LA REGULACION LEGAL DE LAS CLAUSULAS GENERALES DE CONTRATACION EN EL CODIGO CIVIL PERUANO ‘(Lizanoe Tanoaba Cammowa ‘Abogatl Profesor de Beroclin Civil de bx Universal de firma, Dentro del universn da los negocios juridious, sin lugar a ductas, el contrat 3 la especic mas importants, por tratarse dat negocio juridiee bilateral plurkatere| con contanite patrimontal, destinado por allo mismo a la creaciin, modilicacion, regutackin Qexlinckdn de nelaciones juridicas de cardcter patrimonial. En tal sentido, se define et conirate come un acuerdo de voluntades que produce efectse juridices patrimoniales, en is modids que se cumpla con una gerle de elementos, presupuestos y requisites estructurales de orden legal, entre los que destacs como elemento (undamental, como es evidenta, el consentimianio de ins parles contratantes, ademas, slaro ost, de la finalidad licita, ef objets, la eapacidad legal da ojarcicio, la forma proscrita bajo sancion de nulidad, si se tata de un contre solemn, ete. Tal as la importancia del consentimiente dentro de ta esinictura contractual, Que Is mayor parts de la dectina dadicada @ la tearia qenaral del contiato brinda gran parte do su csfvere y olnborecién tedrice al concepta del consontimiento coniractual. Por allo nadie duds que al contrato pumde ser caracterizado adecuaramente come un acuerda de voluniades, consecuensia de la periecta coincidencia entre la oferta y ta aceptacion. (Como consecuancia lagica de la enorme importancia del consentimients en 1s estruciura contractual ¥ en fa teoria general del contrato, uno da los principies fundamentales en malgvia. de contratacién as sin lugar a dudas el de la “Autonomia Prvada™, denorinado tambian clasicaments danire Ge una oriantacidn individuabata, y voluntariata “Autonoma dela Voluntad”, ol mismo que a su ved se subdivide en dos Principios: §) ol de fa Libortad de Contratar; y. (ii) la Libertad Gentrastual. La libertad do conttar se entiande come Ia facullad que tene el sujato da decidir fibremente si celabra o no un conirate, o Io qué 6s 10 mismo como ef darecha dol sujeto a dooidir si contrata 0 no, mientras que ts libertad contractual se entience como fa fsculted que tionen lag partes de poder decidir libromente los alcances det contenixio del contrate que celabran. Desde este punta de vista se entionde que si en un caso partioular no existe libertad de contratar por encontrarse un sujate obligado a celebrar un contrat, no habria contato, sino que ge lmataria simplementa de un hecho juridico. En af mismo sentida para que exist un contain es necesario que ot comenide del mismo haya side librememte negaciado por ambas partes. La libre Regosiacién de los contratos es puts uno de los pilares sobre Ios que deseansan los sistemas de contratacion on loe dilerentes sistemas juridicos. Ahora bien, ts libortad contractual, coma no podia eer de olra modo, tens sus limites, establecidos por el respeto a las nomas imperativas, los principing da orden pUblioo y (a buenas costumbras, ettendidas como reglas de conyivencia social aeaptadas por los miembros de una comunidad come de cumpkmients obligatorio. Por efio al arliculo 1354° del Codigo Civil sefiala con toda claridad qué las partes judo deterninar librements e! contenido del contrat, siempre que no sea contra ADVOCATUS 4Lizardo Taboada Cordova que la empresa fabricante, produelora a provaadora, inpanea la olra parte, a8 decir jes consumidores, la totalided de los términos y condiciones do ies coniralos que ofrecen masivamenta, auitando cualquier discusién o negodiacién sobre el contenido de los mismo. Sin emibargo, sucede muchas veces quéuna sofa empresa no tiena ei monopola 62 un determinado bien & servicio, sino que, en uN mismo mercado varias empresas cotrecen los memos bienes ¥ servicios, compltianda entre ellas por I captacion do dlentes ¢ consumidores. En esos casos no es del todo conveniente la utilizacion de jos contratos por achesiin, pues podria significar la pérdida de un lugar importante en ol marcado en banefisi de la compatencis. Es prefaribie utilizar