Tema 3.1.

Els subjectes de la relació laboral: noció d’empresari

1. Definició legal d'empresari.

La definició de l’empresari per l’ET reenvia a la definició de treballador assalariat.

Art.1.2 ET “a los efectos de esta ley, serán empresarios todas las personas, físicas o jurídicas, o
comunidades de bienes que reciban la prestación de servicios de las personas referidas en el
apartado anterior”.
L’empresari és doncs l’altra part del contracte de treball, la persona (física o jurídica) que:
(1) assumeix el control i la direcció de la prestació de treball (dependència),
(2) adquireix els seus fruits, i
(3) n’assumeix els riscos.
*inclou l’empresa usuària en cas d’una cessió de treballadors a través d’una ETT

La noció d’empresari no és la mateixa que la “noció d’empresa a efectes laborals”. → Aquesta

última és una definició funcional destinada a delimitar un conjunt organitzat de mitjans de
producció de la qual un empresari pot ser titular, i al canvi de titularitat del qual l’ET atorga
conseqüències jurídiques (=transmissió d’empresa).

La identificació de l’empresari és important en el Dret del Treball, en la mesura que és el titular

de la majoria de les obligacions tendent a protegir el treballador i és qui assumeix tot una
sèrie de responsabilitats laborals i socials (pagament del salari, obligacions en matèria de
prevenció de riscos, pagament de cotitzacions socials, etc...).

Ara bé, el Dret del Treball va néixer en el context d’una organització del treball fordista.
L’aparició de noves mètodes de gestió, de producció i d’organització del treball, en el marc de
processos de descentralització productiva i d’externalització de l’activitat de les empreses va
presentar un repte pel Dret del Treball dels últims 30 anys, que va intentar adaptar-se a
aquestes noves realitats.

- Figura de “levantar el velo” de les construccions jurídiques per identificar els agents
que realment exerceixen les funcions de l’empresari, i que haurien de compartir
responsabilitats, a fi d’evitar que aquestes construccions jurídiques resultin en
dificultats pel treballador per reclamar els seus drets.
- En altres casos es tracta de garantir un mínim de drets als treballadors sense entorpir
l’ús d’aquestes noves mètodes d’organització productiva. La UE va ser un agent
important d’aquesta adaptació, a través de l’adopció de les Directives sobre la
transmissió d’empresa, les ETTs o els Comitès d’Empresa Europeus.

Ara bé, amb la complexificació de les cadenes de producció, aquesta difuminació de l’exercici
de les funcions i responsabilitat de l’empresari entre vàries empreses (empresa controlant i
empresa controlada en grups d’empreses; principal, contracta i subcontracta en la contractació
de serveis, empresa principal i cascada de proveïdors en cadenes de producció, franquícies, ...)
segueix presentant reptes importants, ja que resulta cada vegada més difícil atorgar
responsabilitats a alguns intervinents d’aquestes cadenes que influencien directament o
indirectament la determinació de les condicions de treball, sobretot quan aquesta difuminació
adquireix un caràcter transnacional.
Com l’ET ha intentat protegir els drets dels treballadors en aquests processos de
descentralització i externalització (es deixa de banda les qüestions que l’ET no ha pogut
abordar encara).

2. Formes complexes d'organització empresarial. Responsabilitat en matèria laboral.

a. Grups d'empreses

Un dels temes en els quals el dret del treball pot semblar més inadaptat a la realitat actual, és
el relatiu a l’atorgament de responsabilitat empresarial (en sentit laboral) a les entitats que
prenen decisions que afecten als treballadors en un grup d’empreses (en sentit mercantil).

L’ET és mut al respecte, i la jurisprudència ha atorgat responsabilitat a altres empreses d’un

grup que no són l’empresa formalment titular del contracte de treball, només en el cas de què
es tracti d’un grup d’empreses patològic a efectes laborals. → Aquesta noció no té res a veure
amb la noció de grup d’empreses en sentit mercantil (basada sobre tot en la noció de control)
sino que es tracta sobretot de detectar casos en els quals l’empresa titular del contracte intenta
evadir les seves responsabilitats de manera “fraudulenta”.

Així hi ha grup d’empreses patològic quan estan presents els elements següents (es poden
ponderar entre sí en funció de les circumstàncies, és a dir, que alguns elements poden
presentar-se de manera atenuada. S’han de reunir totes, però amb intensitats diferents):

● Unitat de plantilla (els treballadors treballen de manera indistinta per diferents

empreses del grup)
● Caixa única o confusió patrimonial
● Aparença externa d’unitat empresarial
● Direcció unitària

Per exemple, la STS de 19/05/2015 (Rec. 286/2014) confirma l’existència d’un grup d’empreses
patològic en base als fets següents:

Partiendo de la incombatida declaración de hechos probados, resulta incuestionable, como razona

minuciosamente la propia sentencia en su FJ 6º:
- (1) que las dos empresas demandadas contaban con una dirección productiva única que
distribuía los pedidos entre ambas para que no compitieran entre sí,
- (2) que los pedidos de material se hacían conjuntamente, distribuyéndolos después y
centralizándose los encargos de los clientes en un solo servicio (hhpp 19º y 20º),
procediendo luego a atribuirlo a una u otra entidad,
- (3) que se planificaba la actividad comercial, industrial y organizativa de ambas en reuniones
quincenales conjuntas de sus mandos (hp 18º), integrando así una unidad económica
efectiva y real, y
- (4) que, en fin, concurría en ellas una clara confusión patrimonial que se acerca, pese a su
diferencia formal, a una caja única, tal como se refleja en los datos que constan en los
ordinales 16º y 21º,1 e incluso una cierta rotación de plantilla porque, de manera habitual,
se usaban los servicios de empleados retribuidos por la otra mercantil (hp 23º).

