© Desta edigéo, EDITORA METODO Rua Conselhelro Ramalho, 692/694 Tel: (11) 3289-1366 - Fax: (11) 3262-4729 0125-000 - Bela Vista - Sao Paulo - SP ‘metodo @ editorametodo.com.br Visite nosso site: www.editorametodo.com.br CIP-ORASIL CATALOGAGAO.NAFONTE Lopes, José Reinaldo de Lima Direios socials teoria @ pritica / José Reinaldo de Lima Lopes. — ‘Sto Paulo : Método, 2006 1 Diretos socials — Brasil 2. Poder Judo ~ Basi, 3. Dieitos ovis — Brasil. Thue 06-2731 pu 342.781) ISBN 85-7660-119-2 ‘Todos os direitos reservados. Nos termos da Lei que resguarda todos: (08 direitos autorais, € proibida a reproducao total ou parcial de ‘qualquer forma ou por qualquer meio, eletrGnico ou mecénico, Inclusive através de processos xerograficos, fotocépia e gravacao, sem permissao por escrito do autor e do editor. Impresso no Brasil Printed in Brazil 2006p< DECIDINDO SOBRE RECURSOS ESCASSOS Raciocinio juridico e economia! ‘Sumario: Introducao ~ 1. Tipos ideais e raciocinio: 1.1. A razio, 0 motivo e 0 sentido da ago como elementos do tipo- ideal; 1.2. Tipo-ideal da economia e tipo-ideal do direito; 1.3. Eficiéncia, autoridade, temporalidade e resultado - 2. A racionalidade econémica na pratica e teoria do direito: 2.1, Relagdes entre direito e economia no Brasil na recente historia; 2.2. Conflitos distributivos e direitos subjetivos; 2.3. Racionalidade econémica no direito ~ alguns exemplos ~ 3. Um caso exemplar - 4, Observagées finais - Bibliogratia, INTRODUCAC O. objetivo deste texto é discutir a possfvel compatibilidade do raciocinio juridico com a economia ou raciocinio econdmico. Versio original publicada sob o titulo de Raciocino jurdico e economia, em Revista ide Diveito Pablico da Economia, ano 2, n. 8, p. 137-170, out-dez. 2008, Agradogo a letura de uma versio prévia desse texto feita por Elisa Reis, que me ‘chamou a atengao para pontos aqui incorporados, tis como a questio da recipro- Cidade inerente ao raciocinio juridico em contraste com 0 econdmico, que permite265 DIREITOS SOCIAIS ~ TEORIA E PRATICA Pressuponho que o direito ¢ a economia sio duas disciplinas dife- rentes, ¢ assim vém sendo tratadas na tradigdo romano-candnica hd muito tempo. A economia desenvolveu-se nos tiltimos dois séculos ‘como um campo auténomo, embora tenha nascido da ética ou da politica (ciéncia da politica, ou da policia) © neste sentido ganhou autonomia dentro do largo campo da filosofia prética.’ Dentro do mesmo campo, 0 da filosofia pritica, encontra-se o direito, que tem uma carreira académica muito mais longa, datada do século XII em Bolonha (para 0 caso do direito ocidental modemo). Ao contririo, porém, do que sucedeu com a economia, o direito nunca teve sucesso na formalizagaio e construgio de modelos, a despeito dos esforgos historicamente famosos, principalmente 0 de Leibniz, no século XVII. A discusso que proponho tem seu contexto proprio, institucional economicamente falando. Em primeiro lugar, acontece em um sistema juridico, no caso do Brasil, fundado em uma constituigao cescrita, rigida, orientada para o estabelecimento de um Estado social, democrético e de direito, Em segundo lugar, dé-se no momento da globalizagio da economia, cujo trago principal, para os propésitos deste trabalho, é a expansio geogréfica (no espago-mundo) e social (em todas as esferas da vida social) da racionalidade econdmica (ou de mercado). Finalmente, dé-se em um pafs que ja conta com uma longa tradigdo de cultura jurfdica e com instituigdes estabelecidas, _gostemos ou nio de seus tragos dominantes. O direito ndo nasce em frvores, mas na imaginagio coletiva, ¢ esta no pode ser tomada levianamente. Logo, o debate dé-se em um sistema juridico existente, pelo qual e no qual as pessoas (juristas ou leigos) ja orientam suas ages, exercem suas crengas e se comportam. As regras do sistema | economia formalizar o pensamento de um mundo de Robinson Crusoe. Agradeco jgualmente a leitura atenta de meu assistente Thiago