CAPITULO VIII. LA CIENCIA DEL DERECHO. 4 Introduccién . 2 La profesion juridica 3 Geometria y jurisprudencia. 4 La importancia del derecho oy de la jurisprudence en Roma . . . 123 123 124 129 134VIL LA CIENCIA DEL DERECHO ° Dixi saepius post scripta geometrarum nihil extare quod vi ac subtilitate cum romanorum iurisconsultorum scriptis comparari possit. . LEsBNrTz suManto: 1, Introduccién, 2. La profesién juridica, 8, Geometria y jurisprudencia. 4. La importancia del derecho y de la jurispruden- cia en Roma. 1. Introduccién dQué tanto se pueden aplicar las consideraciones del capitulo anterior a ‘ciencia del derecho’? Este es el problema que me propongo resol- ver en el presente capitulo. Como el operador oracional ‘ciencia’ ocurre en la expresién ‘ciencia del derecho’, esta expresién indica (entre otras posibles) cualquiera de Jas dos situaciones siguientes (0 ambas): i) que existen ciertos hombres (denominados {uristas’ o ‘juriscon- sultos’) que se ocupan del estudio, andlisis, investigacién o descrip- cién de algo, donde ese algo es denominado ‘derecho’; y * Sobre este tema seguiremos particularmente a La Pira, Giorgio, “La genesi del sistema nella giurisprudenza romana. L’arte sistematrice” en Bulletino dell’Istituto de Diritto Romano, vol. 42, Roma, 1934; id., “La genesi del sistema nella giuris- pradenza romana, Problem generali” en Studi in onore ai F. Virgili, Siena, 1935; id., “La genesi del sistema nella giurisprudenza romana. Il metodo” en Studia et Documenta Turis, vol. 1, Roma, 1935; Mitteis, L., “Storia del diritto antico e studio del diritto romano” en Annali del Seminario Gturidico di Palermo, vol. xu, 1929; Schulz, Fritz, History of Roman Legal Science, Oxford, Oxford University Press, 1987, pp. 5-98; id., Principles of Roman Law, Oxford, Oxford University Press, 1938, pp. 6-39; Nocera, G., “Iurisprudentia”, Per una storia del pensiero giuridico romano, Roma, Bulzoni Editori, 1973; Bretone, M., Techniche ¢ ideologie degli giuristi ro- mani, Napoles, Edizione Scientifiche Italiane, 1971, pp. 5-7 y 163-180; Schiavone, Aldo, Nascitd ‘della giurlsprudenza, Cultura aristocratica ¢ pensiero gluridico nella Roma tardo-republicana, Roma, Laterza, 1977, etcétera.124 ROLANDO TAMAYO ¥ SALMORAN ii) que existe un conjunto de enunciados (resultado de Ja labor de los juristas) los cuales versan sobre algo que, de igual modo, es de- signado por la palabra ‘derecho’. De acuerdo con lo anterior resulta que cuando, prmeramente, poda- mos determinar la existencia de una cierta actividad por la cual los ju- ristas (como quiera que se les denomine) estudian, investigan, ana- lizan, etcétera, el derecho; en segundo lugar, establezcamos la existen- cia de un conjunto de enunciados que versen sobre el derecho, y, por ultimo, determinemos que el conjunto de enunciados mencionados en ii) sean resultado de la actividad de los juristas {mencionados en i) ), entonces hemos satisfecho las condiciones para el uso del operador ‘cien- cia’ para la expresién ‘ciencia del derecho’ (al menos tanto como se satisfacen, si es el caso, para las expresiones ‘ciencia de las matema- ticas’, ‘ciencia de la fisica’, eteétera). 2. La profesién juridica En el derecho romano arcaico al lado de las Doce Tablas, y en cierta forma, como consecuencia de éstas, encontramos, la interpretatio pru- dentium. De D. 1, 2, 2, 6? claramente se desprende que el “conoci- miento del derecho [y de] la ciencia de su interpretacién... estuvieron por mas de cien aiios, después de la legislacién de los decenviri, en manos de los pontifices”.? Los jurisconsultos estudiaban el derecho (el derecho romano); lo describfan. Son los jurisconsultos los que determi- naban cual era el derecho y sus alcances. Los jurisconsultos decian qué decia el derecho. A través de la interpretatio los pontifices cambiaron, en mucho, el significado original de las Doce Tablas extendiendo su aplicacién a nue- yas situaciones.‘ La atribucién significativa fue tal que el ius civile fue considerado “compositum por los prudentes”.’ De lo anterior se sigue que en Roma existié una especifica actividad, denominada ‘iurispruden- tia’, cuya funcién caracteristica era la interpretacién (estudio, anilisis, de- 1 Chr. D. 1, 2, 2, 5. 2 “Omnium tamen harum et interpretandi scientia et actiones apud collegium pon- tificum erent, ex quibus constituebatur, quis quoquo anno pracesset privatis. 3 Moyle, J.B., “General Introduction”, en Imperatoris iustiniané institutionum: Libri Quattour, cit., p. 43. + Cfr. Kunkel, Wolgang, Historia del derecho romano, Barcelona, Ariel, 1966, pp. 39-40; Berger, Adolf, Encyclopedic Dictionary of Roman Law, cit, p. 513. 