1
Entre otros elementos, “Existe un préstamo concertado con la entidad bancaria «Banco Bilbao Vizcaya
Argentaria, SA» en el que el abono de las cuotas se hace en la cuenta de [una de las empresas del grupo]
y, después, ésta lo factura a la de [otra empresa del grupo]; y otro concertado con la entidad «NCG
Banco, SA» en que se hace al revés”
 b. Contractes i subcontractes (article 42 ET)

La descentralització i externalització productiva mitjançant la subcontractació de les activitats

de les empreses és un fenomen generalitzat, tant en el sector privat com en el sector públic. La
descentralització ha creat problemes a la definició de l’empresari no aconsegueix abordar.

● Descentralització productiva: una altra empresa s’integra dins del procés de producció
de l’empresa principal. L’empresa que s’insereix aporta els seus treballadors (art 38 CE).
○ Aquesta figura es va voler virtualitzar creant cadenes d’empreses, on empreses
petites intervenen en els processos productius d’empreses grans (a través
d’empreses pantalles, per exemple) que intentaven eludir la responsabilitat en
matèria de dret de treball.
○ També empreses petites que no podien fer front a les responsabilitats laborals
(sous dels treballadors, etc) donada la situació precària en la que es trobaven,
anaven deslocalitzant la producció (sense pagar als treballadors cotitzacions de
la SS ni respectaven drets dels treballadors).

L’article 42 ET, de redacció poc clara, regula les responsabilitats de les empreses que intervenen
en aquest procés, però només en alguns casos. El seu objectiu és la protecció dels treballadors
de les contractes i subcontractes, instaurant un sistema de control per l’empresari principal
del respecte de les obligacions de les contractistes en matèria laboral i de SS, fet efectiu i
garantit per la imposició d’una responsabilitat solidària entre principal i contractistes.

Es podria resumir de la manera següent:

● Només s’aplica l’art. 42 quan es contracta o subcontracta una obra un servei que
pertany a la pròpia activitat de l’empresa principal. → Per pròpia activitat,
s’entenen les activitats nuclears o inherents al cicle productiu, és a dir, que “cuando
de no haberse concertado ésta, las obras y servicios debieran realizarse por el propio
empresario comitente so pena de perjudicar sensiblemente su actividad
empresarial” (STS 21 de juliol de 2016, Rec. 2147/2014). Exemples:
○ Proveir servei d'atenció a les persones majors pels Ajuntaments (sí);
○ Servei de menjador en la UPF (no és activitat productiva pròpia d’una
Universitat), com tampoc un servei de vigilància.
○ Servei de menjador en Residències d’estudiants (sí, perquè és essencial per
aquest procés de producció)
○ Serveis de muntatge de cables telefònics per Movistar (sí)
○ Servei de gasolinera en un Aeroport (no), però neteja de l’avió (sí)
○ Construcció de vivendes pels promotors (no, perquè son comercialitzadors)
○ Impartició de cursos professionals per l’INEM (no)
● L’empresa principal serà responsable solidària de les obligacions de la contractista
en matèria de Seguretat Social que neixen durant la contracta (pagament de
cotitzacions i altres responsabilitats en matèria de SS), responsabilitat que podrà ser
“activada” fins a tres anys després de la seva finalització. La única excepció entraria
en joc en cas que (i) l’empresa principal hagi demanat a l’administració de la
Seguretat Social (SS), abans de l’inici de la contracta, informació sobre el
compliment per la contractista de les obligacions en matèria de pagament de
 cotitzacions; y (ii) que la Seguretat Social (SS) no hagi contestat dins d’un termini de
30 dies (condicions cumulatives).
● L’empresa principal serà responsable solidària de les obligacions laborals contretes
per la contractista durant la duració de la contracta, responsabilitat que podrà ser
“activada” fins a un any després de la seva finalització. No hi ha possibilitat d’eludir
aquesta responsabilitat.
● Es tracta d’una responsabilitat solidària sui generis, ex lege no regulada per les
normes del Codi Civil i que no neix del contracte entre treballador i contractista. Per
això, entre d’altres, la reclamació del treballador al seu empresari (el contractista)
no interromp el termini de prescripció de l’art. 42 enfront a l’empresa principal (STS
5 de desembre de 2017, Rec. 2664/2015).
● Idea: no es tracta de desincentivar la deslocalització, sinó fer a l’empresa principal
corresponsable de l’empresa contractada.

