II. El proceso, principios y fuentes “El conocimiento es navegar en un océano de incertidumbre a través de archipiélagos de certeza.” Edgar Morin, 2.1 El proceso y el procedimiento. Definicién y naturaleza Antes de incursionar en el estudio de los principios, debemos distinguir los conceptos de proceso y procedimiento, que cominmente se suelen confun- dir, pues no son sinénimos y se les emplea como si lo fueran; por ende, es necesario una precisién terminolégica desde el punto de vista del Derecho Procesal: La palabra Proceso viene de Processus que significa: Pro: Para adelan- te y Cedere: Caminar. El término solo comienza a usarse en la Edad Media, pues los romanos se referian a la Litis y al indicium; de ahi que hoy en dia se utilicen como andlogas las expresiones Litigio y Juicio. Muchos tratadistas han definido el proceso de la siguiente forma: Segtin Enrique Véscovi, es el conjunto de actos dirigidos a ese fin: la resolucin del conflicto (composicién de litigio, satisfaccién de pretensiones, etc.). Y re- sulta, en iltimo término, un instrumento para cumplir los objetivos del Esta- do: imponer a los particulares una conducta Juridica, adecuada al derecho, y a la vez, brindar a éstos la tutela juridica (Véscovi, Enrique. 1996. Teoria General de Proceso. Bogoté. Editorial Temis, 2 Edicién. Pag. 88). Para Hernando Morales Molina, el Proceso, juridicamente, es un medio para realizar la exigencia de proteccién juridica y para que pueda efectivizarse la ley (Morales Molina, Hernando.1978.Curso de Derecho Procesal Civil Parte General.7+ Edicién. Bogoté. Editorial anc. Pég, 156). Nosotros lo podemos definir como la sucesién de actos encaminados a la consecucién de un fin jurfdico determinado. La palabra Procedimiento? 3 En la misma cita referenciada, el maestro Véscovi define el procedimiento como: “el medio extrinseco por el cual se instaura y se desenvuelve hasta su finalidad el proceso” (Véscovi, Enrique et a., 1996: 88). Manual de Teoria general del proceso 37deriva etimolégicamente de procedere y de la voz latina procesus rte, i id els vangar, obrar, desenvvolver, secuencia o accién de ir ignil ‘har, a a viene de la palabra griega mentum que significa movimiento, vida. Hernando Morales, ya citado, diferencia el proceso del procedimiento. Para él “El proceso no se identifica con el procedimiento pues al paso que el primero es el conjunto de actos necesatos para la deel racién o ejecucién del Derecho, el segundo consisteen cada una de las etapas gue el proceso comprende”, (Morales Molina, Hernando et al, 1978:156). Diferencias: + El procedimiento es el modo como va desarrolkindose el proceso; el trdmite a que estd sujeto, o una serie de fases. * El proceso se sirve del procedimiento, pero no siempre que hay pro- cedimiento existe un proceso, sin embargo no puede haber proceso sin procedimiento. * El procedimiento se materializa en un expediente, se constituye en el medio extrinseco, el proceso ¢s el debate en si, que tiene por cometido resolver un tema de decisién. Concluyendo, podemos decir que es importante distinguir el proceso del procedimiento, para que los términos no sean utilizados indistintamente, si tenemos en cuenta las diferencias oscilantes entre ellos. Por ello, el proceso es el todo, la unidad, conformado por un conjunto de actos procesales orientados alla consecucién de un fin determinado. No puede confundise el proceso, que ¢s el conjunto de actos, con el procedimiento, que es el conjunto de normas gue nos indican el trimite requerido para el desarrollo de aque. Natiraleza juridica del proceso¥Las teorias que se han expuesto, para fijar la naturaleaa juntdice dal PrOCeSS son multiples y variadas; hacemos referencia entre otras a las siguientes: contrato, cuasicontrato, tucién jurfdica, como empresa y relacién jurdica, * El proceso como contrato. situacién juridica, insti- * El proceso como cuasi contrato. * El proceso como situacién juridica, * El