articul 8 [81] apart et Tata 69. De cllo resulta qu ol concepto de acuerdo ene sentido del artcno 85 1, apartado I, del Teta, al ome ht sid interpreta po a jurspradenci, ‘st enn exstenin de una concordicia de volumes ene po a menos dos pat es, cuy forma de manifesiacinearece de imporancia sempre y cuando conti yin fl expresin de le volunades, "70. En deleminadecitcnstancias, medida adoptads o inpuestas de mane a aputentement nara pore fabricate ene marco dea elcinescontinias (hs tense us dst xb omar conte ew aces fel enti del tinlo #5 81, apart dl Testado (enti det Tbuna de Itc, de 12 de julio de 1979, BMW Belgium y tts\Comisin, asuntos acum Indos 33/78 y 36778 82/78, Re, p.2435, auras 2830 ABG/Comisiy ates cid, aparado 38; Ford y Fond Europe/Comison, nts ita, apart 2; de 22 ‘doors de 1986, MeterCoisi, «Metro Hn, 35184, Resp 302, apartados 72 473; Sendo, es citad apatadon 712, y de 24 de ote de 1985, Bayerische Movorenuerte, C-7093, Ree. p 1-439, apartads 1617) 1 Deetajwisradencia results qe deen dtingvrc ls supucstos en los «ques empress bn adoptado una medi verfaderament lateral. portant, in Ja parisipacin expresaotcia de ou empresa, de aquells en los qu el eae lateral sso apart. Si bien los primeros no etn incuidos en el atclo 85 [BI], apariado 1, de Tratado, os segundos han do coasideraseconatvos den cued ene empress yeh eonsecuanes, pueden exarcomprendidos dena del {mbit despicaion de deh areal, Tale cso, en parila, de Is prtcas li elds esitivs be courier ct, ee habit elo asopats tmctles com sus detribidores, hontn in embargo con ln aquiescensi a mes cia, de estos itimos, "2, Abora bien, desta juipradencia se dadcetatbidn que ls Comision no pusdeextimar que mn comportamenio apaenternene unilateral por pare de un a Tricante,adopsado n ef marco de as relaciones eontactnles que mantene coms disibuidres, hay dada en realidad origen sv aeverdo ente empress ene et tid det articulo85 [81], sparta I, el Tratado, sno demuestra Te enstencia Se una aquiescenca, expres o ica, pr pare de los demas agentes econémicos con fos que mantenerelaconescontactules, ala acid adoptadn por el fabricate (ans, om este sentido, ls steels, ants ctadas, BMW Belgium alrs/Comi $6 aavtados 284 30; AEGIComisib, spartado 38; Ford y Ford ButopelComi $ién apartado 21; Met, apartados 7273; Std, apariados 7 «12, y Bayes the Mororenverk,opariados 1617), fe) 1. Sobre i supuestavotuntad de a demandante de inponee una proibicin de exports 1) Obseracionesprliminares: 78, La Decisin presenta como hechosprohados que ls files francesa y ‘spn de la demandantenpusieron alos mayors fanceses yespatoes re ptivamente, una prohibicion de exportacdn, qv se eablecis dentifcando alos Iayoristas exportadresy aplicndoles redocclones socssis del volumen de lat clogs si se comprobaba gue exportaban ttl 0 paiaimente fos prohtos, Eo ‘ecto, a enor del ensiderando 186, prefosogundo dela Decision, proibiion ‘de exportacin se deduce de los clementoscomplementariog siguientes: un site ‘de detec de los mayest exporadores (4, ns ucesivasredvciones dl vol men de ls ene de Bayer Francia y Beyer Espa als mayors ie exper Intotalidad o parte dels productos (9). tl 1) Sobreelatcance del sistema de contol de a disibuiin de Adalat etable cid pela detandente B81, Lademantantendmite que, pea eplicar ss plita consistent en servi los pos nicamenten la medida en quedo responders ls necesita aici: les de les mayors, cont con un sistema general de contol da dsb de Adal Adie ambien haber endo interés en caer als ayers i fen inencin de expr para peda plea corecamentedisha pola, Peo aleg qe fst sistema de infosmacion no pemita eect eontols posterior al suns estnagos a saber Tos prodvts suinistadoshabln so om eevee ex petado. Sein Bayer, el sistema const uicarente en determina leas Suminisrads a os mayors rane los aos anteriores yen fgepor antcipa, bsindse en ales dts, as eandados que quia sina cca mayor, onsecoeci, a demandarte fms que earere de findamient tcl eis a (Comisin sein la cual Bayer sopedit los smiisror a cada mayors ala comp Tacn d qe las eantdaessuministadeseonforme aa nv politics no hubirn sido finimente exports al Reino Unido apie un stam do sane alos mayo Fists que sigucran exportando tse stabecmient de ict polis, id 2. Sobel supuesta voluntaddolos mayors de adhere pois de emandantedestnadn are las inpotaciones pares LL. La damandane adit, emo presente aunt, babe apt y pticado mane unter una noes poles de minis desinads a diel ls expo Iscones pales de Tos mayors Como se ha rcondad aneriement, spi Ia jpradenci, un compertamint aparenemens unter! po pared aboeane, ‘Mopiado en el marco de las telacionssconbartaes que mann co ss distbu- ‘ores puede ae ea reali ol orgen de un acuedo et empresas eel stdo de aniculo 85 [SI], aprido 1, del Tratado, si se denies la agiesenca, express 0 "Sits de los demas conatsnts respects ati dota pore faba Cal sy Sas ape ceomprtaninn inp doesn or 119. No obs, proced recordar ep prime agar gus como sea declare do anteriormente, I Comision no ha probado de mod suficienteen Derecho la ‘slpeign por parte de Beyer de una politica sisted de viglncia