2021-03-10T21:49:07+01:00

Serial
dossier: 844929602 pwd: PWD001963309
taal: nl naam: Schollaert, Thomas
email: thomas.schollaert@ugent.be gsm:

uid: tlscholl depart: GE55

titel: Nederlands tijdschrift voor burgerlijk recht

auteur:

uitgever:

beschr: #(1992)-(2013)

record: serOI :000251933

plaatsnr: RBIB.TIJD ARCHIEF

jaar: 2001

volume: 5

nummer:

pagina: 214 e.v.

artikelref: 'Wrongful Life, mede vanuit rechtsvergelijkend perspectief

nota:

inota:

scan: true

LOCATION
RBIB.TIJD ARCHIEF

Z5 - Schollaert, Thomas - 844929602


Wrongful life
mede vanuit rechtsvergelijkend perspectief
H.C.F. Schoordijk*
I. Inleiding
Kort geleden werd Nederland verrast door een bericht in
NRC-Handelsblad. De Franse Cour de Cassation erkende
in haar arrest van 17 november 2000 een vordering
wegens wrongful life.' Het NJB (2000 p. 2107) - zeer alert
- maakte hier ook melding van. Eerder had ik in de bun-
del, aangeboden aan Prof. Madzy Rood-de Boer,2 gepleit
voor de aanvaarding van wrongful life vorderingen, mij
kerend tegen uitspraken van de Engelse Court of Appeal
en het Duitse Bundesgerichtshof. Reden om internet te
raadplegen.
Van het een komt het ander. Mr. A.C. van Schaick bezorg-
de mij - waarvoor dank - een arrest van het Oostenrijkse
Oberste Gerichtshof,1 dat in navolging van het voor Oos-
tenrijkse rechters altijd gezaghebbende Duitse Bundesge-
richtshof in zijn arrest wrongful life vorderingen afwees.
Het recente verschijnen van Kennedy & Grubb’ maakte
het mij gemakkelijk het Engelse denken na de afwijzende
beslissing van de Court of Appeal inzake McKay v. Essex45
volop na te gaan.
II. Enkele opmerkingen van vooral
terminologische aard
Van wrongful birth (wrongful conception) spreken wij
wanneer de vrouw - om redenen die louter haarzelf betref-
fen (de gezinssituatie, dreigende echtscheiding, carrière) -
met een arts abortus overeengekomen is, hoewel er niet
aan getwijfeld wordt dat het kind gezond ter wereld
komt. De arts voert de abortus niet of met onvoldoende
resultaat uit. De vrouw claimt schade. De Hoge Raad (21
februari 1997, N] 1999,145) wees - afwijkend van de diep-
gaande conclusie van de a -g Vranken - in een rechttoe-
rechtaan redenering schadevergoeding aan de vrouw toe.6 * *
Van wrongful life is sprake indien ouders gaarne een kind
zouden willen nemen, maar dan wel een gezond kind. Zij
hebben de geboorte te vrezen van een kind met een han-
dicap welk - zo redeneren zij - zichzelf en ook hen tot
overmatige last zal zijn. Onderzoek naar de conditie van
de ouders en/of vrucht door de arts blijft uit of schiet
tekort. Een gehandicapt kind wordt geboren. Het kind
’ Emeritus hoogleraar (Anglo-Amerikaans) privaatrecht KUB en
UvA
1 Internet http://www.courdecassation.fr/agenda/arrets/99-13701.
Zie in dit verband ook G.E. van Maanen, NTBR (2001) p. 57.
2 Met het oog op het belang van het kind, 1988, p. 129 e.v.
3 o g h 25 mei 1999,1 Ob 91/99k, Juristische Blatter 1999, p. 593.
212
NTBR 2001/5
claimt schadevergoeding. Wat dat inhoudt laat ik even in
het midden.
Terugziende op mijn bijdrage aan genoemde Rood-de Boer-
bundel viel mij op ten dele onvolledig te zijn geweest. In
sommige landen namelijk waar aan een gehandicapt kind
wrongful life ontzegd wordt, zien wij dat aan de ouders
weer wel een schadeloosstelling toegekend wordt (zo bij-
voorbeeld in Duitsland b g h z 76,249). Het betreft een ver-
goeding vanwege de op hen rustende 'Unterhaltsbelas-
tung'. Een ander voorbeeld in dit verband biedt een uit-
spraak van de Franse Conseil d'Etat (J.C.P. 1997 II, 22,828
m.nt. van Moreau), die een wrongful life vordering aan
het kind onthoudt, maar wel een vordering aan de ouders
toekent en wel 'une rente mensuelle pour la durée de la
vie de Tenfant'. Om misverstand te voorkomen benaam
ik dit soort vorderingen niet als een wrongful life vorde-
ring, ofschoon zij uiteindelijk wel aan het gehandicapte
kind ten goede komt.
Goed bezien vraagt ten minste nog een derde categorie
gevallen onze aandacht. Zeer wel is denkbaar dat ouders
geen kind wensen omdat zij hun gezin voltooid denken
en met een arts abortus overeengekomen zijn. Het kind
komt desondanks ter wereld en blijkt dan ook nog zwaar
gehandicapt te zijn. De schade die zij claimen is niet
slechts de kosten voor het normale onderhoud van het
kind gedurende zijn minderjarigheid maar ook vergoeding
van de extra ziekte- en andere kosten die een zware handicap
met zich zal brengen.
III. Zijn er overtuigende redenen wrongful
life vorderingen af te wijzen?
A. Argumenten ontleend aan het ontbreken van
causaliteit
a. In het eerder genoemde Oostenrijkse arrest van 25 mei
1999 kwam de vraag aan de orde of een arts, die ten
onrechte een besmetting door rode hond van een zwan-
gere vrouw niet onderkend had, schadevergoeding aan
het kind verschuldigd is, indien aannemelijk is dat de
vrouw het kind anders zou hebben doen aborteren. Het
hof overweegt (t.a.p. p. 599) dat
4 Medical Law, derde druk, Butterworth, Londen, dundruk 2290 p.
(!), slechts 50 pond.
5 1982,2 AllER 771 ca.
6 Zie hierover ook Van Roermond, Rechtskundig Weekblad (1997)
p.1313 en NJB (1997) nr. 11 met bijdragen van Sutorius, Lijftogt,
Leijten, Hirsch Ballin, Nieuwenhuis, Legemaete, Verdonk en Cob-
ben.
over recentelijk Michiel Köhne).10 De Cour d'Appel
'die mangelnde Aufklarung durch den Arzt den "Scha-
d'Orléans wees dan - ook om in de termen van raadsheer
den" eben nicht zur Folge hatte.'
Pierre Sargot, die voor de Cour de Cass. als rapporteur
optrad, te blijven - een arrêt de rébellion. In dit soort
Het o g b wijst de vordering dan ook af, zulks in navolging
van het b g h . De gedachte dat de besmetting met het rode gevallen dient de Cour in een samenstelling van twee
