¿La Corte Interamericana de Derechos Humanos como Juez para la democracia?

The Inter-American Court of Human Rights as Judge of democracy?

Abstract

At present, international systems for the protection of human rights have taken a leading
role with respect to the effectiveness of the contents of the international legal instruments that
build them, in fact, their influence has irradiated constitutional law within societies. This has
allowed us to characterize a new form of relationship, or dialogue, about how we understand this
influence of international human rights law within our constitutional systems. For Latin America,
the Inter-American Court of Human Rights (IACHR) has become the main agent of an expansive
movement of inter-American law, also called Inter-American corpus iuris, in order to make
effective the claims of the Inter-American System of Human Rights (IASHR) with respect to the
guarantee and defense of the contents of this normative body. The highest expression of this
influence is specified in the concept of conventionality control as the fundamental pillar of the
IASHR, which has taken on a specific role around the activity of the Inter-American Court of
Human Rights, as regards the harmonization of the internal legal system of the states belonging
to its jurisdiction, against the content of that Inter-American corpus iuris. The growing capacity
of conventionality control has had different spheres of development, however, one of its most
representative, is configured from the authority of the Inter-American Court to harmonize, and
even order the exclusion of contents of the domestic law of the states for being contrary to inter-
American law. That authority, despite being widely disseminated and widely accepted by the
academic community in general, has not been conceived in the perspective of the debate on the
role of judiciary in the consolidation of democracy, as the main discussions of the society have
been prosecuted, for this case, at international level, where a handful of judges decide them
without having the necessary democratic legitimacy to generate consensus within Latin
American societies. For this reason, it is hereby intended to analyze not only the main
characteristics of the IAHRS, the Inter-American Court and the control of conventionality, but
also to enter the discussion in the democratic scenario about the role of the judiciary, in this case
the power of the Inter-American Court, as a judge for democracy, critically evaluating its
expansive and irradiating claims of our Latin American constitutionalism

Resumen.

En la actualidad, los sistemas internacionales de protección de los derechos humanos han

tomado un papel protagónico con respecto de la efectivización de los contenidos de los
instrumentos jurídicos internacionales que los edifican, de hecho, su influencia ha irradiado el
derecho constitucional al interior de las sociedades. Lo anterior, nos ha permitido caracterizar
una nueva forma de relación, o dialogo, en torno a cómo entendemos esa influencia del derecho
internacional de los derechos humanos dentro de nuestros sistemas constitucionales.

Para américa latina, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) se ha

convertido en el principal gestor de un movimiento expansivo del derecho interamericano,

1
también denominado corpus iuris interamericano, con el objeto de efectivizar las pretensiones
del Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH) con respecto de la garantía y defensa
de los contenidos de este cuerpo normativo. La más alta expresión de esta influencia se concreta
en el concepto del control de convencionalidad como el pilar fundamental del SIDH, el cual ha
tomado un rol especifico en torno a la actividad de la Corte IDH, en tanto a la armonización del
ordenamiento jurídico interno de los estados pertenecientes a su jurisdicción, frente al contenido
de aquel corpus iuris interamericano. La capacidad creciente del control de convencionalidad ha
tenido diversas esferas de desenvolvimiento, no obstante, una de sus más representativas, se
configura a partir de la facultad de la Corte IDH de armonizar, e inclusive, ordenar la exclusión
de contenidos del derecho interno de los estados por ser contrarios al derecho interamericano.
Aquella facultad, pese a encontrarse en una franca difusión y aceptación por la comunidad
académica en general, no ha sido pensada en perspectiva del debate sobre el papel del poder
judicial frente a la consolidación de la democracia. Como quiera que las principales discusiones
de la sociedad han sido judicializadas, para este caso, a nivel internacional, en donde unos pocos
jueces deciden las mismas sin contar con aquella legitimidad democrática necesaria para generar
consensos al interior de las sociedades latinoamericanas. Por ello, en el presente trabajo se
pretende analizar no solo las principales características del SIDH, de la Corte IDH y del control
de convencionalidad, sino también adentrar la discusión en el escenario democrático en torno al
rol del poder judicial, en este caso el poder de la Corte IDH, como juez para la democracia,
evaluando, críticamente, sus pretensiones expansivas e irradiadoras de nuestro
constitucionalismo latinoamericano.

1. Introducción.

En la teoría jurídica de los últimos tiempos, la búsqueda de la garantía de los derechos

fundamentales así como la fuerza material de los textos contentivos de éstos, ha sido uno de los
puntos de más amplio debate a nivel internacional y nacional1. Aquella dinámica, vista desde
éstos modelos de protección (internacional y nacional), ha tomado fuerza en el debate
académico, de ahí que, en cada uno de estos escenarios, la evolución doctrinaria y, en general, la
producción académica, ha sido de gran importancia a efectos de procurar aquella protección.

En cada uno de éstos escenarios (internacional y local), se han abierto camino diversos
instrumentos con la intención de brindar aquella protección perseguida por los textos en cuyo
contenido se consagran los derechos fundamentales, es así, como en el ámbito interno de cada
estado la protección de aquellos bienes jurídicos fundamentales, ha sido abordada como una
cuestión de prevalencia del derecho constitucional y de los derechos contenidos en su texto2,

1
Temas desde el control de constitucionalidad y el bloque de constitucionalidad, hasta los relacionados con la introducción de
los instrumentos jurídicos del derecho internacional de los derechos humanos, son los que nos permiten efectuar este tipo de
afirmaciones. Al respecto ver, por ejemplo: Velandia Canosa, Eduardo Andrés. (2014). Modelo colombiano de justicia
constitucional. En: Justicia Constitucional Comparada. México: Editorial Porrúa
2
Lo anterior ha sido sostenido por Miguel Carbonell manifestando: “Desde un punto de vista estrictamente jurídico la
Constitución es a norma que determina la validez del resto del ordenamiento jurídico. Dicha determinación es de carácter tanto
formal o procedimental, como material o sustantivo. Desde el punto de vista procedimental la Constitución determina la validez
del resto de normas del ordenamiento ya que establece las competencias de los distintos poderes para dictar normas jurídicas,
así como los pasos que deben llevar a cabo para que tales normas se integren válidamente al ordenamiento. (…) De acuerdo
con Ricardo Guastini, por “constitucionalización del ordenamiento jurídico” podemos entender “un proceso de transformación
de un ordenamiento, al término de cual, el ordenamiento en cuestión resulta totalmente 'impregnado' por las normas

2
desarrollada por distintos instrumentos jurídicos como el control de constitucionalidad, la acción
directa de protección de derechos (en el caso Colombiano la acción de tutela o en el Mexicano el
recurso de amparo) o el bloque de constitucionalidad, entre otros.

Aquellas instituciones jurídicas, tradicionalmente se han servido del poder judicial como
garante de la protección de los derechos fundamentales, cuestión que ha otorgado un amplio
protagonismo a los jueces que, para el constitucionalismo doméstico, según lo explica Diego
López Medina3, cada día reclaman un mayor papel en la esfera pública de cara al funcionamiento
del estado, y, en general, del sistema jurídico.

El estudio de éste papel institucional de los jueces, parte desde la misma formación del
concepto de constitución. Al respecto, basta con revisar las discusiones expuestas en los
“papeles” del federalista, en donde Hamilton, ya se preocupaba por el rol del poder judicial en
EE.UU. Al decir de Hamilton, en relación con el control de constitucionalidad y la supremacía
constitucional: "No hay proposición que se apoye sobre principios más claros que la que afirma
que todo acto de una autoridad delegada, contrario a los términos del mandato con arreglo al
cual se ejerce, es nulo. Por lo tanto, ningún acto legislativo contrario a la Constitución Puede
ser válido”4.

Siguiendo la reconstrucción efectuada por Barry Friedman5, el rol institucional del poder
judicial no fue discutido hasta la década de los 60´s, época en donde, a partir de la obra de
Alexander Bickel6, se abordó el carácter contramayoritario del poder judicial como una
verdadera obsesión. Desde aquel momento nos persigue una inquietud, aquella se encamina a
responder cual es el papel de los jueces en una sociedad de corte democrático, teniendo en cuenta
que su actividad, por virtud de la revisión y armonización del sistema jurídico a la constitución,
en ocasiones puede considerarse contramayoritaria, al tener la judicatura la potestad de no
aplicar, e inclusive, extraer del mundo jurídico, disposiciones normativas expedidas por los
órganos legislativos de representación popular, al considerarse contrarias al texto constitucional.

