MANUAL DE OBLIGACIONES CIVILES, GOMERCIALES Y DE CONSUMO™ COAUTORES i # , SEBASTIAN R. GHERS! Vi Aa GABRIELA GRAMANO : AUGUSTO SOBRINO \ ; LEANDROVERGARA ae LALEY este (in) Escaneado con CamScannerCarituto 2 LA RESPONSABILIDAD / sumato: 1. Introduccién. 2, Elementos de la teorfa general de racién de dajios. 2.1. Elementos comunes de la teorfa general de paracién de datios. 2.1. Hecho humano directo e indireeto (maquina, tecnologia). 2.1.2. Dafio. 2.1.3. La relacién de causalidad. 2.2, Elementos especificos de las distintas vias de la teoria general de la reparacién de dafos. 2.2.1. Responsabilidad subjetiva. a) Antijuridieidad. b) Imputabi- lidad. c) Culpabilidad, 2.2.2, Responsabilidad objetiva. 3. Elementos que frustran la indemnizacién, 1, Introduccién Hace ya algunos aiios que sc ha iniciado la tarea de replantear lo ati- nente a la reparacién por dafios, desplazando el miicleo de su estudio, de Jaresponsabilidad hacia el derecho de dafios. Laidea de responsabilidad civil nace como consecuencia de un repro- che a la conducta del agente productor del hecho dafioso ~* los efectos flea reparacién—, como una atribucién legal hacia un sujeto que la nor- snativa indica como soporte de esta situaci6n juridica, ta situacién se da a fines de la colonia y principios dela construcci6n de la Argentina (1853) donde se consolida el derecho de propiedad en los latifundios ganaderos de los caudillos o terratenientes o pseudofeudales (Urquiza; Rosas; Chacho Petialoza, etc.) por el art, 17 de Const Nacional, y la agresion que el modo de produccién vacuno su- fra por los aborigenes y gauchos, de alli el reproche al dafiador (art. 1109 del Céd. Civil, etc.). Gon el devenir de la revolucién industrial y urbanidad nacié la ne- cesidad de instaurar la respansabilidad ‘objetiva, lo que se Ievé a cabo re- cién en 1968 con Ia reforma del profesor Borda. Histéricamente es! 2. Elementos de la teoria general dela reparacién de dafios nnsamiento cientffico a una rea- La “necesidad” de adecuacién del pe! ) a lidad pronta y cambiante es una ‘erigencia imperaciva para evitar que la Escaneado con CamScanner546 CARLOS A. GHERSI Mo CAO ANGERS distorsi6n y la disgregacién produzcan situaciones y trastornos que lle- ven ala irritaci6n social. Como lo ha expresado el jurista aleman Hedemann: “[E]I derecho de indemnizaci6n no puede ponerse en duda, constituye verdaderamente un médulo de las inclinaciones y del nivel cultural de un pueblo’, Esta verdad de Perogrullo ha sido muchas veces esgrimida —como tantas otras—, pero olvidada cuando debié tenerse presente, dado que abarca los més amplios espectros de la vida de una comunidad juridicamente organizada. Por ello hemos crefdo —sin pretensiones de cientificismo abstracto 0 grandes lucubraciones— que habria que hacer un alto en esta bizantina discusi6n acerca de la responsabilidad, inventariar la cuesti6n, y hacer ese replanteo en vistas a la funcién social del derecho. Asflo expresa Kelsen cuando dice que la funcién de todo orden social —yel derecho es un orden social—es lograr cierta conducta reciproca de los hombres; esto es, inducir a los hombres a abstenerse de ciertos actos que, por una raz6n u otra, son reputados como imitiles a la sociedad. Creemos que no es el momento de expresar los pasos que nos hacen pensary tomar partido en la cuestién, pero si diremos que, como método de trabajo, hicimos un recuento, una suerte de muestreo de todos 0 casi todos los supuestos que causan darios contemplados en el ordenamiento | juridico; luego procedimos a extractar los elementos comunes y los dis- tintivos; es decir, ordenar conceptualmente el muestreo y, por tiltimo, elaboramos una conclusién que sirviera de premisa o punto de arranque en nuestra tesis. Elestudio desarrollado durante varios aiios (Iasinquietudes las gene- 16 el maestro Boffi Boggero, quien, aun cuando no compartfa la idea que hoy asumimos, sin embargo —con una actitud propia de esos grandes hombres— hacia de interlocutor, alentandonos en la investigacién) nos Hevé a dos conclusiones: la primera, ese punto “0” que todo pensamiento debe tener para su desarrollo era que debfamos cambiar la 6ptica; habfa que desplazar el nticleo de estudio de la responsabilidad civil al derecho de danos y la reparacién. En cuanto a la primera conclusién (ya lo hemos explicado) tiene dos fundamentos: uno terminolégico y otro conceptual. a) Con respecto al fundamento terminolégico, el vocablo reparacién, a nuestro entender, es de una mayor claridad que el de responsabili- dad y se asienta sobre dos ideas basicas: la de compensar y la de satis- facer un dano o una ofensa. Escaneado con CamScannerLA RESPONSABILIDAD Sat ») DAMN tee radica en la necesidad de estructurar una luz de este concepto (mas amplio y valioso que el de responsabilidad), con la i ' , con la idea de su See una a perar los desencuentros y llegar = Le basicos en toda reparacién, a nuestro entender, son: dl te - Tepresentado por la interferencia de conducta, el re- papi jafioso y la relacién de causalidad entre el supuesto de hecho y e . Por otra parte (aqui si que no podemos dejar de