kamers in een 'audience sollennelle' bijeen te komen. De
hond virus en niet het nalaten van de arts als oorzaak van
Cour de Cass. maakte in zijn arrest van 17 november 2000
de handicap gezien mag worden, komt mij onzinnig voor.
Ik kom hierop terug.
nogmaals korte metten, overwegend:
'Attendu, cependant, que des lors que lesfautes commi-
b. In het Franse civiele recht speelde het niet onderkennen
ses par le médecin et le laboratoire dans l'exécution des
van rode hond in de wrongful life procedure die Nicolaas
contractsformés avec Mme P... avaient empêché celle-ci
P. aanspande, welke tweemaal bij de Cour de Cassation
d'exercer son choix d’interrompre sa grossesse afin d'é-
ten toets kwam, ook een rol. Het betrof een rode hond
viter la naissance d'un enfant atteint d'un handicap, ce
besmetting die noch door de arts, noch door het door hem
dernier (het kind, HCFS) peut demander la réparation
ingeschakelde laboratorium onderkend werd. De vorde-
du préjudice résultant de ce handicap et causé par les
ring van de gehandicapte Nicolaas werd door de Cour
fautes retenties:'
d'Appel de Paris (17 december 1993) afgewezen waarbij
de tekortkoming van de arts als niet causaal werd aange-
B. Beoordeling van causaliteit door de Conseil
merkt, op grond van de wonderlijk aandoende overwe-
d'etat
ging:
Causaliteitsvragen kwamen ook aan de orde in de bij mijn
weten laatst gepubliceerde wrongful life beslissing van de
'les séquelles dont est atteint Nicolas P. ont pour seule
Conseil d etat van 14 februari 1997 inzake Centre hospita-
cause la rubéole que lui a transmise in utero de sa mère
lier régional de Nice." Dit overheidsziekenhuis had bij
... cette infection au caractère irreversible est inhérente
een chromosomenonderzoek genetisch materiaal onvol-
a la personne de l'enfant et ne résulte pas des fautes
doende onderzocht. Zou dit anders zijn geweest, dan zou
commises.'
de vrouw tot een abortus zijn overgegaan. De Conseil d'é-
tat nam hier causaal verband tussen de tekortkoming en
De Cour de Cassation besliste op 20 maart 1997/ ook te
de schade (van de ouders) aan, 'droogweg' overwegend
vinden bij Van Gerven,* echter het tegendeel. Over de cau-
dat het nalaten van het ziekenhuis
saliteitsvraag wordt luchtig heen gewalst. De vordering
wordt toegewezen. De Cour de Cassation overweegt
'doit être regardée comme la cause directe des préjudices
(voor het gemak van veel lezers kies ik de Engelse ver-
entraines pour M et Mme ... pour Vinfirmité dont est
taling):
atteint leur enfant;'
'In so holding, although it ivasfound as afact that the
De Cour administrative d'appel de Lyon had daarnaast
parents had indicated their willingness to have the preg-
nancy terminated in the case of rubella, and that the ook aan het gehandicapte kind een zelfstandige vordering
toegekend. De Conseil d etat spreekt in dit verband van
errors that were made misled them into believing that
een 'erreur de droit', omdat
the mother was immunized with the result that those
errors gave rise to the damages suffered by the child
owing to his mother’s rubella, the court ofappeal failed 'Vinfirmité dont souffre Venfant est inhérente a son
patrimoine génétique.'
to apply (art. 1147 C.Civ.) correctly. On those grounds
the judgment is set aside.'
De advocat-general van de Conseil, Pécresse (zie t.a.p. p.
1155) had betoogd:
De schrijvers9 en ook ikzelf lazen hierin een 'fullflesh'
erkenning van een wrongful life vordering aan een
'En premier lieu, nous ne pensons pas qu'un enfant
gehandicapt kind te wiens name ook geprocedeerd was.
puisse se plaindre d'être né tel qu 'il a été congu par ses
Groot was dan ook mijn verbazing toen het NRC-Handels-
parents, même s'il est atteint d'une maladie incurable
blad de uitspraak van de Cour de Cassation als geheel
oü d'un défaut génétique.'
nieuw voor Frankrijk aanmerkte.
Mijn verwondering kwam voort uit een manco in mijn
Afwijzing van causaal verband dus. De Conseil d'état ziet
kennis van het gezag van precedenten. De zaak van 1997
desniettemin kans het gehandicapte kind indirect tege-
was namelijk door de Cour de Cassation verwezen naar
moet te komen. De ouders ontvangen een maandelijkse
de Cour d'Appel van Orléans. Anders dan in Nederland
rente van FF 5000 om de nood van het gehandicapte kind
is de lagere rechter ook feitelijk niet gebonden aan de uit-
gedurende zijn hele leven te lenigen. Eind goed, al goed -
spraken van de rechter van een hoger échelon (zie hier-
10 Coördinatie van rechtspraak (diss. KUB 2000), Meppel.
7 C.civ. I, buil no.156, p.109.
11 Voor tekst en noten van Auby en van Jean Waline (overigens de
8 Cases, Materials and Text on National, Supranational and International
meest diepgaande) zie Revue du droit public, vol. 113 (1997) p. 1140.
TORT LAW, 1998, p. 125.
9 O.m. J. Roche-Dehan 'Annotation' D. 1997, Jur. 37-38-0 en G. Vine-
ay 'Chronique' JCP 19971.4025.
NTBR 2001/5
213
 zo zou men kunnen concluderen. Maar dit is te eenvou-
dig. De Conseil d'Etat werkt echter niet uit wat er met
deze rente moet gebeuren als de ouders overlijden, bij een
eventueel faillissement. Anders uitgedrukt: of er sprake is
van een afgescheiden vermogen.
Daarmee is intussen een verschil ontstaan tussen de recht-
spraak van de Cour de Cassation en de Conseil d'etat.
Frankrijk heeft hier geen wettelijke oplossing voor. Het
kent wel een Tribunal des Conflits, maar dit houdt zich
bezig met competentievragen en niet met een verschil in
interpretatie van rechtsregels (zie Michiel Köhne, Coördina-
tie van rechtspraak (diss. k u b 2000), Meppel 2000). Verwacht
mag worden dat in soortgelijke gevallen de Conseil d'Etat
