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  • Articulo E Grande Culpabilidad

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    Breves apuntes procesales sobre la calificacién concursal Por D. Enrique Eufemio GRANDE BUSTOS. Juez de lo Mercantil de Barcelona Diario La Ley, N° 7033, Seccién Tribuna, 14 Oct. 2008, Afio XIX, Editorial LA LEY LA LEY 38989/2008 Sucinto pero reflexivo analisis doctrinal sobre las cuestiones procesales que se pueden plantear en el Ambito de la calificaci6n concursal, en concreto la relativa a la posible participacién que los terceros y/o acreedores del concursado puedan tener en la seccién de calificacién, asi como la posicién que las partes de la seccién ostentan en el incidente de calificacién, reflexiones sobre la propuesta de calificacién, incluida la posibilidad de terminacién mediante transaccién del incidente de calificacién. El presente articulo nace con una vocacién modesta. Pretende simplemente apuntar algunas cuestiones procesales que se me han planteado en el ejercicio diario de la funcién jurisdiccional. Mis comentarios presumen el conocimiento de la regulacién legal que, por esa razén, no expondré. Por otro lado, no pretende trasladar conclusiones definitivas, pero si estimular la reflexién y, en su caso el debate, si alguna de las cuestiones que apuntaré lo pudiera merecer. La primera cuestién procesal que vivamente se plantea diariamente en nuestros Juzgados y Tribunales es la relativa a la participacién que los terceros y/o los acreedores del concursado pueden tener en la Seccién de Calificacién. El problema deriva de que el art. 168 de la Ley Concursal lleva como ribrica la de «Personacién de interesados* en la Seccién de calificacién, lo que permite la personacién en la Seccién de calificacién de terceros con interés legitimo y acreedores [en lo que seria aplicacién de las disposiciones generales de la Disposicién Final Quinta de la Ley Concursal (en adelante LC) y la Ley de Enjuiciamiento Civil (LECiv.) sobre el particular, ex art. 13] Ahora bien, el referido precepto prevé la posibilidad de que esos terceros o acreedores realicen alegaciones de cuanto consideren relevante para la calificacién de! concurso como culpable, pero no que realicen una propuesta de calificacién en el sentido propio del término, cuyo contenido especifica el art. 169 LC. Es més, el art. 170 LC prevé el archivo de la Seccién de calificacién si la ‘Administracién Concursal y el Ministerio Fiscal coinciden en proponer la calificacién del concurso como fortuito sin referirse a propuesta alguna de terceros 0 acreedores. Al interpretar pues el art. 168 LC, la primera posibilidad interpretativa es permitir que los acreedores y terceros, con interés legitimo, pueden articular una pretensién de calificacién propia y auténoma por aplicacién fal concurso del régimen general contenido en el art. 13 de la LECiv., de aplicacién supletoria. No obstante, la interpretacién conjunta de los preceptos concursales citados, al amparo del principio de especialidad, permite también concluir que su intervencién queda limitada a la aportacién de las alegaciones antes referidas y, como mucho, la defensa de las propuestas formulada por la Administracién Concursal y el Ministerio Fiscal 0, como tercera opcién, que su intervencién se agota con las referidas alegaciones iniciales y no tienen més Participacién en la Seccién de calificacién. Nuestros Juzgados y Tribunales se han pronunciado sobre el particular. El Juzgado Mercantil nimero uno de Bilbao, en su resolucién de 26 de abril 2007, ante la calificacién del concurs como fortuito por la Administracién Concursal y el silencio del Ministerio Fiscal sobre el particular, niega que el acreedor califique, pero admite que sus alegaciones pueden servir de fundamento a la resolucién de calificacién, aunque acaba declarando fortuito el concurso porque no resulta numero tres de Barcelona, en su acreditado el perjuicio. El Juzgado Mercan sentencia de 18 de febrero de 2008, admite la intervencién de los acreedores personados como coadyuvantes, negéndoles la posibilidad de articular pretensién, pero otorgéndoles la de intervenir en la vista, proponer prueba e intervenir en su préctica. Por su parte, la Audiencia Provincial de Barcelona, Seccién 15.2, en sir Sentencia de 26 de julio de 2007»de forma gréfica establece, que su «.... intervencién quedé agotada ab initio con sus alegaciones, previas al informe de la Administracién Concursal y al dictamen del Ministerio Fiscal. la legitimacién y consiguiente intervencién de los acreedores en la seccién sexta no se traduce en la formulacién de pretensiones de calificacién, de afectacién