ciausuias contractusles redaciadaa previa y unlateraimentn par cach una dp las ermpresns: proveedars de loa bienes y Servicios cunsumidas masivaments, a fin de celebrar contains on erin © an gran eccala de la mancra mas rapida y sencilla con la masa. d@ consumidores, buscands Inprar o mantener una posicion solida aq el mecada y an competencia exllosa oon las demas empresas. Las cldusules genereles de coniralacién cumplen como funcién primordial ta de favarecer la contratacién masiva de biones y servicios, haciénidola mis ripiga y eenciia, evilante discusionss sobre aspectos del contenida de loa comtrales qua ya Wenen preestablecitos con anticipackin, pero posibilitande Ia libre negociscion de algunas aspectos del contenkte contractual « fin de rig astixiar al consumidat. El arileule 1302" del Codigo Civil define acenadamente tis chiusulas gongrales de Coniratacién, an el sistema juridico nacional, dicionde que son aquolas redacladias previa y unilateralmente por una persona o enlided, en forma genoral y abstracta, con el objeto de fijar el contenido normalive de una serie indefinida de futuros conteatos Partculares, con slamantos propice de alles De esta forma ol lagisiacior peruano ha distinguids acoradamente las elausuins Qonoralas a Ins contratos por adhesion, pues mientras on ésios aillimos la nota lundamemtal és que no existe nogociacion sobre los trminos contractuales que son impuestos necesanamente por una parle a la clre, en les cldusulas generales, gran parle de ios témninos contractuales vienen predispwesies con el fin de acelarar la Pontratacion, pero existionse 4 pesibilifad da negociar clemneritos propios de cada uno dé lis sontrates parthulares. Evicentemente, cuanda las empresas ofrecen conirates por adhesion én bees a lormularicg prarredacios 0 predispucsins, no se estaré ante ol lonomeno de las SIUSUISS Qenerales, sind exckssivarnente ante un contrat; por adhesion ofrecido en hase a formularins pradispuasins. La nota caraclaristica de las clausulas goneralas es in de scelerar la contratacién masive, dejando abieria ta posibllidad @ alguna magacacién enire las partes, pero impanianda ef contenide de kas conirates ineluide en las condiciones ganerales Como se podr observay, axistan temering comunes entre ambas figuras, pero dierencica msalvables que inpidan su contusion, No obstante Ip cual, como ya se he Indieade, las dos figuras son propias de ta Cuniratacidn modema qua se Sitacteriza por los contraios calebrados masivamerie oa gran escala, Dentro de las saracterislicas de las clausulas. gencraies destaca en primar AMS, GOmo 5 ewdenta, Ia de Su ptedisposicién, por cuanto son un instrumenta ulilizada por todas tas grandes empresas proveadoies de bianes y servicio’ conaumides © ulilizados masivarnente, que tisnon an consequence necesidad de 185 | ADVOCATUS &DOCTRINA eolebrar contretos paniculares on gran scala, est €6, en mass 0 en serie con sus, clientes, as decir, con los consumidorea de los bienes y servicios que proveen, fabrican 9 producen, ¢stablecienda por anticipado gran parte del contenida contractual de los mimes, con el fin de evilar Ie discusin o negociacién scbre toda el conteniss chal contrata, dejando abierta la posibilldad de negociacion Unicamenta respacto a loa elementos propias de cada uno d los futures contratos particulares. Seria absurd, imaginar per un moments, que una empresa proveedora de un bien © servicio que sa utiliza en forma pemanente y mesiva. tenga que astablecer caso por caso of contenida do cada uno de fas coniralng que colebre con cada uno de kes consumidoras respecte dal misma producto o ervicia. ‘Con la utlizacin dé las cldusules generales se facilita In contratacién en sere, hasidndola mis rapida y fluida. Desde este punto de sta, no cabe duda alguna que las clausulas generales son un mecanismo moderno de la contratacidn, que cumple una funsida asencial y determinants: el parnitiria celerkdad en los contratns celebrados en gran escula y pare ello la predisposiciée de las mismas es una caractaristica esencial, que nose presania