EL EMPRESARIO COMO GARANTE DE LOS RIESGOS GLOBALES EM PRESARIALES COVID-19 y responsabilidad penal FRANCISCO El autor analiza la posicién de garante bales como el COVID-19 desde el principio de autorrespon quel asume una posicién de garante de los riesgos a favor de otros de forma Para tal fin, exige una readaptacion la diferencia entre el riesgo global y este, como extraestructurales (no operar un pr forme a un riesgo asegurativo y no estrictamente MARCO NORMATIVO + Codigo Penal: 168-A y 289. PALABRAS CLAVE: Sociedad del riesgo / Socie- iad del riesgo global / COVID-19/ Deber intraestructural / Deber exraestructural / iesgo permitdo / Delegacion 7 Principio de confianza Recibido: 12/04/2020 Aprobado: 20/04/2020 Introduccién En estos dltimos meses hemos venido atrave- sando uno de los momentos mas dificiles que Vatpez SILvA* del empresario en el marco de los riesgos glo- sabilidad, afirmando que proteccién de sus trabajadores 0 de control de diferente a como ocurre en contextos normalizados. de sus deberes tanto intraestructurales (compensar casegurando que aquel se acerque al permitido) rrincipio de confianza pleno, sino limitado con- permitido). como sociedad nos ha tocado vivir en nuestra época republicana. En efecto, ya no tenemos nicamente que defender nuestro territorio para no vernos derrotados y morir en manos del enemigo; ya no debemos tener solo la precaucién respecto de alguien que estacione un auto sospechoso y huya del lugar para no acabar volando por los aires y; menos aiin, ya no estamos solamente obligados a inge- rir alimentos desinfectados para no vernos infectados con una enfermedad que nos lan- guidezca hasta fenecer en un hospital; por el contrario, al dia de hoy, nuestra obligacion es mas amplia y, a su vez, tan estrecha, pues no tenemos que hacer absolutamente nada a lo relacionado que veniamos desarrollando ‘Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Estudios concluidos de Maestria en Derecho Penal en la Universidad Aulénoma de Madrid (Espafa) y Magister en Cumplimiento Normativo en Derecho Penal por la Universidad de Castilla-La Mancha (Espafa) y en Prevencién del Delito de Lavado de Activos y Financiamiento del Terorismo, Fraude Fiscal y Responsabilidad Penal de la Persona Juridica por la Universidad de Santiago de ‘Compostela (Espafia). Especialista en Derecho Penal Econémico y Teoria del Delito por la Universidad de Casti- lla-La Mancha. Investigador visitante en el Instituto de Ciencias Penales del profesor Georg Freund en la Facultad de Derecho de la Universidad Phillips (Marburgo-Alemania). 2 ___ pp. 32-72 ISSN: 2075-6305» ABRIL 2020- N° 130 | GACETA PENAL & PROCESAL PENALhasta el dia 18 de marzo de este ao, mas bien solo tenemos que estar refugiados en el rin con de lo que nos resta de intimidad, siendo Ultimo bastion o trinchera, nuestra propia es casa. En efecto, el COVID-19! ha Hegado a nu pais pero es imperceptible a nuestros sentidos hasta que prescntamos los primeros sintomas, haciéndonos tomar coneiencia recién de su prevencion. Es internacional, pues se traslada a una velocidad que no repara en las fron- teras de paises que desde hace aiios venian enfrentandose, uniéndolos desde sus limites; y, es democratico, ya que antes de ingresar al ‘cuerpo no discrimina si se era una persona que practicé muchos valores positivos, que acu- mulé mucho dinero, que le hizo mucho daiio 2 los demas, 0 que no tiene nada de dinero en su cuenta de ahorros. Es una circunstancia que generaliza las relaciones entre todas las personas y las hace iguales, no ante la ley, sino potencialmente ante la enfermedad. Este mal sanitario no es un riesgo de una sociedad industrial tardia? (inicios del siglo XX hasta fines del mismo siglo) en la que los peligros sociales, en nombre del