a determinadas personas, de declaracién de complicidad de otras ni de condena de los administradores de hecho o de derecho al amparo del art. 172.3 LC...», No obstante, la referida resolucién previamente establece que «...los acreedores y demas terceros no pueden sostener su propia callficacién con Independencia de la formulada por la Administracién Concursal y el Ministerio Fiscal...», de donde parece desprenderse, que nada impediria su intervencién procesal en los términos admitidos por la sentencia ya citada del Juzgado Mercantil niimero tres de Barcelona. Desde el punto de vista de la legitimacién pasiva, el fallecimiento anterior al inicio de la Seccién de calificacién de una de las personas afectadas no impide su inclusién como persona afectada por la calificacién en la propuesta de calificacién. No obstante, debe advertirse que, por la condicién de sancién personal, en ningtin caso podra afectarle la sancién de inhabilitacién que no debe ser solicitada, ni acordada. €| Juzgado Mercantil nlimero Cuatro de Barcelona, en su sentencia de 31 de mayo de 2006, lo incluye como persona afectada y lo condena patrimoniaimente hablando, aunque légicamente debe entenderse que las responsabilidades patrimoniales recaerén sobre sus herederos 0 la herencia yacente. La segunda cuestién se refiere a la posicién que las partes de la Seccién de Calificacién deben ostentar en el incidente de calificacién. La duda surge tras la lectura del art. 171.1 L ‘como es la oposicién del deudor a la propuesta de calificacién la que determina el inicio del incidente de calificacién, hay quien ha querido entender que, por esa razén, la Administracién Concursal debe ostentar, en el incidente, la posicién de demandada y la concursada y las personas afectadas que formulan oposicién, la de actores. No comparto la anterior interpretacién porque, en primer lugar, el precepto no dispone expresamente que sea la oposicién del deudor la iniciadora del incidente concursal; @ mi juicio, se limita a disponer que, en caso de oposicién, la controversia se tramite contradictoriamente por medio del procedimiento incidental, pero no que el escrito de oposicién sea la pretensién que haga las veces de demanda. Entiendo que no puede ser de otro modo atendido el contenido de la sentencia que pondré fin al referido incidente. La sentencia da respuesta a la propuesta de calificacién. La sentencia, en su caso, condenaré al deudor y/o personas afectadas con su inhabilitacién, la pérdida de cualquier derecho que le pudiera corresponder como acreedor concursal o contra la masa, la restitucién de lo obtenido indebidamente del patrimonio del deudor y de lo recibido de la masa activa, los perjuicios y, también, en su caso, el importe que los acreedores concursales no perciban en la liquidacién de la masa activa. Considero que se compadece mal una resolucién de condena a las personas afectadas 0 sus cémplices con su condicién de actor en el incidente por razones que la brevedad de Ia presente comunicacién me impiden desarroliar pero que son faciles de representar. La referida cuestién fue planteada por el Ministerio Fiscal que pretendia tener la posicién de demandado en el incidente de calificacién y resuelta por el Juzgado Mercantil de La Corufia, en su sentencia de 20 de junio de 2006, a cuyos argumentos me remito. En tercer lugar, procede realizar una serie de reflexiones sobre la propuesta de calificacién. El art. 169 LC la denomina informe si procede de la Administracién Concursal y dictamen si tiene su origen en el Ministerio Fiscal. Sélo respecto del informe de la Administracién Concursal (Io que no deja de sorprender), exige que se trate de un informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificacién del concurs que concluya con una propuesta de resolucién; si la propuesta de calificacién es de culpabilidad, la norma exige que en el referido Informe se identifiquen a los afectados y sus cémplices, se justifiquen las causas de culpabilidad y se determinen, en su caso, los perjuicios causados por los ante res. Puede pues concluirse que se trataré de una relacién de hechos y sus vinculaciones, de razones o fundamentos juridicos, con una propuesta final y, todo ello, acompafiado de los documentos que le sirvan de fundamento. Es cierto pues que la Ley Concursal no exige que adopte la forma de demanda (regulada en el art. 399.1 de la LECIv.), pero tal consideracién carece, a mi juicio, de relevancia préctica porque, se denomine como se denomine, coincide en su sustancia con el contenido y exigencias que la LECiv. impone a la demanda, de la que sélo se separan en la pormenorizada regulacién que el propio art. 399 de