5D. 1, 2, 2, 5. Cfr. Sertao, F., “Interpretazione. Il Diritto romano, a) Inter- pretatione de la legge”, Encyclopedia del Diritto, Milan, Giuffré, 1972, tomo XXII, p. 242.LA CIENCIA DEL DERECHO 125 terminacién) del derecho. La tradicién romana‘ es del todo exacta al colocar Ja cuna de la jurisprudencia en el colegio de los pontifices,? a los cuales correspondié, durante los dos primeros siglos de la Rept- blica, la custodia y la determinacién del derecho mediante la interpre- tatio. De esta forma tenemos que la interpretatio era la funcién central de la jurisprudencia pontificia, a través de Ia cual los prudentes 0 ju- risconsultos determinaban el derecho y sefialaban sus alcances. Mediante Ja adscripcién del significado dado a Jas normas juridicas romanas, la jurisprudencia reelaboré, en gran medida, el tus civile® (i.e. el derecho romano). Ejemplos sobre Ja interpretacién de materiales jurfdicos pueden pro- ducirse por cientos. Sin embargo, né es mi intencién extender en ex- ceso el argumento (haré referencia a algunos ejemplos en el curso de la exposicién). Basten estas explicaciones para mostrar contundente- mente la existencia de Ja jurisprudencia, actividad w oficio de enorme prestigio en Roma, Pero gconstituiré Ja jurisprudencia una profesién u oficio? si es asi epor qué?, gqué, acaso, no se puede conocer el derecho directamente por cualquier persona?, gpor qué cuidaban celosamente los pontifices la interpretacién del derecho contenida en el repertorio de sus férmu- las? El jurista Pomponio, nuestra autoridad sobre este particular, re- fiere: “in latenti ius civile retinere cogitabant solumque consutatoribus vacare potius quam discere volentibus se praestabant”.” Igualmente Tito Livio habla de “ius civile reconditum in penetralibus pontificum’.° So- bre este particular sostiene Wolfang Kunkel: La interpretacién de las Doce Tablas... siguié siendo, hasta princi- pios del siglo m1, un monopolio celosamente custodiado por el colegio de pontifices... el saber de los pontifices era... secreto; el tesoro de formulas que encerraba el archivo del colegio (los libri pontificales), durante mucho tiempo sélo fue accesible a sus miembros y tnica- mente en su seno se transmitieron, de generacién en generacién, los métodos de aplicacién del derecho que hab{an desarrollado.** © D. 1, 2, 2, 6 (loc. cit). 7 fr, Schulz, Fritz, History of Roman Legal Science, cit, p. 8. 8 Cfr. Kunkel, Wolfang, Historia del derecho romano, cit., p. 39; Schulz, Fritz, History of Roman Legal Science, cit. p. 20. *D.1, 2 2 35. 3 IX, 46, 5. 1 Historia del derecho romano, cit., pp. 29 y 93. Las cursivas son mias.126 ROLANDO TAMAYO Y SALMORAN ¢Por qué se recurre a los pontffices y —més tarde— a los jurisconsul- tos?, gpara qué las responsa?, gqué sentido tenian Jas consultas publicas? Si lo que los pontifices hacian con respecto a la interpretacién y apli- cacién de derecho era celosamente conservado, y si los pontifices y —més tarde— los iurisconsulti eran requeridos por el puiblico cuando querian conocer el derecho, entonces, Ja funcién de la jurisprudencia no era una tarea comun, ni su manejo propio de cualquier romano. Aun mas, si, como es sabido, el derecho romano se “hizo cierto” con la aparicién de las Doce Tablas * y conociendo el caracter publico de sus procedi- mientos, la idea del “secreto” y la guarda celosa del derecho, 2 mi jui- cio, sélo puede explicarse asi: Aunque el derecho, en su forma abstracta era susceptible de ser co- nocido por todos, su [modo de] aplicacién y su significado interior habian pasado a manos de una profesién sin cuya ayuda el lego no podia hacer uso de él; tal profesién cred un cuerpo de esotéricas re- glas subsidiarias de procedimiento e interpretacién en virtud de las cuales el mero conocimiento del derecho legislado devino impractico y casi indtil.® Nada més oportuno para sefialar la especificidad de Ja interpretaci6n jurisprudencial —actividad propia de los pontifices y iurisconsulti roma- nos— que las siguientes palabras de Paul F, Girad: “Un homme du people romain éut été, a-t-on écrit, aussi embarrassé pour appliquer les XII Tables @ une situation donnée qu'un homme du people Gajourdhui pour se servir d'une table de logarithmes.”** La interpretacién juridica no es, pues, una mera explicacién del material juridico —del lenguaje en que es formulado, del lenguaje del “legislador’-, La interpretacién juridica (ie. interpretatio pruden- tium) muestra un rasgo caracterfstico: supone reglas exclusivas de in- terpretacién. Este dltimo argumento me leva a sostener que el derecho, © mejor, el lenguaje en el que el derecho se formula se distingue cla- ramente del lenguaje comin (del cual toma su vocabulario), La juris. prudencia interpreta y reformula el derecho segin un metalenguaje diferente al del lenguaje comin. La idea que subyace detrds de la tesis que acabo de mencionar es 3° D, 1, 2, 2, 4, 8 Moyle, J-B., “General Introduction”, cit., p. 43. Lo que se encuentra entre corchetes y en cursivas es mio. 14 Mélanges du droit romain I. Histoire et Sources, Paris, Recueil Sirey, 1912, p 44,LA CIENCIA DEL DERECHO 197 que la jurisprudencia es justamente la actividad que consiste en “en- contrar” y aplicar las reglas de interpretacién del Jenguaje del derecho. “La lectura jurfdica de un enunciado del derecho (ie. de una legisla- cién) no puede hacerse m4s que con la ayuda de las reglas propias del metalenguaje del derecho”.