La relevaneia de Hans Kelsen para la ciencia juridica contemporanea es incuestionable: fundador de la teo- ria general del derecho, maximo te6rico de la democracia representativa y padre del actual constitucionalismo rigido y concentrado, Abundando en esta importancia, y a la luz del nuevo paradigma de la democracia constitucional, Luigi Ferrajoli procede en este libro a una reconstruccién sistematica de las tesis de la teorfa pura kelseniana, mostrando sus méritos pero también sus contradiccio- nes. En concreto, sefiala y trata en toda su profundidad diez aporias presentes en la obra de Kelsen. Un andlisis que va mucho mis allé del mero interés historiografico, pero que tampoco cabe reducir a una simple cuestin académica de epistemologfa juridica. Al dar un vuelco a la tesis kelseniana de la no aplica- bilidad de la logica al derecho, la relacién entre derecho y légica se identifica para Ferrajoli con la cuestién de la normatividad de las constituciones y de la construccién de la democracia constitucional a través de la impo- sicién de las garantias légicamente implicadas por los derechos constitucionalmente establecidos, a la politica y al derecho, ala legislacién y a la jurisdiccién. La logica del derecho se inscribe asi en una obra de constante reforma e integracion del derecho vigente y, de este modo, en la di- ficil y siempre incompleta construccién de la democracia.' La légica del derechoLa l6gica del derecho Diez aporias en la obra de Hans Kelsen Luigi Ferrajoli Traduccion de Perfecto Andrés IbanezLo troduccién de esta obra ha sido financiada por el SEPS Segretariato Evropeo per le Pubblicazioni Scientifiche Via Val d’Aposo 7 - 40123 Bologna - Italia seps@seps.it - wwseps.it GOLECCION ESTRUCTURAS Y PROCESOS Serie Derecho Titulo original: La logica del dito, Dieci aporie nell’opera di Hans Kelsen © Editorial Trott, SA., 2017 Ferraz, 55. 28008 Madrid Teléfono: 91 543 03 61 Fox: 91 543 14 88 E-mail: editorial @trota.es hitp://www:trotto.es © luigi Ferrajoli, 2017 © Pertecto Andrés Ibéhez, para la traduecién, 2017 Cuolavier forma de reproduccién, disibucién, comunicacién pi- pico ranslormacion de eso ob slo puede ser reolzada con la autorizacn de sus tvlores, solve excepcién prevsto por lo ey Didiase o CEDRO (Centio Espafol de Derechos Repragréticos) Si necesita fotocopior o escanear algin fragmento de esta obra (wwen-conlicencia com; 91 702 19 70 / 93 272 04 45), ISBN: 978.84.9879-676-6 Depésito Legal: M-5122-2017 Impresion Gréficos Cofés, SACONTENIDO 1. El Soller: una férmula eliptica y una generalizacién indebida, 2. Dos tesis anti-positivistas - 3. Los derechos fundamentales: una nocién extrafia a la teoria kel- seniana.. 4. La confusion entre validez, existencia y . y la negaci6n del derecho ilegitimo a 5. Ambivalencias sintécticas: actos y normas, personas y ordenamientos 6. El desconocimiento de la dimensién estitica y sustancial de los or- denamientos 7. La tesis de la no aplicabilidad de la légica al derecho. 8, La légica del derecho y la ilusién de una ciencia juridica puramente descriptiva 9. La democracia politica como autogobierno y la jurisdic fuente de derecho .. 10. La concepcién exclusivamente formal de la actual democracia Ediciones originales de las obras de Kelsen citadas.... Indice de nombres su. Indice general .. 15 39 63 251 259 263PRELIMINAR Este libro esta dedicado a la critica de al Igunas aporias presentes, a mi jui- cio, en la obra de Hans Kelsen y relativas a tesis ampliamente discutidas en la inabarcable literatura sobre su pensamiento. Ya he tenido ocasion de sefalarlas, de forma sumaria ¢ instrumental, en Principia iris, Teo. ria del derecho y de la democracia, donde han ido compareciende en el momento de la formalizacién del lenguaje tebrico, en correspondencia con otras tantas divergencias del sistema de conceptos y de tesis que iba desarrollando, con respecto al aparato conceptual de la teoria pura, Es por lo que he creido oportuno hacerlas objeto de una reflexién de con- junto, més profunda y, sobre todo, sistemstica. En efecto, pues, como trataré de demostrar, las diez aporias —las ocho primeras en la teoria del derecho, las dos tiltimas en la teoria de la democtacia— estan todas conectadas entre sf de distintas maneras y, ademas, en ocasiones, tam- bién con otras, implicadas como sus especificaciones 0 corolarion Las dos principales aporias, de las que se derivan las restantes, son sobre todo dos: la asuncién del nexo de «deber ser» (Sollen) entre un an- tecedente y un consecuente como categorfa