expedirnos sobre la polémica responsabilidad subjetiva-objetiva), Ia idea de responsabilidad s6lo puede asentarse en la concepcién de reprochabilidad, que es la que observa el daiio desde el agente productor, para obligarlo a reparar su inconducta (la reprochabilidad de la conducta socialmente inadecuada), incluso medir el alcance de la extensién por su grado de culpa-dolo. Eneste esquema es indudable que hay dos ideas madres para enten- der conceptualmente esta situaci6n: la antijuridicidad y la culpabilidad; creemos que en esto no pueden existir dudas. Cuando pretendemos analizar la responsabilidad objetiva, es im- posible contemplar los muchos supuestos existentes en todo ordena- Iniento juridico (civil, administrativo, etc), pero s{ podemos decir, come idea comin, que hay responsabilidad porque asi lo dispone la ley, por diversas razones y fundamentos (los lamados factores de atribucién). sin embargo, la atomizacién delas situaciones es tan grande que uti- lizar esta via es como tratar de encontrar una salida por donde no hay puerta, Claro que reconocemos la necesidad de la solucion eS mis, la eeechiamos._ pero es como seguir buscando una “escalera de emergen- cae un incendio que se propaga sin imites (el dafio).En realidad, lo que debemos establecer es una diversidad de vias para facilitar la cues- tion, yhacerlo ordenadamente pensando en maftana, como Proceso his- orice del devenit. Es por ello que hacemos nuestro humilde aporte, Lasegunda conclusién mencionada es el dafio como realidad incues- tionada, y también lo debe ser su reparacion. ‘Todo esto nos permite extraer ya una linea de pensamiento: la repa- racién (no la responsabilidad) es una necesidad social que debe tener los elementos comunes enunciados. Este corolario proviene de la envergadura de la obligacién incumpli- da, que nos ha Ilevado tantas veces & decir que tiene dos fundamentos de singular importancia: Escaneado con CamScannerBeats AGHERSY a) la convivencia social, basada precisamente en una idea de solidari dad con fuerte respaldo en el patrimonio moral individual y comuni. tario, y b) la preservacién de los bienes y servicios de la comunidad y de sus integrantes individuales. Aqui est4, entonces, el punto de partida: todo dafio debe ser repara- do; por ello la base del sistema sera la reparacién y no la responsabilidad, pues cefiirse a la premisa de la conducta reprochable o antijuridica, 0 quedarse atado al factor de atribuci6n coyuntural, es detener la cuestién, Deberé elaborarse una “teorfa general de reparacién” que, partiendo de elementos basicos, indispensables, estructurales, genere el embrién, para luego analizar qué via o canal se recorreré en la buisqueda de la re- paracién, cuando ésta sea socialmente justa. Con ello no alentamos facilismos ni descontrol en los montos indem- nizatorios; muy al contrario, slo permitimos el acceso a Ja reparacién, si se constatan los elementos positivos (y siempre que no haya factores negativos, eximentes, causales de impedimento, etc.) en forma fehacien- te eindubitada. Esta es una de las facetas de la pretendida teorfa de la reparacién. Las otras dos son: a) elaspecto preventivo del dano, y b) la formay extensidn; es decir, cémo se materializa la reparacién. Lo que aqu{ planteamos es s6lo un intento de ordenar la cuestién; ello es necesario para poder avanzar y profundizar su estudio, impres- cindible en una sociedad que encierra la mayor contradiccién de todos los tiempos; el ininterrumpido avance tecnolégico y el dafio constante que produce a quien deberd ser su beneficiario: el ser humano. 2.1. Elementos comunes de la teoria general de la reparacién de da- fos En el desarrollo de nuestra idea hemos esbozado dos tramos de simi- lar importancia. El primero de ellos lo dedicamos al estudio de los factores o elemen- tos que consideramos imprescindibles, comunes a toda situacién daiio- sa que tenga pretensiones de reparabilidad; de alli, entonces, que este primer filtro elimine situaciones que, por carecer de ellos ab initio, no contienen el embrién de la reparabilidad. Escaneado con CamScannerABILIDAD. say) Brindaremos un simple c es in simple concepto de cada tna de elas, sin perjulclo le que el tema requiere una elaboracién mvs profunda. 21.1. Hecho humano directo e indirecto (maquina, tecnologia) Bs evidente que, cuando planteamos Ia necesaria existencit de este elemento, estamos sefialando precisamente la regulacién de conductas hhumanas (puras ‘© combinadas con hechos acaecidos como consecuen- cia de fendmenos naturales), Para analizar este tema, que no carece de cierta complejidad, vam a destacar tres aspectos que, a los efectos de nuestro estudio, resultan de interés. a) Sostuvimos que el hecho del hombre esta en contrapo: icién al fendémeno natural, y que el derecho sélo puede acreditar su razén de ser y existencia a partir de ser el instrumento regulador de la conducta humana. En el aspecto de la reparacién por dafios, ello implica que In causa generadora de éstos debe ser necesaria e imprescindliblemente el ser hu- sano, en su constante interaccién y también en su relact6n