* La jurisprudencia pontificia es el pri- mer metalenguaje del lenguaje juridico del que se tiene noticia.’* En tanto profesién, la jurisprudencia no tnicamente modificé el sig- nificado original de los materiales juridicos sino devino Ja primera dog- miatica juridica: creo, asi, su propia terminologia: los nomina iuris " tales como ‘fructus’, ‘nexum’, ‘vi’, ‘ruta et caesa’, etcétera, Una de las primeras controversias entre los juristas romanos versé, por ejemplo, sobre el al- cance preciso de ‘fructus’. Por supuesto, no se trata de “descifrar” o “ais- lar” el significado de ‘fructus’, se busca su aplicacién prescriptiva dentro de un “sistema de derecho que, en su conjunto, contribuye a forzar la significacion fuera de los Nmites de su sentido literal”.** De esto ultimo se sigue que un conocimiento de los nomina iuris era indispensable para el manejo del derecho, especialmente para prever sus consecuen- cias en caso de aplicacién. Las nuevas consecuencias a que daba lugar Ja interpretacién eran, en cierto sentido, creacién de la jurisprudencia cautelar de los pontifices. Esta actividad de los pontifices y iurisconsulti cuyo rasgo caracteris- tico es la interpretatio (establecimiento de definiciones, reglas de apli- cacién, reformulacién 'y sistematizacién del material jurfdico) es la éu- tisprudentia, disciplina que, como veremos, ha conservado sus rasgos esenciales, Es necesario tener muy presente que los pontifices y iurisconsulti no eran érganos de creacién de) derecho. A diferencia de los actos legis- 18 Thomas, Yan, “La langue du droit romain. Problémes et méthodes”, L’inter- pretation dans le droit, Paris, Sirey, 1972 (Archives de Philosophie du Droit XIX), p. lil, 36 “Nada sabemos de una jurisprudencia romana anterior” (Schulz, Fritz, “His- tory of Roman Legal Science, cit., p. $), Sobre el Jenguaje juridico romano, véase: Carcaterra, A., Struttura del linguaggio giuridicco precettive romano, Bari, 1968; id. Semantica digli enunciati normativo-giuridici romani, Interpretatio turis, Bari, 1972. 1? Cfr, Biondi, Biondo, “La terminologia romana como primera dommatica giu- ridica”, Seritti_ giuridict I, Diritto romano. Problemi generali, Milin, Dott. A. Giuf- fré Editore, 1965, pp. 149 y ss. 2 Cfr. Stein, Peter, “Regulae Iuris, From Jurlstic Rules to Legal Maxims”, Edimburgo, Edinburgh University Press, 1962, p. 28; Thomas, Yan, “La langue du droit romain. Probiémes et_méthodes”, cit., p. 111. Asi, por ejemplo, ‘fructus’ in- cluye los crios del ganado (Jos cuales munca han sido frutos; sin embargo, no inclu- ye a los hijos de los esclavos. Cfr, D. 7, 1, 68).128 ROLANDO TAMAYO Y SALMORAN lativos o judiciales, las reglas, reformulaciones, clasificaciones 0 enuncia- dos de Ja jurisprudencia no son derecho; son enunciados que “describen” el derecho, son reglas para “entender” el derecho. La furisprudentia —haciendo a un lado el ius respondendi— no es derecho romano, es la scientia del derecho romano. La iurisprudentia es, como sefiala ati- nadamente Yan Thomas, el metalenguaje del derecho romano."? Cons- tituye el conjunto de definiciones, clasificaciones y enunciados que nos permiten una lectura jurédica del derecho, Jurista 0 jurisconsulto era aquel que se dedicaba al manejo y dominio de la ittrisprudentia. Frente a la interpretacién jurisprudencial encontramos aquella que realizan los érganos aplicadores del derecho. Al igual que Ja interpre- tacién jurisprudencial, supone una determinacién del significado de los materiales que se aplican. Pero, a diferencia de la interpretacién juris- prudencial, propia de los juristas, la interpretacién de los érganos apli- cadores es parte del derecho, es parte del material juridico. En este sentido, la interpretacién producida por los érganos aplicadores (e.g. jue- ces), es decir, la significacién dada a los materiales que aplican, es impuesta, es obligatoria. Ciertamente, la actividad aplicadora del dere- cho es, como tal, objeto del estudio de Ja jurisprudencia. Sobre la dife- rencia aqu{ apuntade habré de insistir constantemente.” “Si un érgano juridico debe aplicar el derecho, entonces tiene, necesariamente que es- tablecer el sentido de las normas que va a aplicar; debe, necesariamen- te, interpretar dichas normas... En resumen, todas as normas, en tanto que tienen que ser aplicadas, requieren una interpretacién.”