No cal oblidar que en cas de contractació o subcontractació de qualsevol activitat (doncs

també quan no es tracta de la pròpia activitat) existeix una responsabilitat subsidiària de
l’empresa principal quan la contractista ha de pagar una prestació de Seguretat Social de
manera directa com a sanció de l’absència de pagament de cotitzacions (durant la contracta),
en cas que la contractista estigui declarada insolvent (art. 168 Llei General de Seguretat Social).

c. Transmissió i successió d'empresa

● Concepte (camp d’aplicació de l’art. 44 ET)

L’article 44 ET crea un règim de solidaritat, a més de l’imposició d’obligacions específiques,

quan un empresari (en el sentit d’empleador) transmet a una altre empresari la titularitat sobre
“una entidad económica [...], entendida como un conjunto de medios organizados a fin de
llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria”, quan aquesta entitat econòmica
“mantenga su identidad” amb la transmissió.
● En aplicació d’aquesta definició, que prové de la Directiva 2001/23/CE sobre la
aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento
de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de
actividad o de partes de empresas o de centros de actividad.
● Fonts de l’obligació anterior:
○ conveni col·lectiu: En sectors com la vigilància, la neteja, atenció a persones
grans, etc existeixen convenis sectorials (s’apliquen a totes les empreses del
sector i generen una obligació de subrogació dels contractes en cas de
transmissió d’empreses, independentment de l’aplicació de l’art 44 ET).
○ contracte de licitació: la obligació de subrogar-se als treballadors existents pot
estar prevista per una clàusula contractual específica entre empresa
contractant i contractista. També aplicarà el 44 ET.

● Doncs, l’”empresa” que es transmet no ha de ser necessàriament una empresa com a

persona jurídica, i pot ser també qualsevol conjunt de mitjans organitzats (incloent-hi,
si escau, el personal, la clientela,...) d’una dimensió inferior a una empresa, un centre
de treball o una unitat productiva en un sentit més formal.
 ● L’important és que es traspassi els factors essencials d’aquest conjunt de mitjans que
garanteixen la seva continuïtat.

L’anàlisi que s’ha de fer és un anàlisi del conjunt dels elements traspassats, ponderant la
importància de cadascú en funció de l’activitat de la qual es tracta.
- Així, el traspàs dels elements dels actius materials important de l’activitat, sense
transmissió del personal, pot ser suficient per l’aplicació de l’art. 44 ET (cas del traspàs
de l’activitat de restauració en un hospital, amb transmissió de bona part del material –
fogons, neveres,... - però sense el personal – TJUE, assumpte C-340/2001), a condició
que aquests elements tinguin autonomia funcional (és a dir “mantienen su identidad”
i fan possible l’activitat a la qual estan destinats).
- D’altra banda, si es venen mitjans de producció que després del traspàs no poden
seguir funcionant com a conjunt, no hi hauria transmissió d’empresa.
- També s’admet l’aplicació de l’article 44 ET quan només es transmet el personal (que
hauria de ser com a mínim una part essencial del personal destinat a l’activitat que es
traspassa), sense cap mitja material, quan la mà d’obra es pot considerar com
l’element essencial de l’activitat (p.ex.: neteja, vigilants,... STJUE, assumpte C-60/17).
Aquest últim element és important en el marc de la “successió de contractes” quan
una empresa principal deixa de licitar part de la seva activitat a una contracta per
confiar-la en una altra.
L’operació jurídica a través de la qual es realitza la transmissió tampoc és rellevant: es pot
tractar d’una venta, d’una concessió, d’una contracta, i fins i tot no haver-hi relació jurídica
entre l’empresa originària i l’empresa que la substitueix.

La jurisprudència del TJUE ha estat i segueix sent molt important en l’eixamplament de la

noció, generalment interpretada de manera restrictiva pel Tribunal Suprem.

● Conseqüències jurídiques:

La transmissió d’empresa té les conseqüències jurídiques següents:

● El nou titular del conjunt de mitjans organitzat (l’empresa entrant) està obligada a
subrograr-se en tots els contractes de treball de l’empresari sortint (és a dir que opera
una substitució d’una de les parts en els contractes de treball, sense alteració dels
drets i obligacions que contenen). No es poden extingir els contractes amb ocasió de la
transmissió.
● L’empresa entrant serà responsable solidària de les obligacions laborals nascudes
abans de la transmissió, i això durant 3 anys (excepte en el cas que la transmissió opera
mitjançant una successió, pel falliment de l’empresari sortint)
● El conveni col·lectiu d’aplicació a la unitat productiva contenint el conjunt de mitjans
organitzats traspassat seguirà sent d’aplicació, encara que un altre conveni col·lectiu
(d’empresa o de sector) estigui d’aplicació en l’empresa entrant en el moment de la
transmissió, fins a:
○ l’expiració de la seva vigència (i ultra-activitat)
○ l’entrada en vigor d’un nou conveni col·lectiu aplicable a l’empresa entrant
○ un pacte entre representants de treballadors i empresa entrant a l’efecte,
després de la transmissió
 Es tracta d’assegurar una estabilitat transitòria en les condicions de treball dels
treballadors afectats (STJUE, assumpte C-328/13)

● L’empresa sortint està obligada a informar els representants dels treballadors dels
diferents elements rellevant de la transmissió (data i motiu de la transmissió,
conseqüències pels treballadors i mesures laborals plantejades) amb antelació.
● L’empresa sortint i l’empresa entrant han d’obrir un període de consultes en cas de
preveure l’adopció de mesures laborals amb motiu de la transmissió.

d. Cessió il·legal de treballadors (art. 43 ET): anàlisi global

● Concepte:
L’ordenament jurídic prohibeix la cessió dels treballadors, entesa com a l’exercici de les
funcions de l’empresari (direcció, vigilància, control, etc...) per una persona (empresa usuària)
diferent de la que apareix formalment com a empresari en el contracte de treball, qualsevol
que sigui la relació jurídica existent entre l’empresari formal i l’empresa usuària en aplicació de
la qual es produeix la cessió. → En realitat, es tracta d’aplicar l’art 1 ET: busquem veure si les
notes de dependència i alienitat es donen en relació a l'empresari que figura al contracte (lícit)
o un tercer (il.lícit).