Acca, cujo resultado, espero, € um texto mais claro. Uma primeira versio deste trabalho foi apresentada no seminério promovido pela Escola de Direito da Fundagio Gettlio Vargas em So Paulo, em marco de 2004 (Economic and social regulation, accountability and democracy). » Entendo a filosofia prética como a diseiplina que investiga a deliberasioe os processos ‘de tomada de decisio de forma no empirico-comportamental (como a psicologia ‘comportamentalist), mas de forma propriamente especulativa, voltada para a racionalidade possivel da ago humanaDDECIONDO SOBRE AECURSOS ESCASSOS 267 — juridico brasileiro existem ha bastante tempo. A cultura juridica brasileira € marcada por uma forte protecdo do interesse privado, como alids revela a pesquisa de Castro sobre 0 Supremo Tribunal Federal (Castro, 1997). Um pressuposto geral deste texto é a crenga de que, mesmo sem ter sido reconhecido pela pritica juridica, a economia tem um caréter pratico e uma aplicabilidade de seus raciocinios em certas questdes que j4 ofereceram, ha muito tempo, regras que os juristas aplicam. Por isto, a regulagao publica do mercado niio é, do ponto de vista te6rico estritamente falando, uma novidade completa para 0 racio- cinio juridico. Pode-se mostrar uma série nzio pequena de exemplos em que 0 “raciocinio” prético econdmico ja vive no campo do direito. Tais exemplos, a despeito de freqiientes € mesmo cotidianos, ndo sio ‘os que moldam a mente dos juristas. Este texto procura mostrar como © raciocinio econémico entra no direito. Ao fazer isto, porém, pretendo reconhecer simultaneamente que o direito mantém sua autonomia e em varios casos as regras do raciocinio econdmico serio superadas pela racionalidade legal. Com isto, este texto presume que o direito ¢ a economia nao podem substituir a filosofia prética totalmente, embora ambos sejam disciplinas derivadas da aplicagao do raciocinio pritico amtecedido por fundamentaco especulativa. O texto também pressupde que o tema é relevante jé que se houve falar que a regulagao econdmica é uma espécie de interferénci indevida nas liberdades dos particulares e que € inaceitvel 0 uso de consideragdes econdmicas para decidir disputas jurfdicas. Cresceu a tensio entre tribunais de diferentes graus, com algumas acusagdes, ainda que veladas, de que os tribunais superiores fazem politica, enquanto os tribunais inferiores so mais técnicos. Este confronto politico € alimentado por se subestimar o que realmente fazem os juristas € 0 que o direito permite realmente que eles fagam. Dividi 0 trabalho em tés partes. Na primeira lido com as diferengas e semelhangas entre raciocinio juridico ¢ raciocinio eco- némico, pressupondo que ambas as disciplinas diferem quanto aos sentidos das agées que assumem respectivamente como dados. A segunda parte procede historicamente com uma série de exemplos da existéncia de conceitos econémicos na pritica juridica e afirmaDIREMOS SOCIAIS — TEORIA E PRATICA a necessidade de recuperar a distingio analitica entre conflitos Comutativos e conflitos distributivos. Uma terceira parte analisa um caso exemplar por envolver um debate entre os ministros do Supremo Tribunal Federal no julgamento da constitucionalidade da Media Proviséria 2.152-2 (crise energética de 2001, cobranga de tarifas diferenciadas segundo os niveis de consumo). 1, TIPOS IDEAIS E RACIOCINIO 1.1. A razio, 0 motivo e o sentido da ago como elementos do tipo-ideal Sentido e propésito so conceitos importantes ao tratar da ago humana. Ao falar de propésito, assumimos que certo comportamento ndo € 0 resultado puro e simples de reaco cega. Ele envolve alguma escolha ou intengao. Ao falar de sentido pressupomos que a pessoa poderd dar razSes para sua aco, Sentido e propésito ajudam a ‘A cla podemos responder “porque...” ..". A questo do “porque” exige que a resposta seja dada em termos de entendimento, compreensio. “Com- preenso equivale a: apreensio interpretativa do sentido ou