voortaan het oordeel van de Cour de Cassation overneemt.
C. Eigen opvatting over het causaliteitsdenken
Het aanvaarden van causaliteit in geval van wrongful life
wordt gerechtvaardigd door de gedachte, voor het straf-
recht ontwikkeld door G.A. van Hamel, dat nalaten
slechts causaal is wanneer doen een rechtsplicht is (vgl.
Hazewinkel-Suringa/Remmelink, nr. 2.3.4.6). Of ook
door het adagium 'qui peut et n'empêche, pêche', een for-
mule ontleend aan Antoine Löysel ('Institutions coutu-
mières', 1607). Hierbij moet opgemerkt worden dat een
arts nooit verplicht kan worden aan een abortus mee te
werken, maar als hij zich daartoe verbonden heeft de
abortus wel moet uitvoeren, dan wel - als hij niet wenst te
aborteren - volgens tuchtregels de patiënt moet verwijzen
naar een arts die hiertoe wel bereid is. In casu kwam dit
alles niet aan de orde, juist omdat hij ten onrechte naliet
de patiënt te wijzen op de mogelijkheid van een abortus.
Denken in termen van een conditio sine qua non behoeft
nog geen juridische toerekening aan de veroorzaker in te
houden. In het kader van wrongful life vorderingen wor-
den terecht vragen gesteld over onder meer 'proximités
des causes' of 'causalité adéquate' als ook over 'consé-
quences normales'. Toerekeningsvragen dus. Ik houd het
er op dat ook in al deze theorieën aansprakelijkheid van
de arts c.s. past en dat - verborgen - achter al deze theo-
rieën de vraag schuil gaat: is het ethisch of (rechtspolitiek)
aangewezen om dit soort schade te vergoeden. Merk-
waardig is het dat over de invloed van wetten van de
soort als de AWBZ constant gezwegen wordt.
D. Argumenten ontleend aan de ethiek
Volop wordt - ter afwijzing van wrongful life vorderin-
gen - al dan niet verborgen een beroep gedaan op ethi-
sche gronden. In de hiervoor vermelde uitspraak van de
Cour d’appel d’Orléans lezen wij:
‘Qui, si un être humain est titulaire de droit des sa con-
ception, il n'en possède pas pour autant celui de naitre
ou de ne pas naitre, de vivre ou de ne pas vivre, qu 'ain-
si, sa naissance ou la suppression de sa vie, ne peut être
considérée comme une chance ou comme une malchan-
ce dont il peut tirer des conséquences juridiques.'
12 Les Petites Affiches, 1997, no.64.
13 D. 2000, no. 15.
14 'Les préjudices liés a la naissance', R.C.A. mei 1998, speciaal num-
mer 14.
15 Over de beoordeling van eventuele bezwaren tegen wrongful
214
NTBR 2001/5
In het arrest schuilt een denkfout. Uitgaande van de regel
'nasciturus pro iam nato habetur', die in de Franse Code
niet met zoveel woorden in de wet is neergelegd maar wel
geldt, behoeft de vordering van een kind niet gestoeld te
worden op zijn bewering dat hij hever niet geboren had
willen worden, maar op de stelling dat hij tegen de wil
van zijn ouders geboren is met een handicap die - daar-
gelaten of hij het leven niet onwenselijk maakt - wel pijn-
lijk en/of kostbaar is. Anders uitgedrukt: gehandicapt
leven is tot daaraan toe, maar gehandicapt zijn zonder
geld is helemaal rampzalig.
Veel voorkomend ook zijn ook de argumenten ontleend
aan de eugenetiek. Stéphan Alloiteau12 vreest een 'politi-
que de sélection, aboutissant a reugénisme'; Calais-
Auois13 gewaagt van een eugénisme officiel; Maryse
Deguerque14 rept van gevaren 'a la fois d’ordre juridique
et éthique'.
Hiertegen kiest de rapporteur van de Cour de Cassation
(onder 45) fors stelling. Ik citeer:
'Parler d'eugénisme me relève de Vinsulte et du mépris
de la liberté que leur reconnait la loi.'
In deze zin gaat een grote juridische waarheid verscholen.
Degenen die religieus zijn opgevoed, kunnen wel betogen
dat zij abortus afwijzen of daar (hoogst) aarzelend tegen-
over staan, niet past het om onze ethische visie op te leg-
gen aan burgers die met een beroep op hun ethische gevoel
en de wet haar wel aanvaarden. Anders uitgedrukt: het
gaat niet aan mijn waarde-oordelen aan andere burgers
op te leggen. Ook mag nooit vergeten worden dat zelfs de
felste bestrijders van abortus of euthanasie zich moeten
kunnen inleven in de positie van een arts, die geconfron-
teerd met een vrouw in nood of een dodelijke zieke,
'rising to the occasion' zijn diensten verleent door aan het
leven van de vrucht een einde te maken. Het moeten oor-
delen in concreto leert nogal eens dat een ongerelativeerd
denken in abstracto een gevaarlijke zaak is.
Daar komt bij dat een beroep op eugenitiek onaanvaard-
baar en ook misplaatst is. De nationaal-socialistische
eugenitiek betrof een politiek, een handelen van over-
heidswege. Wrongful life staat echter voor de beducht-
heid van ouders een kind op de wereld te zetten dat zich-
zelf met zijn handicap tegenkomt, maar kiezend voor
abortus niet een teken stelt dat hij een leven met handicap
mensonwaardig acht. Zij gunnen zo'n leven echter aan
hun kind niet.
E. Bezwaren van ethische aard (vervolg)
Wrongful life en wrongful birth vergeleken.
Bezwaren van ethische aard wegen bij wrongful birth vor-
deringen zwaarder dan bij wrongful life vorderingen.15 Het
is iets geheel anders of aan ouders schadevergoeding toe-
gekend wordt wegens de geboorte van een gezond, om
niet medische redenen ongewenst kind, dan wel aan het
birth vorderingen: zie het diepgaande rechtsvergelijkende betoog
van Van Boom en lansen, NTBR (2000) p. 276 n.a.v. de verwerping
van een wrongful birth vordering door de House of Lords in
McFarlane v. Tayside Health Board (1999) 4 AllER 963, dat zich
goed naast mijn bijdrage laat lezen.
kind en eventueel de ouders wegens een misgeboorte ter-
wijl abortus overeengekomen is. In het eerste geval kan
betoogd worden dat het dagelijks voorkomt, dat een niet
gewenst kind geboren wordt dat later ten volle hun trots