proceso como institucién juridica, * El proceso como relacién juridica, El proceso como contrato: Se ex Plica al afirmar que la relacién que li paced ant que la relacién que liga a las mtractual, porque supone un acuerdo de volunta- 38 _ eedes. Sobre el i 5 particular podria dad cuando le pare = mos afirmar que habria una remota posibili- cea in acudir a la jurisdiccién arbitral, pero no en a ae porgi Z '@ presentacién de la demanda es ajena a un acuerdo les y en el caso de i ole la denuncia, antes que voluntad de las partes, cian asia luntad del Estado para evitar la justicia por sus propias manos. L critica de esta concepcidn la hace Couture en la cita que rela- i a continuacién: “Solo subvirtiendo la naturaleza de las cosas es osible ve i id i Ls le ver en Se situacién coactiva, en la cual un litigante, el actor, nmina a iT : * su adversario, aun en contra de sus naturales deseos, a contestar st Jama 7 re nm aciones, el fruto de un acuerdo de voluntades”. (Couture, Eduar- o J. F J. 1973. Fundamentos de Derecho Procesal. Buenos Aires. Ediciones Deplama. Pag. 128). El proceso como cuasicontrato: Los sostenedores de esta tess, llegaron a ella por exclusién, partiendo de la fuente generadora de las obligaciones, pues se divagaba que si el proceso no era ni contrato, ni delito, ni cuasidelito, tenia que ser un cuasi contrato. La objecién que se hace es olvidar como fuente de las obligaciones a la Ley, de donde deriva el proceso. = Elproceso como situacién juridica: Expuesta por el tratadista Goldschmidt, en el proceso lo que se presenta es una situacién juridica, traducida en expecta- tivas de perder o ganar, posibilidades de obrar y cargas que se deben asumir 0 determinados estados en los que se ubican los intervinientes. Tesis parcial- mente aceptada, en tanto olvida la misién del derecho, que es asegurar la proreccién ¢ igualdad de todos los participantes en el proceso. Y las meras expectativas se concretan por la proteccién que la norma consagre. el mismo Couture el reproche que se le hace a pie de pagina.* El proceso como institucién. juridica, Defendida por Jaime Guasp. Segtin esta teorfa al entenderse el proceso como un conjunto de actividades, relaciona- das entre si, orientadas a satisfacer una pretensién; encontramos dos elemen- ‘in preestablecidos: Un objetivo comin tos fundamentales en toda instituci (publico) y uno particular (privado), asi entendido es una verdadera institu- cién, porque el proceso no sé limita a resolver un conflicto privado; sino que ima igualmente fines de cardct cuales son la realizacién del Consigna recla er piblico, smo resulta de sus deformaciones en ‘como debe ser técnicamente, sino tal co ena se ee Re icién sino de varias situaciones” (Couture, Ia realidad y no puede hablase de una situa cit, Pag. 138). 39 Manual de Teoria general del procesoUn desacverdo to4al o percal Fecpecty &@ otros criterias ferecho. El problema es que la cerminologia es ambigua, por cuanto asi se denominan instituciones que nada tienen que ver con el derecho, o sea que no hay una definicidn particular, que la haga diferente. El proceso como relacién juridica: El abanderado de esta ceoria Fue Oscar Von as por Kholer, Hellwig, Wach Bulow, sin desconocer las precisiones aportad; y Chiovenda, y es la més aceptada por la Doctrina y Ia jurisprudencia, no obstante ciertas disidencias, Se afirma que la Ley es la que regula la activi- dad deTas partes } del juez, dar resultan Tos ‘derechos, deberes y poderes, formindow de esta manera entre los sujeros que intervienen, una verdadera relacién juridica que emerge de una sustancial, para ubicarse en el litigio en una procesal, que nace con la presen! tacién de la demanda y se concreta con la notificacién. Se le critica que para que nazcas necesita la concurrencia de | los presupuestos procesalesy que no hay verdaderos derechos y deberes, por- que para que existan,requieren de la formulacin de un concepre superior “Ademis se