* La interpretacién que supone la aplicacién del derecho es parte del fenémeno juridico. Los materiales juridicos que han de aplicarse (ic. leges, senatusconsulta, etcétera) reciben de parte del érgano aplicador una cierta interpretacién que decide la significacién de tales materia- les; pero al decidir el significado del lenguaje juridico legislado, de- cide, a su vez, el curso de la creacién y aplicacién subsecuente del derecho. Por lo que se refiere a 1) (ie. la existencia de ciertas individuos ju- ristas, jurisconsultos) que se dedican a explicar, describir, analizar el 19 “La langue du droit romain. Problémes et méthodes”, cit. pp. 109 y ss. % Cfr, Tamayo y Salmorén, Rolando, “Algunas consideraciones sobre la inter- pretacién juridica (con especial referencia a la interpretacién constitucional)” en Tamayo y Salmoran, Rolando (ed.), La interpretacin constitucional, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Juridicas, 1975, pp. 125-157, Kelsen, Hans, Reine Rechtslehre, cit., p. 346; id. Teoria pura del derecho, cit, p. 349.LA CIENCIA DEL DERECHO 129 derecho, se dispone de suficiente evidencia®® para afirmar que desde la interpretatio prudentium han existido individuos (los pontifices y --mas tarde-- los iurisconsulti) que se han dedicado “profesionalmente” al estudio y practica del derecho, Sobre este particular y teniendo en cuenta la extensién de este trabajo, ya hemos visto suficiente."* Pero, gqué podemos decir en cuanto a 2)? ¢Consiguié 1a jurispruden- cia aleanzar un nivel andlogo al que en Grecia habian logrado los sis- tematizadores de otras disciplinas (e.g. la légica, la retérica, la meta- fisica; Ia geometria y la tery ypanparoxn)? 3. Geometria y jurisprudencia Cuando se estudia Ja jurisprudencia del ultimo siglo de la Republica uno se maravilla al observar el paso casi repentino de una fase en que la jurisprudencia aparece cautelar y practica a una en que, por el con- trario, se encuentra reducida a un sistema. Pero gcémo surge, y sobre qué fundamentos, el sistema en la jurisprudencia? Quién chserva la estructura légica de los escritos de los juristas ro- manos y la compara con Ia de los gedmetras gricgos se percata de la verdad del paralelismo que Leibnitz’* —de quien, creo, nadie dudar& de que conocia la “ciencia clasica”— encuentra entre ambos. Los juristas romanos tomaron de los griegos el modelo de ciencia: “sint ista graeco- rum quamquam ab iis philosophiam et omnes ingenuas disciplinas ha- Lemus, sed tamcn est aliquid, quod nobis non liceat, liceat illis”;°* pero el material se mantuvo romano. La jurisprudencia se habia desarrollado Jo suficicnte para no ser sobrepasada por la influencia griega. Con la im- presién de la “ciencia clasica” los juristas romanos se lanzaron al des- cubrimiento de los principios propios del derecho romano. Sy 6; D1, 2,2, Wy 13. Sobre el particular, tide: La Pira, Giorgio, “La genesi_del sistema nella giu- risprudenza romana, Problema generali”, Studi in onore di F. Virgili, Siena, 1936; cit.; Mitteis, Ludwig, “Storia del diritto antico e studio del diritto romano”, cit. Schulz, Fritz, History of Roman Legal Scicnce, cit. pp. 5-98; id., Principle of Roman Law, cit., pp. 6-39; Nocera, G., “Iurisprudentia”. Per una storia del pensiero giuridico romano, cit., pp. 5-7 y 163-180; Bretone, Mario y Talamanca, Mario, It diritto in Grecia e a Roma, cit; Schiavone, Aldo, Nascité della giurisprudensia. Cultura aristocratica ¢ pensiero gixridico nella Roma tardo-republicana, cit. Cfr. La Pira, Giorgio, “La genesi del sistema nella giurisprudenza romana sistematrice”, cit., p. 336. . cit, Epist., I; ofr. Epist. 15, corén, De finibus, 2, 21, 65.130 ROLANDO TAMAYO Y SALMORAN: La exposiciin que precede indica que por ‘scientia’ en el mundo cul- tural romano del ultimo siglo de la Repdblica se entiende, primera- mente, ‘In organizacién sistematica de una disciplina realizada mediante Ja divisio por gencra y partes’; cn segundo lugar, ‘el fundamento y cons- titucién del conocimiento mediante la aplicacién de los dos métodos usados por los légicos y geémetras: la observacién de lo singular, de la cumepia, ove conduce a Ja obtencién de principios y el mecanismo de deduccién que, partiendo de Ios principios, permite Ja obtencién de nue- vos enunciados’-* Para hacer pasar la jurisprudencia de Ja fase de mera acumulacién de cxperiencias a la de Ja ciencia, cra necesario construirla conforme con el tinico modelo de ciencia de que se disponia. Para ello los juristas debicron afrontar los problemas fundamentales que ofrece Ja construc- cién de cualquier ciencia (aritmética, geometria, dptica, retérica, gra- méatica): a) Ia determinacién del material juridico dado. El jurista, primeramente, sejiala cual es el material juridico existente (qué es lo que le ha proporcionado el legislador? Establece, por decirlo asi, la base empirica de su sistema); b) basqueda y establecimiento de los princi- pios fundamentales (axiomas, definiciones, postulados) a partir del ma- terial juridico dado; c) deduccién de enunciados a partir de los princi- pios establecidos; y d) sistematizacién y ordenacién del material. Asi, el método de la ciencia griega, el método severo y admirable del geéme- tra y del légico, vendrian a fundamentar cl cdificio de la jurispruden- cia romana. Las generalizaciones son alcanzadas por induccién, a partir de la ex- periencia sensible (i.e. el material juridico dado). Las generalizaciones obtcnidas por induccién serdn usadas.como premisas para la deduccién de enunciados (sobre las consecuencias y aleances del derecho ob- servado). En lo que al establecimiento de los principios se refiere, cabe sefialar que, segin el modelo “cldsico”, toda ciencia se funda en sus propios principios.