con las otras ‘causas (como los fenémenos de la naturaleza). Esto debemos reiterarlo y tenerlo muy claro: no hay resultado dafioso reparable si su causa no ha sido Ja condueta humana, Admitir es'0 hace surgir un interrogante: el fenémeno de la naturaleza pura, jexcluye al he: cho humano? Porque, si consultamos a los principales autores, veremos que, cuan- do ectuctiavon los arts. 513 y 514 del Céd. Civil, seitalaron que el caso for- tuito excluye la culpabilidad. sin embargo, creemos que la cuestién no es ast. Bl art. 14 del Céd. civil expresa: "Caso fortuito es el que no ha podido preverse, o que pre- visto, no ha podido evitarse’ En su nota, Vélez. Sarsfield nos aclara perfectamente que la causa del case fontuito es fa naturaleca y, a renglén seguide, cltando a Troplong, agrega la caracteristica de su imprevisibilidad, precisamente cuando no sean el resultado del “curso ordinario yregular” de aquélla. Quiere decir, entonces, que los fendmenos de la naturaleza que con determinadas caracteristicas hacen que el deudor no sea responsable (art.513 del Céd. Civil) constituyen la gama de fendmenos que el hombre prevé (desde un punto de vista objetivo) y puede superar con su conduc ta, como causa 0 en la propagacién de sus efectos, Escaneado con CamScanner50. CARLOS A. GHERSI No son estos tiltimos los que precisamente nos interesan, sino aque- Hos fenédmenos naturales que, a nuestro entender, desplazan como cau. sa al hecho humano en la generacién del resultado daiioso. Insistimos en este planteamiento porque, para nosotros, el fendmeno natural no desplaza a la culpa, pues tan sdlo puede ser contrapuesto al hecho hu- mano. Es necesario profundizar la cuestién, aunque con la idea basta para nuestro objetivo, que en este caso es senalar el camino concep. tualmente razonable y cientifico para poder aceptar al caso fortuito ex- terno como causa que obsta la responsabilidad emergente del art. 1113 del Céd. Civil. Situar asf as cosas abre nuevas perspectivas en el estudio de la repa- raci6n por dafios. b) Sostener que el hecho humano sin adjetivaciones juridicas es el elemento principal de la reparacién por datios es, sin duda, importante, pero creemos que lo es ms atin sefialar su principal caracteristica: ese hecho humano, que nosotros concebimos como requisito, es aquel que se nos aparece desprovisto de toda calificacién juridica. Insistimos en esto porque, asi dado, el elemento es comin a cual- quier situacién de reparabilidad, pero, cuando lo comenzamos a adje- tivar, lo que estamos realizando es, precisamente, vincularlo a cierta y determinada via especifica de la reparacién: a la conducta antijuridica, en cuyo caso lo deslindamos de aquellas situaciones en que, siendo la conducta adecuada al ordenamiento juridico, deberd reparar el dafio ge- nerado; por ejemplo, cuando se construye un horno con las previsiones legales estatuidas e igualmente se causa dafio. Para profundizar la cuesti6n tomemos un supuesto concerniente a nuestro tema: la responsabilidad por riesgo de la cosa. La cuestién pa- rece facil: el hecho auténomo de la cosa generé, de manera mediata, el dajio (esto es correcto e inatacable) y la relacién de causalidad se estable- ce entre la cosa y el dafio. No obstante, serfa absurdo pensar que esto es todo; al contrario, hay otra relacién de causalidad que también se da en forma mediata: la que se da entre el hecho humano y la cosa. En el ejemplo del horno, en particular, surge la obligacién de repa- rar por parte del duefio, pues con su conducta ha introducido el riesgo ena sociedad (no queremos con esto olvidarnos del fabricante) 0, dicho de otra forma, lo ha hecho concretamente, pues ya el fabricante lo habia colocado en la circulacién negocial de los bienes de la comunidad, y por Jas molestias que ocasione el humo debe reparar (art. 2618 y concs., Cod. Civil). Escaneado con CamScannerr UA RISPONSAMILIDAD bl Lo que aqui requerimos es, como elemento insustituible, el hecho hu- mano, ©) La umediatez o mediatez de la condueta humana aspectos que es ne s otro de los esario descarnar en lo atinente a la apariencia de clertas situaciones de responsabilidad, en las que se desdibuja la presen- cla del hombre, y cuyo alcance, lamentablemente, algunos autores no aciertan, por desgracia, a establecer, Descartamos ocuparnos de aquellos supuestos en que la inmediatez del hombre, por su sola presencia, quita toda duda a la cuesti6n; son ca- sos do responsubilidad subjetiva por hecho propio 0 con la cosa. En cambio, hay ciertos supuestos en los que existe esa doble relacion causal que desdibuja la imagen del hombre como causa generadora ne- cosaria ¢ imprescindible que tiene el dato. Queda asi expuesto que, aun en la responsabilidad por el riesgo de la cosa, la presencia como elemento bisico, comiin, es el ser humano; y se- ria absurdo, por ende, pensar de otra manera, ya que faltando el soporte perderia sustento el derecho mismo, 2.1.2, Daito Bastarfan tres renglones para su desarrollo, en el esquema tradicional dela temética, y otros tres para senalar todo lo desajustado que, como es- quema bitsico, ha devenido. Ante