conexio de sentido” (Weber, 1977, p. 9). A resposta & pergunta “por qué?” pode ser dada em niveis diferentes: (i) pode dar-nos a indicagao (apreensio) do sentido real de uma agio individual (ponto de vista histérico — a intengao concreta de um sujeito determinado em circunstancias determinadas); (ii) pode ser uma generalizagao que dé conta do que as pessoas normalmente fazem, seria um resumo ou generalizagdo empfrica do que “normal- mente” as pessoas fazem; (iii) pode ser dada de um ponto de vista ideal, de modo que toma 0 agente nao como alguém que realmente existe, nem como uma média das pessoas, mas como um tipo. Claro, estou aqui apenas dizendo o que Weber aludiu sobre a diferenca entre explicacio hist6rica, generalizacdo empirica e tipo-ideal. E um modo interessante de comegar, pois avanga uma primeira idéia: o direito € a economia dio conta das ages humanas de modo diferente. Sa0 duas disciplinas que se referem a dois sentidos diferentes da agdo. ‘Tomam os individuos como tipos, mas como tipos-ideais. Por issoDECIONDO SOBRE RECURSOS ESCASSOS, 269 r no so histéricas nem empiricas no sentido mais banal do termo, Sio disciplinas que explicam, pela interpretagio dos sentidos, as agdes humanas. Weber diz. mesmo que nos tempos modernos a economia foi a mais bem-sucedida das disciplinas a construir tipos-ideais. E que a ‘economia assume apenas um aspecto isolado da racionalidade hu- mana e desenvolve suas leis a partir deste tipo, 0 homo economicus. Ela converte toda conduta em seus préprios termos © constréi um critério de comensurabilidade e quantificagao (a partir da moeda, por exemplo). Com isto ela analisa “esta forma especifica de conduta, se fosse levada integralmente a sério € destinada a um s6 propésito, sem perturbacdo alguma de erros ou afetos, dirigida a um fim exclusivo (o fim econémico). Mas a aco real sé em poucos casos (na bolsa), e s6 de modo aproximado, ocorre como foi concebida no tipo ideal” (Weber, 1977, p. 9). A economia ganhou enorme prestigio dentro da academia a despeito de sua pouca capacidade preditiva Ela é eficaz em certos campos, mas em outros é ainda muito limitada € tudo 0 que pode dizer & que as coisas tendem a acontecer caeteris paribus. Se forem criadas novas modalidades de crédito, se mudar a organizagao do trabalho, se surgir nova inveng’o ou nova fonte de energia, entio... € possivel que as coisas divirjam muito do esperado, 1.2. Tipo-ideal da economia ¢ tipo-ideal do direito Ora, o tipo ideal na economia € uma racionalidade, que explica ¢ interpreta as agdes “de um ponto de vista econémico”. O ponto de vista econdmico pode ser o ponto de vista do custo e do beneficio. O preco, ou 0 custo, € 0s beneficios esperados so legitimamente Ievados em conta para justificar e dar razio de ser (racionalidade) do juizo econémico. A economia pode dizer, portanto, 0 que custa e quanto custa, no curto, no médio, no longo prazo, para um agente, ‘ou vérios e assim por diante. Jé 0 direito, como disciplina académica, pode explicar e interpre~ taragdes “do ponto de vista jurfdico”. Creio, pois, que o direito também desenvolveu um tipo-ideal € nisto teve sucesso. O ponto de vista juridico é essencialmente 0 de cumprir uma regra, Se voltarmos &DIREMTOS SOCIAIS ~ TERIA E PRATICA doutrina romana, elaborada ao longo da Idade Média, lé-se no Digesto: “A virtude das leis é obrigar, proibir, permitir ou punir” (D.1.3.7, legis Virtus haec est imperare, vetare, permittere, punire). O direito permite, pois, dizer o proibido, o permitido, o obrigatério, segundo uma regra juridica. O tipo-ideal do raciocinio juridico ndo é conseguir um bem, ‘a menos que bem seja definido de forma amplissima. Mas, se a definigao de bem for assim (io ampla, como se referindo a tudo aquilo que se deseja, ou como o resultado final de qualquer agdo, ou o fim (ielos), entio a economia mesma volta ao grande mar indiferenciado da filosofia moral ou filosofia pritica, como antes do século XVII, antes de Smith ou dos fisiocratas.