** Para construirla es necesario encontrarlos y formularlos. Consecuentemente, la jurisprudencia necesita de sus principios: de sus definiciones y de sus regulee: “Regula est quae rem quae est breviter ‘WY Cir. La, Pira, Giorgio, “La genesi del sistema nella giurisprudenza romana. 21 concetto di scienze c gli strumento della costruzione scientifiche”, it., pp. 132-133, °" Gir, Aristételes, Anal. Post., 75a 38-29 y 75b 6-15. Cfr, supra, La estructura de lu ciencia, pp. 117-119.LA CIENCIA DEL DERECHO 131 caurrat... per regulam izitur brevis rerum narratio traditur”*° (las re- gulag realizan, en el caso de Ja jurisprudencia el mismo papel que des- emperian los axiomas en el caso de la geometria y de Ja légica).2° El sabcr dogmiatico que se manifiesta en los nomina iuris se hace atin mis evidente cuando los juristas pasan, de la mera: discusién sobre el aleance de un término a la formulacién de generalizaciones, i.e, al es- tablecimiento de principios primeros.** Asj Manilio establece que por ‘next’ se entiende “omne quod per libram et aes geritur in quo sint mancipia”.** Otro claro ejemplo de generalizacién lo constituye la re- gula catoniana: “Catoniana regula sic definit, quod, si testamenti facti tempore decessisset testator, inutile foret, id legatum quandocumque decesserit non valere”.* Ademds de las generalizaciones encontramos claras reformulaciones del material juridico en diferentes definiciones. Q. Mucio Scaevola, dice de la coaccién (vi); “vi factum id videtur esse, qua de ve quis cum prohibetur, fecit”* Esta definicién es sorprendente porque incluye casos en que no es usada Ia coaccién;** es claro que aqui ciertos actos son tenidos por coaccién. Ahora se comprende por qué Q. Mucio Scaevola —iniciador de esta transformacién de la jurisprudencia— sintié la necesidad de escribir un liber op. y por qué en todos sus escritos concede bastante lugar a la formulacién de definiciones y reglas. Para construir una ciencia del de- recho se necesitaba, primero que nada, crear, a partir del andlisis del material juridico dado, sus fundamentos (sus definiciones y sus regu 2D, 50, 17, 1. 2” La biisqueda de principios ha sido designada jurisprudencia de reglas (Re- gularjurisprudenz), por ejemplo, P, Joers: Rémische Rechtswissenschaft zur Zeit der Republik, 1888, p. 283 y ss., denominacién adoptada por varios autores, Esta de- nominacién es poco feliz puesto que ‘regula’, como hemos visto, significa simple- mente “principio” (cfr. Schulz, Fritz, History of Roman Legal Science, cit., pp. 66- 67). Con objeto de apreciar la funcién de las regulae, Schulz recomienda com- pasar D. 50, 17, 1, con Anal. Post., 92b 26, En este pasaje Aristételes dice: Puesto que... definir es probar, la naturaleza esencial de una cosa o el sig- nificado de su nombre, pocemos, concluir que esa detinicién, si en ningiin sen- tido prueba Ja naturaleza esencial, es un conjunto de palabras que significan precisamente lo que un nombre significa (Anal, Post., 92b 26-27). 3 Ofr, Aristételes, Anal. Post. T1b 20-22, Véase supra: La ciencla cldsica, c) el status de las premisas, pp. 115-117. 22 Varro, De Ling., Lat., 25, 7, 105. Cfr. Stein, Peter, “Regulae Juris”, From Juristic Rules to Legal Maxims, cit, p. 30. 3D. 34, 7, 1. “4D. 50, 17, 73, 2 24 Ofr, Stein, Peter, “Reguluc Juris”. From Juristic Rules to Legal Maxims, cit., p. 35.132 ROLANDO TAMAYO Y SALMORAN lae ).** Q. Mucio Scaevola no se limité a hacer definiciones y establecer regulae; en él se encuentra, también, el germen de la sistematizac En cuanto a la deduccién de enunciados —proposiciones normativas— los escritos de Q. Mucio Scaevola también nos proporcionan ejemplos. Estas proposiciones normativas son obtenidas a partir de las reglas y de las definiciones. E] mecanismo de esta operacién cs el silogismo. En cl caso de que Cayo robe ciertos bienes a Fabio y que Livio, a su vez, los robe 2 Cayo (premisa menor), ga quién corresponde la actio furti? Particndo del principio que ésta corresponde a aquel “cuius interest id quod subreptum est salvum esse” * (premisa mayor) y, como en el caso, éste es el primer despojado, entonces la actio furti corresponde a este Ultimo (conclusién ).