esta disyuntiva, sdlo nos atrevemos a senalar como importante que un dano tradicionalmente resarcible debe ser cierto, personal del ac- clonante, y que de é1 resulte una les ién a un derecho subjetivo, En nuestro concepto de daio resarcible excluimos la nota de anti- juridicidad, dado que, como veremos, pensamos que es propio sélo de clertas situaciones y no de todas. Sin embargo, no r imos la tentacién de plantear ciertas observa- clones que conllevan, obviamente, diversas reflexiones, algunas de ellas con visidn de futuro. Comencemos con este ejemplo: actualmente, el titular del dominio de un automotor sélo responde por el danio causado en las condiciones preestablecidas esto es asf, aun en wanzada normativa del art, 1113 dlel Céd, Civil, que sigue siendo un supuesto de responsabilidad por dano—; pero, ;qué pasarfa si se implementara um impuesto al automotor © una tasa sobre el consumo de 1a nafta para la formacién de un fondo para datios por automotores? Escaneado con CamScannerCARLOS A. GHERS! 0 como sujeto titular del automotor, sin estarfa verdaderamente jno se estaria haciendo 1, Cod. Civil). peligro por daiio Al abonar la tasa 0 impuest relacién estricta con algiin dafio causado, ;no se implantando una reparacién al riesgo? Ademé una aplicacién del dao temido? (art. 2499, parte 2° vez no seria esto una aplicacién del Atin més, ital masivo? in fin, el estudio del dafto ha avanzado mucho, pero es tan vertigh rosa la aparicin de nuevas formas generadoras de perjuicios, due no da tiempo a aprehender el fenémeno. 1 que, obviamente, sin dafio no hay reparacién, ‘él se han diversificado tanto que es necesaria jueces y legisladores. Sélo podemos sefialai pero los aspectos de aqui una atencién permanente de los juristas, 2.1.3. La relacién de causalidad Mucho y bien se ha escrito en lo atinente al tema, por lo cual resulta superfluo volver sobre la cuesti6n, salvo para sefialar que esimprescindi- ble su presencia como elemento basico. no resultarfa ocioso insistir sobre la doble relacién de causalidad que ya sefialamos al referirnos a otro de los elementos comu- nes: el hecho humano cuando el daiio se realiza “por las cosas; y es igual- ‘mente aplicable el planteo cuando intervienen otros seres asimilados por laley a éstas, tales como los animales. Por tiltimo —ya que no es de atinencia especifica— queremos sefia- lar un aspecto que merece reflexionarse: la fuerza mayor enunciada en el art. 513 del Céd. Civil y definida en la nota al art. 514 (“hechos del hom- bre, como la guerra, el hecho del soberano, o fuerza de principe, como dicen los libros de Europa. Se entienden por hechos del soberano, los ac- tos emanados de su autoridad, tendiendo a disminuir los derechos de los ciudadanos”). No es una situacién de corte de la cadena causal? Sin embargo, El tema de la relacién de causalidad es vasto y tal vez merezca més estudios especificos 0, por lo menos, algunos sobre aspectos particulari- zados, pero no es ésta la ocasién para ello, sin perjuicio de adherirnos a la teorfa de la causalidad adecuada. 2.2, Elementos especificos de las distintas vias de la teoria la reparacién de dafios eeneral ge Constatados los elementos basicos que deben reunir todos los su- puestos de reparabilidad, estamos en condiciones de avanzar en la se gunda etapa, a la que hemos denominado vias especificas : Escaneado con CamScannerLA RESPONSABILIDAD, pS Aqui es donde del ; Taitadel i. aaa analizar los elementos distintivos que van p istica esencial del camino seleccionado, que, sin dudas, a corto plazo obligard a elabo: ‘laborar una reclasificacién y estal a ac ablecer otros subgrupos con caracteristicas comunes. ioniy eatabiern 2.2.1. Responsabilidad subjetiva En el caso de la responsabilidad subjetiva, los elementos que carac- terizan esta via son tres adjetivaciones juridicas distintas, aplicadas a la conducta 0 hecho humano: a) antijuridicidad b) imputabilidad y, ¢) cul pabilidad, a las cuales nos referimos muy brevemente (culpa y dolo). a) Antijuridicidad Este tema, como el que abordaremos luego (imputabilidad), ha sido tratado por civilistas y penalistas, pero se ha enriquecido mas con el aporte de estos tiltimos, a quienes hemos consultado con mayor asidui- dad. ‘A nuestro entender, la cuestién tiene tres aspectos de igual impor- tancia: a) el concepto de ordenamiento juridico; b) el de antijuridicidad y,o)la cuesti6n de las eximentes 0 causas de justificacién. a) El primero de ellos es, en nuestra opinién, el conjunto normativo nico e integrador de lo formal y material que rige la vida de una socie- dad organizada, de tal modo que se supere esa vieja idea de la ley (como inica norma de conducta) y de lo ilfcito como su antitesis. Ast surge de la letra y el espfritu del art. 31 dela Const. Nacional, que establece: “[EJsta Constitucién, las leyes de la Nacién que en su conse- cuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extran- jeras, son a Ley Suprema dela Nacién;ylasautoridades de cada provincia stan obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposicién en contrario que contengan as leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratiicados después del Pacto de 11 de noviembre de 1859". Elconcepto de ordenamiento juridico también surge —para destacar las fuentes mas importantes— del art. 1066 del Céd. Civil, que expresa: “[NJingéin acto voluntario tendré el cardcter de ilicito, si no fuere expre- samente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de policfa; y a ningtin acto ilicito se le podra aplicar pena o sancién de este Cédigo, si no hubiere una disposicién de la ley que la hubiese im- puesto”. Escaneado con CamScannerwe CARLOS A GHERS b) Ax cuanto al segundo —le autijuridicidad— hay: por lo menos, des cuestiones que ahora pretendemos renutreat: Lt unidad conceptual age agse ontenamiento ya definido y la significacion de las eximentes amet rege de la conducts antijuridies, Loantiiuridicn como marco referencial, es tinico, dado que esa con- edacta ba asi adietivada se ha vaciado, adecuuindose al preseripto legal no importance la rama que se ha quebrado de ese poderoso drbok; elchogue de una parte lo es del todo. de la especifici- iplina del de que, por citcunstancias propias Eo sin pe: punibilidad o sancidn para tal o cual d dad, derive o no en derecho. o causas de justificacién, es también © Lacuestida de las eximent ge sama importancia para el concepto en si de lo antijuridico: determi- La con la existencia de eximentes, 0 esta calificacién de con- Gucta jiridica permanece inmutable, ¥ solo hay un justificante para la conducts asumida. Pare no perdernos en la cuestién meramente teérica, brindaremos. un ejemplo que nos parece demostrativo: segtin la primera postura, sale tenemos homicidia cuando se mata, pero no en legitima defens en cambio, en la segunda tesis, el homicidio se produce siempre que se amatade, sin perjuicio de justificarse esa actitud antijuridica por haber sido en legitima defensa. | En relacién con tales eximentes 0 justificantes es necesario determi- nar cuando éstes odstan para seguir analizando la responsabilidad sub- jetiva, pero no para acceder a la reparacién por otra via, por ejemplo, la equidad. Asi se habla constantemente del estado de necesidad como causal que impide atribuir Is responsabilidad subjetiva (habria que estudiarla con respecte 2 ciertos supuestos de la responsabilidad objetiva) y, por ende, no llegar a la reparacién; sin perjuicio de ello, con fundamento en In equidad, se posibilitaria alguna reparaci6n. Sin embargo, creemos que no es el tinico supuesto; qué consecuen- clas —a los efectos de la reparacién— podrian extraerse cuando un in- Gividuo, haciendo uso de la normativa permisiva de la legitima defensa, responde con arme de fuego ante un ataque antijuridico de igual enver- gedura, pero hiere a un tercero? Elderecho que le da el ordenamiento juridico a proteger su vida, no lo obliga a reparar ese datio causado; nosotros cteemos que sf, por la via directa del art. 907 del Céd. Civil que si, por la vi Escaneado con CamScanner_———_attisronsasmipap SS En: sme loantijuridico esun elemento complejo, de dificil acceso ycon derivaciones que bien merecen Ja atencién especial de la doctrina. b) Imputabilidad Sin duda, es otra tematica que no ha tenido, ni siquiera medianamen- te, una atencién masiva de los autores, pero, sin embargo, tiene impor- tancia vital, tanto para la responsabilidad subjetiva como para la objetiva, maxime con la reforma del art. 907 del Céd. Civil, que acttia como valla de contencién frente a aquellas dos. Imputar significa atribuir juridicamente a una persona de derecho las consecuencias de su actuar y, obviamente, esto es previo a cualquier otra consideracién, dado que, de lo contrario, si esa persona juridica es inim- putable, su érbita de actuacién tiene para el ordenamiento normativo consecuencias muy particulares, por ella en si misma y para la sociedad. Esto que parece claro, y que tiene incidencia en el Ambito licito o ili- cito, no lo es tanto cuando hay que establecer las causas de inimputa~ bilidad; para una parte de la doctrina sélo lo es el discernimiento, pues la carencia de la libertad o intencién no impiden el acto voluntario del sujeto, 0 —dicho de otra forma— la voluntad existe, pero esté viciada (Liambias). En cambio, otro sector de la doctrina —al cual nos adherimos— plan- tea el tema integralmente, de tal forma que pone en pie de igualdad a los tres elementos para configurar la imputabilidad. No es éste el momento de explayamos en la cuestién, pero sf para plantearo atinente a la imputabilidad como presupuesto de la responsa- bilidad por riesgo del art. 1113 del Céd. Civil. Juntamente con Bueres, asi lo hemos sostenido en las “I Jormadas Provinciales de Derecho Civil’ celebradas en la ciudad de Mercedes, de tal manera que, sin esa comprensidn por el sujeto del riesgo, no puede ha- ber aplicacién del art. 1113 del Céd. Civil; s, en cambio, seré aplicable el art. 907 del mismo Cédigo. Como elemento de la responsabilidad subjetiva, creemos que ya na- die lo discute, sin perjuicio de diferir sobre sus matices. ©) Culpabilidad Poco es lo que puede agregarse sobre el tema, porque ha merecido, durante