rechaza por no haber uniformidad entre quienes se presenta la re- lacién juridica procesal, si entre el juez¥ las partes, o si entre éstas solamente, piescindiendo del juez. Creemos, como lo anota Juan Montero Aroca, que la controversia sobre ta naturale juridica del proceso respondié a un momento juridico determi- cplica sin referencia a ninguna cate- nado, pero hoy por hoy el proceso se ex gori, pero si con respecto de los que lo utiliza, como los intervinients en el proceso. Sin embargo, ello contribuys a lograr la auronomia del Derecho Procesal, luego Ia discusién no fue indi Queremos resaltar que no se trata de fijar posiciones sino de ilustrar sobre tendencias. Las discusiones en torno a la naturaleza juridica del proceso, entendida en sen- tido tradicional, ha consumido rfos de tinta y montafias de papel, sin embarg son inditiles, no sirven hoy para nada. Cuando lo anterior lo tengamos asimi- ado podremos afirmar que el proceso no tiene nacuraleza juridica y entonces estaremos en condiciones de abandonar discusiones initiles y de buscar por otro lado, pregunténdonos su razén de ser. (Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Estudios Procesales Noviembre de 1988. “El proceso no tiene natura- leva Juridica”, ix Congreso de Derecho Procesal. Bogotd. Pag. 225). 211 Principios 7 Los procesos deben respetar en su desarrollo los principias, ellos pertenecen ala politica procesal de cada Estado para efectos de considerar la realizacién 40de las relaciones y, por ser el soporte de las instituciones, se constituyen en las herramientas del Juzgador, por ello se hace imperioso adentrarnos en su estudio, comenzando con los constitucionales, puesto que el derecho que los informa constituye la rama esencial de la que surgen todos los demés prin- cipios y reglas basicas, siendo la Constitucién la fuente primera del Derecho Procesal. Sin embargo conviene acotar que, dentro de los doctrinantes del Dere- cho Procesal, se enlistan como principios, algunos postulados o reglas que en realidad no se enmarcan dentro del criterio que debe servir de base para definirlos, por cuanto, o no se tiene en cuenta las funciones que cumplen, 0 simplemente no encarnan los valores comunes de una sociedad que respon- da a unos ideales elementales de justicia, que son los que deben informar la legislacién. Por ejemplo, respecto de la Oralidad que se cataloga como un principio, podriamos decir que no tiene tal connotacién, sino que es un sistema o un instrumento facilitador de los principios basicos, como.es.el_. dela celeridad, Debemos destacar, como digna de considerar, la nocién que sobre el particular trae a colacién el profesor José Luis Blanco Gémez, por su profundo contenido y su acercamiento a la realidad procesal. Los principios procesales son aquellos enunciados normativos de particulares cextremos de lo fundamental del ordenamiento procesal, que lo personifican y cumplen diversas funciones como la de preservar de incoherencia los cédigos y la de ser medios inestimables para desentrafar el sentido de los pasajes oscuros ‘0 dudosos de los preceptos instrumentales (Gémez Blanco, Jorge L. 1994. Sistema dispositivo y Prueba de oficio Bogoté. Ed. Ibafiez. Pég. 30). Igualmente conviene conocer lo que sobre el tema expone la Corte Su- prema de Justicia, en algunos apartes extractados de una misma providencia: Si bien tanto las reglas como los principios constituyen normas juridicas, su grado de vinculacién y eficacia varfan en uno u otro caso. Ast, mientras las reglas son normas que ordenan una consecuencia juridica definitiva, los prin- cipios son mandatos de optimizacién que ordenan que algo se realice en la mayor medida posible, segin las posibilidades ficticas y juridicas (Sentencia C-713/08 Referencia: expediente PE. 030. Revisién previa del proyecto de ley estatutaria No, 023/06 Senado y No. 286/07 Cémara “Por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administracién de