- La única excepció a la prohibició d’aquesta relació triangular és la situació en la qual

l’empresari formal és una Empresa de Treball Temporal degudament autoritzada.

Per facilitar la detecció d’aquesta situació prohibida, art. 43.2 ET fixa unes circumstàncies que,
de produir-se, tindrien les conseqüències jurídiques indicades en el mateix article (no són
cumulatives), a més de possibles sancions administratives i penals per les empreses participant
en aquesta simulació:

● El contracte que vincula les empreses no va més enllà de la mera posada a disposició
del treballador (és a dir: no es tracta de una contracte de serveis genuïna, on l’empresa
posa la seva organització al servei de la contracta). → sigui dins de l’àmbit de la seva
activitat o no.
● L’empresa cedent no té activitat o organització pròpia i estable (no té altres clients, no
té una estructura de funcionament pròpia, ...) → societat pantalla
● L’empresa cedent no té els mitjans necessaris pels desenvolupament de l’activitat
(l’empresa usuària facilita els mitjans de producció)
● L’empresa cedent no exerceix les funcions de l’empresari (és a dir que el control i la
direcció del treball – les instruccions, l’horari, els descansos, .... - l’assumeix l’empresa
usuària).

● Conseqüències jurídiques:

En cas de cessió il·legal, s’estableix un règim de responsabilitat solidària entre les dues
empreses quant a les obligacions laborals i de Seguretat Social.

Els treballadors afectats tindran l’opció de demanar la transformació del seu contracte en
contracte indefinit amb les mateixes condicions que els treballadors comparables, si escau, i
podran elegir integrar l’empresa usuària si això els convé.
 Preguntes d’auto-avaluació Tema 3.A

1. Determini si els articles 42, 43 i 44 ET s’apliquen a les diferents operacions que es

puguin identificar en el supòsit següent:

L’empresa GRUP D’HOTELS va iniciar la prestació de serveis d’allotjament turístic l’any 2000, i,
pel que fa al servei de preparació i manteniment de les habitacions ocupades pels seus clients,
l’ha realitzat en un primer moment -des de l’any 2010 fins l’any 2016 per treballadores i
treballadors de la plantilla de la pròpia empresa. A partir de l’any 2017 el grup hoteler va
externalitzar el servei de neteja i preparació de les habitacions a través d’un contracte de
prestació de servei signat amb l’empresa TOT NET, amb la condició que es subroguen en tots els
contractes de treballadors i treballadores que fins aquell moment feien la mateixa feina, cosa
que TOT NET va fer. Els horaris, vacances i número de cada treballador per cada torn requeria
l’acord del representant de GRUP D’HOTELS, que també proveïa el material necessari per
l’activitat.

→ Contractes i subcontractes (art 42 ET)?

L’activitat que es descentralitza és l’activitat pròpia de l’empresa. El manteniment i la
preparació del servei (com la neteja) és una activitat inherent a l’allotjament turístic. L’empresa
Grup d’Hotels serà responsable solidaria Tot Net. L’empresa haurà de demanar el certificat dels
deutes de SS, i que no contesti dins d’un termini de 3 mesos (42 ET).

→ Transmissió i successió d'empresa (art 44 ET)?

● Canvi de la titularitat (element subjectiu)? Sí
● Conjunt organitzat d’elements que mantenen la seva identitat (element objectiu)? Hem
de determinar si l’activitat principal es fonamenta en la mà d’obra o també existeix
altres mitjans materials/immaterials per dur a terme.
○ Si el conjunt organitzat són només els treballadors: aplicable art. 44 ET
○ Si el conjunt organitzat són treballadors + altres elements: no aplicable 44 ET

→ Cessió il·legal de treballadors (art 43 ET)?

● Una justificació tècnica per organitzar de manera efectiva el procés productiu més enllà
d’evitar la responsabilitat laboral? Tot Net és, en principi, una empresa especialitzada
en aquest servei.
● Tot Net posa a disposició la seva organització mitjançant el contracte? O només posa a
disposició els treballadors? No aporta material per dur a terme l’activitat (no aporta
estructura per dur a terme la seva feina), simplement aporta els treballadors.

L’any 2020, al finalitzar el contracte de prestació de serveis amb TOT NET, l’empresa GRUP
D’HOTELS s’ha fet càrrec directament del servei de preparació i manteniment de les
habitacions (ha reprès el servei), però no s’ha subrogat en els contractes de treball de les
treballadores i treballadors que fins aquest moment han estat prestant efectivament el servei
de neteja i preparació de les habitacions.

→ Contractes i subcontractes (art 42 ET)? No aplicable, no hi ha externalització

→ Transmissió i successió d'empresa (art 44 ET)? No, no hi ha transmissió de mitjans, només
de l’activitat que s’assumeix (neteja): hi ha element subjectiu, però no l’objectiu. Això ho
regulen els convenis col·lectius per augmentar la protecció dels treballadors.
→ Cessió il·legal de treballadors (art 43 ET)? Sí, perquè el control realment la té Grup
d’Hotels (vacances, sous, etc.), implica que els treballadors poden exigir el contracte indefinit i
definir qui volen que sigui el seu empresari formal.