siglos, la especial atencién de los juristas, que lo han analizado Escaneado con CamScannerec NA RESPONSI nalados, para poder avanzar en manera particular sobre aquellos que creemos que califican y hacen aplicable la responsabilidad objetiva, a saber: la juridicidad, la imputabilidad y el riesgo de la cosa, dejando in- dicado que ésta sea tan sélo una de las vias del marco de este tipo de responsabilidad. a) En cuanto a la juridicidad de la conducta, este elemento, que de- biera parecer obvio, no lo es tanto, pues la mayorfa de los autores coinci- den en el primer tramo, pero no asf en lo atinente al resultado. Laconducta que genera o que introduce el riesgo en la sociedad debe ser como premisa ajustada a derecho; sélo asfle ser aplicable la concep- cign al art. 1113 del Céd. Civil, de lo contrario, aun cuando el daiio pro- venga del riesgo de la cosa, no seré absorbido por aquella norma, sino por Ja responsabilidad subjetiva, en un caso, 0 por la normativa del art. 907, enotro. Para cefiirnos concretamente al automotor, supongamos que en el hecho dafioso exista una violacién al ordenamiento juridico: exceso de velocidad, violacién de seméforo, etc.; hay una pureza tedrica, un anti- juridico. Si ademas existe imputabilidad y culpabilidad en el agente, se transforma en responsabilidad subjetiva con la cosa, pues la autonomia del riesgo se ve absorbida por la conduccién de determinado sentido antijuridico negligente o delictual de la cosa (arts. 1109 y 1113, parte 2a, Céd. Civil). Si, al contrario, en el mismo ejemplo se trata de una conducta inim- putable (no podemos por ello proseguir en el anilisis dela culpabilidad), ésta caer bajo los alcances del art. 907 del Céd. Civil, Hasta aqui la cues- tidn parece clara en cuanto a la juridicidad del acto en la creacién del riesgo (es una conducta tolerada, ajustada al derecho); sin embargo, pese aello, cuando acaece el dafto en concreto, los autores sefialan que se es- tarfa constituyendo en un antijuridico al violar la norma de “no daniar a otro”. b) Conrespecto ala opinién dela doctrina, ahjesté el verdadero pro- blema. Para ser justos, el maestro Aguiar abrié la polémica al sefialar que esto es un acto Iicito de consecuencia ilicita. A.su vez, Orgaz se encargé de combatir esta postura con palabras muy duras; “El llamado acto licito de consecuencia ilfcita es producto de una confusién sobre la estructura del hecho juridico, y més allé de esa otra confusién originaria de la ilicitud y la culpa”. Con relaci6n al fabricante, Zannoni hace la siguiente afirmacién (que podemos elevar a la categorfa de pensamiento genérico sobre la cues- Escaneado con CamScanner$56 CARLOS A. GHERS! para sefialar sus fundamentos y la gradacién culpa-dolo, 0 porque en la actualidad su tendencia es permanecer como marco referencial ante e| avance de miiltiples situaciones de reparaci6n, que asientan su estruc- tura en otras pautas, surgidas por la tecnificacién que aumenta el riesgo de vida. roche de la conducta como resabio de una época en Queda asf el rep lel delito o cuasidelito la cual la reparacién del daiio causado por via del d significaba sancién a una conducta ala luz de principios filos6ficos, eco. némicos, socioldgicos, etc., que respondian a una concepcién similar a adel pecado, en el orden religioso 0 moral. Obviamente, queda a cargo del pretensor la carga de la prueba de la culpa o dolo, y del agente productor del hecho la acreditacién de su falta de culpa; todo esto dicho someramente, simplemente como idea central. De lo expuesto se deduce que, dados los elementos comunes —he- cho humano, dafio y relacién de causalidad—, y abierta la via especffica de la responsabilidad subjetiva por la antijuridicidad, imputabilidad y reprochabilidad de aquella conducta humana, estamos en condiciones de posibilitar una reparacién del dafio, que, en cuanto a su extensién, dependeré de la gradacién de la responsabilidad (arts. 901 a 906 del Céd. Civil). Otro supuesto, por ejemplo, seria la intervencién de las cosas como ‘medios en la causacién del dafio. En este contexto, la intervencién en el evento dafioso de la cosa (con Ja cosa) no tiene relevancia, pues ha actuado como mero instrumento (como prolongacién de la conducta del sujeto); es decir, se ha comporta- do dirigidamente. Esto no significa que pierda relevancia en otro orden de cosas, como por ejemplo, para agravar el homicidio. ‘También tiene importancia en cuanto a la reparacién civil, pues sig- nifica la problematica de la prueba, dado que sdlo debemos probar que existe relaci6n entre la cosa y el dafioy, en segunda instancia, que el sos- tén de esa cosa era una determinada conducta humana, con lo cual nos aseguramos, por lo menos, una reparacin minima (cuasidelito). 