nsesaariamanta en los contrslos por adhesion, a pesar que fos mismos Se ofrecen también on gran medica an base a formularios predispuestos, sequin se ha Indicado antes, alin cuando es buena insistir que en C806 cadon ce estar frente ales contrales por adhesisn, roa las clduculas generales de contratacién Como consecuencia de eu naturaleza prodispuosta, sefmlada claramante en el artis 1392" del Cadige Givi uenda indiea que is mismas sen “redaciadas provia yuniatvalnente", ole caracteristica ecenciol de las cliusulas generales 65 la de que son siempre absiractas, 6s dacit, pensadas no on un contraiante en particular, sing en una mase indotarminada de consumidores o tutus contratantes, y generales, en ef sentido que senin de aplication a una gran cantidad de futuros. contratos, que serdn celebradas con unilermdad justamente en base a las mismas clausulas y no en consideracian a un contralo en particular. Por ello on la docirina ee entende que las cldusulas goneralos son un reglamento o esquems contractual uniforms preckspuesto, elaborario con el fin de facilitar la contratacién masiva La precksposiciin, absiraccién y generalidad de tas olausulas generales son pues is GATECteristicas propias a as miscrias y Guo las dslinguen AO Slo de kos sontratos por adhesin, sino también de las denominadas cldueulias partculares que son las. que forman parts de! contenido propio de cada unoda los contratos particularss, y gue podran sat resultado de la ibe negociacién entre las partes. Ahora bien, ya se ha incicado quo las cldusulas geneiaies de contratacién an ‘sl mismas no tienen carécter vinculanie ni fuerza obligatoria, sing desde el momento 6r1 que se incorporan alponteride de cacka uno de los contratos particularas colebrasdos con aregie 2 ellag. puss al pasar. formar parte dol contersde de un contrata on Paltiguiar Ina mamas ya forman parte de dicho contrate ¥ adquiaran por ely fuarea, ‘sbligatoria. Na debe olvidarse que atro ac lee pringipios Kmcarentales en matoria de contatacion €8 que fo pactads es obligatoric, lay ante las partes, y par ence debe ser fespetado y cumplide, segun Io india con claridad ef articula 13819 de] Codigo Chill cuando nes dice que "iis comtatios son obligatonos en cuario se haya exprinsaco an alias Antes do su incorporacién al contrato las clawsules generales son sencillamante ne declarackin unilaleral He voluniad eritida por ta onpresa o entidad que las ha fedantado, cuyo objeta és unitarmizar contenidos de contratos a oslebrarsa ADVOCATUS & 137138 Lizardo Taboada Cordova masivamonte 0 on corip. Esto 85 muy importante da dastacar nor cuanto la expresion “cldusulas generale de contratackin” puede evar a conkesin y podria entenderee Ge manera euivecada que las mamas son cléusulas de un contrata y come tal fianen fuerza vinculante y cardctor cbligalorig. Sin embargo, alin no as asi, pot cuanto tas mismas, abstractaments consideradas, gon Unicamente una dectaracién unilateral 2 voiuntad de quian iss ha redactado que no Gene fuerza obligatoria, ni manos alin ‘cardcter normative. La tests del cardctar normativo es minontana en la doctrina confracivalista, y entiondo que las mismas cHlusulas, antes de su inoorporacidn al contenido de lo contratos particulates, Benen caracier y naluralaza normalva y come tal serian vVinculantes juridicamante, no por su Incomerscidn a! contrate, sino on af miamas por Su piopia hatumalece, Esta tosis podria considerarse incorporada en e! Cédiga Cit en la modina que el articulo 1292° dal misma menciona expresamenta “con al abjioio de jar! confanide normative de une seve Indefinidie co futuro contratos particelaras’. No Gabe dude BigUN que Ie lesis mormativa.