explicativa de la fenomeno- logia del derecho en su integridad; y la identificacién de la validez de las normas con su existencia, es decir, con la existencia de los actos normati- Vos que las producen, Estas dos tesis, la segunda de las cuales est direc- tamente en el origen de la tesis de la inaplicabilidad de la légica al dere- cho, fueron siempre defendidas con firmeza por Kelsen en el curso de Su produccién a lo largo de sesenta afios, no obstante las variaciones ex- Perimentadas en su concepcién del sistema juridico: pensado, primero, | ena fase vienesa y neokantiana inaugurada con los Problemas capitales | dela teoria juridica del Estado, de 1911, como puramente estitico; lue- 89, tras la primera introduccién de la dimensién dindmica, en 1923, en 1 9 Bea.LA LOGICA DEL DERECHO la segunda edicién de los Problemas capitales y en la Teoria general del Estado de 1925, como todavia prevalentemente estatico; después, en las obras mayores y mas conocidas, La teorfa pura del derecho, en la primera edicion de 1934 y en la segunda de 1960, y Teoria general del derecho y del Estado, de 1945, como prevalentemente dinamico; en fin, en las alti- mas obras, y en particular en Teoria general de las normas, publicada pés- tuma en 1979, como sistema puramente dinamico que excluye cualquier posibilidad de aplicacién de la légica al derecho. Las seftaladas diez aporias —consistentes en proposiciones elipticas, en tesis inconsistentes, contradicciones, incongruencias, en defectos de anilisis conceptual, o bien, en tesis inadecuadas a las finalidades explica- tivas de la teoria— no reducen en nada la grandeza de Kelsen como fun- dador de la teoria general del derecho, maximo teérico de la democracia representativa y padre del actual constitucionalismo rigido y concentra- do. Sin embargo, creo que le impidieron desarrollar las implicaciones teéricas y valorizar las consecuencias institucionales y garantistas gene- radas, precisamente, por el profundo cambio de paradigma del derecho y de la democracia producido en Europa con las constituciones rigidas de la segunda posguerra, gracias también a la influencia ejercida por su guerra, gt i pensamiento. Es dificil decir si las tesis de teoria juridica y politica en que consis- ten estas aporfas Ia asunciGn del «deber ser» de la sancién como ca- tegoria explicativa de la fenomenologia del derecho en su totalidad; la idea de que los derechos subjetivos son solo los reflejos y presupuestos de los correspondientes deberes y situaciones (de modo que no existen en su ausencia); el recelo frente a la incorporacién de los derechos fun- damentales a las constituciones; la concepcién exclusivamente formal y no también sustancial de la validez y de la democracia; la equivalencia entre validez y existencia de las normas y el consiguiente rechazo de la idea misma de derecho invélidos la incierta y oscilante concepcién de la relacién entre validez y eficacia de las normas; la tesis de la inaplica- bilidad de la Logica al derecho y, en fin, la del cardcter creativo y pura- mente volitivo de la jurisdiccién en oposicién al carécter puramente des- criptivo de la ciencia juridica, y en contraste con la primacfa asociada ala legislacién y al parlamento— fueron para Kelsen una consecuencia y acaso una justificacién a posteriori de su aparato conceptual; si este aparato fue construido por él también en vista de al menos algunas de esas tesis; si, por el contrario, tales tesis, precisamente por su cardctet aporético en relacién con las més innovadoras, fueron simplemente re- cibidas por Kelsen de la doctrina juridica de su tiempo; o si, junto con sus resultados tendencialmente realistas, fueron el fruto de la creciente 10' PRELIMINAR inienciaejercica sobre st pensamiento por la cultura y la experienc vidi americanas. Lo cierto, a'mi juicio, es que las mismas anclaron Ii joctrina pura a una concepcién simplificada de la validez. de las nor- tee oscilante entre la identificacion con su existencia y la reduecidn a su vheacia y le mpiieron teorizar, con la figura del derecho iegitimo gene- eda por el nuevo paradigma constitucional, todo el sistema de garantias impuesto ¢ implicado por este, EI interés actual de tales aporias kelsenianas no es, pues, solamente historiografico. Y no solo porque estas tienen que ver con el mas impor- ante aparato te6rico de que dispone la ciencia jurfdica, sino también porque, gracias la autoridad de Kelsen, gran parte de ellas permanece en Ia base de una difundida interpretacién reductiva del constitucionalismo