** Que los juristas realmente deduzcan proposicioncs normativas a par- tir de principios (definiciones y regulae) o que los cientificos efcctiva- mente infieran leyes 0 enunciados a partir de axiomas y postulados o que simplemente “arreglen” su material en esa forma para “reforzar” su validez, es un problema muy importante de la ideologia de la cien- cia juridica (y de la ciencia en general), el cual tenemos que Pasar por alto en razén de las limitaciones de espacio propias de este trabajo.° El métedo de sistematizacién en género y especies practicado en las escuelas aristotélicas y estoicas fue muy conocido de los juristas roma- , por ejemplo, D. 41, 1, 64; D. 50, 17, 73 pr. 3-4; D. 43, 20, 8; D. 60, 16, 241. 8 Cfr. Gayo, 1, 118: D. 1, 2, 2, 41; D. 41, 2, 3, 21-24. 28 Cf, D. 47, 2, 772. Este cjemplo podria formularse en la tipica forma de un silogismo: La actio furti corresponde a aquel cuius interest id quod subretum est salcum eset. A una persona (eg. Fabio) Je roba alguien (Cayo), quien, a su vez, es despojado (por Livio) La cto furti corresponde al primer despoj « Sobre Ia ciencia en gencral, véase: Black, M., Problems of Analysis, cit, En cuanto al problema de Ja ciencia juridica vide: Hoss, Alf, On Law and justice, University of California Press, 1974, pp. 75 y ss, 108 y s.; Nino, Carlos $., Al- gunas consideraciones sobre la dogmdtica juridica, cit.; Id., Algunos modelos meto- dolégicos de “ciencia” juridica, Valencia, Venezuela, Universidad de Carabobo, 1979. En cuanto a Roma, vide: Schiavone, Aldo, Studi sulle logiche del giuisti, romani, Napoles, Dott. Eugenio “Jovene, 1971; id, Nascitd della giurisprudenta. Cultura aristocratica e persiezo giuridivo nella’ Roma tardo-republicana, cit., Vannuchi. F., Studlé stl interpretazione giurisprudenciale romana, Milan, Dott. A, Giulfsé Editore, 1973; cte,, ete.LA CIENCIA DEL DERECHO 133 nos, M. Manilio, Q. Mucio Scaevola (augur), P. Rutilio Rufo, Q. Aelio y Q. Mucio Scaevola (pontifex) pertenecieron al grupo de Scipio el joven y de Panaetio."* De la sistematizacion de Ja jurisprudencia dis- ponemos de clegantes formulaciones debidas a Q, Mucio Scaevola. En cllas se sigue cl método “clisico” de dividir en genera, especies y par- tes: “... ius civile primus constituit generatim” ** “Genera possessionum tot sunt, quot et causae adquirendi eits quod nostrum non sit... quod autem Quintus Mucius inter genera possessionum posuit...”" “Ex his apparct quot sint species tutelarum... quidam quinque genera esse di- verunt, ut O, Mucius”,"" Que los libros de Q. Mucio Scaevola no existan més que fragmenta- ria;nente es otro problema; igualmente lo es el hecho de que a Cicerén la divisio in genera de Q, Mucio Scaevola le parezca deficiente * o que preficra las clasificaciones de Servio Sulpicio Rufo. En realidad, la sis- tematizacién de la jurisprudencia no fue obra de un dfa y, como observa Giorgio La Pira, todo lo que se pueda decir de Q. Mucio Scaevola debe decitse de Servio Sulpicio Rufo y de todos los grandes juristas de ese periodo. El cuddruple compuesto que participa en la construccién de la cien- cia de Ja jurisprudencia: a) determinacién del material juridico dado {materia prima de Ia observacién); b) busqueda y establecimiento de los principios (definiciones y regulae), a partir del material juridico dado; ¢) deduccién de proposiciones normativas (responsa) en base a esos prin- cipios, y d) sistematizacién del material (divisio in genera, species y partes) dio a la jurisprudencia romana del ultimo siglo de la Republica una estructura verdaderamente arménica por su logicidad y sistemati- zacién, Estas operaciones que reclama la construccién de la ciencia se- gtin su modelo “clasico” son con las que, como elegantemente afirma Giorgio La Pira, “logici, geometri e giuristi hanno saputo creare sistemi ientifici di imperatura bellezza”.“ Creo que [a exposicién anterior proporciona suficiente evidencia para sefialar que, ademas de 1), las condiciones 2) y 3) se encuentran satis- fechas toda vez que la jurisprudencia se estructura como un sistema de principios y enunciados (proposiciones normativas) en el cual estos al- " Chr, Schulz. Fritz, History of Roman Legal Science, cit. p. 63. 2 DLT, 2,2 4. © D, 41, 2, 3, 21-93, “ Gayo 1, 188. " Cfr. Brutus, 152. “La genesi del sistema nella jurisprudenza romana. I] metodo”, cit., p. 348.134 ROLANDO TAMAYO Y SALMORAN timos son deducidos more sylogistico de las primeras definiciones y regulae, sistema que es resultado de la interpretatio de los juristas. Resta el problema de saber si la expresién ‘derecho’ ocurre propiamente en el campo del operador ‘ciencia’, 4. La importancia del derecho y de la jurisprudencia en Roma De acuerdo con lo que conclui en ef capitulo anterior, Ja expre- sion ‘derecho’ ocurre propiamente en el campo del operador ‘cienciw’ si el objeto nombrado por tal expresién es “cientificamente” importante; es susceptible de ser abordado por los métodos cientificos (0 métodos