pro- greso y desarrollo de un pais, se generaban por las actividades de fabrica ¢ industriales, La Organizacién Mundi sar la enfermedad “COVID-19" ermedad”) y, finalmente ingles al espatiol CO" de “eorona’ fol: “en tory syndrome” (\raducido del al respecto, vid. World Health Organization that causes 11. Recuperado de haming-the-coronavirus-discease-(« 2° Sobre las caracteristicas di s.), el socidlogo espafol afirma “que wns uso intensivo del capital, el nacimuento de sociedad trabajo” snoderno” no debe ser entendido & vom lo representamins ‘una Avlding), suo come re Cabe indicar que cuando se usa el conceplo © lidad (por ejemplo, un grupo de empresas ° factorias ial de la Salud (OMS) el dia 1 de febrero de VP de virus, “D” de “disease” (tradueido del ingles al espa 19” por el afio en que surgio ¢! brote sindromig wspurstoniy agudo y grave”). Para mayor informacion (2020). Naming the coronavirus www. who int emergencies discas wd 2019) andthe viru-that-causes- it Consulta el Uo de abel de 2020> forma Jetallads, vid. Lucas Marin (19%, py yp. ndystial Wudia supone el conceplo “moderno! de cuales y, sobre Lodo, Una nueva distribucion de la fuerza de fe la sociedad industital de las clases » nocrata porque deja La ESPECIAL COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR EL COVID-19 y los riesgos que generan no encaja en ninguna de las sociedad porque es una amenaza sanitaria imperceptible, impredecible y de magnitud ilimitada que pone en peligro a la propia especie humana, por lo que hoy nos encontramos en tuna sociedad del riesgo global (siglo XXI-2020) en la que los peligros se convierten en macropeligros sociales, como son las epidemias que ocasio- nan muertes en todo el mundo, cuyos resultados eran controlables en tanto en cuanto se realizaban dentro de los estandares que exigia la ciencia y la técnica, asumiendo el Estado, por lo tanto, una posicion tecno- critica’, pues aquellas, mientras podian estar ala misma velocidad que los avances de la realidad social, las riendas de ese pais se con- ducian de manera normal y estable, pues no existian riesgos que afecten a lay condiciones minimas que necesita el hombre para vivir ¥ desarrollarse como tal 2020 le stribuyo al virus “SARS-CoV-2" caw SARS” significa "yevere ucuse respira: disease (COVID-19) and the virus Jes/novel-coronay itus-20{Yiteehnical-guidance apresa, et la getua- ssultado de la generalizacion de fbricas 0 ouguccibn de actividades de rieogos en manos de la cien- 3 Respecto a que el Estado es un wench TT nts 0 a yur los fendmienos sociales gran alrededor de as cia y la técnica; ello por influencia ciencias, vid. Beck (1998. P. GACETA PENAL & PROCESAL PEI "203 y ss. ys P- 237 ¥ 98) NAL | N° 130. ABRIL 2020 ISSN: 2075-6305» pp. 32-72 33leer PENAL 5 proces pena a para este tipo de socie El ejemplo que ene: dad es la empresa que extrae, perfora y realiza cualquier accién similar; todo ello mientras Ia ciencia y la técnica digan que todo esta dentro tadas. log mimeros y las estadisticas proy En ese marco el Estado observa y deja que las empresas lo hagan de cualquier manera. mientras la ciencia y la téeniea lo permitan y no se lo prohiban. yal forma, el COVID-19 no es un peli: gro sanitario de una sociedad del riesgo" (mediados del siglo XX hasta inicios del siglo XXI) en la que los peligros sociales ya no se generan desde una sociedad industrializada tardia (generadora de riesgos sin control), sino desde una sociedad industrializada moderna (refiexiva de los riesgos o generadora de los riesgos con control)’. Es decir, los peligros sociales se generan no porque no hay control, sino porque el control no es suficiente, pues la ciencia y la técnica solo pueden alcanzar de forma parcial los avances de la sociedad, ocupando el Estado, en ese