Pese a lo anterior, como lo ha indicado López Medina7, el poder judicial, y sus armas
otorgadas por la constitución, han sido vistos como el espacio propicio de reivindicación de
derechos y reclamos sociales, que no han tenido cabida en las discusiones de un poder legislativo
poco sensible a las necesidades del pueblo.

constitucionales. Un ordenamiento jurídico constitucionalizado se caracteriza por una Constitución extremadamente invasora,
entrometida, capaz de condicionar tanto la legislación como la jurisprudencia y el estilo doctrinal, la acción de los actores
políticos así como las relaciones sociales. (…)”. Carbonell, Miguel. Curso Básico de Derecho Constitucional. Centro de
Estudios Carbonell. México. 2016.
3
López M., Diego Eduardo. (2009). El Derecho de los Jueces. Bogotá. Universidad de los Andes. Legis
4
HAMILTON, A., MADISON, J., JAY, J., El Federalista 78, México, Fondo de Cultura Económica, 2010.
5
FRIEDMAN, B., The birth of an academic obsession, the history of the countermajoritarian difficulty, part five, Yale Law
Journal, vol. 112, 2002, http://ssrn.com/abstra/ct_id=312024. Toda la historia de la dificultad contramayoritaria está expuesta en
las siguientes obras: The history of the countermajoritarian Difficulty, part one: The road of judicial supremacy; The history of
the countermajoritarian Difficulty, part 11: Reconstruction poltical's Court; The History of the Countermajoritarian Difficulty
Part Three: The Lesson of Lochner; The History of the Countermajoritarian Difficulty, Part Four: Law 's Politics. También, The
Importance of Being Positive: The Nature and Function of Judicial Review, University of Cincinnati Law Review, Vol. 72, p.
1257, 2004; The Politics of Judicial Review; Becoming supreme: the federal foundation of judicial supremacy.
6
BICKEL, Alexander, The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the bar of politics. New Haven and London, Yale
University Press, 1962.
7
López M., Diego Eduardo. (2009). El Derecho de los Jueces. Bogotá. Universidad de los Andes. Legis

3
 En el escenario internacional, con más frecuencia encontramos que los Estados suscriben,
o han suscrito, diferentes instrumentos en materia de derechos humanos, aceptando las
competencias jurisdiccionales de los órganos creados a partir de aquellos, así, según el Instituto
Interamericano de Derechos Humanos (2015), “el resultado fue la construcción de conceptos
como el de la responsabilidad internacional de los estados por violación directa del contenido
sustancial de los derechos consagrados, adoptados y ratificados en materia de derechos
humanos”.

La construcción de este tipo de conceptos, tanto los derivados del constitucionalismo

doméstico como los propios del derecho internacional de los derechos humanos, han orientado
una interrelación entre el derecho constitucional y el derecho internacional de los derechos
humanos. Este dialogo, en la actualidad, ha propiciado una fase de evolución, consistente en la
integración de ambos sistemas de protección, es decir, nos vemos enfrentados a un fenómeno de
“internacionalización del derecho interno” y “nacionalización del derecho internacional”
(IIDH: 2015, pp. 17 a 28), como un nuevo paradigma de interpretación, aplicación y, en fin, de
teoría del derecho.

Bajo esta perspectiva, este Derecho de los derechos humanos ha ingresado a los
ordenamientos constitucionales a partir de cláusulas de incorporación8, configurando un bloque
normativo. Esta lógica se desenvolvió en Latinoamérica a través de la adjudicación de un estatus
especial a los tratados de derechos humanos ubicándolos en el plano constitucional9.

El estudio de aquellos fenómenos, debe centrarse no solo en debates aparentes, sino

también, en la importancia y papel de cada una de las instituciones que juegan, ahora, en el
dialogo entre el derecho constitucional y los derechos humanos desde la perspectiva
interamericana. Para Andrés Rossetti “La globalización exige que el “derecho”, y los intereses
directamente vinculados con éste, se adapten continuamente a los cambios que ella produce10”.

Como se verá con el desarrollo del presente escrito, instituciones del derecho
interamericano, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH) o
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Comisión IDH), cada vez, y en
mayor medida, influyen en el derecho constitucional de cada estado, entrando en un intercambio
de ideas sobre aspectos sustanciales en torno a la protección de los derechos y garantías
consagrados en el corpus iuris interamericano.

Hoy en día, la expresión de mayor impacto del derecho interamericano ha sido el control
de convencionalidad, el cual obliga a los Estados a coordinar las diferentes esferas del poder

8
Por ejemplo, es posible observar las clausulas previstas en los artículos 44, 53, 93 y 94 de la Constitución Política Colombiana,
a partir de las cuales se estructura el denominado bloque de constitucionalidad, a efectos de permitir el ingreso de las normas del
derecho internacional de los derechos humanos como verdaderos contenidos constitucionales.
9
De forma prolija, Alejandro Chehtman, ha explicado este fenómeno con respecto de Argentina, Colombia y México en el texto:
“Chehtman, Alejandro, International Law and Constitutional Law in Latin America (July 3, 2018). Forthcoming, Conrado
Hübner Mendes and Roberto Gargarella (eds.), The Oxford Handbook of Constitutional Law in Latin America, Available at
SSRN: https://ssrn.com/abstract=3207795”.
10
Rossetti, Andrés. “La Corte Interamericana y el sistema Regional de protección de los derechos humanos: surgimiento,
importancia y perspectivas en el mundo globalizado actual”. 2017. DIRITTO & QUESTIONI PUBBLICHE | XVII, 2017 / 1
(giugno) | pp. 59-83.

4
público, y sus expresiones de poder, con miras a garantizar la efectividad de los derechos
consagrados en los tratados internaciones.

En medio de su actividad, la Corte IDH ha verificado el sentido de normas internas de los

estados en armonía con la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), encontrando,
en muchos casos, incongruencias de las mismas con el corpus iuris interamericano,
circunstancia que ha generado la declaratoria de responsabilidad del estado emisor de la norma,
con la orden de exclusión, modificación o armonización de aquella objeto de control (control
concentrado de convencionalidad).

Dicha actuación de la Corte IDH también participa de la inquietud contramayoritaria, por

el hecho de que una autoridad que no emerge de la expresión representativa de los miembros de
una sociedad, y de hecho, ni siquiera hace parte de la estructura institucional del estado, ejerce el
control de las normas emitidas en cada país, con el objeto de armonizarlas, inaplicarlas e
inclusive, ordenar su exclusión del mundo jurídico, por ser contrarias al corpus iuris
interamericano.

Sobre este punto se centra el debate planteado, en tanto a la posibilidad del juez –para
nuestro caso el juez interamericano– de ordenar la armonización de una norma emanada de un
estado, encabezado ya sea por el constituyente o el legislador, como legitimado
democráticamente para expedirla. Así, se pretende analizar críticamente si es posible comprender
que la actividad del juez interamericano, en tanto a la verificación de la congruencia entre el
ordenamiento interno y la CADH, resulta congruente con las pretensiones democráticas de las
sociedades latinoamericanas.

De esta manera la presente investigación girará en torno a la siguiente pregunta: ¿En qué
medida se afecta el principio democrático con la actuación de la Corte IDH, a través del ejercicio
del control de convencionalidad sobre normas internas de los estados, a partir de la verificación
de su congruencia con la CADH, para armonizarlas con este instrumento?

La primera parte de este trabajo se encaminará al estudio del funcionamiento del control
de convencionalidad, a partir de la cual se analizaran los principales contenidos y características
de esta expresión del derecho interamericano. La segunda parte aterrizará el debate sobre la
inquietud contramayoritaria y la actividad del juez interamericano. La tercera parte ofrecerá las
conclusiones del análisis.

5
 2. El Sistema Interamericano de Derechos Humanos y el Control de
Convencionalidad.

2.1 Contexto.

Sin duda alguna, el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos, es un

referente internacional en activismo judicial. Sus impactos concretos en las sociedades
Latinoamericanas pueden identificarse desde las dictaduras militares del cono sur, hasta los
enfrentamientos armados centroamericanos. Paralelamente, debe considerarse sus aportes a
debates contemporáneos y coyunturales como las ejecuciones extrajudiciales, la desaparición
forzada, las leyes de autoamnistía, la discriminación o el derecho internacional de las
migraciones.

Tanto la Corte IDH como la Comisión IDH, han cumplido un papel fundamental en lo
que el ex juez Cançado Trindade llamó “proceso de humanización del derecho internacional”.

El presente apartado tiene por objeto describir sucintamente el proceso histórico que
culminó con la redacción de la CADH, y la creación de la Comisión y la Corte, como respuesta a
la situación regional que despertó el consenso de los Estados Americanos. Si bien se debe
entender que las violaciones sistemáticas y masivas de derechos humanos fueron la situación que
fundamentó el proceso de reivindicación jurídica de la dignidad humana, también es imperativo
reconocer que este Sistema nace como producto de la voluntad política de las Naciones, pues la
creación de un mecanismo jurídico internacional que propende por la promoción y defensa de los
derechos humanos, a través de la determinación de responsabilidad internacional, ya sea por el
órgano jurisdiccional o no, implica una interconexión inevitable entre el derecho internacional y
los ordenamientos internos, lo cual, consecuencialmente, degrada, en cierta medida, la actividad
institucional legislativa de los Estados y una total transformación la estructura de las fuentes del
derecho a nivel nacional.

Tras los atroces sucesos de la primera mitad del siglo XX en Europa, la reacción de la
comunidad internacional fue reconocer la necesidad de avanzar en la consolidación de la
comunidad de naciones para la promoción y protección de los derechos humanos por medio de la
suscripción de tratados internacionales y regionales, fortalecidos por la existencia de organismos
internacionales que asegurasen su cumplimiento. Se pretendía superar un esquema del derecho
internacional, en que los Estados eran los únicos participantes para encontrar un modelo en que
el proyecto humanista, manifestado en las obligaciones en materia de derechos humanos, no
quedasen a merced de la buena fe de los Estados.