* Vale a pena distinguir, portanto, 0 pensamento teleoldgico em geral (aquele que conduz uma ago, tendo em vista um fim qualquer) das espécies de pensamento teleol6gico que podem ser tanto 0 cumprimento do dever (dever moral ou juridico) quanto a obtengo de alguma coisa materialmente desejével. Os dois maiores juristas do século XX, Hart e Kelsen, diver ¢giram, parece, exatamente neste ponto, ou seja, na construcdo do tipo ideal juridico. Para Kelsen, 0 raciocinio juridico constréi-se a partir da perspectiva do sujeito que quer evitar a sangio. Para Hart, 0 raciocinio juridico constréi-se da perspectiva do sujeito que quer cumprir as regras para cooperar socialmente. Para 0 primeiro a pergunta principal é: “o que devo fazer para evitar a sangao””. Para ‘© segundo a pergunta principal é: “como se fazem estas coisas aqui?”.’ Ambos, porém, tinham em vista a racionalidade do cum- * Se for assim definida, a economia e o direito vio realmente dighadiaroutra vez, pois ‘8 economia poder pretender, como parece ser o caso de Gary Becker, dar uma interpretagdo completa de toda ago voltada para um fim (bem). CT. Mercado Pacheco, 1994, p.77). A amplitude desta pretensio leva aconcluir que qualquer aga voltada para um fim, mesmo que um fim nao quantificével ow do monetizivel, nem fungivel e transferivel é parte do objeto da economia. Esta era, na verdade, a extensio que antigamente se atribufa a ética, Ao separar uma parte das razBes para a ago em. ‘um grupo determinado, a economia pOde constituir-se autonomamente. Pode-se, pois, falar do pensamento aplicado 3 ago que é, de um modo geral, sempre teleolbzico (isto &, comega sempre por um fim a alcangar), distinto mais especficamente em ‘campos de ago: a moral, o diteto, a economia, por exemplo. Este trabalho presume ‘a pertenga do direito e da economia a esta grande estera da “razdo pritica”,a despeito de suas diferengas. Sio estas, ¢ nio s6 as semelhangas, que importam neste texto, + Ao critcar a teoria que explica 0 direito como um sistema de sangSes, ¢ tomando Kelsen como o autor mais exemplar desta teoria, diz Hart “Argumenta-se por vezes em favor de teorias, como a que est em discussio, no sentido de que, reformulandoDECIOINDO SOBRE RECURSOS ESCASSOS 2m I primento das regras.* Regras so simultaneamente critérios de ago (orientam a ago, como méximas, normas, princfpios) e elementos de critica da ago (permitem a avaliagaio da ago € 0 julgamento do sujeito e dos resultados).” 1.3. Efi sncia, autoridade, temporalidade e resultado Ao fazer a comparaco do direito com a economia, vemos que 08 respectivos raciocinios divergem também porque as decisbes serdo avaliadas (criticadas) diferentemente. Isto porque 0 sentido que se pode dar como resposta é diferente em cada um dos campos. No campo da economia a critica e a avaliagdo podem ser feitas em termos de eficiéncia ou custo. No campo do direito a critica di-se pela legalidade. Isto quer dizer que a eficiéncia ndo pode ser o critério primeiro ou iiltimo de uma decisao juridica, ela ndo da sentido a uma questio juridica, Pode ser que seja mais eficiente economicamente abandonar parte da populagdo & prOpria sorte, eliminar sujeitos no desejados, impedir 0 acesso de etnias a certos lugares ¢ assim por ‘a regra em termos de uma diretiva para aplicar sangOes, se obtém um progresso ‘em clareza, porque esta forma torna simples tudo aquilo que o "homem mau’ quer saber acerca do direto, Tal pode ser verdade, mas ndo deixa de parecer uma defesa nadequada da teoria, Por que razio nio deverd o dreito preocupar-se tanto ou mais com o *homem confuso', ow com o "homem ignorante’ que esté disposto a fazer 1 que Ihe € exigido, desde que Ihe digam o que €? Ou com o *homem que deseja esolver 05 seus assuntos’ desde que the digam como?” (Hart, 1986, p. 48). A ética € também uma disciplina das regras, Nao & surpresa, pois, que ao longo da historia ocidental 0s