momento, ya no un papel de vocero de la ciencia y la técnica, sino uno diferente, el de regulador pero des- regulador a la vez, porque este conociendo de sus limitaciones a las que se enfrenté cuando pretendié regular estos procesos sociales, traslada la regulacién a favor de las empre- sas (autorregulacién) pero segin las reglas 6 pardmetros que este el Estado- le sefiale (regulada)’ para controlar los riesgos que trae este Ultimo tipo de sociedad Frente a ello, el ejemplo adecuado para esta clase de sociedad es la empresa, que es la que ha reducido las acciones anteriores porque el control ahora ya se hace presente a mérito que 4 Vid. Ibidem, passim 5 Acerca de la sociedad reflexiva en Wi 6 Fundamental, vid. Esteve Pardo (2002, p. 84 y ss.); y, Damn 7 p. 168 y ss.) 34 TT pp. 32-72 ISSN: 2075-6305 - ABRIL 2020» N° 130 | GACETA PENAL & se han rebasado en un primer momento los mvimeros y estadisticas de la sociedad anterior, EL Estado observa, pero pide que lo hagan de solo una manera: la que este imponga. Al respecto, no es menos importante sefialar, guardando relacién con el tema de este texto que los desarrollos de la posicién de garante del empresario responderian a estos cambios sociolégicos dentro de nuestra realidad. Cabe precisar que muchos de los Estados antes de palmear esta pandemia venian rigién- dose, hasta ahora incluso vienen haciéndolo, por estos mecanismos de regulacién de los procesos sociales (compliance programs y responsabilidad penal de las personas juri- dicas’), los cuales estoy seguro, luego que acabe o se pueda controlar este mal pandé- mico, sufriran grandes cambios respecto de su iltima configuracién o fenomenalizacion para controlar los avances de la sociedad contem- pordnea. Nuestro pais, por ejemplo, ha empe- zado recién a gatear sobre estas cuestione: aparentemente, se le tendra que exigir nuevas respuestas al respecto. No es suficiente solo controlar que el dinero que circula en los mer- cados sea de procedencia licita 0 se evite que algin funcionario corrupto lo introduzca en quel, sino que se deben ampliar la estrategias de regulacién no solo a las empresas (jn0 solo para evitar que laven!), sino también la de los Estados propiamente dichos (jno solo para que gestionen correctamente su presupuesto!) y entre estos tltimos (jno solo para que la mer cancia circule de forma libre en un continente!) enaras de lograr de una vez por todas respirar un aire limpio, ingerir productos aptos para el consumo humano, no morir por un virus desarrollado en un animal o un Laboratorio, npos modems vid, Beck (2011, p. 223 y ss.) ulleta 1 Gardella ((2005, p. 87) y (2000, p. 325 y ss.) Al respecto, vid. Nieto Martin (2008, p. 64 y ss.), 1d. (2008b, p. 133 9.) ¥, Nieto Martin y Garcia Moreno (2013, ROCESAL PENALtodo esto por pens que la naturaleza es nuestra, es un regalo y como propietarios podemos destruitla, servirnos de alimento de forma indiscriminada, ete. 0 asionando tini- camente que se generen macropeligros que no solo pongan en juego las libertades de los que podrian ser responsables, sino también la permanencia de nuestra propia especie’ Por lo expuesto, el COVID-19 y los riesgos que generan no encaja en ninguna de las sociedades porque es una amenaza sanitaria imperceptible. impredecible y de magnitud ilimitada que pone en peligro a la propia espe- cie humana, por lo que hoy nos encontramos (en estos momentos!) en una sociedad del riesgo global’ (siglo XXI-2020) en la que los peligros se convierten en macropeligros ESPECIAL sociales, como son las epidemias —por ejem- plo, cl COVID-19- que ocasionan muertes en todo el mundo; las contaminaciones des- localizadas" que son producidas por la explo- si6n de una termonuclear como lo ocurrido en Chernobyl; el efecto invernadero que