similares) y si su estudio significa un incremento del “conocimiento” y representa un cambio en la concepcién de las cosas. En cuanto a Ja importancia de la jurisprudencia gno seria suficiente enumerar las obras de los grandes jurisconsultos? gNo es prueba bas- tante que el derecho haya sido en Roma objeto de constante atencién? No quiero insistir sobre este particular,” simplemente mencionaré algu- nos ejemplos que muestran lo que el derecho significé en la sociedad romana ‘* (dando por hecho que esta significacién persiste en el mun- do moderno), Como quiera que haya ocurrido y cualesquiera que hayan sido sus causas, los romanos supieron mas sobre su derecho que cualquier indi- viduo del suyo, en cualquier tiempo y lugar. Por razones relacionadas con Ja vida publica, el romano se encontraba en conexién, més 0 me- nos estrecha, con Ios problemas de aplicacién del derecho. La educacién normal supon{a el conocimiento de las leges e incluia retérica forense.** En tal virtud la discusién sobre problemas de derecho y el uso de ter- minologia juridica, son mds frecuentes y se sienten “mas en casa” en Ja literatura romana que en cualquier otra. 47 Sobre este particular pueden consultarse infinidad de obras, Véanse, por ejem- plo: Kunkel, Wolfang, Historia del derecho romano, cit., Arangio, Ruiz, Vincenzo, Storia del diritto romano, Npoles, Dott. Eugenio Jovene, 1968, pp. 121-133. Jolo- wicz, H. F. (Nicholas, Barry, Ed.), Historical Introduction to the Study of Roman Law, Cambridge, Cambridge University Press, 1972, pp. 191-256. Bretone, Mario, Tecniche et Idcologie dei gturisti romani, cit., Bonfante, Pietro, Storia del diritto romano, Milan, Dott. A. Giuffré, Editore, 1958, t. I; Schulz, Fritz, History of Ro- man Legal Science, cit. 48 Crook, J.A., Law and Life of Rome, Londres, Thames and Hudson, 1967; Declareuil, J., Rome et Vorganisation du droit, Paris, La Renaissance du Livre, 1924 (L’évolution de [Lummanté XIX); Watson, Alan, The Law of Ancient Ro- mans, Dallas, Southern Methodist University Press, 1970. + Cfr, Cicerén, De Orat, 1, 5, 7, 244.LA CIENCIA DEL, DERECHO 15 El corolario de 1o anterior es que muchos pasajes de las letras lati- nas necesitan de un conocimiento del derecho para su comprensién.* Un aspecto de la idiosincrasia romana era sentirse parte de la acti dad jurfdica, actuando como jucz, rbitro, jurado, testigo. Para ser buen romano Juvenal recomienda: “... sé buen soldado, buen tutor, honesto 4rbitro, imperjuro testigo...”." A la pregunta gvir bonus est quisP Horacio responde: “el hombre bue- no es aquel que: cumple las disposiciones del senado, las eyes y el de- recho, ante quien son llevados a juicio cantidad de litigios, el que cuan- do es garantia Ja cosa est4 segura, cuando es testigo, el juicio esta apoyado”.*? Esta omnipresencia del derecho en la vida del romano hace decir a Plinio: He comparecido mucho en tribunales, He sido frecuentemente juez, He estado a menudo entre los consejeros de los jurados.* Hay que tener presente que detrds de las funciones de los jueces, magistrados, litigantes, arbitros, jurados y abogados se encontraban las nociones de la jurisprudencia. Esta atmdsfera juridica que retrata la li- teratura Iatina muestra claramente, a mi juicio, la primerisima impor- tancia que la jurisprudencia alcanzé en Roma. En cuanto el uso de métodos similares a los de Ja ciencia paradigma- tica, ya he explicado lo suficiente y no habré de insistir. Resta sélo referirme a la trascendencia de la jurisprudencia, a sus efectos en cuan- to al incremento de conocimientos, cultura, concepcién del mundo. En otro lugar** he mencionado que bastaria una sola palabra para sefialar la importancia de Roma en la historia universal: iurisprudentia. Al origen —dice Rudolf von Ihering— simple gramatica juridica, devino después, la regla de nuestro pensamiento juridico."* Mas adelante Iher- £0 Cr. Crook, J.A., Law and Life of Rome, cit., p. 8 *1 Satirae, 8, 79, Las cursivas son mias, 5° Epistles, 1, 16, 42: “qui consulta patrum, qui leges iuraque seroat quo mul- tae magnaeque secantur iudice lites, quo res sponsore et quo causa teste tenutur”. En la traduceién de este pasaje me he atenido a la versién de Crook, J.A., Law Life of Rome, cit. Sobre el mismo pasaje véase: Kelly, J.M., Studies in the il Judicature of the Roman Republic, Oxford, Oxford University Press, 1976, pp. 132-133. 9 Ep, 1, 12, 20. 54 Cfr, Tamayo y Salmorén, Rolando, Introduccién al estudio de la Constitu- oidn, cit, p, 32. 88 Cfr, L'Espirit du droit romain (Geist des rimishen Recht), clt., t. 1, p. 3 y ss.136 ROLANDO TAMAYO Y SALMORAN ing agrega: “por clla nuestro pensamiento juridico, nuestro metodo ... toda nuestra intuicién juridica ha Hegado a ser romana”.