En el territorio latinoamericano, el afán por institucionalizar y refrendar el compromiso

por los derechos humanos, se derivó en el llamado “movimiento internacional americano” que
alentaba la configuración de un marco normativo común para los Estados Americanos como
punto de partida para el llamado “derecho internacional americano” (Monroy, 1998, p.392).

En la Conferencia Interamericana sobre los Problemas de la Guerra y la Paz de 1945, las

representaciones de los Estados asistentes comenzaron a dar cabida en la agenda internacional a

6
la necesaria determinación de estándares en materia de derechos humanos. En el mismo sentido,
las Naciones Interamericanas reconocieron la necesidad, ya imperante, de adherirse a principios
de derecho internacional que comenzaban a implementarse alrededor del mundo, en el seno de
diversas organizaciones. Para lograr el objetivo común, se encomendó al Comité Jurídico
Interamericano el diseño de un anteproyecto que serviría como base para la Declaración de
Derechos y Deberes que figuraría como anexa al Pacto constitutivo del sistema interamericano.
(OEA, s.f.).

El resultado de dicha labor fue puesto a consideración de los Estados en la Novena

Conferencia Interamericana celebrada en Bogotá, donde se suscribió la Carta de la OEA y la
Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre mediante resolución del 2 de mayo.

Dicha Declaración hacía una primera mención y proposición sobre la creación de un

tribunal internacional, remitiendo, nuevamente, al Comité Jurídico Interamericano, la
elaboración de su estatuto, teniendo la X Conferencia como primer momento para analizar la
viabilidad de su institucionalización. Sin embargo, el Comité aseguró que el primer desarrollo
que debía darse era el derecho sustancial que habría de ser aplicado por la Corte Interamericana,
e igualmente advirtió sobre los riesgos en la recepción constitucional en los diferentes Estados de
un organismo jurisdiccional de este tipo.

A pesar de una advertencia de tal entidad, en la Quinta Reunión de Consulta de Ministros

de Relaciones Exteriores, llevada a cabo en Santiago de Chile, la iniciativa tomó más fuerza,
culminando en una declaración que señaló categóricamente que “la armonía entre las Repúblicas
americanas sólo puede ser efectiva en tanto el respeto de los derechos humanos y las libertades
fundamentales y el ejercicio de la democracia representativa sean una realidad en el ámbito
interno de cada una de ellas” estableciendo que “ los gobiernos de los Estados americanos
deben mantener un régimen de libertad individual y de justicia social fundado en el respeto de
los derechos fundamentales de la persona humana” (OEA, 1959).

Tomando en consideración la experiencia de los Estados Europeos frente al Convenio

Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, y habiendo pasado diez años desde
la Declaración Americana, el momento para la preparación de los Estatutos y Convenciones
sobre Derechos Humanos había llegado, y con ellos la creación de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos. En dicho escenario, se consideró de interés fundamental el arreglo jurídico
de las controversias relativas a su violación, en el marco de un procedimiento dotado de ciertas
garantías de defensa, contradicción y publicidad que dotaría de legitimidad contenciosa a dicho
Tribunal frente a los Estados que permanecerían como los primeros garantes de la defensa
institucional de los Derechos Humanos.

Fue en esta misma resolución que se exhortó al Consejo Interamericano de Jurisconsultos

a preparar un proyecto de Convención sobre Derechos Humanos y la creación de una Corte
Interamericana de Derechos Humanos para asegurar su respeto, promoción y cumplimiento, así
como otros órganos que se consideraran necesarios para dicho fin. Finalmente se determinó la
creación de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, supliendo así un vacío
institucional en el marco de la Organización de Estados Americanos.

7
 Dicha Comisión nacería como organismo autónomo respecto de la OEA, cuando en mayo
26 de 1960, ésta aprobara sus estatutos, bajo un limitado marco jurídico que minimizó sus
capacidades de acción al restringir sus facultades a la preparación de informes sobre la situación
de Derechos Humanos en los Estados miembros, puesto su única función era la promoción de los
Derechos Humanos.

Para suplir el vacío en las funciones de la Comisión, se recomendó la modificación de sus

Estatutos, tarea recayó en la misma Comisión, que en su XIII periodo de sesiones, reconoció la
potestad de recibir comunicaciones individuales sobre violaciones a la Declaración Americana.

Con motivo de la necesaria imposición de obligaciones internacionales en materia de

Derechos Humanos, tras la reforma a la Carta de la OEA, en la Tercera Conferencia
Extraordinaria en 1967, el proyecto de creación de la Corte Interamericana tomó vigor y se
materializó en el Protocolo de Buenos Aires – el cual adicionalmente posiciona a la Comisión
como un organismo principal de la OEA, reafirmando su finalidad y su papel como ente
consultivo de la Organización –, delegándose la responsabilidad de su diseño al Consejo de la
OEA, que a través de su Comisión de Asuntos Jurídicos y Políticos remitió el asunto a la
Comisión IDH.

El anteproyecto desarrollado por la Comisión, fue puesto en consideración de los

delegatarios y plenipotenciarios de los Estados Americanos en San José de Costa Rica entre el 7
y el 22 de noviembre de 1969. La Convención contenía un nuevo catálogo de funciones
asignadas a la Comisión, un cuerpo sustantivo de normas que reconocían la base jurídica sobre la
cual se determinaría el cumplimiento de las obligaciones derivadas del tratado, y la creación de
la Corte Interamericana como órgano jurisdiccional autónomo, encargado de preservar y vigilar
el cumplimiento de los mandatos convencionales.

A pesar de las manifestaciones de voluntad de los Estados, no fue sino hasta 1978, con el
depósito en la Secretaría de la Organización, que se pudo constituir el Tribunal.

Fue así como se constituyó un “sistema dual de protección a los derechos humanos”
(Pizzolo, 2007, p.22), pues no habiendo unanimidad en la ratificación de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, se instituyeron dos referentes normativos y organismos
diferentes a cargo de su supervisión; así, la Comisión IDH se volvió el órgano común de
cumplimiento de la Convención Americana y de la Declaración Americana de Derechos del
Hombre; y por el otro lado, la Corte IDH se erige como el organismo judicial internacional
llamado a verificar el cumplimiento y sancionar la trasgresión de las obligaciones consignadas en
la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Como bien expresa Gonzales (2009), la Comisión Interamericana posee un amplio

esquema de funciones entre las cuales están comprendida la competencia para tramitar y decidir
sobre casos específicos e investigar, recopilar, analizar información y concluir sobre una
situación general de derechos humanos mediante la publicación de informes temáticos generales
o específicos sobre países. Mediante tales mecanismos la Comisión se adapta a los fenómenos y
patrones coyunturales de violación, o riesgo de afectación, a derechos humanos, con el objetivo
de hacer su trabajo lo más eficaz posible.

8
 Por otra parte, la Corte IDH resuelve asuntos contenciosos en que se ven envueltos los
Estados por la presunta violación de las obligaciones fijadas en la Convención, determinando el
alcance de sus disposiciones y ordenando las reparaciones correspondientes. Del mismo modo,
tiene una labor consultiva que pretende garantizar la claridad de los estándares mínimos de
cumplimiento a los Estados Americanos, sobre cualquiera de los tratados internacionales
suscritos.

En definitiva, como lo señala Díaz (s.f.), el Sistema Interamericano de Derechos

Humanos, el cual se fundamenta en gran variedad de instrumentos internacionales, faculta a cada
individuo, por el hecho de ser persona y de encontrarse sometido a la jurisdicción de los Estados,
a perseguir las reparaciones correspondientes con motivo de la violación de las obligaciones
adquiridas por los Estados, siempre que a su interior no se haga efectiva la protección de sus
derechos.

2.2 Estructura y funciones del Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

Como se mencionó anteriormente, el sistema cuenta con dos grandes organismos para
desarrollar sus labores de protección y defensa de los Derechos Humanos en las Américas,
organismos que cumplen funciones diferentes, obedeciendo, a su vez, a necesidades específicas.

Tanto la Corte IDH como la Comisión IDH, se han presentado como parte del
afianzamiento regional de la Organización de Estados Americanos, que, aun siendo autónomos
de ésta – pues pueden darse su propio reglamento –, amplían su competencia y jurisdicción a
través del continente bajo la premisa de la protección y promoción de los Derechos Humanos.

Sin embargo, hay que aclarar que, como lo indica el Instituto Interamericano de
Derechos Humanos, la facultad de darse su propio reglamento no es absoluta, pues su aprobación
debe darse de forma tal que sea compatible con su Estatuto, la Convención y la Carta de la OEA.

2.3 Tratados internacionales empleados en el Sistema Interamericano de

Derechos Humanos (el corpus iuris interamericano).

Producidos en el seno de la Organización de Estados Americanos, estos son algunos de

los instrumentos internacionales que sirven como cuerpo sustantivo de las obligaciones
internacionales de los Estados del continente en materia de derechos humanos11.