Justicia” Magistrada Ponente: Dra. Clara Inés Vargas Hernéndez, Bogoté, D.C., 15 de Julio 2008). Manual de Teoria general del proceso 4lYo No es nuestro propésito incursionar sobre el problema planteado, ya que cada autor enlist los suyos de acuerdo a su propio cttetioy de conte anidad con las ideas propias de la politica y de la legislacin. Por ell ane signaremos los queen su mayora la Doctrna consagra,partiendo siempre dela base de que deben ser la meta de todo ordenamiento Juridico Proce 2.1.2 Los principios constitucionales del Derecho Procesal, Las razones de su estudio Si nos formuléramos la pregunta de por qué estudiar los Principios consti- tucionales del Derecho Procesal, podsfamos responder que en los tiempos modernos, impregnados del respeto por los derechos fundamentales, eve imprescindibles para la humanizacién del proceso y no podemos sustraeznos del tema. Al buscar respuesta a este interrogante nos podrfamos encontrar en jue dirfamos que es una pre- gunta superflua o innecesaria porque las razones son obvias, pero con ello ne sabriamos cules son las razones, ni entonces porqué resulta tan obvia la ree una de estas dos situaciones: la primera, en la q Puestas una segunda, en que disfamos que estariamos en el lugar equivocado, Pues, un dea del derecho tan especifca como es el Derecho Procesl jpor qué la estamos confundiendo © mezclando con la Constitucién? Sin duda, ~ €n ambas respuestas, si que estariamos un tanto errados, pues la verdad e¢ que no ¢s tan obvia la contestacién al interrogante planteado, ni estamos invadiendo érbitas ajenas o extrafias al Derecho Procesal. Veamos: Con el neoconstitucionalismo que surgi Posterioridad a Ta entra en el Estado colombiano, con de la Carta Politica de 1991, es claro, vivid un proceso de constitucionaliza- in, en virtud del cual, no se deberd entender que éste solo esté conformado or las normas consagradas en los cbdi os de procedimiento —Tales providencias solo tienen-cardcter auxiliars-para-los.futuros-casos similaress lx Jurisprudentcia” ConstitucioRals tiene “fuera de cosr juzgadarconsticuciénal, de-suerte que obliga hacia fittitoy para —efectos de la expedicién oswaplicaciérrulterion® En el dmbito penal y civil, referitemos la cosa juzgada al tratar los prin- cipios del Derecho Procesal, pero ello no obsta para considerar de antemano, que constituye una categoria general del Derecho y, por consiguiente, tiene una regulacién unitaria y uniforme en todos los campos con unas normas especiales, de acuerdo a la naturaleza del asunto. 23 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacién Civil, Sentencia del 4 de Junio de 2007. M. P. Edgardo Villamil Portilla. 24 Comte Consttucional.Sentencia C-104 de 1993. Manual de Teoria general del proceso aPevechoredefennam(Art: 29 C.P) Se deriva del debido proceso. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado mente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la de un abogado escogido por él, 0 de oficio, durante la investigacién miento; a un debido proceso publico sin dilaciones injustificadas; judicg, asistencig Yel juzg,. 4 Presentar Pruebas ya controvertr las que se alleguen en su contra; a impugnarlasentey cia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Este derecho significa que el ciudadano, puede nombrar o sol que se le nombre, si carece de medios econémicos, a complejidad técnica del ordenamiento juridico reclama conocimientos especializados, una sabiduria juridica para orientar la mejor satisfaccién de los intereses del sujeto, necesitados de proteccién. Con tes- pecto a la presuncién de inocencia, en principio, podriamos decir que no tiene carécter absoluto, por cuanto se va limitando a medida que se recaudan pruebas y se comprometa al indiciado. En lo atinente a la defensa, los aboga- dos son los profesionales habilitados para la defensa del demandando o del indiciado o procesado, segiin sea el caso, En materia Penal se suele