fundada en una devaluacién del papel de la légica en el razonamiento ju- ridico, en los juicios sobre la validez de las normas y en la proyeccién de Jas garantias implicadas e impuestas por la sintaxis del paradigma consti- tucional. Me refiero, por un lado, a la concepcién del constitucionali mo que he llamado «paleo-positivista», segiin la cual las constituciones rigidas no habrian modificado la estructura del derecho positivo propia del estado legislativo, sino solo introducido en los ordenamientos un ul- terior nivel normativo, sin alterar las nociones de validez y democracia, el papel de la lgica en la practica juridica, ni el cardcter puramente descriptivo de la ciencia del derecho; por otro, a la concepcién opuesta que puede Hlamarse «neo-iusnaturalista» 0 «principialista», que ha re~ cibido de Kelsen la definicién de las reglas juridicas como imperativos hipotéticos que conectan un consecuente a un antecedente, de modo que los principios constitucionales, comenzando por los derechos funda- mentales, no tendrfan aquel caracter, sino el de principios categoricos de tipo ético-politico, aptos para ser sopesados y ponderados en vez de aplicados bajo las formas de la inferencia deductiva. Por contra, como trataré de demostrar criticando la tesis kelseniana de la inaplicabilidad de la légica al derecho, es la sintaxis del paradigma constitucional la que confiere cardcter légico, ademas de juridico, a la normatividad de las constituciones, imponiendo a la cultura juridica un rol ctitico y proyectivo frente a sus violaciones, y a la jurisdicci6n y a la politica una funcién de constante correccidn y transformacién del de- recho vigente, en actuacidn del proyecto juridico disefiado por los dere- chos fundamentales estipulados por aquellas y por los limites y vinculos que son sus garantias, En efecto, por oposicién a la imagen del derecho oftecida por Kelsen, las constituciones rigidas de la segunda posguerra han generado una virtual divergencia debntica entre tal proyecto y la rea- lidad del derecho vigente, que se manifiesta en antinomias y en lagunas WwLA LOGICA DEL DERECHO. que son, al mismo tiempo, violaciones juridicas y vieios logicos. De este modo, aquellas han sometido el universo lingiiistico en que consiste el derecho en su conjunto a la légica, es decir, le han impuesto la coheren- cia y la plenitud que el mismo, por su dimensin dinimica, de hecho puede no tener, pero que de derecho, por la dimension estatica injerta- da en él por los derechos fundamentales constitucionalmente estableci- dos, debe tener. De este modo, coherencia y plenitud del ordenamiento constitucional vienen a configurar algo asi como un proyecto normativo nunea del todo desarrollado y en gran parte por desarrollar, y no un postulado aprioristico, segiin lo sostenido por Kelsen al precio de la ne- gacion, como «contradiccién en los términos», de la que ha sido la mas extraordinaria novedad introducida en el actual constitucionalismo, Me refiero a la virtual pero inevitable ilegitimidad del ejercicio de todos los poderes de produccién normativa ue a la cultura y a la practica juridica corresponde, como tarea, sefalar, criticar, corregir o reparar. Por eso, en las tesis que voy a sostener, la relacion entre derecho y I6- gica, no ¢s una simple cuestién acacémica de epistemologia juridica, sino que se identifica con la de la normatividad de las constituciones y de la construccién de la democracia constitucional a través de la imposicién de las garantias logicamente implicadas por los derechos constitucionalmen- te establecidos, a la politica y al derecho, a la legislacion y a la jurisdiccion, Uno de los fines de este libro es, por tanto, dar un vuelco a la tesis kel- seniana de la no aplicabilidad de la légica al derecho, que se sigue, segiin creo, de la larga serie de aporias que van a ser analizadas, Haré ver que, por el contrario, el derecho positivo, en su paradigma legislativo y mas atin en el constitucional, tiene una logica que preside las relaciones entre Jos diversos niveles normativos en los que se articula la estructura en grax dos de los ordenamientos complejos, teorizada por el propio Kelsen; que ala teoria del derecho corresponde la tarea de explicitar los que he llama- do principia iuris tantum de la coherencia y de la plenitud de las normas Producidas respecto a los que son los principia iuris et in iure establecidos Por las normas a aquellasjerdrquicamente supraordenadas; que, en con- Secuencia, en el paradigma constitucional, el papel de