vormt; bij wrongful life beklagen kinderen en (eventueel)
ouders zich echter niet over het geboren zijn, maar over
het feit dat een gehandicapt kind leed en eindeloze kosten
en zorgen met zich brengt. Als de advocaat-generaal
Vranken in zijn conclusie voorafgaand aan het wrongful
birth-arrest van de Hoge Raad zich tegenstander toont
van schadevergoeding wegens wrongful birth, dan hoeft
dit nog niet in te houden dat hij zich ook verzet tegen een
vordering wegens wrongful life.
Het feit dat het onjuist is om - gegeven de mogelijkheid
van legale abortus - ethische bezwaren op te werpen, staat
niet in de weg om rechtspolitieke argumenten tegen
wrongful life vorderingen op te werpen. Hier ligt vooral
een taak voor de wetgever. Deze beide aspecten dienen
echter gescheiden aan de orde gesteld te worden.16 Veel
arresten houden quasi-juridische argumenten in om
ethisch getinte oordelen te vermijden of te verbloemen.
Zulks houdt denkoneerlijkheid in.
F. Bezwaren vanwege de onmogelijkheid de
schade vast te stellen
Dergelijke bezwaren vernemen wij vooral uit de mond
van common law rechters. In de speech van Griffith L.J.17
lezen wij:
To my mind, the most compelling reason to reject this
case ofaction is the intolerable and insoluble problem it
would create in the assessment of damage. The basis of
damagesfor personal injury is the comparison between
the state of the plaintiff before he was injured and his
condition after he was injured....
The plaintiff does not say, "But for your negligence I
would have been bom uninjured;". But for your negli-
gence I would never have been bom.'
Deze vraagstelling lijkt mij onjuist. Het gehandicapte
kind zegt niet of behoeft niet zo begrepen te worden, dat
hij liever niet geboren had willen worden - hij stelt louter:
mijn moeder had mij dit leven met een handicap willen
besparen. De kosten aan de handicap verbonden wil ik
daarom vergoed zien.
IV. De wrongful life vordering en de
bronnen van verbintenis.
De vraag laat zich stellen, uit welken hoofde een gehan-
dicapt geboren kind en daarnaast eventueel zijn ouders
kunnen ageren. Is het uit onrechtmatige daad dan wel uit
contract? Instructief is het in dit verband aandacht te
16 Zie in dit verband de beslissing van het Bundesverfassungsge-
richt, B.Verf. GE 88,2 203, N]W 1993, 1751; als ook Van Gerven,
t.a.p. p. 88.
17 McKay v. Essex, a h a (1982) QB 1166, (1182) 2 AUER 771 CA.
18 Zie in dit verband PJ. Pace (1977) 40 MLR. 141, als ook J. Eekelaar
en R. Dingwell 'Some legal issues in abstractie practice' (1984)
JSWOL 258.
NTBR 2001/5
schenken aan het onderscheid dat onder de common law
meer uitdrukkelijk gemaakt wordt tussen een 'wrongful
life action' en 'pre-natal injury'. Wat te verstaan onder de
laatste denkcategorie? Het b g h werd geroepen een oor-
deel te geven over de transfusie aan een vrouw van bloed
dat besmet was als gevolg van congenitale syphilis. Scha-
de werd zo toe gebracht zowel aan de vrouw als aan haar
kind, welk ten tijde van de bloedtransfusie nog niet
geconcipieerd werd. Aan het kind werd in dit geval wel
schadevergoeding toegekend. Bekend is ook dat een
teveel aan röntgenstralen schade kan toebrengen aan de
genen van een vrouw die zich eerst later bij latere geslach-
ten manifesteert. Waarom in deze gevallen aan het kind -
zoals in Duitsland het geval is - wel en in geval van
wrongful life geen vordering toegekend? Het verschil is
flinterdun - als het al bestaat - en heeft ook vragen opge-
roepen over de Congenital disabilities (Civil Liability) Act
1976, dat wrongful life vorderingen afwijst, maar wel ver-
goeding voor prenatale schadetoebrenging erkent.18 Is het
zo dwaas te aanvaarden dat - evenals iemand kan hande-
len voor een vennootschap in oprichting - de moeder
evenzeer vóór de conceptie als onbevoegd en na de con-
ceptie als bevoegd vertegenwoordiger kan optreden? Ik
ben mij bewust dat de lezer de neiging heeft deze ziens-
wijze als 'Begriffsjurisprudenz' aan te merken, maar laat
hij zijn negatieve oordeel maar onderbouwen! Sporen van
deze gedachte treffen wij aan in de uitspraak van de
Court of Appeal van Brits Columbia inzake Cherry.19 De
Court overwoog dat de dokter (arts)
‘owes a duty of care to the mother not to harm it ifhe
should fail in meeting the duty of care he owes to the
mother.'
Joudain20 wijst het denken in contractuele termen af.
Waarom eigenlijk? Als een zwangere vrouw op spreekuur
bij een arts abortus overweegt, dan komt zij niet slechts
op voor haar belangen, maar ook voor die van de nasci-
turus. Zij verplaatst zich in zijn mogelijk lijden, zij gunt
hem een draaglijk leven. Ik heb er dan ook geen moeite
mee om dit als een denken in termen van onmiddellijke ver-
tegenwoordiging te duiden en voer hiervoor twee argu-
menten aan. Het op naam vereiste wordt door theoretici
en practici gelijkelijk veelal te letterlijk opgevat. In mijn
bijdrage aan het Belgische Tijdschrift voor Privaatrecht
(2000-3) verdedig ik - in navolging van Schlossmann21 en
Rümelin - dat een partij ook als vertegenwoordigd kan en
dient beschouwd te worden, hoezeer de wederpartij hem
niet eens kent, omdat het voor laatste indifferent is wie
partij is. Deze gedachte, die ook aan het Zwitserse verte-
genwoordigingsrecht ten grondslag ligt (art. 32 O.R.
gewaagt van 'gleichgültig'), is ook compatibel met de in
mijn dissertatie ontwikkelde opvatting, dat de derde bij
een ten behoeve van hem gemaakt beding beschouwd
19 Guardian ad litem of v. Borsman (1992) '70 British Columbia Law
Review' (2d) 273, BCCA.
20 Zie zijn bijdrage aan de Rev.trim. du Civ. 4 (1996) 623.
21 Die Lehre der Stellvertretung, 1900.
FACULTEIT KOCHTEN RUG
215
biBUOÏHEEK