és refisja dela concepcidn normativa dal negocio juridios y del cantrato, que se contrapone a la concepeiin preamptiva negocial ya ladoctrine del supuesto de hecho. Como es sabida of negocie jutidico tue definida clasicamente como una deciaracion de voluniad que producia electes juridicns par haber sits querides par of dectarante. Esta orientaciin incividualista resalid Gnicarante el ml dol sujato an el campo de la sulonornia privada, haciendo éntasis en el dogma dala volinlad, sequin al cual si les négacios juridices y contralos producian clactog jurisicns, lio sra censecuencia del valor y la fuerza de ia Valuntad individual en ta medida que hubiera sido manestada adecuadamente, Esta tesis ue (echazada desde hace muchisina tempo por cuanin se entendid que concedia al ordenamionto juridico un ral moramanta pasivo, dejando de lado el aspecte fundamental de ia valoracion normativa en el Campo de Ins actos da la autononia privada, Frente a la tosis cldalca nacks como respuesta Ia nociia dal negotia juridico come UN SUBWEStO da heehe, a decir, como una hipétes!s prevista an abstract de una delerminacia conducta humana que predueia efectos juridicos an la madida que 8¢ gjustera al esquema lage! contenido en el supuesig da hecho, Esta sagunesa tnsis tuvo y tiene todavia un éxito impresionanie, par cuania aja de laclo las prequicios Individualistas y voluntarisiae que contaminaban al campo de lt autonomia priveda. Pere come no podia ser de ola mado, no liegd a satistacer el emetic de todos Ina Jufstas y pangadsras en esta materia, que si bien aceptaran de buena gana slenncepto dal supussta de hecho, cusstionaron el contenido dal mismo, o fa abstraccion de la misma naciin negacial. Frente a esta soqinds tasis nacié la docirina preceptiva an ta dectrina italiani, sequin le cus! las negocios |uriditos son efecivaments supuestos de hecho, pero astabioodios en bane a fa funcion econdmiog social que cumple ef mists negacio Juridico ames de su rectnadimianks y caracterizaciin come-acto de aalonomia privada tutplado por ef ordenamienta juridicn En tal sentido, la tesis preceptive, que-gaza do gran prestigio on la déchina madera, ha entendido dasda siempre que es la funclan dcondmice Soéial del nagocin ‘ que jUSBlina su rfecSnocimiania juridico. La orerteciin preceptiva ha sklo enltasa en cuanta Ia expicasion del concepto de la tipicided social yen cianlo puede explicit adecuadlaments of osgende tos hegocios juridioos lipificadns lagalmentey de aquellos Ctos Hiniieariog seiisinente por sy vee constant en una determinsda realidne social, ADVOCATUS 6DOCTRINA pera deja de lade te justificacién de aquellos negocios alipicns que no estando tpiticadca socialmente, ni siends producto de la combinackin de dos o mas tipos lagales, merecen sin ambarge la tulala legal on cuanto estén dirigides al logro de una funcién sccialmente gna y razonable, ‘Sin embargo, como sucadié {rente a tas etras dos orientaciones, frente a esta tereeta, curgid en la misma doctrina ttallana como respuéela la tests normaliva det negocio juridics. La pasicion nernativists parle de la base de aceptar que wl negacio Juridica es también un supueato de hecho, pero un-aupuesto de hecho na con contenido: eocial dirigide al logro dia una funcién socialmenta irascendenta 6 seciakmenta digna yy razonabie. sino un supussts ds hecho con un cantenida narnative en al sentida de ser el Mismo Negocio jurkgioo wna horns juridica de carécter canoreto y panticutar, [Los negocios juridiogs en si mismo sagin esta orientacion son noxnas juridicas y come tal deben ser curnplidas ¥ reapelados. Esta posicién rosatia y rascata, come 8 evidienle, ol individualisme en la looria general dal negocio juridics, por cuaria la obligaioricdad dal negocio y su fuerza vinculanta na radican ya en la waloracisn normative de una condurta humana, sino en la misma conducta la que llega a tener cardcter y fuerza de norma juridica. En nuestra opinion, resulta absurdo concederle ala voluntad huména el cardicter de norma juridica cuando haya side axprasada adecuacamants, no sdlo par cuanto se deja de lado ef aspecto fundamental de la valoractén normative, gino porque sa estaria desconaciende «| mismo principio de le autonomia privada, segdin @ cual toe partoularcs estan facultadce en ung deterninada sociedad # satisfacer sus diferentes: nacestdades mediante autoregulacionas de intereses privades eplablocidas individusiments 0 en relacion con olros sujeles, Aulonomia prvada