puede ocasionar incendios dantescos en el Amazo- nas o Australia; las distribuciones masivas de productos defectuosos modernos que tienen la capacidad de lesionar o causar la muerte —luego de su uso o tras ser ingeridos por otros~ ‘a quienes no lo consumen, ete., cuyos efectos ya no son dominables por completo por la ciencia y la técnica, pues estos ya han per- dido la brijula para orientar los esquemas de comunicacién en el trafico dentro del marco de los riesgos sociales en el mundo. Ante este escenario, el Estado asume una nueva tarea de § Yahe advertido sobre ello anteriormente, vid. Valdez Silva ((17 de diciembre de 2019) y (28 de enero de 2020) Una opinién que se muestra dubitativa frente a que una “pena” sea eficaz contra las empresas en el ambito laboral y que solo tendria un efecto promocional para la implementacion de programas de cunuplimiento, vid. Naval Lina yes y Reyna Alfaro (2020, p. 113 y ss.), comparto con estos autores la afirmacién de que Ia criminalidad empresa~ tral no puede sostenerse en una politica criminal expansionista sin una base criminol6gica seria. Sin embargo. Soy de la opinion, 2 diferencia de ellos, que la base criminol6gica no estaria en los aspectos empiricos relacionados 4 la explotacion laboral, sino en lo relacionado a factores como lo son “Ia iresponsabilidad organizada”, "1a actitud empresarial crimindgena”, la empresa como factor crimindgeno”, etc.; toda vez que los resultados lesivos contra bienes juridieos ocurren mayormente porque las personas que cometen el delito lo hacen en el marca’ de dinam- cas colectivas que, preeisamente, favorecen su comisién; elloa propésito de una cultura criminégena de grupo due impera dentro de la organizacién. De manera mas cli dad penal contra las personas juri -as en el ambito I lara, la politica criminal peruana debe ampliar la responsabili- iaboral porque podrian generar, y sucede asi, filosofias del eri- men corporativas dentro de la organizacién (“neutralizacion”, “deslizamiento del riesgo" “uents ovejins SPE saral”, “chivos expiatorios”, ec.) ¥ no porque exista una alta tasa de explotaci6n laboral dentro de las mismas Este factor es tan solo una consecuencia del primero. Finalmente, acerca de los pocos efectos eficaces que ven estos autores a la responsabilidad “petal” de las empresas cio dimbjios laborales, estringiendo su papel a uno promocional de los programas de cumplinientn. debo decir {que tampoco comparto esto, porque los autores esta sas solo serviria como acicate para la implementacién de progr ulpable”. La culpabilidad empresarial se mide a mi entender ue para que ello ocurra tiene que la empresa set” por la cultura de la legalidad de una organizacidn, ello vinculado a los Factores crim Ja cual puede o no contar con programas de cumplimi cién, pero ello no define su culpabilidad propiamente culpable y no porque no cuenta con el 9 Basico, vid. Beck (1998, p. 25 y ss.), el socidlogo alema ‘iuctivas en el proceso de moxlemizacion, se han deseneadenado peli- ran desconocidas™. Asi también, (Beck, 2008, p. 32 y ss. ys crecimiento exponencial de las fuerzas pro gros y potenciales amenazas que en cierta medida e p.270y ss.), aquel ahora dice que “el cardeter transfronterizo de P ilizacion (como el ejemplo del cambio climatico) devalta, por lo tanto, los al, la “sociedad del riesgo’ se transforma necesariamente en la y las instituciones basicas de la sociedad industri “sociedad del riesgo global”. 