kan worden als te zijn vertegenwoordigd door de stipula-
tor - een gedachte die door de wetgever van 1992 niet
wordt afgewezen en aan de wetenschap wordt overgela-
ten. Winst geeft het denken in vertegenwoordigings- en
overeenkomsttermen in zoverre dat een arts die gebruik
maakt van de resultaten van een door hem ingeschakeld
en van hem onafhankelijk laboratorium aansprakelijk
gehouden kan worden, indien dit tekort schiet. Hij moet
immers instaan voor hulppersonen. Wie in onrechtmatige
daadstermen wil denken zal hierdoor meer problemen
hebben, onder meer omdat een arts krachtens art. 6:170
nu eenmaal uit de wet alleen hoeft in te staan voor onder-
geschikten. Duidelijk wordt ook dat alle excepties van de
arts die de moeder zich moeten laten aanleunen ook tegen
de zoon geldend gemaakt kunnen worden, wat bij een
onrechtmatige daadsvordering nog maar bezien moet
worden.
Het denken van de rechtsbetrekking arts/kind in termen
van vertegenwoordiging spreekt mij meer aan dan dat
van een denken en werken met het begrip reflexwerking,
zoals wij dat bij Cahen en zijn leerling Du Perron22 aan-
treffen. Het is een wijze van redeneren die in mijn optiek
eerder vragen oproept dan dat zij verklaart. Het denken
in termen van een overeenkomst is ook verre van gezocht.
Een vrouwenarts die een vrouw toucheert, is zich steeds
bewust althans dient zich bewust te zijn dat hij de bewa-
ker is van het welzijn van moeder en kind en contracteert
dan ook met beiden. Het feit dat het kind niet buiten de
moeder kan leven en niet voor zichzelf kan beslissen, doet
hier niet aan af. Christian von Bar1’ lijkt in deze richting te
denken, waar hij opmerkt:
'Der Zynismus der in dem Argument liegt, das Kind im
Mutterleibe sei noch nicht rechtsfahig, und es sei, nach-
dem es rechtsfahig geworden is, niemals verletzt wor-
den, kann von Verfassungswegen keinen Bestand
haben.'
Te onzent spreekt dit meer vanzelf vanwege de regel 'nas-
citurus pro iam nato habetur', voor zover zijn belang dat
vergt.
De advocaat-general M.Sainte-Rose lijkt in zijn conclusie,
voorafgaande aan het arrest van de Cour de Cassation
van 17 november 2000, evenals de Cour ook in contracts-
termen te denken, waar hij verwijst naar Aubert, Flour en
Sevaux, waar dezen in hun recente werk 'Le rapport d'o-
bligation' no. 183 opmerken:
‘Le tiers victime, qui invogue un manquement contrac-
tuel au soutien de sa demande d'indemnisation, ne pré-
tend pas s'introduin dans le rapport d'obligation con-
tractuel: il se home a faire valoir lefait de son inexécu-
tion, comme tout tiers pent invoquer la situation defait
constituée par le contract, qu'il soit ou non exécuté.'
22 Overeenkomst en derden (diss. Amsterdam, 2000).
23 Gemein europciisches Deliktrecht, 1996, nr. 581.
24 Turpin v. Sortini (1982) 643 P 2d. 954 Cal.Sup.Ct.
25 Medkal Law, London-Edinburgh,Dublin (2000) p. 1537.
216 NTBR 2001/5
V. Wrongful life vorderingen rechts-
vergelijkend beschouwd
Frankrijk erkent wrongful life vorderingen van gehandi-
capt geboren kinderen in zijn civiele rechtspraak. Daarvan
afwijkend kent het bestuursrecht aan de ouders een vorde-
ring toe bestemd voor het kind.
Verwijzend naar mijn bijdrage aan de Rood-de Boer-bundel
(1988) p.129, kan geconstateerd worden dat de Duitse
rechtspraak de wrongful life vordering zowel van ouder
als kind afwijst en ook Engelse wetgeving (en recht-
spraak) aan zulk een vordering in weg staat. In de V.S.
werd de wrongful life vordering lange tijd24 niet erkend.
In Kennedy/Grubb2’ treffen wij intussen beschouwingen
aan, uitvoeriger dan waartoe ik in staat was, die op de
geschiedenis van de wrongful life jurisprudentie van
vóór Turpin v. Sortini ingaan. Voorts wijst dit boek op ont-
wikkelingen na het verschijnen van mijn bijdrage, die wij-
zen op bredere erkenning van wrongful life vorderingen
in rechtspraak en literatuur. Schrijvers komen tot de
opvatting dat de Engelse afwijzing van een wrongful life
actie van het kind en de congenital disabilities (Civil Lia-
bility) Act (1976) in het licht van de Amerikaanse recht-
spraak en literatuur revisie behoeft en vermeldt in dit ver-
band vooral H. Teff.26 Ik volsta met daarnaar te verwijzen.
Zoals eerder vermeld wordt naar Oostenrijks recht in
navolging van het Duitse recht aan het gehandicapte kind
een wrongful life vordering onthouden. De Oostenrijkse
Oberste Gerichtshof7 wijst de vordering van het kind af,
overwegend (t.a.p. p. 599 linkerkolom):
‘Der Mensch hat grundsatzlich sein Leben so hinzu-
nehmen, wie es von der Natur gestaltet ist, und er hat
keinen Ansprauch auf dessen Verhütung oder Vernich-
tung durch andere. Soweit der Mutter von der Rechts-
ordnung gleichwohl die Möglichkeit der Entscheidung
zur Abtrebung eingeraumt wird, kann daraus dem
Kind ihr gegenüber kein Anspruch auf dessen Nicht-
existenz erwachsen. Wollte man dem Arzt gegenüber
anders entscheiden, so milsste folgerichtig auch eine
Haftung der Eltern ihrem Kind gegenüber über ihre
Unterhaltsverpflichtung hinaus bejaht loerden, wenn
sie es trotz schwerer genetischer Belastung gezeugt oder
am Leben gelassen haben.'
Een sofisme van de eerste orde. De Oostenrijkse rechter
kent wel een vordering aan de ouders op de arts toe1* die hem
moet schadeloos stellen voor de op hen rustende onder-
houdsplicht, omdat deze in zijn contractuele plichten
tegenover hen tekort geschoten is omdat (p. 593) deze
'Schutz der Eltern von Vermögensnachteilen infolge
der unerwünschten, bei ordnungsgemdsser Aufkliirung
unterbliebenen Geburt mies schwerstbehinderten Kin-
des umfasst.'
26 The action for wrongful life in England and the United States
(1985) 341 o l q 423.
27 o g h 25 mei 1999,1 Ob 91/99k; Juristische Blatter 1999 p. 593 e.v.