que ademas do conlenic sacial, tiene también un erinenta vaior jurkdkeo, Per elle nos parece preteribis le posicion preceptiva, pero exigienda na una funciéa econdmico social en tedox las ‘cases, sing siendo suficlente con una funci6n sociaimente razonable y digna, Como es evidenle, fa doctrina que concede a las cldusulas generalise de contratacion cardeter 0 centonide normative eg una clara derivacion de la tes rormativiala en matoria de negotios junidicos y de aclos de aulanomia privada en Qenelal, por cuanto se sefiala qua las mismas clausulas por sl mismas tienen canicter de norma juricica de caréctor particular. Desde nuestro punto de vista 28 preferible Ja esis contractualist, por cuanto, come ya hemos Indicado anteriormants, sites de Su Incomporacién al corieniio de un contrato en particular, éslaz no tienen fuera obligatoria ni caracter vinculante, sing solo desde que ge incorporan a ta olorta y la misma es aceplaca, an cuyo case: las fuerza obligntoria de las dlausulas generals radica en su inclusién al contenido: dal conirato. Una cosa os que se reconozca que las ciiusulas genoraica abstacaments consideradns sot una dactaraoién unilateral de vokantad y ota enLiy distinia 6! que s6 alien que Henen contenido o caracier nOFMA=Y. En nuestra opiniin cuando & Cédigo Civil hace raferancia en él articula 13822 al contanidn normative do los uturns contratos particulares que sa celobren en base a las clausulas generale, nog eeta indicando tinicamente que. dichas claustles eglablecen gran parte del contenido de dichos contratos, siondo au sbjstive unitarmizart las mismas. 9s decir, establecer un regtamenio 0 esquems coriractual, ¢ lo que a6 ko mamo une nornatindad contractual que regina tina sene indatinida de tuturas conttatos, pero do dicho ariicule como de ningun otro se deduce que el sistema ADVOCATUS 6 139140 Lizardo Taboada Cardova juridice peruano le confer a las GHusulas generaies cardcter de norma Juridica concrela y particular. Desde nuastra punin de vista [a oriamecidn del Cédigo Civil es tipicamente contraciuallsta en esta materia. Por elle se ingisle permanentemente en la incerporaci¢n de laa Giiusulas a las olarias dé los contralos que 36 calehren oon arragio a olin, sogiin fo explicaremos posteriomente, Puos bien, habiende dads nueawe punla de vista sobre la naturalezs jutisien ide las clauaulas generales en el sisterna juridico nacional, y habiendo tamace posicién por la less contraciuaksta, comespande examinar un aspecia adicionat saferanle al terra matetia de la presente exposicién, Nos raferimos al aspocto sobre las clases o fipos. de clausulas genarales. 1 Gocigo Civil distingue dos tipos de ellaa: kes aprabadas y las no aprobadas adminisiatvaments, y lo que es mas importante aun, dependioncio de su difarenia naturaleza, concede una reguiacién diferente an un caso y en al otro, ‘Como ya se ha indicado con insistencia, las clauswlas gonorales de-contrataci¢n dla adquicron desde nuestro punte da vista cardcter vinculante y fuerza obligatoria cuando s¢ inoceporam al contralo, pero la incorperacién al contrato no as producto de que existan las mismas, es deci, de que hayan sido elaboradas © oredisquestas, sino que el sistema jurisies nacional nos indica que 6! prime: pasa para que ias clausulas gerierales puedan pasar a lormar parte de un centrato particular ea @ raves de su ineg¢poracién a In oferta. que es justamenia una de las declaraciones de woluntad eohtractiales que conteran el consantimionio, En tal gantido, af Cédigo Givi sefiala que si ve tata de ckiusulas aprobadas adiministrativamenta, las mismas ge incorporan autoruiticamnents a todas las ofertas: que 52 fonmulen para contratarcan areglo a elas, sequn lo dispone el articule 1333", Mieniras que ai ae trata de cliusulas no aprobadas administrativamente las mismas 88 mborporaran a la olerta de un contrata particular cuanda sean conoeidas por |e sontraperte o haya podido conocerias usando da una diligencia orinaria, sexqin lo dispone el articula 1397" del Cédiga Civil, Estableciendo finalmente dicho arlicula quo 