2. Determini per cada supòsit si existeix responsabilitat solidària en matèria laboral de

les empreses involucrades
a. Dues empreses que fan part d’un mateix grup, amb control del capital de la segona
empresa per la primera: dins d’un grup (en sentit mercantil) en principi no hi ha
responsabilitat solidària en matèria de responsabilitat laboral, excepte que es dugui a
terme amb frau (esdevé un grup patològic) → indicis de frau: unitat de caixa o de
capital → confusió, direcció laboral conjunta, unitat de plantilla.
b. Dues empreses que fan part d’un mateix grup, amb direcció laboral conjunta,
comptabilitat conjunta, préstecs creuats i comptes bancaris compartits, establertes en
el mateix edifici i compartint logo: no, s’han de donar els 4 elements de manera
conjunta. Falta l’element de unitat de plantilla.

c. Una empresa que firma un contracte de prestació de serveis de neteja d’un

poliesportiu, després de que l’empresa ha rescindit el contracte de prestació dels
mateixos serveis de neteja amb una altra empresa (tres empreses involucrades):
○ Empresa principal i empresa contractista (art 42 ET): la neteja del poliesportiu
no és l’activitat inherent (o essencial) al procés productiu. Però si fós una
piscina, sí.
i. INHERENT: ex: neteja del servei
ii. ESSENCIAL: ex: muntar estructura
○ Cessió il·legal dels treballadors (art 43 ET): entre empresa principal i empresa
contractista → no hi ha suficient informació (control, estructura, etc)
○ Transmissió d’empresa (art 44 ET) entre empresa sortint i empresa entrant? Es
transmet un conjunt organitzat de producció? no hi ha informació per saber si
es donen els elements.
i. element objectiu: materials i/o treballadors
ii. element subjectiu: canvi titularitat

d. Un treballador d’una empresa de treball temporal (ETT) que treballa seguint les
indicacions, l’horari i el sistema d’organització d’una altra empresa en aplicació d’un
contracte de cessió: no hi ha cessió il.legal (43 ET) i per tant no hi ha responsabilitat
solidària, perquè l’empresa cedent és una ETT.
3. El centre de treball de l’empresa A és adquirit per l’empresa B. A l’empresa A és
d’aplicació el seu conveni col·lectiu d’empresa (CC1). A l’empresa B li és d’aplicació
d'un conveni col·lectiu sectorial (CC2). Indica si les afirmacions següents són
correctes o no
a. El CC1 deixarà de ser d’aplicació una vegada hagi estat efectiva la transmissió (el canvi
de titularitat):
b. Si el CC1 hagués estat un conveni col·lectiu sectorial, hauria seguit sent d’aplicació:
c. El CC1 seguirà d’aplicació després de la transmissió, fins a la negociació d’un nou
conveni col·lectiu de sector substituint el CC2:
d. El CC2 s’aplicarà una vegada que el CC1 deixi de ser vigent:
e. El CC1 deixarà d’aplicar-se si s’acorda un conveni col·lectiu d’empresa en l’empresa B:

4. El mecanisme de responsabilitat solidària de l’empresa principal instaurat per l’article

42 té com a objectiu:
a. La prevenció de les operacions de descentralització productiva:
b. La garantia de l’efectivitat del control per l’empresa principal del respecte per
l’empresa contractista de les seves obligacions laborals:
c. Las respostes a y b són correctes:
d. Ninguna resposta és correcta:

5. Un conjunt de mitjans organitzats que mantenen la seva identitat… (només una

resposta és correcta)
a. Es considera com a activitat pròpia a efectes de l’article 42 ET:
b. Es considera com a empresa a efectes de l’article 44 ET:
c. La seva presència evita l’aplicació de l’article 43 ET:
d. Cap de les respostes és correcta:
 Tema 3.2. Els subjectes de la relació laboral: noció d’empresari

3.- El poder de direcció de l’empresari.

Article 20 de l’ET:
1. El trabajador estará obligado a realizar el trabajo convenido bajo la dirección del
empresario o persona en quien este delegue.
2. En el cumplimiento de la obligación de trabajar asumida en el contrato, el trabajador
debe al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las
disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas
por aquel en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los
usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en
sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe”

D’una lectura d’aquest precepte es poden extreure diferents elements que configuren el poder
de direcció de l’empresari:
● L’empresari dirigeix l’activitat del treballador a través d’ordres o instruccions, generals o
específiques. També inclou la possibilitat de canviar les condicions de treball de
manera unilateral (també anomenat ius variandi), mentre no traspassi els límits
imposades pels articles 39 (funcions), 40 (lloc de treball) i 41 (altres condicions de
treball).
● Es tracta d’un poder, exercit en aplicació de la llibertat d’empresa de l’art. 38 CE, cosa
que implica l’absència d’obligació de justificació del seu exercici o d’autorització de
manera prèvia al seu exercici (també referit com a principi d’auto-tutela de les
decisions empresarials), excepte en els casos en els quals un precepte legal o
Constitucional indiqui el contrari.
● No implica que el poder de direcció sigui il·limitat: s’ha de fer un exercici regular
d’aquest poder i està sotmès a l’exigència de la bona fe (implica que no pot exercir-se
de manera arbitrària o il·legal, i s’ha de fer amb l’objectiu de la promoció dels
interessos legítims de l’empresari i amb consideració dels interessos dels treballadors).