distinguir Ja defensa material, considerada como la que puede esgrimir el mismo pro- cesado en cualquier momento; y la defensa técnica, que debe estar impulsa- da por el defensor o profesional del derecho. Sobre este tiltimo punto, nos ilustra la Corte Suprema de Justicia, en el siguiente aparte Jurisprudencial: El verdadero significado de este derecho halla eco en la materializacién de su aed ida ; wisdendidartay 2.1.3 Principios fundamentales del Derecho Procesal a En el Derecho Procesal, como en las demas areas del Derecho, los prin pios constituyen una fuente que lo nutre; sin embargo no hay claridad uniformidad en la doctrr yacenlitan come prinipioslasregl ISeaO ' los que 5 consideramos que es deber del juzgador Simensionar el alcance de tales postulados. Son dignas de considerar algu- i ie 25 Come Suprema de Justicia. Sala de Casacién Penal. Sentencia Sep.18 de 1997. Exp: 11502. 58nas apreciaciones que expone sobre este aspecto el tratadista Briceno Sierra: “Se ha hablado de principios y garantias constitucionales, sin ahondar sobre nociones que son comunes a todo el derecho, y que mis tarde tendrin que ampliarse, puede dejarse establecido que entre principios y reglamentacio nes hay la misma diferencia que va de la orientacién legislativa a la concreta normacién de una situacién” 26 restandoles dicho por el Bricefio Sierra critica ademas la proliferacién de principios, uuilidad. Al respecto retomamos el comentario que sobre lo autor, anota José Luis Blanco Gémez, La realizaci6n del derecho mediante la actuacién de la Ley cretos, para satisfacer el interés publico o general que a s al fin primordial de todo proceso; su fin secundat laborales y contencioso administrativas), contrapuestos, en los casos con- cabamos de mencionar, rio (en materias civiles, es lograr, cuando existan intereses resolver el problema de su incertidumbre o del requisito para su ¢jercicio. En el proceso penal solo aparece cierta diferencia en cuanto al fin mediato y secundatio, la prevencién y represién de los delitos y demas ilicitos penales. (Devis Echandfa, Hernando. 1994. Compendio de Derecho Procesal. ‘Teoria General del proceso .Tomo I, 13 Edicién. Editorial juridica Dike. Bo. gotd. Pag, 159), : Nuestra seleccién se apoya més que en la conveniencia, en el listado que aportan los grandes tratadistas del Derecho Procesal, sin dejar de aportar nuestro propio criterio, descartando algunos, que pueden incluirse en otras especialidades, como los que se adecuan més bien alos principios de derecho probatorio. garantizar la armoné: jysticia social; razones para que el maestro Devis Echandia conciba, al igual “que otros tratadistas, como el fin principal de todo proceso; no solo la tutela a rés publico, En igual de los derechos subjetivos, sino la satis ae nee pie eo jumberto. 1995. Derecho Procesal. Hala Pig. 407. ed ‘Manual de Teoria general del procesoConsiderar que los fines del proceso desbordan la satisfaccién de lo: individuales, para considerarse que el proceso es siempre de inte, Se ha dis dividuales o 8 derecho, TES Diiblico, cdo bastante si la finalidad del proceso es resolver co nflictos in. c su tarea va mas alld, hasta el aseguramiento de | convivenss Social. Creemos que la vigencia del ordenamiento esté dada por tha suman. tia de acatamientos individuales y que los fines principales del Proceso, son solo ni siquiera principalmente, la satisfaccién de derechos particulares, Tod sentencia o decisién judicial tiene un componente pedagégico, el Proceso es Siempre de interés piblico; sus fines desbordan la satisfaccién de los derechos individualmente considerados... (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacibn Civil. Sentencia del 5 de Septiembre de 2006. Expediente 01069. wan. Edgar. do Villamil Portilla). Candcter exclusivo y obligatorio de la funcion jurisdiccional. La enunciacién del principio corresponde a que la Jurisdiccién es una funcién sobe un Estado Social de