la LeCiv realiza en sus cuatro restantes apartados de la forma en que se relacionarén los hechos, los fundamentos de derecho y la «peticién>. El Juzgado Mercantil ntimero tres de Barcelona, en su sentencia de fecha 18 de febrero de 2008, llega a determinar que la propuesta debiera haber adoptado la forma de demanda, pronunciamiento que, por las incidencias procesales que en ese incidente concurren explican la afirmacién del Juez. Sea como fuere, lo que no puede obviarse es que se debe tratar de una relacién pormenorizada de hechos, debidamente documentada y, ademas razonada, con la identificacién individual y precisa de las personas afectadas y sus cémplices, la imputacién individualizada de hechos respecto de cada uno de los afectados; la determinacién, en su caso, de qué bienes y derechos se deben restituir y sus razones, la concrecién de perjuicios y con una peticién final o suplico suficientemente precisa e individualizada; después de eso, que se la llame como se quiera. Precisamente por mi conclusién acerca de la posicién de las partes en el procedimiento incidental de calificacién y la equiparacién del informe de calificacién a demanda, considero que, por aplicacién de la Disposicién Final Quinta LC (que dispone la aplicacién supletoria de la Ley de Enjuiciamiento Civil y los principios que contiene sobre ordenacién material y formal del proceso), resultan de aplicacién las restantes disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre aportacién de documentos (arts. 264 y ss. de la LECIv.), proposicién y aportacién de prueba pericial (art. 335 del mismo texto legal y ss.), prohibicién de modificaciones (art. 412 de la LECiv.), etc., etc. Por esa razén, y porque afecta al derecho de defensa de las personas afectadas y cémplices, considero que: 1, No existe inconveniente en que la propuesta de calificacién de! concurso como culpable incluya hechos que antes hayan servido para fundar una sentencia de reintegracién 0 responsabilidad social del administrador de la concursada. De esa forma se procede en las sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona, Seccién 15.2, sentencia de 29 de noviembre de 2007, en que se incorpora testimonio de un incidente de reintegracién como prueba de hechos del mismo que servian para calificar el concurso como culpable y la sentencia del mismo Tribunal de 8 de junio de 2007, en que se hace lo propio con los que sirvieron previamente para declarar la responsabilidad social de su administrador; también lo aplica el Juzgado Mercantil nimero uno de La Corufia en su sentencia de 20 de junio de 2006. Por otro lado, tampoco existe inconveniente en la solicitud de restitucién de lo indebidamente percibido (172.2.3.° LC) se integre con hechos propios de una accién de reintegracién y sus fundamentos juridicos, légicamente con los documentos y periciales que le sirven de fundamento, por mas que no haya sido ejercitada con anterioridad. 2. No debe admitirse la presentacién de documentos que sirvan de fundamento a la propuesta de calificacién en un momento posterior a la citada propuesta de calificacién (art. 265 LECiv.), salvo en los casos que la propia LECIv. lo permite. Es el propio art. 169 LC el que exige que la propuesta sea documentada. Esa imposibilidad de extempordnea aportacién afecta también a los que puedan obrar en otra Seccién del concurso; si sirven de fundamento a la propuesta, deben ser en ella alegados y deben ser con ella nuevamente aportados por més que estuvieran en otra Seccién por las razones que se dirdn. No puede, por tanto aportarlos o alegarlos en el acto de la vista o en su fase de informe (si se admite este trémite) o confiar en que el Juez que conoce el concurso los valoraré por su relacién con los hechos alegados y el conocimiento que de ellos tiene, al obrar en otras Secciones del concurso. Lo ortodoxo es su aportacién porque esos documentos estén a su disposicién (art. 265.2 LECiv). No obstante, estarfa dispuesto a admitir, porque no afecta al derecho de defensa del demandado, su mera designa en la propuesta de calificacién, con la solicitud de que se tengan por reproducidos en la Seccién de Calificacién, solicitando que sea el Juzgado el que los copie e incorpore al incidente. Lo que no puede, en ningtin caso admitirse, es su alegacién o identificacién extemporénea, ni que el Juez se sirva de ellos para fundar su resolucién si no han sido aportados en los momentos procesales oportunos, ni siquiera designados, por mas que obren en otras Secciones del Concurso. Lo exige el derecho de defensa del demandado, pero también la posibilidad de que el recurso de apelacién pueda ser efectivo. A la Sala de Apelacién