Així segons el Tribunal Suprem (STS 7 de març de 1986) : Los principios de buena fe y lealtad
han de presidir las relaciones recíprocas del empresario con el trabajador hasta el punto de ser
inspiradores del actuar de uno y otro, con la finalidad de evitar que aquél, el empresario, dé
órdenes inadecuadas y no concordes con el mejor servicio de la empresa en cuanto unidad de
producción, precisada de una rectoría no arbitraria ni omnímoda

Front a l’ús irregular per l’empresari del seu poder de direcció, l’actuació del treballador es
regeix pel principi de “solve et repete”, segons el qual el treballador ha de complir l’ordre
presumptament irregular abans de poder reclamar o introduir una acció en base a la seva
il·legalitat. Ara bé, aquest principi no significa la desaparició d’un “ius resistentiae”, existint
aquest dret de no complir amb l’ordre o instrucció quan és “radicalment il·legítima o il·legal”.
Entre aquest casos es poden incloure l’exercici del poder de direcció que infringeix la norma
penal, que impliqui un risc greu i imminent per a la salut del(s) treballador(s) o provocaria un
perjudici irreparable o danys greus per la dignitat del treballador.
De manera general, el poder de direcció es veu limitat per la legalitat, el principi de bona fe, la
prestació de treball tal com definida a través de la classificació professional, la regulació del
temps de treball i l’exercici dels drets fonamentals dels treballadors.

4.- El poder de vigilància i control de l’empresari

Segons l’apartat 3. De l’art. 20 de l’ET, “El empresario podrá adoptar las medidas que estime
más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus
obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración
debida a su dignidad y teniendo en cuenta, en su caso, la capacidad real de los trabajadores
con discapacidad.”

En aplicació d’aquest poder, segons l’art 18 ET es podran realitzar registres, però només “sobre
la persona del trabajador, en sus taquillas y efectos particulares, cuando sean necesarios para
la protección del patrimonio empresarial y del de los demás trabajadores de la empresa,
dentro del centro de trabajo y en horas de trabajo. En su realización se respetará al máximo la
dignidad e intimidad del trabajador y se contará con la asistencia de un representante legal de
los trabajadores o, en su ausencia del centro de trabajo, de otro trabajador de la empresa,
siempre que ello fuera possible”

A més a més, segons l’apartat 4 de l’art. 20, l’empresari “podrá verificar el estado de salud del
trabajador que sea alegado por este para justificar sus faltas de asistencia al trabajo,
mediante reconocimiento a cargo de personal médico. La negativa del trabajador a dichos
reconocimientos podrá determinar la suspensión de los derechos económicos que pudieran
existir a cargo del empresario por dichas situaciones.

Els límits a aquest poder de vigilància i control de l’empresari són els drets fonamentals dels
treballadors, entre els quals el dret a la intimitat i a la protecció de dades personals són els més
important i han generat una jurisprudència abundant (que s’intenta resumir en l’epígraf 6)

5.- El poder sancionador de l’empresari.

L’article 58 ET, “1. Los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en
virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que
se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable.”

En cas d’incompliment dels seus deures pel treballador, l’empresari li pot aplicar una sanció.
Ara bé, segons el propi art. 58, i de manera comparable al dret penal o el dret sancionador
administratiu, l’aplicació d’una sanció ha de complir les condicions següent: la falta i la sanció
corresponent ha de ser contemplada en la llei o el conveni col·lectiu. El problema és que l’ET no
conté cap disposició que “tipifica” específicament les faltes i proposa les sancions
corresponents. Excepte en matèria d’acomiadament disciplinari, que seria la màxima sanció
possible, pel qual l’art. 54.2 ET preveu un llistat d’incompliments que, de ser molt greus, sota
l’aplicació del principi de proporcionalitat, podrien justificar aquesta màxima sanció. Així, en
absència de Conveni Col·lectiu aplicable, l’única sanció que podria fer servir l’empresari és
l’acomiadament, però només en cas de falta molt greu. Les sancions generalment previstes en
els Convenis Col·lectius són l’amonestació, el trasllat, la suspensió de la promoció professional
o la suspensió de sou i feina (no és possible la suspensió de sou sense suspendre els
dies/setmanes/mesos de feina corresponents, per aplicació de la prohibició de “multa de
haber” com a sanció per l’art. 58.3 ET).

Segons, l’apartat 2 de l’art. 58, “La valoración de las faltas y las correspondientes sanciones
impuestas por la dirección de la empresa serán siempre revisables ante la jurisdicción social. La
sanción de las faltas graves y muy graves requerirá comunicación escrita al trabajador,
haciendo constar la fecha y los hechos que la motivan.”. En cas de recurs, el jutge pot confirmar
la sanció, reduir-la (problema de gradació), revocar-la (fets no provats) o anul·lar-la (defecte de
forma, sanció prohibida, falta de tipificació de la sanció o vulneració de DD.FF.).

Els fets a la base d’una sanció prescriuen segons l’article 60.2 ET. Passat el termini, l’empresari
no pot sancionar. El treballador té un termini de caducitat de 20 dies hàbils per recórrer la
sanció.

6.- Els límits als poders empresarials i l’exercici de drets fonamentals

Com ja s’ha avançat a l’epígraf 3, els poders empresarials es veuen limitats pels drets
fonamentals dels treballadors.

En l’anàlisi de l’exercici de drets fonamentals com a límits al poder de direcció de l’empresari,

la bona fe adquireix un paper important com a paràmetre. Així, en aplicació de les exigències
de la bona fe, la conclusió del contracte de treball implica l’acceptació de que les
circumstàncies de l’activitat i de la prestació de servei puguin afectar alguns drets fonamentals,
en cas de que aquestes circumstàncies estiguin conegudes a l’hora de la conclusió del contracte
i no afectin el dret en qüestió de manera desproporcionada.