la légica se ha extenclido, bastante mas alli del silogismo judicial, a toda la produccién juridica, comenzando por la legislativa, asimismo vinculada a la coheren- cia y ala plenitud con respecto alas normas constitucionaless que la lé- ica del derecho que se expresa en la estructura en grados de tal paradig- ma no es otra cosa que la dimensién sustancial de la validez de la leyes y de la democracia injertada, en la vieja dimension exclusivamente for- mal de una y otra, por los limites y los vinculos de contenido implicados €impuestos ala legislacién por la constitucionalizacidn rigida de los dere- 12PRELIMINAR fin, tal estructura es 4 aay de los derechos sociales; que, en axis légica y un sistema normativo que imponen a laciencia sea los operadores juridicos la reparacién de los vicios, al mistn© tiempo juridicos y légicos, generados por sus violaciones, ya sea or accion (POT “neoherencia), 0 por omisién (por falta de plenitud). En gata obra de ‘onstante reforma ¢ integracion del derecho vigente de con- ios y de los derechos constitu- oan ja ony en auc de [os pine fees enables, y no solo en desarrollo del paradigma constitu- ‘én de cualquier poder en * no técnica de regulacin y de limiraci Tos derechos vitales vejos y nuevos, consist, precisamente> la pre incompleta construccion de la democracia. de liber’ chosd ter una sin i) jrica tie cional garanta de dificil y sien cto Andrés Ibaiiez, Gaetano Azzaritti, Mauro Bar- ters, Paolo Di Lucia, Tatiana Effer, Carlo Ferruccio Ferrajoli, Dario Ip- palito, Fabrizio Mastromartino, Nello Preterossi, Giorgio Pino, Mario Porvsedi, Juan Ruiz Manero, Franco Russo y Simona Spina, la lectura, la discusion y las observaciones criticas a este fexto. Agradezco a Perfec 13(A LOGIGA DEL DERECHO sinpo, violaciones juridicas y Vici0s l6gicos, De este aque son, al mismo tempo, volcan lingdstico en que consis dl modo, aquellas han arne i uica es decir, le han impuesto la coheren. derecho en su canjunt 1, por su dimensién dindmica, de hechy cia y Ia pleitud que ems echo, por la dimensiGn estticainjerre —s aie secs fundamentales constitucionalmente estableci. eecaial vienen a configurar algo asi como un ell normativo huinca del todo desarrollado y en gran parte por desarrollar, y no un postulado aprioristico, segiin lo sostenido por Kelsen al precio lane- gacién, como «contradiccién en los términos», de la que ha sido la mas extraordinaria novedad introducida en el actual constitucionalismo, Me refiero a la virtual pero inevitable ilegitimidad del ejercicio de todos los poderes de produccién normativa que a la cultura y a la préctica juri corresponde, como tatea, sefalar,criticar, corregir 0 reparar. Por es0, en las tesis que voy a sostener, la relaci6n entre derecho y 16- gica, no es una simple cuestién académica de epistemologia juridica, sino que se identifica con la de la normatividad de las constituciones y de la construccién de la democracia constitucional a través de la imposicién de las garantias légicamente implicadas por los derechos constitucionalmen- teestablecidos, ala politica y al derecho, a la legislacién y a la jurisdiccion, Uno de los fines de este libro es, por tanto, dar un vuelco a la tesis kel- seniana de la no aplicabilidad de la lgica al derecho, que se sigue, segtin creo, dela larga setie de aporias que van a ser analizadas. Haré ver que, Por el contrario, el derecho positivo, en su paradigma legislativo y més auin en el constitucional, tiene una Iogica que preside las relaciones entre los diversos niveles normativos en los que se articula la estructura en gra- dos de los ordenamientos complejos, teorizada por el propio Kelsen; que ala teoria del derecho corresponde la tarea de explicitat los que he llama- do principia iurs tantum de la coherencia y de la plenitud de las normas Producidas respecto a los que son los principia iuris et in iure establecidos Por las normas a aquellas jerarquicamente supraordenadas; que, en con- Secuencia, en el paradigma constitucional, el Papel de la légica se ha extendido, bastante mas alla del silogismo judicial, a toda la producci6n juridica, comenzando por la legislativa, asimismo vinculada a la coheren- Gaya 7 Plenitud con respecto a las normas constitucionales; que la 16- Bet del derecho ‘ive Se expresa en la estructura en grados de tal paradig- eee a me oe gue la siimensi6n sustancial de la validez de las leyes y mal de nay oma ma at ea a cement exclusivamente for- impuestos ala legislacion por la pons alee annie ionalizacién rigida de los dere- a 12