del destin tal dos js de Adalat suministadas, alien de una politica deamonaras {Ysaneiones os mayors que ls fiber export, ti, por cousiguente, que Bayer Frei y Hoyer Espana hubiran impute una prohbiion do exports FF 5 mayoristasreapetives, ni, ori, que los suministos se hubieran sped. doa la observanct dela supuestaprohibictn de expotteion, 120, En sepindo Inga, de aingin elemento del expedite resulta que Bayer Fanci 0 Bayer Espn hubean exh comparimiet alguno a los mayors en relcin on el dosti timo de ej de Adalat suinisads oo espto de una dled manera de realizar les pecs, peso que poi consist nicamente tir de fxn unilateral le suminsrosestbleciendopreviament ls candades ‘he sean suministadas trod como ase necesiddes aco. TDL, Porting, la Comision no demasrad que a emanate hubiora Inteiado obtener el acuerdo ola aqueseenein de los mayors pa a apliaein desu pola, Ni siquem afd gue Bayer buble trtade de obtener qe los ma yori cambiaran de metodo de ormuliidn de los pedis. Si, Det anisis dea acti yo comportement real de os mayors re salts que la Comisi carece de fandamenta para amar que s adaparon la po- Tn de a demandante destin edu a importiones pall 4. Soe a tesis de a Comision sen I ul, para probar In exitencia de un sero, best co constr qu spares mantione sus elaciones comerciales: 172, Delos argumentos defn Comin esl que és sosten,clrament cl manera ambi (as la estuotra de a Denn tesunidaop fos onside ths 138, 156y desrollads en los considerandos 17 188}, qe puede considera proba la exsteneia de un acuerdo enfre empresas en el sentido del aetieulo 85 [it] aperado 1, cl Trato simplemente pr aber consatada qe los mayors eae eee ries cies con Daye tran Ia stauracion de a eva pola deta dgida »resrngr as exportaciones. TT, Fa tess no pode ser aco. La proba de a exitencia de un acuerdo nr empresas ene sentido del artculo 8S [81 apart 1, del Tatado debe basse ‘a coniataion det nda de elemento mjtvs que state ol propio oncspo de ace, es deci, de una coneardancia de voles ete operadores contmicos sobre ln aplicacn de a poll, la squads de un objeto o aap ‘hn den comportamientn detrminado eae! meeado, indepeadintmente de Ta fon en ue expres avout de is ates de eompartase en el meseado com ferme los termina de dicho acuerdo (véanse en ete sentido, en particla, s sea ‘encis ACF Chemiearma/Comisi, anes ito, spartado 112, y Van Landewyek y ‘tosComisin, anes aa, stad 86), La Comision pas or alo dicho coeepto ‘devoncordanfa de voknades al eatnar qu el mantniento de Is relacionos 6 ‘rials cone abriane cua tse adopts usa nueva potica, que aplca uit talent, equiva na aquiscenci de los mayors a dich politic, mientras ue St comnportamiento de fact x camer coataro atl polis 76 abide cuenta de lax consideracions anteriores, a diferencia de lo que parecen afar la Comision y la BA, as dsposicones del Tata en materia de ompetencia slo supedtan ef derecho de un fbricane que se encweie, como su cece enel caso de aos, frente aan acntectmintopejudicial para nos nese & splicarasolucion que consiere mis adeciada aa obeervancia des profibicines oatenplada en lo artical 85 [61] 8682] Poe coniguente, sire y enn Tothags sin abuau de una poscibn dominate, en caso de que no exista ninguna co erdacia de voluntades con ss mayors, fabricant puede adopt a plitica de suministos que estime necesori, sun cuando, Jetivo, por ejemplo obstacle as olitica pueda dr yar arestrcconcs ‘ze Estados miembros. orl propa naturleoa des ob portaciones polls a apliacn de dich -d competenclay aftr los intercambios 1) eC ela diferencia enre ls asunios BMI 0 Sando y Bayer Adalat? (Qu sic a diferent solcin dade nomorennese 2) «Quien oe a carga dea praca dels concern se extn de prueba exigido por el TP? cMarlacnne laren ng Sat Sek doz lpesenteasino? Es aceptale na pacha boos Won 3) Para proba el conventinients tele eles maponeg qué ruchashabria tendo que aportar la Comisin burpeas sean as Pracin s ubersdad or sacl oT? (Es sifted mae 4) Las exprtaiones paella nose cminaron cae pade ep {a exienca de una concertacion para prokiir tas eet cnn lelas? ;Podriamos pensar en un compromiso impleita entre Bayer » los ‘mayoristas para redkicir sustancialm rene las exortaciones pardlelas? 9) Habra cambiado la solcin st Bayer bins onto! destino inal de as mevcancas y recto progresiaments os ea trosa aquellos mayoristas que siguesenexponano? 8) Consus Bayer sis objetivo Se meron sustanciamente as e=portacionesparalels a Reino Unde deade Epa Pina? Nop re dichareiciin n dato la compeenea ene mene dana? B) Decisiones de asociaciones de empresas Una «decisién de asociacién de empresas» tiene efectos andlogos a los de tun acuerdo, segin el artculo 81.1 TCE, Aunque las asociaciones profesiona. les de varios tipos son las «asociaciones de empresas» mis comin tado no se refiere a ninguna forma juridica particular s dentro del dmbito de aplicacién del articulo 81.1 TCE independientemente de que sean obligatorias o no para sus miembros (del mismo modo que los scuerdos no deben tener necesariamente fuerza obligatria). Basta con que la «

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