Todos ellos hacen parte de los tratados que sirven a la Comisión IDH para el ejercicio de
sus funciones, sin embargo, sólo aquellos que reconozcan expresamente la competencia de la
Corte IDH para juzgar el cumplimiento o incumplimiento de sus obligaciones, pueden ser
alegados ante ella. Lo anterior constituye el límite material de la competencia judicial de dicho
tribunal.

 Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre

 Convención Americana sobre Derechos Humanos
11
Es decir el corpus iuris interamericano.

9
  Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura
 Protocolo Adicional a la Convención Americana en Materia de Derechos Económicos
Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”
 Protocolo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos Relativo a la
Abolición de la Pena de Muerte
 Convención Interamericana para Prevenir Sancionar y Erradicar la Violencia Contra
la Mujer “Convención de Belén Do Para”
 Convención Interamericana Sobre Desaparición Forzada de Personas
 Convención Interamericana Para la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación Contra las Personas con Discapacidad
 Carta de la Organización de Estados Americanos
 Carta Democrática Interamericana

2.4 La Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

La Comisión IDH está representada por 7 comisionados elegidos por la Asamblea

General de la OEA y la Secretaria Ejecutiva en cabeza del secretario (a) ejecutivo. La Comisión
ejerce sus funciones ininterrumpidamente, aun cuando sus 7 comisionados trabajan a tiempo
parcial, es decir; durante los periodos de sesiones ordinarias y extraordinarias. Sin embargo, la
Secretaria Ejecutiva y todo el staff de abogados interamericanos, y el equipo administrativo,
desarrollan sus actividades durante todo el año. Adicionalmente a esto, cada comisionado está
encargado de una relatoría encargada del monitoreo permanente de la situación de derechos
humanos frente a los Estados miembros y frente a diferentes temas específicos.

Así las cosas, a la Comisión se le encargaron las funciones de promoción y defensa de los
derechos humanos en las Américas, por lo que agrupamos en estas dos, todas las actividades
desarrolladas por la Comisión:

 La función de promoción y monitoreo se realiza a partir del trabajo de las

relatorías, traducido en la preparación del informe anual sobre derechos humanos y de las visitas
in loco que realiza la Comisión Interamericana a los Estados. Asimismo, participa en foros,
eventos académicos y actividades que divulguen en general el sistema de derechos humanos o
ciertos derechos específicos.

 La función de defensa de derechos humanos por medio de la recepción de

solicitudes individuales y medidas cautelares.

Para exponer la primera de las funciones, comenzaremos con la actividad de elaboración

de trabajos especializados por parte de la Comisión, ésta se encuentra fundada en la importante
labor que desempeñan los relatores de las Naciones Unidas en el monitoreo de situaciones
específicas de derechos humanos. Ésta labor inició a partir del año de 1990 (OEA – Comisión
IDH, 2006), pero ante la falta de recursos para financiar sus actividades, no se tiene un sistema
de relatores autónomos, ni éstos han logrado desempeñar un papel activo, por lo que ha sido
necesario recurrir a los Comisionados, exceptuando el caso de la Relatoría Especial para la
Libertad de Expresión.

10
 Los Comisionados están asignados a relatorías en las siguientes áreas; (i) derechos de los
pueblos indígenas; (ii) derechos de las mujeres; (iii) derechos de los migrantes; (iv) derechos de
la niñez (v) defensoras y defensores de derechos humanos (vi) derechos de las personas privadas
de libertad (vii) derechos de las personas afrodescendientes y contra la discriminación racial (vii)
derechos de las personas lesbianas, gais, bisexuales, transexuales e intersexuales.

El informe anual está dirigido a la presentación de las conclusiones alcanzadas por la

Comisión en el ejercicio de sus funciones, sin embargo, no está dirigido a la evaluación de la
situación en todos los Estados del continente pues, a partir de 1997, se establecieron criterios
para determinar sobre qué Estados se presentarían informes12. Son Estados que por su situación
de vulneración a derechos humanos merecen una observación especial por parte de la Comisión
acorde a los criterios establecidos.

Las visitas in loco, por su parte, son una de las funciones más importantes de la
Comisión, ya permite un diálogo directo entre los agentes del Estado y los integrantes de la
Comisión, así como con miembros de la sociedad civil, en diferentes partes del territorio, para
conocer la situación de derechos humanos en el respectivo país, entre otros.

Esta función ha gozado de una relevancia históricamente particular, pues la presencia de

la Comisión en el territorio de los Estados ha generado impactos positivos i) promoviendo la
confianza en las instituciones interamericanas y estatales, ii) dando a conocer el SIDH, y iii)
propiciando que la opinión pública se informe y exija el respeto de los derechos humanos.
Normalmente estas visitas terminan con la elaboración de un informe sobre la situación de
derechos humanos en el Estado en cuestión.

Igualmente, la Comisión realiza labores de divulgación y pedagogía con diferentes

expertos internacionales, ya sea en su sede o en otros lugares del continente. Lo anterior, con el
objetivo de divulgar las labores de la Comisión, así como los resultados de sus labores de
promoción, materializada en los informes emitidos sobre las temáticas que tiene a su cargo.

Por otra parte, la Comisión ejerce la función de protección a través de la recepción y

resolución de peticiones individuales relacionadas con las presuntas vulneraciones a derechos
humanos (Convención Americana de los Derechos Humanos, 1969). Estas denuncias pueden ser
presentadas por personas, grupos de personas y ONG reconocidas en algún Estado Americano.
(CADH, 1969).

En ejercicio de esta función, la Comisión hace un control de legalidad sobre las denuncias
sobre las cuales tiene conocimiento, con el objetivo de verificar el cumplimiento de los requisitos
de admisibilidad y competencia (en razón del tiempo, lugar, materia y persona). Del mismo
modo, se busca garantizar el debido proceso y el derecho de defensa de los Estados, como
sujetos pasivos del procedimiento para, posteriormente, si se encuentran pruebas y méritos
suficientes, someter el caso a una solución amistosa entre víctimas y Estado o elaborar un
informe con recomendaciones al Estado, que, en caso de no ser cumplidas, conllevará a la
remisión del caso a la Corte IDH.

12
Esta motivación se encuentra al iniciar el capítulo de informes por país de cada año que publica la Corte IDH.

11
 2.5 La Corte Interamericana de Derechos Humanos.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), tiene su sede en San José de
Costa Rica, y está integrada por 7 jueces de diferentes países de América, que son elegidos por la
Asamblea General de la OEA, un secretario ejecutivo y un staff de abogados que apoyan su
labor. Si bien los trámites se adelantan de forma ininterrumpida, las decisiones que adopta la
Corte, así como las audiencias de cualquier naturaleza, se circunscriben exclusivamente a los
periodos de sesiones que celebra, sean ordinarios o extraordinarios. Lo anterior es el reflejo de
las dificultades presupuestales que afronta el Sistema, lo que no ha impedido al Tribunal ejercer
una labor permanente.

La función consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos tiene especial

relevancia en la actualidad, en tanto que, por mérito de lo decidido en el procedimiento
consultivo referido a la Opinión Consultiva 21, y la sentencia de supervisión de cumplimiento
del caso Gelman vs. Uruguay, (Corte IDH, 2011), esta Corte reconoció que, en el ejercicio del
control de convencionalidad, como obligación de los jueces y demás funcionarios en ejercicio de
función pública al interior de los Estados Americanos, se deben tener en consideración, no solo
los pronunciamientos contenciosos respecto de su país respectivo; res judicata, y aquellos en el
marco de procesos contenciosos con terceros Estados que han reconocido la competencia de la
Corte; res interpretata, sino también las consideraciones esbozadas por la Corte en ejercicio de
su función consultiva.

En relación a la función judicial, la Corte resuelve los casos contenciosos, el tribunal es el

que se encarga de determinar la responsabilidad internacional de los Estados que han ratificado
la competencia contenciosa de la Corte para judicializar los derechos contenidos en la CADH.

La función judicial de la Corte IDH se limita a aquellos casos que son puestos en su
consideración con posterioridad al agotamiento del procedimiento que se surte en la Comisión
Interamericana, ya sea por el incumplimiento de las recomendaciones resultantes del informe
final que emite la Comisión, o por la decisión del Estado de solicitar la intervención de la Corte
en la resolución del caso en particular.

Su labor se circunscribe a juzgar el cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones

generales de respeto, garantía o adecuación del derecho interno, en relación con cualquiera de los
derechos contenidos en la CADH u otro instrumento que le otorgue competencia para tal efecto.
En ese sentido, la Corte IDH tiene la competencia para determinar la responsabilidad
internacional de los Estados Americanos y ordenar las consecuentes reparaciones a que haya
lugar con motivo de los daños causados a las víctimas.

Sus providencias constituyen jurisprudencia internacional y, por mandato específico de la

CADH, deben ser acatados por el Estado parte del proceso contencioso. Ahora bien, es
igualmente importante resaltar los efectos que la Corte IDH ha otorgado a sus pronunciamientos
en la Sentencia de Supervisión de Cumplimiento en el Caso Gelman (Corte IDH, 2011), antes
señalado, así como el surgimiento de la doctrina del control de convencionalidad, a partir del
caso Almonacid Arellano vs. Chile. (Corte IDH, 2006).