8a pracuma qua la contraparta na coheed las clausules generales de contratacion ‘svando han sido puesta’ en conocimianta del publice mediants adecuada publicadad ‘Comose podrd observer, al sistema utikrado por nuastro Codigo Civil mz distinea ‘ot UN ca80 y en ol ofro. Al gafalar el article 1293' que las cliusulas generales aprobadas administratvamonte #2 incorporan ala offrta de foe contraloe particudases auiomaticamente, nos euia diciende qua nc ss nocesado que las mamas smn sonocidas por ta contapana, o8 decit. por al consumidor, La-razdn de esta tegutacsin, entendemos, radica en et hecho we que al habor sido apeobadas administrativamant, las miamas ya han side debidamente valoracias. Por une entidad ajona a la propia parte que las formule previa y unilatoralments. on Cue caso salaria descartada la poalbllkkad de abuso mepocto de la contmaparia, o cle que lag cldwaLlaa estén predispuesias d= modo que sean totalmente conveniontas Dati la parte que las hha formulade y an perjuicia det cansumidor. Por ello el articule 1394" del Gédigo Civil spore con toda claridad que el Pader Ejacutive sohalara In proveiin de bens y servicios que deben sey coniratados con aregia-a clausulas generiles de contratscion aprobadas por ta autoricact administealiva ADVOCATUS 6DOCTRINA Por ol contraric, come data garantia de valoraciin posterior na existe an las ddusulas no aprobadas adminestrativamente, el sistema paruano exiga en esta caso eapeaifica que las mismas sean conogidas por la contrapare para que pusdan considerarse incorporadas ea la oferta de un contrato particular. Sin embargo, el Codigo Civil shade qua no es necesario qua las cldusulas hubieran sido conogidas efoctivaments per a contrapsrie, pues bastaria con que hublera podido conocerias usando de una diligencia atdinaria, Esto significa que sl Gédigo Civil establece un criteria de diligencia y responsabilidad para todos aqueties que contratan con areglo a cléusulas generales de contratscién no aprobadas. £1 fabicante © empresario no solo est@ én la ebligacién da dara conocer Ins cldusulas adecuadamante a los ‘sonsumidores, sino que eslos mismos tienen el debsr da conocer dichas cldusulas usando de una dlligencis ordinarla, Ademas de In expussto, al Cédiga Civil en el mismo arfcula 13874 establece Cleramente una presuncion de conccimignto de las cldusulas generales por la contaparie cuando las mismas hubieran sido puestas en conocimianto- del publica mediante adecuaca publiekiad. Exta presuincidn de conecimiento de les cléusulas no aprobadas es consecuencia, desde nuestro punto de vista, de la carga de responsabilidad que pesa sobre tosis consurniktor cuando contiata ex base a dichas cliusulas; iratdndose por oir lado en nuestra opinidn é& una presunclon que no armite prueha en contrans, ebviaments an la medida que so actedite el requisito legal de Is adecuada publicidad, Pues bien, a peser que el sisiema nacional as diferente secim se trate de ckiusules gonorales de contratacién aprobadas © na, lo Importamte de desiacar es que Ins Giusulas deen incomorarse a la olerta de los contralos que-se formulen con arregio a oils, para que puedan pasara formar parte de dichos contrates particulares, Otre de los aspectos fundamentales de fa regulackin legal nacional sabre este tema lo constituye el rolerente a la inmutabllidad de las clausulas generales. Sobre este tema existen an la doctrina dos posiciones: una segun la cual las cliusulas: qgenorals de contratacién no deben ser modilicadas, adn cuands existe convenis Particular en contra, y ura segunda sagin fa cual la ¢lausulas gonerales st pusden sor maditicadas y clojadas sin efecto en los contrates particulares que se celabren ‘con artogioa elas on la medida que exista acuerdo entre armbas pares contratantes. En oiras palabras, para un sector lag cléusulas gonoraies. sf pueden cer modificadas OPenrAdaS, pars otros aulores las ciusulas generales son inmutables, permanocenda como tal inmodificables La tosis de la inmutabilidad se hundamonta en la consideracién que el objetivo fundamental de Ins cldusulas 