28 o g h , Juristische Blatter 1989,587.
Zwitsers recht lijkt de wrongful life vordering te erken-
nen Bij Ingeborg Schwenzer” (Schiueizerischers Obligatio-
nenrecht Bern (1998) 14.04) lezen wij:
In dogmatischer Hinsicht bereitet es hier grössere Sch-
wierigkeiten, ein Leben mit Behinderung im Vergleich
zum Nichtgeboren werden zu bezeichnen. Von rechts-
politischer Standpunkt aus liisst zich jedoch auch hier
eine Schadenersatzhaftung des pflichtwidrighandelden
Artztes sehr wohl rechtfertigen.'
Zo ook naar Portugees recht."
Belangwekkend is het arrest van het Israëlisch Hoogge-
rechtshof van 18 februari 1986, arresten vol 40(2) 1986
inzake Saul Katz c.s./contra Dr. Rinah Zeitsov e.a. Het
betrof een hoger beroep van een arts die door een kind en
zijn ouders werd aangesproken met een (wrongful life)
vordering terzake een tekortkoming bij het geven van een
erfelijkheidsadvies aan de ouders van een kind dat met
een erfelijke ziekte geboren werd. Het betrof een geval dat
het kind, als het niet geaborteerd zou zijn, enkel en alleen
met dit gebrek geboren had kunnen worden. Vertrou-
wend op het medische oordeel raakte een vrouw zwanger
en baarde een zoon. Het Hooggerechtshof wees de vorde-
ring toe omdat als de tekortkoming er niet geweest zou
zijn, het kind niet geboren zou zijn. De vice-presidente M.
Ben-Porath schenkt exemplarisch veel aandacht aan de
zienswijze die zij in de buitenlandse literatuur en recht-
spraak was tegengekomen, volgens welke
'schadevergoeding in dit soort gevallen niet bepaald kan
worden, omdat het ónmogelijk is een leven met en een
leven zonder handicap met elkaar te vergelijken.'
De vice-presidente betoogt dat het er echter om gaat scha-
devergoeding toe te kennen
'opdat hij (het gehandicapte kind) beter functioneert en
minder lijdt in zijn inferieure situatie.'
Zij heeft kennelijk moeite met een schadebegrip dat in het
Israëlisch recht te weinig onderscheid maakt tussen de
verschillende soorten schade. Als door brandstichting bij-
voorbeeld schade is toegebracht aan een kunstwerk, dan
is indien de beschadiging onherstelbaar blijkt vergelijking
van de waarde voor en na de beschadiging aangewezen.
Als een zilveren theeservies bijvoorbeeld een aantal
onherstelbare deuken heeft opgelopen en voorheen een
waarde had van ƒ 20 000 en daarna ƒ 17 000, dan dient
ƒ 3000 vergoed te worden. Is het wel herstelbaar en bedra-
gen de restauratiekosten ƒ 7000 dan moet het laatste
bedrag vergoed worden. Ons art. 6:97 laat dit duidelijk
zien. De rechter dient de schade te begroten op een wijze
die zich met de aard van de schade het beste verstaat. Als een
kind geboren wordt dat eigenlijk niet gewenst is omdat
het vooraf voorspelbaar was dat het met een zware han-
dicap zal of dreigt geboren te worden, dan dient een wij-
ze van berekening gevolgd te worden waarbij naast de
29 Schiueizerisches Obligationenrecht, Bern (1998) 14.04.
30 Neto/Martins Codigo Civil anotado 7e druk Lissabon; zie ook Wal-
ter van Gerven, Tort Law, (1999) Antwerpen.
NTBR 2001/5
normale kosten voor levensonderhoud één schadepost
voor vergoeding in aanmerking komt: de medische en
andere kosten die gemaakt moeten worden om een moei-
zaam leven zo leefbaar mogelijk te maken. Of - om het in
normatieve termen te zeggen - de gehandicapte een leven
te geven dat zoveel mogelijk in overeenstemming is met
de menselijke waardigheid.
Intussen mag mede in dit verband niet vergeten worden
een vonnis van de Rechtbank Den Haag van 2 februari 2000
(mrs. Tan-de Sonnaville Van Rens en Dozy31) dat alleen
reeds vermelding verdient door de opvallend goede moti-
vering en presentatie. De rechtbank wijst een vordering toe
tegen het Academisch Ziekenhuis en een vroedvrouw in
dienst van dat ziekenhuis, die ten onrechte niet overgegaan
was tot vruchtwaterpunctie. Als ik kritiek zou moeten heb-
ben dan zou het moeten zijn dat dit vonnis - waarbij de
ouders voor zich en als wettelijk vertegenwoordiger van
hun dochter Kelly optreden - aan hen een aantal posten
toewijst zonder dat onderscheid gemaakt wordt tussen
hetgeen aan de man, de vrouw en het kind toekomt. De
schadebedragen moeten bepaald worden in een schade-
staat procedure. De Leidse advocaat, mr. Kloppenburg die
voor het kind opkomt, bericht mij overigens dat het Aca-
demisch Ziekenhuis in hoger beroep is gegaan. Op welke
gronden weet ik overigens niet. Aan hem dank ik ook de
vertaling uit het Hebreeuws van het Israëlisch vonnis.
VI. Wrongful life vorderingen en het op
naam vereiste bij de vertegenwoordiging
Mijn artikel was goeddeels voltooid tot Actuele Informatie
(2001,1) mij er aan herinnert dat het arrest baby Joost met
een noot van Bloembergen in de Nj (2000, 734) intussen is
gepubliceerd. Kort samengevat luidt de vraag die én in de
literatuur én in het arrest van de Hoge Raad én in Bloem-
bergens noot centraal staat: wie contracteert er nu als een
moeder met een kind zich op het spreekuur van een arts
vervoegd? De Hoge Raad houdt het in beginsel op het
kind; Du Perron op de ouder. Wat te denken van de
gedachte dat iemand kan contracteren voor zich en voor
wie het moge aangaan. Mijns inziens is hier in dit soort
gevallen sprake van. De advocaat-generaal Langemeijer
(nr. 2 11 in fine) stelt wel vragen over deze visie, evenals
de annotator Bloembergen, maar echt uitgewerkt wordt
zij niet. Het belang te onderkennen dat én ouder én kind
contractspartij zijn, is vooral evidenter dan Bloembergen
ons doet geloven. Als moeder en kind zich op het spreek-
uur vervoegen, dan is de moeder rechtstreeks aansprake-
lijk voor het honorarium, terwijl zij volgens de Hoge Raad
in principe in kwaliteit zou handelen. In de buitenlandse