** Si la cultura occidental es como es, en gran medida lo debe a Roma y a su derecho, Sin lugar a dudas, sus normas, sus instituciones y su jurisprudencia se convirtieron en cl derecho y en la jurisprudencia mo- dernos, La jurisprudencia moderna, no obstante grandes diferencias, usa, en gran medida, los mismos conceptos, los cuales surgieron en base a norinas ¢ instituciones romanas; conceptos explicables sélo con referen- cia a ellas.7 Después de Roma, de su administracién, de su Imperio, quedd su derecho: “elle légua au monde un corps de droit et jurisprudence sur lequel... Chumanité a vécu, un corps... de doctrines et de cadres ra- tionnels pour presque tous les moments et pour becoup d'aspects de la vie sociale”* Esas doctrinas no se hubieran producido si el derecho y el estudio del derecho no hubieran alcanzado la relevancia que el genio romano le otorgé. En cuanto a sus origenes, en realidad el derecho romano no fue muy diferente del de las civilizaciones que le procedieron, La gran diferen- cia, el punto de partida hacia una nueva concepcién de las cosas, fue el surgimiento de lo que el profesor Peter Stein Hama “el derecho de los juristas y la revolucién cientitica’.** La manera como se Ilevé a cabo tal “revolucién” ya la he comentado, me limitaré simplemente a resaltar ciertos “cambios” producidos por ella para tratar de satisfacer este ul- timo requerimiento. Los iurisconsulti desarrollaron un sistema: (i. la iurisprudentia) por el cual el cambio del derecho, y el cambio social en general, {uc rela- tivamente facil y en cl que la posibilidad de levarlo a cabo estaba en manos de las mejores cabezas ante experiencias concretas. Este sistema habria de impedir la petrificacién de las instituciones. El sistema de la jurisprudencia, logré la permeabilidad de las instituciones juridicas, permitiendo la incorporacién de las ideologias imperantes. Es asi como la jurisprudencia romana vendria a positivizar el ideal ético de la doc- trina estoica.” %8 L'Esprit du droit romain, cit., t. 1, p. 14. 51 Cfr. folowicz, H.F., Roman Foundation of Modern Law, Oxford, Oxford Uni- versity Press, 1957, p. ili. 28 Declarcuil, J. Rome et Vorganizacion du droit, cit., p. 3. >» “Requlae iuris” From Juristic, Rules to legal Maxims, cif., p. 26. «» Para una cxplicacién mds amplia sobre el tema véase: Tamayo y Salmorin, Rokindo, Introduccién al estudio de la Constitucién, cit, pp. 94-106.LA CIENCIA DEL DERECHO 137 La racionalizacién de la jurisprudencia permitié la superacién del tual juridico primitive, Introduce el negocio conscnsual —contratos rea- les y convenios pretorianos—; obra de los jurisconsultos, Pero, en este orden de ideas, nada més significativo en cuanto a innovacién juridica ¥ politica que la aparicién de los edictos tanto de ediles y pretores. No cabe Ia menor duda que sus reales autores fueron los jurisconsultos.*! De esta manera la sistematizacién y racionalizacién no tinicamente substzuieron los fenémenos juridicos en géneros y especies, sino que per- niitieron Ta formulacién de los principios 0 “dogmas” de Ja jurispruden- cia, El sistema de la jnrisprudencia se convirtié en un instrumento de “descubrimiento” detectando y previendo problemas que no habian ocu- rrido en la practica. La immediata consecuencia de esto es que se am- plié Ja proteccién judicial y se produjo un mas facil y mayor acceso a Ja justicia. El derecho mas que formas es entendido como mecanismos do proteccién: ubi remedium, ibi ius. Al convertirse Ia jurisprudencia en una ciencia profesional de tipo helénico, su alta especializacién produjo una clara separacién de la demas reflexién social y filoséfica, Desde entonces, existe una nitida divisién entre el derecho y Ja religién, por un lado, y entre cl derecho y Ja moral, por cl otro. El derecho, antes de la jurisprudencia, tenia una configuracién y un trato indiferenciados, La nueva sistematizacién de la jurizprudencia —ius civile— la alejé del derecho sacro, Esta diver- sificacién introdujo ma clara distincién entre Jas esferas religiosa y ci- vil Para saber qué hacer no se necesitaba consultar a los dioses, se interrogaba a los jurisconsultos. Este cambio de concepcién que alejaba a Roma de los rituales primitivos del derecho pucde evidenciarse por el hecho de que “el fundador de la jurisprudencia”, Q. Mucio Scaevola, pontifex maximus, escribe un tratado que hace época sobre el ius civile, pero ninguno sobre cl ins sacrum”. Por todo lo que acabo de referir, pienso que, ‘derecho’ ocurre pro- piamente en cl campo del operador ‘ciencia’ para ‘ciencia del dere- cho’, tanto comy veurren en él, los nombres de las ciencias paradigmé- ticas (é.¢, aritmética, geometria, gramiatica). “! Cfr. Schulz, Fritz, History of Roman Legal Science, cit, pp. 53 y 83. “t Nocera, C., “lurisprudentia”. Per una storia del pensiero giuridico romano, tit,, p. 70, Sobre la relacion entre ius sacrum y el ius civile. Véase: Noailles, P., Du droit sacré au droit civil, Paris, Sirey, 1949. “Cf, Schulz, Fritz, History of Roman Legal Science, cit., p. 81.