68 justamenta tavorecer la contrataciin velaz y masiva de bienas y servicios consumidos en gran pera, razén por la cual se sefiala que de Ber poribio la moditicasidn & paclar an contra de las migmas, so ostaris aloniando onl au propia naturaloza y esencia, agmgande que Is utllizacién de las cléusulas pormito como es sabida Ia nepoolagiOn de las elemening parioulares de cada contrata eapecitica. La tesis de la posibilidad de modilicacién considera por el contrario que bo fundamental en el campo contractual es la expresién de una voluntad conmin y came tal lo pactado debe prevalacer siempre, inciuso solve lac cliutulas ganerales de contalacen rodaciadas prevkimenia, pues es siempre importante rascatar al valor de fa aulonomia privada. ADVOCATUS 6 141Lizardo Taboada Cérdova En nuestra opinion es preferible la tests de la posibilidac de modificacién de tas cldusulas generaies, justaments en considoraciéna la tesis conbactualista que hemos adoplado sobre el particular, En efecto, si las cléusulas ganerales son dnicamente un raglamento 0 esquema o modelo contractual pradispueato y eatablacido para fayorecer la contralagion masiva an forma ripida y veloz, que sdlo adquieren fuerza vinculante cuando se Imegran al cantata particular quo se celehra con areglo a elas, no encontramos razin alguna pata queen elercicio de ka libertad contractual algunas Go elias puedan sor dejadas de lado, o merecer pacto en contraria, Mos parace qué el acoptar la lesis cenfractualista nos Bava a sceptar los postulados de la orienlacién que planiga le posibilidad da madifcacidn do Iss cliugulas generaies cuando existe acuerdo entre las partes. Es asta justamente ia tasis del Gédigo Civil peruana, segiin se desprende con claridad det ariiculo 1395 cuando gefala expresamente que las partes pueden convwenir expresamente que determinadas clausulas generales de sontralacién Aprobadas por la autoridad administrativa no_so incomporen a ie oferta en el contrata particular que elias celebron, y dal articulo’ 1400" cuanco hacienda referencia a las elausulas generales no aprobadas administrativemente sefiala qua las cldusulas agregadas al formulario prevalecert sabre las de éste cunnda sean incompatbles, “aunque las dllimas no hublesen sida dejadas sin efecto. Finalmente con relacion al control de las clausulas. ganerales de contratacién fo aprobadss adrrinéstrativamente, en la medida que las mismas son justamente no aprobadas, el Codigo Civil siguiendo la tendencia de la dectrina modema establace 2M @t articul 1398" un nonero cerrado de chiusulas generales que deberan ser ‘consideradas nulas de pleno derecho per ser atusivas. as decir, predispuestas on bensficio excesive del que las ha formuladey en perjuicin dal consumidor. Se trata de tun supuesto tipica de nulidad textual o expresa establecido da conformidad con bo ‘dispussio én al inciso sétimo del arficula 210° del mismo Codigo Givi Esta noma nos parece sumamente conveniente por cuanto recoge el concepto del control de las clausulas no aprobadas adminictrativamente cuando las mismaa SON abusivas, tratendose de una narnia ds tulela y proteccidin da los consumores No obatanie lo cual, nos parece que la formula slagirta por ef legicledor peruano no ea la mas adecuada, por cuanto se ha indicade o sefialado un mumerus clausus de cidusulas abusivas que son consicieradas nulas dé pleno derecho, es decit, una lista Jaxativa de fas mismas, con lo cual la protecciin de log consumidars no nos patese fa mas conveniente. Hubiera sido protarible optar por una formula generics que vestablezea el conceplo de clausulas abusivas y su nulidad express, En todo aso an sl sistema juridico nacional tendremos que aplar para llegar a recullados practicas pesibves en favor de le protecclén del cansumidor a una interpretacion oxlensiva dal articula 1388" def Codiga Cail, y permitir de esta maners la incomoracion de nuewas iiguras de cliusuias abusivas quela sealicad social y econdémica nos vaya rostrando debsendo ser las mismas también povades de validez por imperio. de ta ley laa | ADVOCATUS &