10. Sobre la definicién de contaminacién transnacional 0 deslocalizada, jento, Claro esta que si los ti como tal, La “ps iutrumento que puede permitir revelar su culpabilidad o no. ‘consintiendo que la responsabilidad “penal” de las empre- 's de cumplimiento, distanciindose de la idea Sgenos antes meneionades, la coloca en una mejor posi contra la empresa porque es ” se impone 1 seftala “Sociedad del riesgo” significa “que durante el Jas transacciones econdmicas y los riesgos de la nstrumentos de las naciones-Estado vid, Valdez Silva (2019b, p. 317 y ss.). GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | N° 130+ ABRIL 2020 «ISSN: 2075-6305 - pp. 32-72 _ 35feXeiars PENAL res os de sus deberes en aras de Ia bisqueda de la sgobernanza de los riesgos globales de no solo fad, sino de la nacin y, por qué no, de estilo foucauldiana, como lo es un rol preven- tivo'! en la toma de decisiones para enfrentar a estos macropeligros como el COVID-19. produciéndose por esto contrapuntos entre la economia, la seguridad y la salud de una una ciud: Ja humanidad amenazada'’ acid, toque Tleva a la biisqueda por parte | E este articulo solo nos ecuear de uno del Estado de un equilibrio entre todos en una | de estos puntos de Ia cuadratura: [a empresa craacién de cave social como fa que actual- |! cual resulta ser una formacién social u orga~ | nizacién compleja que ocupa una posicién significativa cn una sociedad del riesgo global en situaciones de crisis como la actual, toda vez que favoreceria a los miembros que la integran en los aspectos mis esenciales y basi- cos (alimentacién, medicina, transporte, hos- pedaje, combustible, energia eléctrica, agua tie los cuatro lados que sostienen el pais sobre | potable, telecomunicaciones, etc.) para afron- una pista resbaladiza. Por un lado, las prime- | tar esta emergencia a caus del COVID-19, ee favoreciendo las necesidades de la pobla- | ello sin perder de vista incluso su objetivos Cin (alimentacién, medicina, transporte, | inmanentes dentro del orden social’ etc.); al otro extremo, la segunda, garanti- | zando la salud de los miembros de aquella; la No obstante ello, el Estado hace participe a la tercera. garantizando que lo anterior se Heve a cabo dentro de la ley y el orden; y, final- mente, para cerrar la cuadratura del circulo, el Estado y los gobiernos locales que garantizan ese equilibrio y encuentran el punto medio entre todos ellos de forma razonable y pru- dente. Entonces, de la reunién de todos ellos surgen deberes para que esa armonia se man- tenga. los cuales conforman una “cuadratura mente se viv Efectivamente, la economia y las empresas. la salud, el ministerio de este sector y la seguri- dad y la Policia Nacional juegan un papel fun- damental en situaciones como la que atravesa- mos con esta pandemia, porque forman parte empresa en estos momentos en un contexto de interaccién diferente al de aquel donde venia ejerciendo sus actividades antes de la aparicién de esta pandemia. En ese marco, el empresario ya no debe controlar exclusiva- mente su organizacién como actividad empre- sarial tipica (por ejemplo, a sus trabajadores, maquinas, productos, resultados como conse- cuencia de la extraccién de un mineral o crudo del circulo en tiempos de crisis sanitarias” etc.) y que esta tampoco no genere solo ries- que reproduce las posiciones de cada uno de | gos tipicos empresariales contra terceros (que Jos agentes (Estado, empresa, Ministerio de | el chofer de una empresa de taxis que trans: Salud y Policia Nacional) para el ejercicio | porta a una pasajera no la ultraje sexualmente; 11. Sobre esta cuestion y con amplias referencias bibliograficas, vid. Grande 2011, p. 107 y 9s., p. LIA 8.) el polito= ogo y excatedratico de Munich sefala que frente a este ipo de situaciones el Estado muta hacia un Estado preven tivo que evita riesgos, lo cual se Lraduce en una gobernanza preventiva que va mucho mas alla del Estado mismo yy su aparato 12. Cabe precisar que a naturaleza del nuevo sesgo vial ul que nos elintanioyexige I presencia de ets nate iones; sin embargo, podria darse el caso de que sea necesaria la presencia de otras, por gjemplo, si ocurtiera wn explosion de una base termonuclear, obligaria la presencia tambien del Ministerio del Ambiente. 