se remite, en ese caso, el incidente, la carpeta fisica que se forma para tramitar la oposi én. La carpeta del incidente no contiene nada mas que la documentacién que el Juez debe incorporar ex art. 167.1 LC, el informe de calificacién y sus documentos y periciales, el dictamen del Ministerio Fiscal, la oposicién, el acta de juicio y la prueba que en ella se pueda aportar y practicar, ademas de la sentencia. Si la Administracién Concursal o el M terio Fiscal no aporta los documentos con ‘su propuesta, ni solicita su reproduccién, confiando que obra en otras Secciones del Concurso, mal va a poder la Sala revisar el fundamento probatorio de la Fesolucién apelada. Las mismas consideraciones son aplicables a los documentos en que puedan fundar las personas afectadas o sus cémplices su oposicién. En ese sentido se ha pronunciado también, obiter dicta , |a Audiencia Provincial de Barcelona, Seccién 15.2, en su senten de fecha 29 de noviembre 2007; en la referida sentencia, la Audiencia se lamenta de que la propuesta de calificacién, fundada en la inexactitud grave del inventario aportado con solicitud de declaracién de concurso, no especifique Ia relacién de los bienes omitidos en el inventario 0 su valor, especificando que debia haberse acompafiado al informe de calificacién una copia del inventario inicial y el posteriormente realizado. En contra matizadamente de este criterio, el Juzgado Mercantil nimero uno de Alicante, en su sentencia de fecha 21 de noviembre de 2007, razona que la falta de aportacién de documentos esenciales a la Seccién, en concreto informes aportados en la Seccién de liquidacién relevantes para fijar la indemnizacién prevista en el art. 172.3 de la LC, no es obstéculo para su apreciacién probatoria ya que «... i) se trata de datos derivados no de conocimientos privados del Juzgador sino que su fuente son las propias actuaciones judiciales, que no pueden dejar de tenerse en cuenta; i) en ningn caso se alteran los conceptos reclamados y, por ende, ninguna indefensién se produce, limitandose con ello a diferir a ejecucién, su cuantificacién, al disponerse ya de los elementos precisos para su determinacién» 4. La Administracién Concursal debe valorar la posibilidad de fundar Pericialmente las alegaciones de su informe que asi lo exijan, observando las normas procesales civiles sobre su aportacién y propuesta. Es frecuente que la Administracién Concursal prescinda de los mismos y todavia més frecuente que pretenda fundar sus alegaciones y peticiones de calificacién en conclusiones contenidas en su informe anterior del art. 75 LC. Mas frecuente, si cabe, es el olvido por las personas afectadas de cualquier prueba pericial sobre su propia contabilidad 0 précticas contables controvertidas. Desde este punto de vista, considero que resulta sumamente interesante invitar a la reflexién acerca del valor probatorio que puedan tener informes que el miembro economista 0 auditor de la Administracién Concursal pudiera haber realizando en el seno del propio concurso. Creo que propiamente no tienen la consideracién de informe pericial, por mas que puedan contener valoraciones que exijan conocimientos técnicos de los que el Juez carece y quienes los emiten posean esos conocimientos: en el incidente de calificacién, los autores de esos informes son parte y parte actora; no existe alteridad entre el autor del informe y quien realiza la propuesta de calificacién. Por esa razén, debe ponerse en entredicho su condicién de dictamen pericial. Es més, de pretender su condicién de pericial, podrian serle objetables algunas de las causas de tacha que la LECiv. establece. No obstante, eso no significa que esos informes no puedan resultar eficaces probatoriamente hablando y que, en ocasiones (pero sélo en alguna ocasién), puedan tener eficacia probatoria plena: estaria pensando en [a lista de acreedores 0 el inventario que el informe contiene y las cuantias que el mismo documenta o la suma que de ellos puedan obtenerse, fechas de vencimiento, etc., etc,. En aquellos casos en que tales hechos no hayan sido impugnados en el tramite previsto en el art. 96 LC 0, habiéndolo sido, se correspondan en lo alegado con lo que se resuelva sobre ellos tras la impugnacién. En el primer caso, su eficacia probatoria resi en su admisién por el deudor que los consiente porque no los impugna; en el segundo, en el efecto de cosa juzgada positiva que puede llegar a predicarse del contenido de alguna de las resoluciones que resuelvan esos incidentes (la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Seccién 15.2, de fecha 11 de junio de 2007, declara de forma expresa la posible eficacia de cosa juzgada de las citadas resoluciones). 