12
 Si bien es cierto que la actual Organización de Estados Americanos remonta sus orígenes
a la Primera Conferencia Internacional Americana (celebrada en Washington D.C. de octubre de
1889 a abril de 1890) y a la creación de la Unión Internacional de Repúblicas Americanas, fue la
Carta de la OEA -suscrita en Bogotá en 1948 y en vigor desde diciembre de 1951- la que
oficialmente creó a la organización. En el marco de su actuación, se celebró en noviembre de
1969 en San José de Costa Rica, la Conferencia Especializada en Derechos Humanos. En ella,
los delegados de los Estados miembros aprobaron la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, la misma que entró en vigor el 18 de julio de 1978.

En orden a salvaguardar los derechos de las personas al interior del continente americano,
la Convención Amerícana de Derechos Humanos (CADH), instrumentó a dos órganos con
competencia para conocer eventuales violaciones de derechos humanos; La Comisión
Interamericana de Derechos Humanos (creada con antelación desde 1959) y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Esta última, celebró su ceremonia de instalación en San
José de Costa Rica, el 3 de septiembre de 1979, y fue durante el Noveno Período Ordinario de
Sesiones de la Asamblea General de la OEA que se aprobó su Estatuto. El reglamento fue
aprobado por la misma Corte IDH en agosto de 1980, no obstante, en noviembre de 2009 entró
en vigor su nueva versión, la cual actualmente rige en los casos en trámite. (Corte IDH, 2018).

La Corte Interamerícana de Derechos Humanos es entonces un órgano jurisdiccional

autónomo del sistema interamericano de protección de los derechos humanos que tiene como
tarea interpretar y aplicar la CADH, así como los derechos justiciables de su protocolo adicional
y otros tratados conexos que conforman el sistema. (Ventura, 2002).

Su organización, competencias, funciones y modalidades de procedimiento están

reguladas en el capítulo XVIII de la CADH.

2.5.1 Competencia contenciosa y competencia consultiva

La Corte Interamerícana de Derechos Humanos tiene dos tipos de funciones, una

contenciosa y una consultiva. Por medio de la primera puede conocer casos individuales o
interestatales donde se alegue la violación de algún derecho al interior de la CADH. En ellos
tendrá que determinar si las acciones u omisiones del Estado (entiéndase cualquier institución o
funcionario del mismo) representan una trasgresión a algún derecho humano reconocido en el
corpus iuris interamericano, de modo tal que pueda declararse la responsabilidad internacional
del Estado y establecerse las reparaciones necesarias. Además, puede dictar medidas
provisionales de encontrarse frente a un caso de extrema gravedad y urgencia, donde sea
necesario evitar daños irreparables.

A través de la segunda, la Corte IDH puede absolver las consultas realizadas por Estados
miembros de la OEA y por otros órganos interamericanos como la Comisión IDH, la Asamblea
General, el Consejo Permanente, entre otros. Las mismas pueden ser sobre la interpretación de
la CADH, sobre la interpretación de otros instrumentos americanos de derechos humanos y
sobre la compatibilidad entre las leyes internas y los tratados antes aludidos. (CADH, 1969).

13
 Entre ambas competencias existen importantes diferencias a destacar. La función
jurisdiccional es asequible solo a los Estados que han ratificado o se han adherido a la CADH,
siendo necesario, además, que hayan reconocido la competencia contenciosa de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Por su parte, la función consultiva prescinde de estos
requisitos, estando abierta a todos los Estados miembros de la OEA y a los órganos al interior del
mismo.

2.6 El control de convencionalidad según la Corte Interamericana de Derechos

Humanos

Como lo anotamos al iniciar el abordaje del presente escrito, la pretensión de los Estados
es lograr una evolución frente al estado de derecho en donde confluyan las dinámicas
internacionales y locales en lo que respecta a la protección de derechos humanos.

En Latinoamérica aquel estadio de evolución evidentemente aún no se logra concretar,

sin embargo, no podemos pasar por alto los avances que nuestro constitucionalismo ha brindado
a afectos de dicha pretensión, por ello, nuestros sistemas de justica constitucional han propiciado
mecanismos de acción frente a aquella dirección; nuestras herramientas en la actualidad son el
control de constitucionalidad (como vía de acción o ejecución) y el Bloque de Constitucionalidad
(como vía de internación).

Por otro lado, es necesario reconocer que los principales avances en la materia ha
provenido de la actividad de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en consecuencia, el
objeto de estudio se centra en la relación entre la dinámica de aquel sistema regional de
protección y nuestro derecho interno, en este sentido, es menester analizar los principales
contenidos del ejercicio jurisdiccional de aquel Tribunal internacional en la materia, y sobre todo
en la estructuración de la teoría del control de convencionalidad como eje rector en la relación
entre derecho interno y derecho internacional de los derechos humanos.

La doctrina del control de convencionalidad surgió en el año 2006 con la sentencia del
caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. (Corte IDH, 2006). Sin embargo, es importante
considerar dos momentos previos a tal suceso: en primer lugar, los vestigios de la existencia de
un control de convencionalidad implícito desde la temprana actuación de la Corte IDH y en
segundo lugar, las referencias explícitas a tal doctrina que, desde el año 2003, empezó a realizar
el exjuez interamericano García Ramírez.

En cuanto a lo primero, resulta difícil pensar que el nacimiento en 2006 de la doctrina del
control de convencionalidad no haya contado con precedente alguno en el recorrido realizado por
la Corte IDH hasta entonces. Si bien este ámbito es totalmente opinable, pues ni siquiera la
propia Corte IDH ha señalado de dónde se sostuvo en el año 2006 para iniciar el desarrollo de
esta doctrina, es posible señalar que existen sentencias previas a dicho año que ya recogían buena
parte de la argumentación de fondo, aunque refiriéndose únicamente a la CADH como parámetro
más no a la jurisprudencia emanada de la Corte IDH. (Sagúes, 2011).

Nos referimos, por ejemplo, a las sentencias de los casos Castillo Petruzzi y Otros vs.
Perú, Durand y ligarte vs. Perú, (Corte IDH, 2000) y La Ultima Tentación de Cristo (Olmedo

14
Bustos y otros) vs. Chile, en los años 1999, 2000 y 2001, respectivamente. (Corte IDH, 2001a).
En ellas, si bien no las únicas, la CADH ya señalaba con que "(...) el deber general del Estado,
establecido en el artículo 2 de la Convención, incluye la adopción de medidas para suprimir las
normas y prácticas de cualquier naturaleza que impliquen una violación a las garantías
previstas en la Convención, así como la expedición de normas y el desarrollo de prácticas
conducentes a la observancia efectiva de dichas garantías". Es decir, en aquellos años, la Corte
IDH ya consideraba que, de acuerdo al artículo 2 de la CADH, era un deber estatal suprimir
normas contrarias a la convención. De allí a que pueda señalarse, en cierto modo, que teníamos
por entonces un implícito o, de acuerdo a Sagúes (2011), un viejo control de convencionalidad
referido a las disposiciones del tratado.

En cuanto a lo segundo, cabe destacar que unos años más tarde el juez García Ramírez
empezó a utilizar explícitamente esta denominación en sus votos razonados. Así tenemos que en
su voto del caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala, (Corte IDH, 2003), señaló que
internacionalmente el Estado funciona como un conjunto, no siendo viable dejar la actuación de
determinados órganos estatales fuera del control de convencionalidad que trae consigo la
jurisdicción de la Corte IDH. En 2004, a través de su voto en el caso Tibi vs. Ecuador (Corte
IDH, 2004), ahondó un poco más en la fundamentación que correspondería a esta doctrina,
haciendo un símil con el control de constitucionalidad y afirmando que la lógica de fondo
radicaría en evitar pronunciarse reiteradamente sobre similares violaciones de derechos humanos
resueltos en litigios precedentes, siendo el propósito del sistema que los pronunciamientos de la
Corte IDH sean trasladados, según las formas y términos previstos por el derecho interno, a las
leyes nacionales, a los criterios jurisdiccionales domésticos, entre otros.

A inicios de 2006, en su voto razonado del caso López Alvarez vs. Honduras, afirmó que
la Corte IDH "debe explorar las circunstancias de iure y de facto del caso", en tanto es el órgano
que verifica la compatibilidad entre el comportamiento del Estado y las disposiciones de la
CADH, esto es, el control de convencionalidad. (Corte IDH, 2006a).

Finalmente, a los pocos meses, en el caso Vargas Areco vs. Paraguay (Corte IDH,
2006c), coetáneo con el caso Almonacid Arellano vs. Chile, García Ramírez indicó que,
mediante el control de convencionalidad se busca confrontar todo hecho interno, citando a las
leyes, a los actos administrativos y a las resoluciones judiciales, con las normas de la
Convención Americana, en orden a determinar si existe o no responsabilidad internacional por
parte de un Estado.