rechtspraak zijn er bij wrongful life acties veel aanwijzin-
gen dat naast de moeder ook het kind partij is. Voorts
geldt zeer in het algemeen dat als bijvoorbeeld de kinde-
ren een besmettelijke ziekte hebben de moeder altijd de
vraag zal stellen: welke maatregelen zij voor haar eigen
gezondheid moet treffen (inenten, monddoekje, gebruik
plastic handschoenen, gebruik desinfecterende zepen).
31 NJ Kort 2000, 54; L 6" S 2000, 38 (baby Kelly, waarover Stalker
Gezondheidsrecht 2001, nr. 1).
217
 Een leven lang heb ik gestaan voor een uitleg van het op
naam vereiste in normatieve zin. Tegen de schrijvers in
betoogde ik onder meer dat een derdenbeding mede een
vertegenwoordigingsfiguur oplevert, dat het handelen
voor een vennootschap in oprichting in dezelfde richting
wijst. Ik heb altijd gedacht dat de praktijk zich wel zou
redden. De arresten van de Hoge Raad van juni 1996 (Nf
1997, 494), van 10 januari 1997 (NJ 1998, 544) en van 30
juni 2000 (Nf 2000,5366 Ermen/ABN-Amro) hebben mij er
van overtuigd dat de juiste vragen nog steeds niet gesteld
zijn. Schlossmann (Die Lehre der Stellvertretung, 1900) en
Rümelin, gevolgd door het Zwitserse Obl. Recht wijzen
hier wel de weg. Mede omdat het eerste boek honderd
jaar geleden verscheen, heb ik hier een uitvoerig artikel
aan gewijd dat in het Belgische TPR 2001 afl. 1 binnenkort
zal verschijnen.
VII. Slotbeschouwing
Zowel mijn studie van 1988, resulterend in mijn bijdrage
aan de bundel voor Madzy Rood, als deze bijdrage voor-
al naar aanleiding van het recente arrest van de Cour de
Cassation doen mij niet aarzelen wrongful life acties te
aanvaarden. Het feit dat de Hoge Raad wrongful birth
vorderingen aanvaardde, ondersteunt mijn visie. Een
eenvormig Europees privaatrecht op dit stuk lijkt
gewenst, al verheel ik niet dat de nog grote culturele ver-
schillen dit toch ook weer 'fraglich' maakt. De hoop is
gevestigd op een beslissing van het Europese Hof dat met
een beroep op het e v r m de Duitse en Engelse rechter kan
overrulen.
Winst levert mijn beschouwing wellicht op voor de prak-
tijk, dat zij duidelijk maakt dat elders de schade van het
Rechtspraak klassiek
Eelman/Hin: Over de bescherming
van het vertrouwen van de wederpartij van
een geestelijk gestoorde
f.M. Smits*
1. Inleiding
Ongetwijfeld behoort de uitspraak van de Hoge Raad van 11
december 1959' inzake Eelman/Hin tot de standaardarresten
van het Nederlandse recht. Toch is teruggrijpen op het arrest
zelf voor de hedendaagse jurist (de student daaronder begre-
pen) niet echt nodig: de regels omtrent de wilsvertrouwens-
leer die de Hoge Raad in dit arrest expliciet uiteenzette, zijn
door het huidig Burgerlijk Wetboek hetzij gecodificeerd, het-
Hoogleraar Europees privaatrecht Universiteit Maastricht en Chargé
de Cours visiteur Université de Liège (B)
218
NTBR 2001/5
kind en de ouders gescheiden wordt geclaimd en toege-
kend. Hoe en waarom schadeposten over ouders en kind
verdeeld dienen te worden is een andere zaak. Mijn bij-
drage is al wat lang uitgevallen. Vandaar dat ik dit niet
verder uitwerk en met de Fabeltjeskrant moet constateren
'Dat zien wij morgen dan wel weer'.
Intussen verschenen naar aanleiding van het arrest van
Cour de Cassation twee artikelen bij Dalloz (No. 6/7015):
van Aubert (p. 489) onder de titel Tndemnisation d'une
existence handicapée, que selon le choix de la mère n'au-
rait pas dü être' en van Laurent Aynès: 'Préjudice de 1'en-
fant né handicapé: la plainte de Job devant la Cour de
Cassation'. Laatste eindigt zijn betoog met de opmerking:
'Elle n 'est qu 'une solution de droit, appelée par l ’évolu-
tion de celui-ci'
en laat een geheel ander geluid horen dan Aubert, die
betoogt dat wrongful life gevallen geen causaliteitspro-
blemen opleveren, maar dat de vraag overblijft of
‘le drame de Venfant né handicapé constitue en préjudi-
ce réparable; c'est-a-dire la lésion d'un droit subjectif
ayant pour objet les conditions de la vie qu'il regoit.
Cette question demeure ouverte devant la cour de ren-
voi.'
Het arrest lezend en herlezend kan ik dat hierin niet vin-
den. Beide schrijvers moeten blijkbaar wennen aan de
vanzelfsprekende toekenning van wrongful life vorderin-
gen nu de voorvraag, of abortus bij te verwachten misge-
boortes sec toegestaan is, opgelost is en de rechter alleen
maar daaruit zijn conclusies heeft te trekken.
.' ■ ■' : • ' % “
zij achterhaald. In deze bijdrage besteed ik aandacht aan deze
regels tegen de achtergrond van het arrest zelf. Daarbij komt
ook summier het internationale perspectief aan de orde.
Daarbij zal blijken dat de contouren van een Europese stan-
daard hier nog in het geheel niet bestaan, maar dat als die
standaard er komt dat waarschijnlijk een stap is in de richting
van een nog verdergaande vertrouwensbescherming.
1 NJ 1%0, 230.
de rechtshandeling van de handelingsonbekwame enerzijds
2. De casus en de uitspraak in Eelman/Hin
en de 'gewone' geestelijk gestoorde anderzijds. Hij over-
Het geval dat aanleiding gaf tot de uitspraak van de Hoge weegt:
Raad heeft enkele generaties tot de verbeelding gesproken.
'(...) dat, terwijl voor een beroep op onbekwaamheid de
Een zekere Helman verkoopt op 20 april 1954 zijn op Texel
vraag of de wederpartij van den onbekwame diens onbe-
gelegen boerderij, genaamd 'De Mars', met aanbehoren en
kwaamheid heeft gekend of heeft kunnen kennen in het
diverse percelen wei- en bouwland aan Hin. De koopprijs
algemeen onverschillig is, voor het slagen van een beroep
bedraagt ƒ 50 000. Op 1 juli blijkt dat Helman niet tot levering
op het gebrek aan een met een uiterlijk gegeven toestem-
bereid is. Hij voert daartoe aan dat hij de overeenkomst niet