Derecho y dentro de éste, el drgano judicial com cl encargado de dirimir los conflictos que se presenten en la sociedad, con- forme a las leyes, como entidad ptiblica. De ahi el espiritu del Articulo 228 de la c.p., cuyo tenor literal expresa: “La Administracién de Justicia es fun= cién publica”; y solo a la rama jurisdiccional corresponde el ejercicio de esta cién, con las excepciones establecidas por el legislador. Dicha rama estd_ facultada para ejercer esta actividad de manera licita, por lo que se prohibe ‘todo acto tendiente a buscar las soluciones por otros medios que no hayan sido autorizados por Ta Tey. Sin embargo, para que esta tarea tenga una fuerza y credibilidad en Ta sociedad, se hacen obligatorias las decisiones tomadas Por la jurisdiccién dentro de cualquier proceso legal. Es de esta manera ex- clusiva la funcién jurisdiccional como método y forma para obtener just apoyandose el principio en dos pilares fundamentales que actualmente han perdido la solidex que los caracterizaba, a saber: Ia soberanta del Estado y la separacién de poderes, Independencia de la autoridad judicial. Los fancionarios judiciales son los encargados de la solucién de conflctos y a la hora de adelantar el proceso Y tomar decisiones judiciales, deben ser fieles tinica y exclusivamente a la ley, Por lo que tienen autonomia total frente a otras rama del poder piiblico, sin que se permita injerencia de ninguna de ellas. Es por ello, que el Articulo 156 de nuestra Carta fundamental ha dispuesto: “Se prohibe al Congreso y a cada una de las Cémaras: 1°, +++. inmiscuirse por medio de resoluciones 60 snc stmto de leyes en asuntos de competencia Ptivativa de otras autoridades”, Al res- ecto hacemos la siguiente acotacién jurisprudencial emanada de la Corte Suprema de Justicia, considerando que es dable comprender la independe: cia judicial desde las siguientes relaciones: \(WIEBislatiFayHo solo en lo relativo a la autonomia en la toma de decisiones; as A Wlndependenci de los jueces respe i i 7 n este iltimo punto se refiere a los medios de comunicacion y alo ; > ee 3 grupos crondmieos hegemsricat end podee > domingynviee acota que el nico compromiso de los j frente a si mismos es de impa siendo su tinico objetivo encontrar la verdad y declararla, para que se pueda alcanzar el ideal de justicia. Igual- mente presenta la independencia judicial desde cuatro puntos de vista, que en aras de la brevedad nos permitimos ‘esumitgalay WRORORTIA PRU pce (la rama judicial debe tener los recursos necesarios para la prestacién del servicio de justicia, con un presupuesto propio, participando a través de sus miembros en la confeccién del presupuesto nacional, vigilando el cumpli- tmiento de las previsiones del mismo, estableciéndose las vias para que la ma- tetializacién de los recursos se produzca oportunamente y los mecanismos de control para su manejo, con unas medidas rigurosas que aseguren una Sptima gesti (contar con un ‘nistrativorpropio que asuma plenamente la \(PiEsupuestalesyfasi como la participacién de cuerpos judiciales en la toma de decisiones, lo que impone que en el cuerpo de mayor jerarquia, como orientador de las politicas generales, debe necesariamente mediar la capaci- dad decisoria de quienes sean legitimamente representantes de los jucces); tadista, iueces frente a la sociedad y justicia, 'n su conformacién concurren varios elementos, lue requiere de unas caracteristicas especiales, que van desde las generales, cuales son los conocimientos del derecho, has el conocimiento de los valores sociales, manejo de relaciones, solidez profe- sional, seguridad juridica, etc.), ma judicial es la tinica que puede y debe estar separada de las fluctuaciones politicas, por la forma de eleccién de sus funcionarios, preferiblemente por un sistema como 27 Corte Suprema de Justicia. Sala Penal, Sentencia 31.080 de Marzo 17/2009. MR. Yesid Ramirez Bastidas. 61 Manual de Teoria general del proceso > __