Como es posible apreciar, resulta plausible señalar que la actual doctrina del control de
convencionalidad tuvo quizás como fuentes de origen los antecedentes previamente señalados.
Ello pues, por un lado, se apela a un deber no solo de evitar la expedición de normas que
contravengan la CADH, sino también de emitir aquellas que hagan efectivos los derechos y
libertades al interior de la misma, y, por otro lado, se señala una suerte de tarea de los jueces
interamericanos de confrontar la normativa interna estatal con las normas de la CADH.

No obstante, resulta importante destacar, si bien las mencionadas sentencias de la Corte

IDH, y la totalidad de las citas del aludido juez García Ramírez, no excluyeron a la
jurisprudencia interamericana en este cotejo con la normativa interna, encontramos que solo se

15
refirieron en dichas ocasiones a las disposiciones de la CADH. Del mismo modo, aunque es
verdad que el Estado tiene un deber de suprimir normas internas contrarias a la CADH, los
antecedentes encontrados no hicieron mención alguna sobre una suerte de encargo a los jueces
nacionales de realizar esta tarea de cotejo, pareciendo ser los únicos responsables, de entonces,
los jueces interamericanos.

Es incuestionable la forma en que el derecho internacional de los derechos humanos ha

tomado en los últimos tiempos la preponderancia que históricamente no poseía. Lo anterior se
explica en la premisa básica de que es a partir del respeto y garantía de dichos derechos como se
mide la posibilidad de interacción entre los Estados, y los mismos, con toda clase de
organizaciones internacionales, es decir, sin duda alguna, un criterio fundamental en el
establecimiento de relaciones internacionales de todo tipo (comercial, educativo, aduanero o
diplomático) toma como base de partida los estándares de respeto y garantía de los derechos
humanos.

Por ello, no se puede discutir que la defensa de estas normas es el lenguaje común a las
Naciones de todo el globo. El estado actual de cosas es claro producto de la voluntad aunada de
los Estados Americanos como respuesta a los retos jurídico-políticos de fin de siglo. La máxima
expresión que dicho compromiso tuvo, al interior del continente, fue la redacción de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, que en su parte sustantiva reconoce las
prerrogativas mínimas de respeto y garantía que debían cumplir los Estados contratantes para
con todo hombre que ingresase a su territorio. Fue con el fin de garantizar su efecto útil que se
creó la Corte y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, para guardar, proteger y
supervisar el respeto del derecho internacional de los derechos humanos.

En ese contexto, las instituciones del Sistema Interamericano fungieron un papel

preponderante en la ejecución de la política, la expedición legislativa y constituyente de los
Estados del continente, lo que dio inicio a un proceso de intercambio práctico y científico entre
el derecho constitucional interno y el derecho internacional, preferentemente americano, pues era
innegable la forma en que comenzaban a difuminarse las barreras que por años los hicieron
distantes. Este fenómeno ha sido concebido por Quinche (2009), como la internacionalización
del derecho constitucional, entendiéndolo como el proceso jurídico mediante el cual se incluye o
recibe el derecho internacional general, en el marco del derecho constitucional de los Estados,
logrando así que las normas internacionales adquieran una jerarquía definitiva dentro del sistema
de fuentes de los ordenamientos jurídicos nacionales.

Sin embargo, el mismo autor contempla la existencia de un proceso invertido

denominado la constitucionalización del derecho internacional, el cual consiste en el
reconocimiento de que los tratados sobre derechos humanos tienen una dimensión constitucional,
es decir, se presentan como el paralelo internacional de las constituciones políticas nacionales,
cuyas premisas indiferentemente de su entidad, implican supremacía jerárquica y respeto de los
derechos humanos, así como parámetro de validez de las normas jurídicas nacionales.

En el marco de dicho intercambio, los valores que fundaban el Sistema Interamericano

comenzaban a adecuarse a una situación que demandaba de ellos flexibilidad, fue así, como en el

16
marco del activismo judicial del Tribunal Interamericano se comenzaron a presentar nuevas
figuras a través de su jurisprudencia, pues es claro como:

Los fallos de la Corte Interamericana no se han limitado simplemente a declarar la

responsabilidad internacional del Estado demandado, sino que han incluido condiciones
interpretativas de la Convención Americana, que han señalado efectos diversos a la decisión, e
incluso, han dispuesto órdenes que obligatoriamente deben ser cumplidas por el Estado
responsable. (Quinche, 2009, p. 164)

Resultado de esa labor se desarrolló una institución propiamente regional: el control de

convencionalidad (Quinche, 2014).

La Corte concretó el desarrollo de esta institución a partir de la naturaleza jurídica de la

Convención y el régimen obligacional que genera sobre la institucionalidad Estatal, pues ésta
implica que todos sus órganos, incluidos sus jueces, estén sometidos integralmente a las
prescripciones del tratado, lo cual les genera la carga de asegurar que los efectos de las
disposiciones de la Convención no se vean anulados o degradados por la aplicación de normas
nacionales contrarias a su objeto y fin.

Por tal motivo, todos los órganos y funcionarios implicados en la administración de

justicia, en todos sus niveles, están en la obligación de ejercer, sin requerimiento de parte, un
control de convencionalidad entre las normas internas y la Convención Americana, en el marco
de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En dicha
tarea, se debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del
mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana. (Corte
IDH, 2010a).

Vale aclarar que el desarrollo que ha tenido la figura en la jurisprudencia interamericana

demuestra la implementación progresiva de los mandatos convencionales, pues, inicialmente, se
instituyó como una obligación exclusiva de las autoridades judiciales, pues previo a la sentencia
anteriormente citada, se había establecido por parte del mismo tribunal, (Corte IDH, 2006) que el
poder judicial en su totalidad, en los casos concretos que son de su competencia, debe realizar un
control entre la norma aplicable y la Convención Americana, para cuyo efecto están obligados no
solo por la disposición exegéticamente reconocida, sino también por los desarrollos
interpretativos que a partir de ella ha realizado la Corte Interamericana.

En palabras de la Corte, “cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la

Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces, están sometidos a aquél, lo cual
les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean
mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin” al respecto, lo primero que
vale reafirmar es que el Estado en toda su institucionalidad está obligado en virtud de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, postura que se deriva de pronunciamientos
como el voto razonado del juez Cançado Trindade en el caso de “La última tentación de Cristo
vs Chile” (Corte IDH, 2001a), donde aclara, que el origen de la responsabilidad internacional del
Estado puede emanar de la actividad o la inactividad de cualesquier órgano del poder público o
agente del Estado sea ejecutivo, legislativo o judicial, atendiendo igualmente a las organización
propias de cada orden constitucional interno, lo que equivale a decir que las obligaciones

17
derivadas de un tratado como la Convención Americana están en cabeza del poder público del
Estado en su totalidad.

El efecto general de esta obligación puede identificarse, según el juez Cançado Trindade
(Corte IDH, 2001a), en la obligación general derivada del artículo 2 de la Convención, que
implica la necesaria adecuación del ordenamiento jurídico interno, en su totalidad, a las
prescripciones de la Convención, abriendo efectivamente la posibilidad en el ejercicio del
control de convencionalidad, pues éste permite determinar si los Estados han cumplido
efectivamente, o no, el requerimiento derivado de la necesaria efectividad de la Convención y la
obligación comprendida en el artículo 1.1.

En síntesis, en el marco del deber general contenido en el artículo 2 Convencional, se

incluye la adopción de medidas para suprimir las normas y prácticas de cualquier naturaleza que
impliquen una violación a las garantías previstas en la Convención, así como la expedición de
normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la observancia efectiva de dichas garantías
(Corte IDH, 2000; Corte IDH, 2001).

El cumplimiento de la anterior obligación conlleva, inevitablemente, al ejercicio del

control de convencionalidad como el método idóneo para garantizar una concordancia entre la
esencia de las medidas tomadas y las disposiciones e interpretaciones Convencionales.

No obstante, al tratarse de un mecanismo de interconexión entre los ordenamientos

jurídicos nacionales y el derecho internacional de los derechos humanos la Corte ha sostenido
que en el efecto del control de convencionalidad es que los jueces, y órganos vinculados a la
administración de justicia en todos los niveles, están en la obligación de ejercer, ex officio, un
“control de convencionalidad” entre las normas internas y la Convención Americana,
evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales
correspondientes. (Corte IDH, 2010a).

Lo anterior equivale a decir, en contraste con el sistema jurídico mexicano, que los
jueces, conforme a su categoría jerárquica, efectuarán el control de convencionalidad como
corresponde a su competencia, es decir, el juez mexicano está habilitado a realizar control en
distintos términos de intensidad (Ferrer, 2012, p.386). Bajo dichos términos, como lo ha
apuntado la Suprema Corte de Justicia de la Nación Mexicana, en un primer grado, implican que
todos los jueces de la nación, como las demás autoridades, deben interpretar los derechos
humanos conforme a la Constitución y los tratados internacionales en los cuales el Estado sea
parte, siendo fiel al criterio pro personae, realizando una interpretación conforme en sentido
amplio, en un segundo nivel, las autoridades judiciales deben realizar una interpretación
conforme en sentido estricto, lo que se traduce en que cuando la eventual norma tenga varias
interpretaciones, partiendo del principio de legalidad, se deberá preferir aquella que la haga más
ajustada a la norma Constitucional e internacional, y en el grado más riguroso de control, se debe
inaplicar la norma cuando no sea posible realizar alguna de las anteriores opciones.