2.2.2. Responsabilidad objetiva De la misma forma en que lo hicimos con la via anterior, debemos superar la etapa de andlisis y deteccién de los elementos comunes ya se- Escaneado con CamScanner558) CAnbos A, GHIRST ti6n), en el sentido de que la actividad que implica un riesgo soc cita, y lo es aunque el legislador compute en abstract a (a priort) tual produccién de un daio derivado de esa actividad Si, precisemente, el ordenamiento juridico ha recibido un régimen de responsabilidad objetiva en razén del riesgo que concreta (a posteriori) un dato, es por- que califiea a tal evento danioso como antijuridico. La actividad riesgosa que es en abstracto licita (no antijuridica), deviene antijuridica cuando su potencialidad daiosa se concreta en dafio. Ademis, Zannoni culmina el tema senalando en forma sintética que es por eso que la actividad riesgosa es, en s{ misma, Ifcita, y, en tanto no sea expresamente prohibida por las leyes, devendré eventualmente an- tijuridica si causa, en concreto, un daiio. Seria injusto no mencionar, entre los profesores que han abordado la cuestidn, a Mosset Itirraspe, quien seialé; “En la responsabilidad por riesgo creado estan presentes todos los presupuestos ordinarios de la responsabilidad: autorfa, antijuridicidad, imputabilidad, dafio y rela- cién causal”, También afirmé: “Dicha multiplicacién de la dafiosidad, cuando se concreta en un dai, configura una conducta antijuridica”. Sin perjuicio de los distintos matices, podemos extraer una idea co- min; el dao es antijuridico. ©) Entendemos que el tema es de una complejidad tremenda, pero, por lo menos, trataremos de dejar esbozada nuestra idea, no como algo acabado, sino como un modesto proyecto de estudio en vias de perfec- namiento. En primer lugar, no debemos dejar de sefialar que el marco de la te- mitica excede tal vez el limite estricto del derecho y, en el plano filos6fi- co, es la decisi6n de la sociedad de valorar y sopesar dos ideas: 1) imponer como norma fundamental el “no dafiar a otro"; 2) asumir el riesgo del adelanto tecnolégico, aun a costa de dafiar in- dividualmente a un integrante (0, como dirfa Stiglitz, masivamen- te) de esa misma sociedad o, dicho en términos més burdos, segui- mos andando a pie o admitimos el automotor, conscientes del daiio que ello puede producir, desde el simple hecho de su fabricacion hasta el accidente en la via pitblica, La decisi6n ha sido tomada; esto significa que es juridico, adecuado a derecho, producir automotores (permitir que las fabricas expulsen al medio ambiente sus desechosylo contaminen)y autorizar al ser humano ausarel automotor, incluso cuando con su condueta Iicita daiie a otro. Escaneado con CamScanner_LARISPONSARILIDAL, 599 Con una terminologia clara y precisa lo expresa Santos Bil cosa especial del riesgo socialmente adecuado de bienes jurfdicos en tran también en consideracién las actividades y explotaciones pelt grosas admitidas por el ordenamiento, Si esas actividades se ojercitan observando todas las precauciones exigidas, las Infracelones que ae produzcan no seriin antijuridicas, si no son debidas al Infortunio @ des gracia, y radican en el riesgo permitido de una actividad autorizada, bat indemnizacién de dafos que en ciertos casos se impone, derivase de las disposiciones sobre la responsabilidad por riesgo. Las acciones que 8 acomoden a ese orden social general y son permitidas por 61 son social mente adecuadas y, por ello, no son antijurfdicas", “Como El mismo autor, cuando se aboca a conceptualizar el dano, sefalt como premisa que no puede darse del dano un concepto unitario por Ia diversidad de matices que abarca y, despreocupandose del eonceplo enst, senala que, en definitiva, lo mds importante que debe incluirse en su concepto es la nota de responsabilidad (para Santos Briz, esta tltima puede ser objetiva o subjetiva). Por tiltimo, cuando analiza la responsabilidad por riesgo, dice que la mayorfa de ellos se producen como consecuencia de aceldentes 60 brevinientes en ejercicio de la actividad Ifcita; aun observando en ella diligencia exigible, suponen, por Io tanto, un riesgo Hicito derivado de una actividad Ifcita, y esto no puede servirse de las mismas normas de- terminantes de la responsabilidad basada en un acto ilicito. Sise ha seguido la exposicién (y las citas del jurista espaitol) con ri- gor, creemos que es necesario detenernos y extraer una primera concli- sién. La sociedad, como conjunto, ha determinado otorgar prioridad al uso del automotor (no sdlo ha permitido su fabricacién, sino que ha creado el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor; ha dictado numerosas leyes nacionales y provinciales, ordenanzas municipales, edictos de policfa, etc.); de ahf que haya volcado en su ordenamlento juridico la “causa que suprime la antijuridieidad” en la conducta de quien adquiere, posee, maneja y, en general, realiza actividad con su automotor. De esta forma hay una pauta social cumplida masivamente y tam- bién la concesién de un derecho subjetivo a tos particula Hasta aqui creemos que nadie dudard de que estamos ante una sl tuacién de juridicidad incuestionada; dicho en el mejor estilo de Gsch- nitzer: “No hay infraccién a la finalidad de los principios jurfdicos su- periores”. Escaneado con CamScannerHERS 560 CARLOS A Aparece en escena el daiio (no importa a estos efectos que sea masi- vo 0 individual) como consecuencia del uso de ese automotor, y sin que en su actividad el soporte humano haya