5, Por esa razén, los Administradores Concursales no deben fundar (en el sentido de probar) su calificacién en alegaciones ya realizadas en su Informe, en concreto las exigidas por el art. 75.1 y 75.2 de la LC. No debe en su informe de calificacién fijar la prueba de parte de sus alegaciones de calificacién al consentimiento por el deudor a tales conclusiones del informe del art. 75 (lo que ocurre con més frecuencia de la deseable): esas conclusiones, por mas que hayan sido anticipadas en aquél, deberdn ser alegadas y razonadas nuevamente en la propuesta de calificacién, documentadas y, si es preciso, aportar las correspondientes periciales que les sirvan de fundamento. La razén es que, respecto del contenido del informe previsto en el art. 75.1 y 75.2 de la LC, no puede predicarse la aceptacién por el deudor fundada en su no impugnacién, ya que tales pronunciamientos no pueden ser objeto de impugnacién por el procedimiento previsto en el art. 96 de la Ley Concursal. Asi lo ha puesto de manifiesto la Audiencia Provincial de Barcelona, Seccién 15.2, en su sentencia de 26 de julio de 2007 que niega la posibilidad de que la impugnacién ex art. 96 de la LC se refiera a cuestiones diferentes del inventario o la lista de acreedores y dispone expresamente que es la pieza de calificacién «... la sede adecuada para que los acreedores puedan plantear cues! actuacién de la concursada o de sus érganos», prevencién que entiendo que es nes afectantes al comportamiento o la igualmente aplicable al deudor concursado y al resto de personas afectadas. 6. Son de aplicacién las normas ordinarias sobre carga de la prueba y los principios que la informan, Tampoco se exige pues la prueba de lo imposible a la Administracién Concursal. La Audiencia Provincial de Barcelona, Seccién 15.2, Auto de medidas cautelares de fecha 29 de noviembre de 2007, hace aplicacién del principio de facilidad probatoria en un supuesto de falta de aportacién por el concursado de libros contables para deducir del mismo la presuncién de que dolosamente el administrador habia contribuido a generar o agravar la Insolvencia de la sociedad concursada. En cuarto lugar, en lo que hace referencia a la peticién final del informe, la ‘Administracién Concursal debe especificar qué duracién concreta solicita, en su caso, para la inhabilitacién de cada persona afectada; especificar qué derechos concretos debe ser condenado a perder cada persona afectada; qué bienes o derechos concretos deben restituirse (légicamente antes habré expuesto los hechos que sirven de fundamento a esa pretensién, desarrollado sus fundamentos de derecho y aportado la prueba necesaria); qué concretas cantidades deben ser objeto de condena, especificando si la pretensién es mancomunada y, en este caso, la cuota de cada uno de los afectados y su razén, © solidaria y, en este caso, el fundamento de la solidaridad. En contra de mi conclusién (sobre la solidaridad entre las personas afectadas), podria entenderse la resolucién de la Audiencia Provincial de Barcelona, Seccién 15.8, de fecha 19 de marzo de 2007; Ia tercera cuestién que la resolucién menciona recurrida es la solidaridad entre afectados; establece que la solidaridad «... $e funda en la previsin contenida en el art. 172.3 LC». Ese pronunciamiento contrasta con la declaracién que posteriormente realiza la propia resolucién en la que admite la posibilidad de graduar la responsabilidad de la persona afectada «en funcién de un porcentaje» relativo a la contribucién causal a la generacién 0 agravacién del estado de solvencia en aquellos supuestos en que la conducta de los administradores que sirve para la calificacién concurre con otras causas diferentes. Se trata de una cuestién que excede del contenido de estos apuntes, pero entiendo que el referido articulo no es argumento suficiente, en una interpretacién sistematica con las disposiciones del CC sobre solidaridad que todos conocemos, sin perjuicio de predicar la posibilidad de la solidaridad impropia. Creo que, en la interpretacién que la Audiencia citada realiza de la naturaleza de Ia citada responsabilidad (por todos el auto de la citada Audiencia de 6 de febrero de 2006 frente a la tesis contraria resumida por la sentencia de la AP de Madrid, Seccién 28.2, sentencia de fecha 5 de febrero de 2008) no deberia existir inconveniente en la atribucién de cuotas de responsabilidad mancomunada entre las personas afectadas, por las mismas razones y con los mismos instrumentos reproducidos en la resolucién citada para otras concausas, siempre que resulte posible. En relacién a la

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