Sin embargo, siguiendo la síntesis hecha por Carbonell (s.f.), sobre la teoría del Juez
Ferrer, se puede hablar de los siguientes tres grados de control progresivamente más rigurosos;
(i); el aplicador de la norma nacional hace una interpretación conforme con la norma

18
internacional (ii); cuando el operador no encuentra una interpretación conforme al derecho
internacional puede dejar de aplicar la norma, dicha potestad – a la que se le podría llamar
excepción de inconvencionalidad haciendo un paralelismo con el ordenamiento colombiano – ha
sido reconocida a todos los jueces cuando conocen de cualquier causa, y finalmente (iii); cuando
el intérprete facultado para ello, es decir, el Tribunal Constitucional, expulsa del ordenamiento
jurídico la norma que considera inconvencional con efectos generales (erga omnes).

Este fragmento de la definición permite determinar la existencia de una competencia

concentrada y difusa en la realización del control de convencionalidad, en la medida en que
reconoce la obligación internacional de las autoridades nacionales en realizarlo, pues “respecto
de los jueces internos de los distintos Estados, la vigencia plena del derecho convencional da
lugar a la obligación de ejercer el control de convencionalidad” (Quinche, 2014, p.95), siendo
claro que el control concentrado es ejercido desde San José por parte de la Corte Interamericana
al analizar la conformidad de una actividad Estatal con las disposiciones de la Convención y
demás tratados del Derecho Interamericano, el control difuso de convencionalidad, como fue
entendido por Corte IDH (2010b), le otorga al juez nacional la guarda del orden interamericano,
pues lo instituye como el primer eslabón en la guarda de la Convención Americana, entendiendo
incluidos todos los protocolos y convenciones conexas y las interpretaciones que ha realizado al
respecto la Corte Interamericana.

En dicho sentido, los jueces y órganos de la administración de justicia nacional, deben

decidir, no solo sometidos al imperio de la ley nacional, sino también, tienen a su cargo la
trascendental misión de amparar la totalidad del sistema normativo con el convencional, ya sea
comprendido por principios, valores o disposiciones normativas, derivado de las obligaciones
internacionales que ha contraído el Estado en mérito de los tratados internacionales.

Por último, el concepto de control de convencionalidad dado por la Corte Interamericana

de Derechos Humanos determina que “en esta tarea, deben tener en cuenta no solamente el
tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana,
intérprete última de la Convención Americana”.

Este último aspecto requiere precisiones únicamente en lo atinente al valor de la

jurisprudencia Interamericana con respecto a las partes del litigio y a los demás Estados
contratantes de la Convención, y para ello vale traer a colación lo dicho por Ferrer Mac-Gregor
(Corte IDH, 2010b), quien considera que los estándares derivados de las decisiones del Tribunal
supranacional son obligatorias para todos aquellos Estados inmersos en el Sistema respectivo,
pues, por un hecho propio de su soberanía han reconocido la competencia del mismo para tales
efectos. “Lo anterior, debido a los efectos de la norma convencional interpretada, que produce
“efectos expansivos” de la jurisprudencia convencional y no sólo eficacia subjetiva para la
tutela del derecho y libertad en un caso particular sometido a su competencia” (Corte IDH,
2006).

Por el contrario, Gozaíni (2008), sostiene que la única obligación que se desprende de las
decisiones de los tribunales internacionales, son las contenidas en la parte resolutiva de la
sentencia, de modo que únicamente serán pertinentes respecto de los Estados partes en el proceso

19
contencioso, negando así toda efectividad a la parte considerativa de la sentencia, así como a los
efectos erga omnes de la jurisprudencia.

Sin embargo, esta apreciación desnaturaliza la figura misma, pues su fundamento nace
como desarrollo de la obligación general del artículo 2 de la Convención, como ya se dijo
anteriormente, y en consecuencia se presenta como herramienta de adecuación del ordenamiento
interno, es decir, las consideraciones, motivaciones y resoluciones que componen la
jurisprudencia Interamericana generan estándares de cumplimiento, pues son el reflejo de las
obligaciones, muchas veces indeterminadas, que se derivan del articulado de la Convención, en
definitiva, las sentencias de la Corte Interamericana hacen tránsito a verdadera fuente de derecho
internacional y por tanto de obligaciones para los Estados Americanos, pues en virtud de ésta, las
obligaciones generales de la Convención se dotan de contenido, alcance y efectividad.

Ahora bien, para entender la noción y elementos del control de convencionalidad, hay
que analizar los principios que fundamentan su aplicación, validez y legitimidad, tanto en el
Sistema Interamericano, como en los ordenamientos jurídicos nacionales que lo incorporan.

Siguiendo a Quinche (2009), se privilegiará el estudio de cuatro principios axiales que se

cimientan en la base común al derecho internacional de los derechos humanos; (i) la supremacía
del derecho internacional de los derechos humanos sobre el derecho interno, (ii) el principio de
supremacía de la Convención Americana y el derecho convencional (iii) el principio pro homine
y (iv) el principio de eficacia y efecto útil de la Convención y los fallos de la Corte
Interamericana.

Como punto de partida se puede afirmar que el derecho internacional de los derechos
humanos prima sobre los demás ordenamientos, pues como bien lo determina el artículo 26 de la
Convención de Viena sobre derecho de los tratados, un Estado parte no podrá invocar
disposiciones de su derecho interno para excusarse del incumplimiento de sus obligaciones
internacionales. De lo anterior se desprende que la obligación de adecuar el derecho interno de
los Estados, derivada del artículo segundo de la Convención, fundamento del control de
convencionalidad, no puede ser limitada o reducida por las normas nacionales.

Por otra parte, la supremacía Convencional es la materialización de una última transición

del Estado de Derecho, como quiera que del legalismo, que devino en el constitucionalismo, en
el ámbito regional debemos hablar del Estado convencional, pues bajo la premisa del respeto,
garantía y promoción de los Derechos Humanos, el marco de validez normativa, judicial y
ejecutiva ha pasado de ser la Constitución Política de los Estados, para convertirse en la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, es decir, que “aplicar el derecho
internacional de los derecho humanos en el derecho interno y ejecutar las decisiones de los
órganos de protección internacional no es un asunto de buena voluntad de los jueces ni está
librado a su discrecionalidad” (Zimerman, 2008), sino un claro sometimiento a la superioridad
intrínseca de un tratado internacional como la Convención, siendo en el marco de dicha
característica que los Estados deben ejercer el control de convencionalidad para asegurar la
guarda e integridad de la supremacía de la CADH, como bien ocurre con el control de
constitucionalidad.

20
 La aplicación del principio pro personae implica que las interpretaciones que los
operadores hagan de las normas jurídicas sean conformes con la mayor protección y garantismo
del derecho humano, es decir que el juez nacional, debe preferir las interpretaciones que
permitan una mayor protección de los derechos, libertades y garantías, para de esta manera
dotarlas de un efecto útil, pudiendo incluso decidir, en el sentido de optar por la aplicación de la
Convención Americana u otros tratados internacionales de derechos humanos, como bien lo ha
dicho la Corte Interamericana. (Corte IDH, 1985).

De allí se desprende que al interpretar la norma nacional se debe preferir aquel resultado
que proteja más ampliamente el derecho, lo cual equivale a decir que la interpretación que se
debe realizar de las normas jurídicas, se matiza a través del control de convencionalidad, en la
medida en que, confrontándose ésta con aquella, se garantice la aplicación de una norma más
beneficiosa.

Por último, el principio del efecto útil implica que todas las medidas tomadas por un
Estado, en lo referente a los derechos humanos, deben estar dotadas de una previsión de utilidad
y cumplimiento, es decir, no deben estar condenadas de antemano a ser infructuosas. De igual
manera opera en las investigaciones judiciales, en las garantías del debido proceso, en las
medidas de progresividad en los derechos económicos, sociales y culturales, en definitiva, el
principio de efectividad y utilidad dota a la actuación legislativa, judicial y ejecutiva de un
objetivo determinado, un fin necesario para abocar el cumplimiento de las obligaciones
internacionales.

El control de convencionalidad debe estar dirigido a dotar de contenido las disposiciones

internas y armonizarlas con las Convencionales en su aplicación de modo que las disposiciones
del derecho internacional se doten de cumplimiento y trascendencia.

De la misma forma, en la producción de normas nacionales, las asambleas legislativas

deben observar los parámetros Convencionales, pues, como bien lo ha determinado la Corte
Interamericana, existe violación per se de la obligación internacional por la expedición de
normas contrarias al derecho internacional de los derechos humanos, y en la misma medida, la
ejecución o cumplimiento de los mandatos de una ley inconvencional implican la
responsabilidad internacional de los agentes estatales.