13 Pan ayorprofundidad serene ls razones por lay que la humanidad se encuentra amenavads, vid. Grande eon, ploy 1), quien manifesta gue los riesgos globales estan causados por el ser humano, ya estan presentes en la real 1 pensamiento como anticipacion de futuros cambios, son incalculables, de e ees jpacidn de fuluros cambios, son incalculables, de ambito ylobal y de 14. Respecto a los objetivos de la empresa como formacion social compleja, vid. Mayntz (1996, p. 75 y ss.) 36 1p 32-72 ISSN: 2075-6305 + ABRIL 2020 + N° 130 | GACETA PENAL & PROCESAL PENALESPECIAL que el trabajador de una fibriea de zapatos que manipula una maquina no pierda una mano: que los consumidores que adquieren un producto enlatado, no enfermen de cin- cer: que Tos campesinos de una comunidad no beban agua de un rio contaminado, ete.), sino que, en esta oportunidad, el empresario debe controlar su organizacién como actividad obal (por ejemplo, a sus trabaja- dores, maquinas, productos, resultados como consecuenci s extractivas, ete. todos ellos engrasados con el COVID-19) y que esta no genere ahora un riesgo global con- tra terceros (no por un posible acto sexual, no por una eventual mutilacién de la mano, ‘no por un potencial consumo de un producto cancerigeno, no por beber agua de un rio con- taminado, sino que por su contacto —el taxista con la pasajera, el trabajador con la maquina, el consumidor con el producto, el relacionista con el comunero- se produzca el contagio del COVID-19), lo cual obligaria a redefinir final- mente su posicién de garante y los deberes de garantia que se desprenden de esta tltima"’. empresarial En términos mas claros, el empresario no solo debe, por ejemplo, controlar a sus trabajado- res cuando ofrezcan un producto o brinden un servicio, ello para evitar los riesgos tipicos de la actividad empresarial (vender un producto no apto para el consumo), sino que cuando lo hagan, la globalidad de otros riesgos que rodean a la actividad empresarial tipica no sea la que lesione a terceros (vender un producto apto o no para el consumo en un ambiente favorable para contagiarse del COVID-19). Asi, se busca en contextos como los de hoy, por ejemplo, que el riesgo permitido des- organizado se asegure de forma normativa para alcanzar una seguridad minima (riesgo 15. Sobre estos temas en la literatura juridivo-penal y relacionados con el bis chez ((2010, p. 1] y ss.) y (2012, p. 109 y ss.)), Gracia Martin (2010, p. 63 y ss.) y, Nieto Martin (2010, Feijoo p.315 y ss.) y (2012, p. 135 y ss.) GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | N° 130+ ABRIL 2020 - ISSN: 2075-6305 « pp. 32-72 asegurativo), obligando a limitar la confianza permitida segtin lo asegurado del riesgo (prin- cipio de confianza limitado: “confianza ase- gurada 0 aseguramiento de la confianza”); en cambio, en otros escenarios, por ejemplo, en os anteriores al COVID-19, se busca que el riesgo permitido organice de forma norma- tiva la seguridad minima (riesgo permitido), obligando a restringir la confianza permitida conforme a la permisién del riesgo (principio de la confianza plena: “confianza permitida © permisién de la confianza”). No hacer esta distincién al inicio reduce cualquier esfuerzo futuro para resolver la problematica de la posicién de garantia ¢ imputacion a perso- nas en estructuras empresariales complejas en contextos de emergencia o crisis globales. En ese contexto, qué politicas generales ha implementado nuestro gobierno para afron- tar desde las empresas esta situacién de crisis de emergencia sanitaria por la irrupcién de un riesgo global como lo es el