transgredido norma especifica alguna (municipal, policial, circulatoria, etc.); los autores sefialan con énfasis: si se viola la obligacién de no danar el patrimonio de otro, este dafio es antijuridico. En este tema creemos que el error est en confundir la conducta da- fiosa con la conducta antijuridica; es decir, dos adjetivos que son inde- pendientes entre si, porque responden a conceptos distintos. Es cierto que se produce el dafio, pero no debemos ligar automitica- mente tal produccién con la antijuridicidad. Partiendo de las ideas de Mezger y de von Liszt, acerca de la antiju- ridicidad y las causas de justificacién supralegales, se nos ocurre pensar que ese esquema es aplicable para sostener que en la responsabilidad por riesgo debe haber “juridicidad en la conducta”. El nticleo de la cuestién es que la conducta de la cual deriva el dafio, no ha transgredido norma alguna de cultura; por eso, insistimos con nuestra primera premisa: la decisién de la comunidad organizada de admitir al automotor, como pauta cultural, mxime si se considera al antijurfdico como un concepto valorativo; como dice con claridad Jimé- nez de Astia, “no es una nocién positiva”. En consecuencia, no podria- mos decir que se trata de un dafo antijuridico, pues no hay ofensa ala norma de cultura. Lo expuesto no significa que ese dario deje de ser tal, sino simple- mente que su acaecimiento esta dentro de lo que la sociedad ha valo- rado como sucesos posibles y que, obviamente, deber ser reparado, simplemente porque estaba fnsito en el presupuesto de poser o usar el automotor. De ahi que la antijuridicidad y el dafio, como elementos culturales, sean pautas paralelas y que, de manera alguna, el segundo abarque ala primera. En nuestra opinién, esto tiene su razén de ser en lo que, para el de- recho penal, Jiménez de Astia denomina “[i]nterpretacién teleol6gica y progresiva del concepto del delito” (superando el concepto de causa de justificaci6n supralegal), obviamente adaptado a nuestra materia. No queremos finalizar sin insistir en la nota caracteristica con que dimos comienzo ala cuestién: s6lo pretendemos con este modesto apor- te mantener vigente el estudio de la tematica. Escaneado con CamScannerLA RESPONSABILIDAD zi Podrfamos tratar otros ejemplos (como Ja reparacién por equidad del art. 907 del Céd. Civil, o la reparacién del dafio causado por el ejer- cicio abusivo del derecho, etc.), pero entendemos que no seria propio de este manual de obligaciones. Sélo queremos remarcar que es necesario dividir las aguas entre el campo obligacional y el de la reparacién de da~ fios, y que, en este tiltimo, la doctrina debe atin la formulacion de una teoria general. La Ley de Derechos del Consumidor establece en el art. 40 Ja res- ponsabilidad objetiva y solidaria de todos los integrantes de la cadena econémica desde la produccién hasta la comercializacién de los bienes ysservicios, siguiendo la misma Ifnea del art. 1113 del Cod. Civil pero su- perdndolo. En concordancia con esta responsabilidad el art. 2° de la LDC, am- plia los legitimados activos alos “expuestos” a las relaciones de consumo, asi por ejemplo, un peatén que es atropellado por un colectivo de un ser- vicio de transporte publico, o una persona que la dafia un cable sobre clevado de un servicio de electricidad, etcétera. 3. Elementos que frustran la indemnizacién Constatados ya los elementos comunes y especificos en las distintas vias de la reparacién, corresponde referirnos a algunas circunstancias que impiden la viabilidad de la pretensién indemnizatoria. Se puede trazar un paralelo entre estas circunstancias, en el dmbito del derecho civil, y las denominadas “excusas absolutorias” del derecho penal. Elobjeto que surge de estas circunstancias no es suprimir el supues- to de reparabilidad, sino simplemente establecer una causa personal de frustracién de la indemnizacién. Como ejemplo de ello podemos men- cionar los daiios derivados de delitos contra la honestidad de la mujer por el subsiguiente matrimonio. Estas circunstancias, en el orden civil, se pueden agrupar en legales, como la citada en el parrafo anterior, o en naturales como la del art. 888 del Céd. Civil. Escaneado con CamScanner562 CARLOS A. GHERSI Teoria general de la reparacién de daitos L | I" etapa Elementos comunes: 1) Hecho humano 2) Dato Autorfa 3) Relacién de causalidad (cee 2* etapa : Caminos o vias alternativas con igual sitvacién ‘como categorfas juridicas: ' I l Responsabi- ||| Reparacién por ||] Contraria el idad subjetiva ||| actividad lita ||| principio de ‘gis (arts. 508, 512, riesgosa buena fe 1109, etcétera) (ast. 2618) (ast. 1198) Reparacién por | | Reparacién de Fjercicio riesgo o vicio | | actos involunta-| | abusivo del de la cosa rios e inequita- derecho (art, 1113) tivos (art, 907) | | (art. 1071) - 3* etapa Elementos 0 situaciones que frustran la indemnizabilidad (v.gr., casamiento con Ta posterior ofendida) Forma de materializarse la indemnizacién J) En especie (art. 1083) 2) Dineraria (art. 1083) 3) Formas hibridas (p.j., publicacién de sentencia; art. 1071 bis) Escaneado con CamScanner