Així, un treballador que ha acceptat exercir tasques d’atenció al públic, que “por la naturaleza
del trabajo contratado en este caso, podemos considerar que implicaban la necesaria
restricción de su derecho a la intimidad de tal suerte que pudiera entenderse que era la propia
voluntad del trabajador -expresada al celebrar el contrato- la que legitimaba las que pudieran
exigírsele en el futuro, dentro de los márgenes que se acaban de exponer [...] no puede luego
invocar el derecho fundamental para eximirse de su realización, si la restricción que se le
impone no resulta agravada por lesionar valores elementales de dignidad de la persona (art.
10.1 C.E.) o de intimidad de ésta”. I si, al contrari, no exercia des de l’inici tasques que
implicaven una afectació no desproporcionada del seu dret a la intimitat, l’empresari no li
podria encomanar en un moment posterior tasques que sí presentarien una afectació (encara
que no desproporcionada) del seu dret fonamental (STC 99/1994, que tracta del cas d’un
tallador de pernils que es va negar a participar en un spot publicitari de la seva empresa).

També, una treballadora que en adherir-se a una església pentecotista, va demanar no treballar
els dissabtes per obligació religiosa, no va poder invocar el seu dret a la llibertat religiosa, per
no ser ja la imposició dels diumenges com a dia de descans l’expressió d’un precepte religiós en
un estat aconfessional, i per no poder invocar aquest dret per reclamar el canvi d’unes
condicions de treball lliurement acceptades (STC 19/1985).
Tampoc suposaria una discriminació en base a la religió (en aplicació de la Directiva
2000/78/CE), la prohibició del vel a una treballadora, si es fruit d’una política de neutralitat de
l’empresa que s’estén a tots els símbols religiosos, i que les seves tasques ho poden justificar de
manera proporcional. En el cas, exercia tasques d’atenció al públic (STJUE C-157/15). En
aquests casos, per exemple, la treballadora en qüestió difícilment podria al·legar la vulneració
del seu dret fonamental a la llibertat religiosa, ja que havia estat informada d’aquesta política
abans de començar a treballar. D’altra banda, s’ha jutjat que l’existència d’un conveni col·lectiu
imposant un uniforme que no inclou gorra, no legitima a una empresa pública de transport per
prohibir a una persona que professa la religió jueva de portar gorra, quan ho va tolerar durant
un temps i no es pot provar cap perjudici pels interessos de l’empresa (STSJ Illes Balears de 9 de
setembre de 2002).

De manera general, una mesura empresarial adoptada en el marc del poder de direcció, de
control o de vigilància, (i) ha de perseguir un objectiu legítim (p.ex. el “mejor servicio de la
empresa en cuanto unidad de producción” o la garantia de drets fonamentals d’altres
treballadors); (ii) ser idònia (és a dir que contribueix a assolir l’objectiu); (iii) necessària (no
existeixen mesures menys restrictives que poden contribuir a assolir l’objectiu); i (iii)
proporcional (no sacrifica de manera desproporcionada l’interès protegit pel dret fonamental).

En matèria de vigilància i control, la qüestió es posa amb l’ocasió de l’ús de les ‘noves’
possibilitats tecnològiques (qüestió que esdevé també encara més d’actualitat quant a les
possibilitat de direcció i control que permeten la combinació d’algoritmes i accés cada vegada
més gran a tots tipus de dades).2

Sobre el control per l’empresa de dels mitjans de comunicació electrònics utilitzats pels
treballadors, la sentència de referència és la STEDH de 5 setembre 2017, anomenada
Barbulescu II. En el cas, una empresa romanesa va sancionar un treballador per haver instal·lat
un chat de yahoo en el seu ordenador de treball i haver-lo utilitzat per converses privades
durant les hores de treball. El Tribunal va estimar que en confirmar la sanció, els jutges
romanesos van vulnerar l’article 8 del CEDH (dret a la vida privada). Va establir les pautes
següents en la matèria perquè una mesura de control consistint en la lectura de les
comunicacions electròniques dels treballadors per l’empresa respecti el principi de
proporcionalitat (idoneïtat, necessitat, proporcionalitat):
● Informació clara i prèvia del treballador sobre l’ús permès de mitjans electrònics i
sobre la possibilitat de vigilància d’aquest us per l’empresa
● L’extensió del control ha de ser proporcional a les necessitats (es controla només
l’existència de les comunicacions o també el seu contingut?, o quantes comunicacions
es controlen?, durant quant de temps?, i per quines persones?) i s’han d’adoptar les
mesures menys intrusives que permeten assolir l’objectiu perseguit
● Existència de justificació suficient pel control (objectiu legítim)
● Extensió de l’ús dels resultats del control
En el cas, els tribunals romanesos no havien examinat de manera suficient l’extensió ni el
caràcter previ de la informació del treballador sobre el fet que l’empresa anava a recollir el

2
Sobre els algoritmes com a desafiament pel Dret del Treball, es recomana la lectura de J. Prassl, What if
your boss was an algorithm?
contingut de les seves comunicacions privades. A més a més, no havien tingut en compte
l’extensió de la intrusió en l’exercici del dret fonamental que presentava el seguiment en
directe de les comunicacions (amb la seva dona i el seu germà) i la impressió dels seus
continguts. Finalment la referència genèrica que feia l’empresa a la possibilitat de danys al
sistema informàtic, d’activitat cibernètica il·legal o la comunicació de secrets empresarials no
era suficient, en no analitzar de manera concreta si el treballador havia exposat efectivament
l’empresa a aquests riscos.