COVID-19?. {qué papel ahora cumple el empresario en el marco de esta pandemia en el Peri?, ,ocupa el empresario ahora una nueva posicién de garante o cumple un nuevo deber de garantia frente a sus trabajadores 0 cualquier tercero ajeno a la misma? Estas y otras interrogantes serdn respondidas a continuacién. I. Estado de la cuestion Frente al COVID-19 y el macropeligro sanitario que representa para todos, el pre- sidente Martin Vizcarra emitio el Decreto Supremo N° 044-2020-PCM (en adelante, primer Decreto), de fecha 15 de marzo de 2020, mediante el cual declard el estado de emergencia en el territorio nacional por el plazo de quince dias a causa del COVID-19, juridico y la responsabilidad penal, vid. 37ee PENAL & procesal penal — COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR Elempresario no solo debe controlar a sus trabajadores cuando ofrezcan un producto o brinden un servicio, ello para evitar los riesgos tipicos de la actividad empresarial, sino que cuando lo hagan, la globalidad de otros riesgos que rodean a la acti- vidad empresarial tipica no sea la que lesione a terceros (vender un producto —apto o no para el con- sumo-en un ambiente favorable para contagiarse del COVID-19). decretando a la poblacién el aislamiento social (cuarentena). Posteriormente, dio a conocer el Decreto Supremo N° 51-2020- PCM, de fecha 27 de marzo de 2020, mediante el cual amplié dicho periodo por trece dias mas y, finalmente, se publicé el Decreto Supremo N° 64-2020-PCM, de fecha 10 de abril de 2020, mediante el cual lo amplié por catorce dias més, esto es, hasta el 26 de abril. Sobre el primer decreto, podemos distinguir en el marco de las actividades empresariales Jo siguiente: i. El articulo 2.1 sefiala que, durante el estado de emergencia nacional, se garan- tizard el abastecimiento de alimentos, medicinas, asi como la continuidad de los servicios de agua, saneamiento, energia eléctrica, gas, combustible, telecomuni- caciones, limpieza y recojo de residuos, servicios funerarios y otros establecidos en el referido Decreto Supremo. ii. El articulo 2.2 manifiesta, asimismo, que se garantizara la adecuada prestacién y acceso a los servicios y bienes esenciales 38 CC regulados en el articulo 4 del referido Decreto Supremo. iii El articulo 4.1.d) sefiala que solo pueden. desarrollarse prestaciones laborales, pro- fesionales 0 empresariales si es que estas garantizan los servicios enumerados en el articulo 2. . Los articulos 4.1.g), h), i) y j), autori- zan las actividades financieras y afines, de combustible, hoteleras, de medios de comunicacién y centrales de comunica- cin telefénica, respectivamente. v. Elarticulo 4.1.1) reza que podria existir una excepcién a lo dispuesto anteriormente para el sector de produccién e industria, en tanto el Ministerio de Economia y Finan- zas y el sector competente coordinen acti- vidades adicionales indispensables a las antes descritas y que no afecten la declara- cién de emergencia sanitaria. En este contexto, tenemos tres situaciones de riesgo sanitario en el marco de la actividad empresarial en: i) empresas que estan com- prendidas por el articulo 4.1.4), g), h), i) y j); ii) empresas que estan abrazadas por el articulo 4.1.1) y; iii) empresas que no estén en el radio de ninguno de los articulos antes sefialados y, por lo tanto, no estan autorizadas a continuar con sus operaciones. A continuacién, y estando a la distincion basica mencionada al inicio, desarrollaremos la fundamentacién de la posicién de garante del empresario y sus deberes de garantia en situaciones de contextos normalizados. Luego, explicaremos por qué esta funda- mentacién minima también se extenderia a la de situaciones de crisis como las actuales; empero, haciendo notar sus diferencias en los criterios de imputaci6n utilizados para atribuir responsabilidad penal y; finalmente, aplicar estos ultimos criterios en los delitos de los articulos 168-A y 289 del Codigo Penal. 