Esta determinación viene dada desde los primeros pronunciamientos de la Corte, pues en
la Opinión Consultiva 14 de 1994, sobre responsabilidad internacional por expedición y
aplicación de leyes violatorias de la Convención (artículos 1° y 2° Convención Americana sobre
Derechos Humanos), se determinó, en primer lugar, qué la simple expedición de una norma en el
orden interno que sea contraria a las obligaciones adquiridas por mérito de la Convención
Americana, u otros tratados internacionales, implica su contravención y que las afectaciones que
por dicha expedición se produzcan, implican la responsabilidad internacional del Estado, y en
segundo lugar, qué “el cumplimiento por parte de agente o funcionarios del Estado de una ley
manifiestamente violatoria de la Convención genera responsabilidad internacional para tal
Estado” (Corte IDH, 1994).

21
 Lo anterior pone de presente una base histórica en el desarrollo del concepto de control
de convencionalidad, pues deja sentada la consecuencia en la omisión de realizar un proceso de
tamizaje entre la norma interna y su aplicación respecto de la norma Convencional.

El anterior punto encuentra su ejemplo más claro en las leyes de autoamnistía que
impulsaron los regímenes dictatoriales y postdictatoriales, contra las cuales, la Corte
Interamericana estableció con firmeza la proscripción de su producción y la consecuente
responsabilidad internacional por su utilización, como ocurrió en los casos de Perú (Corte IDH,
2001b), Colombia (Corte IDH, 2005) y Uruguay (Corte IDH, 2011). Lo dicho permite refrendar
el control de convencionalidad como medida de efectividad y utilidad de los mandatos de la
Convención para la adecuación del derecho interno, pues la responsabilidad de su realización
implica la existencia de un parámetro de validez interamericana de la legislación expedida y su
posterior ejecución.

Sin embargo, la implementación de una figura que inevitablemente genera tensiones con
la soberanía de los Estados, presenta retos, como lo prevé Sagúes (2011), al vaticinar que no será
fácil la aceptación incondicional de esa tesis, por parte de las cortes supremas y tribunales
constitucionales.

Aun así, no se puede retroceder, el proceso de interrelación entre el derecho internacional

y derecho constitucional ya está en marcha y figuras como el control de convencionalidad y el
bloque de constitucionalidad son prueba irrefutable del estado actual de cosas. La defensa de los
derechos humanos no reconoce fronteras o voluntades individuales, es por ello que la
uniformidad de estándares que produce la jurisprudencia interamericana es un elemento más en
el proceso de configuración del ius constitutionale commune latinoamericano, que representan la
homogenización de una mentalidad común de los Estados Americanos que, bajo la tutela de la
Corte Interamericana, marchan hacía una verdadera protección y promoción de los derechos
humanos.

2.6.1 El parámetro del control de convencionalidad

El presente ámbito refiere al marco referencia establecido por la Corte Interamericana de

Derechos Humanos. Así, de acuerdo a la narración presentada, las sentencias de los casos
Castillo Petruzzi y Otros vs. Perú de 1999, Durand y Ugarte vs. Perú de 2000 y "La Última
Tentación de Cristo" (Caso Olmedo Bustos) vs. Chile de 2001, (Corte IDH. 1999, 2000, 2001a)
establecieron reiterada y expresamente, en su momento, que aquel modelo referencial residía en
la Convención Amerícana de Derechos Humanos (CADH), no añadiendo más al respecto.

No obstante, años más tarde, la sentencia Almonacid Arellano vs. Chile de 2006, (Corte
IDH, 2006), la primera en abordar el control de convencionalidad de modo explícito, fijó como
parámetros referenciales de convencionalidad no solo a la CADH, sino también a toda
interpretación realizada por la Corte IDH, en otras palabras, su propia jurisprudencia. Unos años
más tarde, en 2012, la sentencia del Caso Masacres de Río Negro vs. Guatemala estableció que,
en adelante, también debía considerarse como marco referencial todo tratado de derechos
humanos que haya sido ratificado por el Estado, así como la jurisprudencia de la Corte IDH que
la haya interpretado. (Corte IDH, 2012).

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 Finalmente, en 2014, por medio de la Opinion Consultiva 21/14, (Corte IDH, 2014) la
Corte IDH señaló que, en tanto su función consultiva busca proteger los derechos humanos, sus
opiniones consultivas también deben formar parte del parámetro de convencionalidad. Por tanto,
tenemos que, en un primer momento, se tuvo como parámetro referencial únicamente a la
CADH, seguidamente se incluyó toda interpretación que de ella realizase la Corte IDH, luego se
agregó todo tratado de derechos humanos que el Estado tenga en vigor junto a las respectivas
interpretaciones que la Corte IDH haya hecho sobre los mismos y, por último, sumaron las
resoluciones fruto de su función consultiva.

2.6.1.1 El campo de aplicación del control convencional

Este aspecto ocupa, la otra cara de la moneda, en tanto aborda ya no aquel modelo
supremo frente al cual toda norma inferior debe conformarse, sino más bien a aquellos tipos de
normas o prácticas que deben procurar ser siempre coherentes con dicho modelo. Es decir,
aquellos sobre los que recaerá el análisis de convencionalidad.

De acuerdo a la sentencia del caso Almonacid Arellano vs. Chile de 2006, eran las
"leyes" las que debían ser siempre evaluadas respecto a su coherencia convencional. No obstante,
al poco tiempo y a raíz del caso Trabajadores Cesados del Congreso vs. Perú del mismo año, el
marco de aplicación empezó a incluir a toda "norma interna" estatal. (Corte IDH, 2006).

En 2008, a través del caso Helíodoro Portugal vs. Panamá, se agregó explícitamente
dentro de aquel campo de aplicación a las "prácticas de cualquier naturaleza" y, en el año 2011,
la Corte IDH aseveró por medio del caso Gelman vs. Uruguay que la doctrina debía ser aplicada
también a normas plebiscitarias, en tanto los derechos humanos conforman un límite
infranqueable a la decisión de las mayorías. (Corte IDH, 2008). En suma, para la Corte IDH no
existe hoy en día norma o práctica alguna al interior del Estado que escape al escrutinio de
convencionalidad.

2.6.1.2 Autoridades responsables de ejercer el control de convencionalidad

Como resulta evidente, la aplicación de la doctrina no sería viable de no existir

responsables concretos que la pongan en práctica. A continuación se abordarán aquellos
designados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos para cumplir dicha tarea, sin
contar el papel que de modo concentrado ya realiza ella por ser inherente a su labor.

Según la sentencia Almonacid Arellano y otros de vs. Chile (Corte IDH, 2006), fueron
los jueces nacionales (Poder Judicial) los primeros que tuvieron a su cargo el ejercicio de tal
función. Con la sentencia Trabajadores Cesados del Congreso vs. Perú del mismo año se agregó
que dicha tarea debía ser ejercida "de oficio", es decir, sin necesidad de solicitud de parte,
ejerciéndolo cada juez dentro del marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones
procesales correspondientes. Sin embargo, fue recién a partir de 2008, mediante la sentencia
Heliodoro Portugal vs. Panamá, que se enfatizó en el papel positivo de los jueces, consistente ya
no solo en inaplicar normas y prácticas contrarias a la Convención, sino también en emitir

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normas y desarrollar prácticas que hagan efectiva la observancia de sus garantías, en tanto están
llamados a velar por el efecto útil de los instrumentos internacionales.

En 2009, a través del caso Radilla Pacheco vs. México, la Corte afirmó que la sola
emisión o supresión de normas no bastaba para garantizar el cumplimiento de la CADH, que era
preciso también que los jueces realicen una interpretación conforme. De allí a que, en su
momento, Sagúes (2011) haya afirmado que desde Almonacid Arellano hasta Radilla Pacheco se
tenía solo un control de convencionalidad destructivo, centrado en la inaplicación normativa,
pero que a partir de esta última sentencia, se incorporó un control de convencionalidad
constructivo, pues se daba espacio al rescate de la normativa interna mediante la interpretación
conforme, sea a través de un proceso de selección interpretativa o de un proceso de construcción
de interpretaciones.

Un año más tarde, por medio del caso Vélez Loor vs. Panamá, la Corte IDH incorporó
como nuevos agentes de convencionalidad a todos aquellos "órganos de cualquiera de los
poderes cuyas autoridades ejerzan funciones jurisdiccionales". Con ello, en adelante, quedó
comprendida toda instancia administrativa con funciones jurisdiccionales. Al poco tiempo la
sentencia Cabrera García y Montiel Flores vs. México reiteró dicho encargo, agregando que el
mismo debía ser ejercido "en todos los niveles". (Corte IDH. 2010).

Por último, en 2011 la sentencia Gelman vs. Uruguay estableció que no solo el Poder
judicial o todas aquellas autoridades que ejerzan funciones jurisdiccionales eran responsables de
la aplicación del control de convencionalidad, sino también, toda autoridad pública estatal sin
excepción, esto es, todos los poderes del Estado. En resumen, si bien los jueces o los que ejercen
cualquier tipo de función jurisdiccional fueron los primeros llamados a realizar esta
confrontación normativa, actualmente, la Corte IDH considera que toda autoridad nacional debe
hacerse cargo de esta labor (Corte IDH, 2011).

El concepto anterior parece evidenciar una permanente evolución del control de

convencionalidad.

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