juristas sempre debatem qual a posigo de sua disciplina em relagio & ética: como se distingue? © quanto se distingue dela? etc. Para alguns a ética€a disciplina das regras que nos conduz 8 felicidade, logo seu objeto principal So as regras que ensinam a virtude. Para outros (como no idealismo alemo) é 4 disciplina das regras nio téenicas, isto 6, categoricas e, portanto,regras de dever antes que de virtude. Como se v8, para os dois o que esté em jogo & o cumprimento das regras, muito ‘embora para Kelsen sentido de cumprimento da norma ligs-se diretamente a sua concepgio de norma juridica (um imperative hipotético, ligado a sangOes). 0 que fo leva a ver 0 agente como um sujeito que age movido por uma razao instrumental (evitar mal-sangio). No caso de Hart, a concepgio de regra juridica no se define pela sangao, mas pela existéncia dos dois graus do comando (regras primérias {que mandam algo, regras secundérias — que organizam o préprio sistema de regras).m2 DIRETOS SOCIAIS ~ TEORIA E PRATICA diante. Mas & pergunta sobre a obrigatoriedade ou no de tais ages no se pode responder com 0 critério do custo. Em certas cireuns- tdncias 0 custo néio pode ser a razao (ou sentido) da ago. Algumas coisas simplesmente no se fazem.* Nestes termos, regras de direito funcionam realmente como limites e obsticulos & extenso universal da racionalidade de meios e fins a todos os objetos de interesse na vida. Isto é especialmente visivel em casos-limite, 0 mais exemplar deles sendo a propria vida humana, Cada sujeito humano ¢ infungivel, insubstituivel do ponto de vista moral. Esta 6, alids, a diferenga que Kant encontra entre 0 preco ¢ a dignidade. O prego é o valor das coisas que se trocam, fa dignidade é o valor das coisas que ndo se trocam. Ha no direito tanto regras a respeito dos pregos quanto da dignidade. Conforme © caso, 0 direito (0 sistema normativo) determina possibilidades diferentes. Se tudo puder converter-se em prego, desaparece a nogo de direito fundamental. Mas, se, a0 contrario, tudo for considerado parte dos direitos fundamentais, ou da dignidade, processos de redistribuigdo.e reforma social nao serio possiveis. Outra caracteristica que distingue direito e economia € a auto- ridade.? © tipo-ideal do raciocinio juridico 4 moda de Kelsen * Um caso em que isto é particularmente evidente & 0 das cliusulas contratuais. no direito do consumidor. Embora as ckéusulas contenham regras que distribuem 0 custo de forma racional do ponto de vista da empresa fornecedora, pode ser que do ponto de vista do consumidor elas nio se possam justifiear por razdes outras. Assim, 0 fato de haver publicidade feita com “reserva mental”, ou feita para insigar 0 consumo de certo produto (mesmo de crédito), pode ser uma raz juridico- hormativa para impedir que alguma cliusula ou condigio seja suspensa, revogada, ‘alterada, mesmo que isto implique aumento de custo individualmente para a empresa ‘ou socialmente para 0 “coletivo” dos consumidores. ° Nao se pode confundir a autoridade juridica com uma autoridade individual (empitica). ‘A auitoridade no € um sujeito empirico que manda alguém fazer alguma coisa ‘Autoridade € regra, e seguir uma regra é seguir uma autoridade. A isto se chama © limite da justiga formal (MacCormick) o prinepio da unidade (Canaris) a jutiga estitica (Agnes Heller), Wittgenstein afirmava que a nogdo de regra implica a nogao de igualdade ¢ vice-versa. Por isso toda norma, diz ele, refere-se ao que acontece texemplarmente, em todos 0s casos. Nao hi exemplos (regras) de um caso s6. O Digesto também continha expresso desta idéia (D.1.3.3 € 4 ~ ex his quae forte uno aliquo casw accidere possunt iura non constitutur). Awtoridade em dreito ‘implica a nogao de regra, pois s6 se pode dar um sentido normativo para uma ago apelando-se para uma regra. Se o sentido dado for apenas o do temor (a obedins A pessoa, e io & norma) a interpretacio da agio ser empirica (psicol6pica, talvez)