5p, 32-72 « ISSN: 2075-6305 « ABRIL 2020 + N° 130 | GACETA PENAL & PROCESAL PENALil. El empresario como garante de riesgos OS empresariales 4, Fundamentos ‘Al momento de enfrentamos a la posicién de garante en el Derecho Penal, nos topamos con dos preguntas ~que muy bien Freund (1998, p. 31 ys.) ha destacado en su momento—: a) ¢Por qué exigir a alguien que haga algo a favor de otro y no sea solo suficiente exi- girle que no lo haga en contra de otro? b) @Por qué exigirle a ese alguien que lo haga y no a otro cualquiera? Todo lo anterior se sintetiza en una tercera pregunta: ces lo mismo decirle al empresario que no contamine las aguas de un rio, que decirle que evite dicha contaminacién cuando sus trabajadores lo hagan? Si la respuesta es negativa, basta con que él no lo haga. Sin embargo, si la respuesta es afirmativa, resulta necesario, esta vez, fundamentar su posicion de garante; es decir, las razones de por qué debe ~ademds— intervenir cuando sean otros quienes estén cometiendo el delito y, también, por qué deber ser él quien deba intervenir -y no otros- en el hecho. Al respecto, no desarrollaremos qué ha dicho la doctrina autorizada sobre estas cuestiones, porque escaparia de forma palpable a los fines del presente texto", por lo que pasaremos de frente a brindar las respuestas que considera- mos adecuadas a las preguntas formuladas por ESPECIAL el profesor de Marburgo, esto concatenado con nuestra realidad social actual y los valores que Ilenan de contenido nuestros principios morales intersubjetivos 0 esquemas de orien- tacién social que organizan a aquella. a. {Por qué el empresario debe actuar a favor de otros? Hoy en dia nuestra sociedad es de caracteristi- cas laica y posmetafisica; es decir, las relacio- nes sociales no se forman a partir de ordenes divinos o principios universales 0 generali- zables incuestionables, sino que se fundan a partir del reconocimiento de los participantes como iguales en el trafico social, esto es, a quienes se les puede exigir y a su vez ellos esperar de los demas comportamientos que garanticen la igualdad de ambos en el marco de sus actividades dentro del orden social'’. En ese sentido, los ciudadanos o participantes en el tréfico se encuentran en un esquema de orientacién en el que sus procesos de comu- nicacion parten de reconocerse minimamente como iguales en la sociedad, generandoseles deberes minimos (neminem laedere: no dafiar) para mantener aquel marco de interpretacion esencial de sus conductas'*, adscribiéndoseles a todos, finalmente, una libertad normativa 0 una libertad social”. Asi, la libertad normativa no es mas que la libertad que se le reconoce como propia a los participantes del tréfico social en el marco del aseguramiento de las reglas (deber de rneminem laedere) de los esquemas de orien- tacién social actuales (reconocimientos de los 16 Basico, vid, por todos, Schiinemann (1971, passim), Huerta Tocildo (1987, passim); y, Gimbernat Ordeig (1997, passim). De forma resumida y con un lenguaje propedéutico, vid, Lascurain Sinchez (2002 p.235y 17, Fundamentalmente, vid. Feijoo Sanchez (2000, p. 39 y ss.), que lo explica desde la filosofia de Hegel y las teorias sociolégicas de Luhmann; y, Lascurain Sanchez (2002, p. 53 y ss.) que lo desarrolla desde la filosotia moral de Nino. 18 Sobre estas cuestiones en profundidad, vid, Feijoo Snchez ((1997, p. $4 y ss.) y (2002, p. 42 y ss.)), con mas refe- rencias bibliograficas 19 Alrrespecto, vid. Feijoo Sanchez (2000, p. 39 y 88.) GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | N° 130+ ABRIL 2020 ISSN: 2075-6305 - pp. 32-72 39