ming overeenstemmenden innerlijken wil althans ten aan-
had willen sluiten, althans dat deze gebrekkig is tot stand
zien van overeenkomsten onder bezwarenden titel in het
gekomen: ten tijde van de koop was hij naar eigen zeggen
algemeen zal moeten worden verlangd dat de wederpartij
niet in staat om zijn wil te bepalen wegens een ziekelijke
heeft begrepen ofheeft moeten begrijpen dat de schijn, wel-
stoornis zijner geestvermogens. Hij heeft, zo stelt hij, al jaren
ke door de uiterlijk gegeven toestemming werd opgeroepen,
last van schizofrenie en verkopen van het huis leek hem de
niet beantwoordde aan een bij hem, die deze opriep, werke-
enige mogelijkheid om te ontkomen aan de geesten die bezit
van zijn boerderij hadden genomen. Later stelt een psychia- lijk aanwezigen wil'.
ter vast dat Helman inderdaad krankzinnig is; begin 1955
Hieruit kunnen twee belangrijke beslissingen worden gedes-
wordt hij dan ook door de Rechtbank te Alkmaar onder cura-
tilleerd. In de eerste plaats maakt de uitspraak duidelijk dat
tele gesteld. de rechtshandeling van de handelingsonbekwame vernietig-
De vraag waarvoor de rechter zich gesteld zag, is of tussen
baar is, ongeacht of de wederpartij van de onbekwaamheid
Helman en Hin een geldige overeenkomst bestaat. Helman
op de hoogte is. Als ratio voor de vernietigingsmogelijkheid
betwist dat met een beroep op het ontbreken van wilsover-
geldt de bescherming van de onbekwame en het feit dat
eenstemming (naar oud b w vereist door art. 1356), Hin stelt
diens wederpartij in het register kan zien dat deze onder
daartegenover dat voor hem de toestand van krankzinnig-
curatele staat (zie thans art. 1:390-391 b w ). Deze beslissing
heid van Helman niet waarneembaar was en dat de overeen-
was in 1959 niet anders dan een bevestiging van oude recht-
komst door de werking van de vertrouwensleer dus gewoon
geldig is. Beide stellingen komen aan de orde in een door Hin spraak.3
In de tweede plaats preciseert de Hoge Raad dat bij andere
aangespannen procedure waarin hij de medewerking van
rechtshandelingen dan die van de handelingsonbekwame
Helman aan het verlijden van de transportakte vordert.
(dus bij 'feitelijke onbekwaamheid'), het ontbreken van de
Hoe besliste de rechtbank de zaak? Door twee onderscheiden
wil bij een der partijen kan worden gemitigeerd door gerecht-
vragen te stellen. Zeker was dat 'toestemming' volgens art.
vaardigd vertrouwen. Indien de wederpartij zich beroept op
1356 b w (oud) inderdaad vereist is voor de totstandkoming
de schijn van bekwaamheid die de gestoorde heeft gewekt,
van een geldige overeenkomst en dat de daartoe vereiste wil
dan is de rechtshandeling toch geldig. Als ratio hiervoor wor-
der partijen zeker afwezig is in geval van een geestelijke
den in Eelman/Hin 'de eisen van het rechtsverkeer'
stoornis. Wie zich daarop beroept, moet die geestelijke stoor-
genoemd. Die ratio gaat volgens de Hoge Raad echter alleen
nis ook bewijzen (zie art. 177 Rv). In de eerste plaats was het
op bij overeenkomsten onder bezwarende titel: alleen dan
dus aan Helman om te bewijzen dat hij op 20 april 1954 in een
mag de wederpartij afgaan op de uiterlijke schijn en geldt de
toestand van krankzinnigheid verkeerde. Dat was geen groot
overeenkomst als geldig. Dat heeft als consequentie dat Hel-
probleem nu een psychiatrisch rapport dit reeds uitwees. In
de tweede plaats was het volgens de rechtbank noodzakelijk
man heeft in te staan voor het positief contractsbelang. Deze
beslissing, gebaseerd op het onderscheid tussen overeen-
om vast te stellen dat ook voor Hin kenbaar was dat Helman
komsten om niet en onder bezwarende titel, was in 1959
geestelijk gestoord was toen hij zijn huis verkocht. Dat laatste
nieuw:4 Dat de Hoge Raad de lijn van vertrouwensbescher-
kon Helman - hoewel de psychiater erkende dat wie langer
met Helman omging moeilijk kon ontgaan dat hij gestoord
ming voortzette, was niet verrassend, wel dat daartoe een
onderscheid in twee typen rechtshandelingen werd gemaakt.
was - niet bewijzen, zodat Eelmans beroep op ontbreken van
In het ontwerp-BW was dit onderscheid namelijk toen reeds
wilsovereenstemming werd afgewezen.
Nadat het gerechtshof de uitspraak had bevestigd, werd in expliciet verworpen.5
Eelmans cassatieberoep vond dus geen gehoor bij de Hoge
cassatie nog slechts betwist dat vernietiging van de overeen- Raad. De door hem bij Hin gewekte schijn de boerderij te wil-
komst van de geestelijk gestoorde niet mogelijk is indien de
len verkopen, moest hij tegen zich laten gelden nu koop
stoornis niet kenbaar is voor de wederpartij. Helman voert
zeker een overeenkomst onder bezwarende titel is.
aan dat ook indien de geestelijke stoornis voor Hin niet ken-
baar is, de wilsovereenstemming ontbreekt en de overeen-
3. Eelman/Hin naar huidig recht
komst dus aantastbaar is. Deze opvatting - waarin de rechts-
handeling van de gestoorde gelijk wordt gesteld aan die van
Hoe zou de casus van Eelman/Hin naar huidig recht worden
de handelingsonbekwame - vond zeker steun in de litera-
opgelost? Daartoe eerst iets over de beide door de Hoge Raad
tuur van die tijd: onder meer Suijling en Asser-Wiarda
gegeven regels. De eerste regel over het ontbreken van enige
bepleitten dit.2 De Hoge Raad neemt echter de gelegenheid te
vertrouwensbescherming tegen handelingsonbekwaamheid
baat om te bevestigen dat er een principieel verschil is tussen
was het al minder principieel uitgesproken.
2 Zie de conclusie van p -g Langemeijer bij het arrest.
3 Zie bijvoorbeeld h r ! maart 1935, NJ 1935,833 (Duivenman/Aartse). 5 Vgl. ook pg Boek 3, p. 177 (MvA).
4 In h r 15 mei 1959, n j 1959, 516 (Van Dongen/Van den Oetelaar)
219
NTBR 2001/5