Per una aplicació dels criteris Barbulescu II en la jurisprudència espanyola, veure STS 8 de
febrer 2018, cas Inditex, FJ Sexto (Rec.Ud. 1121/2015). En el cas, l’anàlisi del correu electrònic
corporatiu es va fer mitjançant l’ús de paraules clau en dates properes a transferències
bancàries rebudes pel treballador, després de descobrir de manera casual fotocòpies de
transferències “personals” fetes al treballador per proveïdors de l’empresa, i que el treballador
s’havia enviat al correu corporatiu. Existia una política d’ús de les comunicacions i informació
sobre les possibilitats de control.

Sobre l’ús de càmeres de videovigilància, una decisió important per Espanya és la STEDH de 17
octubre 2019, López Ribalda y otras vs. España. Analitzant la possible violació del dret a la vida
privada, el TEDH fa aplicació dels criteris Barbulescu a la instal·lació de càmeres de
videovigilància en una botiga després de sospites de l’empresa de que alguns caixers robaven
productes o no els feien pagar. Va estimar que la manera d’obtenir les proves no va vulnerar el
dret a la vida privada, malgrat no haver informat prèviament de la instal·lació de càmeres.
Davant l’existència de sospites sèries i fundades, es va estimar que la informació prèvia dels
treballadors no era necessària, ja que sinó la mesura no hagués pogut contribuir a realitzar
l’objectiu. A més a més, les gravacions es van fer en un espai accessible al públic, pel temps
imprescindible i amb visionatge de les imatges per un número reduït de persones.

No cal oblidar que l’anàlisi dels límits al poder de control de l’empresari no es limita a possibles
vulneració del dret a la intimitat o la imatge. Per exemple, quan l’ús d’un mecanisme de control
implica tractament de dades personals (és el cas de la videovigilància), està en joc el dret
fonamental a la protecció de dades (cosa que la sentencia López Ribalda pren en compte, per
exemple). La Llei Orgànica de Protecció de Dades conté disposicions específiques aplicable a la
relació de treball, tal com els seus articles 87 (Derecho a la intimidad y uso de dispositivos
digitales en el ámbito laboral), 89 (Derecho a la intimidad frente al uso de dispositivos de
videovigilancia y de grabación de sonidos en el lugar de trabajo) i 90 (Derecho a la intimidad
ante la utilización de sistemas de geolocalización en el ámbito laboral). Aquestes disposicions
específiques s’han de llegir a la llum de l’article 88 del Reglamento General de Protección de
Datos de la UE , que fixa les pautes a les quals les disposicions específiques en matèria laboral
han de correspondre. Segons l’art. 6.1.b) del RGPD (i l’ex-art. 6.2 de la LOPD) el tractament de
dades personals que és necessari per l’execució del contracte de treball no requereix
consentiment del treballador (excepte si es tracta de dades particularment sensibles). Quant al
tractament d’altres tipus de dades, que requereix consentiment del treballador, cal tenir en
compte que aquest consentiment, degut a la posició de desigualtat entre les parts contractuals,
no sempre es pot considerar com lliurament atorgat (veure considerant 43 del RGPD o la STS 21
setembre 2015, Rec. Ud. 259/2014, que s’oposa a “que en el contrato de trabajo se haga
constar -como específica cláusula/tipo- que el trabajador presta su «voluntario»
consentimiento a aportar los referidos datos personales y a que la empresa los utilice en los
términos que el contrato relata, siendo así que el trabajador es la parte más débil del contrato y
ha de excluirse la posibilidad de que esa debilidad contractual pueda viciar su consentimiento a
una previsión negocial referida a un derecho fundamental, y que dadas las circunstancias -se
trata del momento de acceso a un bien escaso como es el empleo- bien puede entenderse que
el consentimiento sobre tal extremo no es por completo libre y voluntario”).

Exercicis d’auto-avaluació Tema 3B

1. El fet que l’empresari ha de fer un exercici regular del seu poder de direcció
a. Implica que l’empresari ha de justificar les seves decisions. No, l’empresa ha d’exercir la
seva activitat com estimi oportú (=d’acord als principis de bona fe per part de
l’empresari i per part del treballador). No donarà ordres arbitràries, vexatòries o
contrari als seus interessos. Haurà de poder demostrar la irregularitat en el marc d’un
procediment judicial.
b. Implica que en cas d’exercici irregular, el treballador es pot negar a seguir les
instruccions. El treballador haurà de poder demostrar la irregularitat en el marc d’un
procediment judicial. No serà el treballador qui decidirà que l’activitat és contrària a la
llei o no, ho haurà de fer el tribunal. Principi de solve et repete. No obstant, en alguns
casos la legalitat es tan flagrant que pot resistir l'aplicació d’aquest principi: perill
imminent i greu a la seva salut i vida, o una vulneració de drets humans, o hi ha un
ordre assetjament d’un company, o canvi d’un horari des de la perspectiva de gènere,
etc. Encara que després hi hagi error en la consideració de la irregularitat com a
flagrant, no hi ha repercussió pel treballador.
c. Implica que les decisions han de fer-se en el respecte dels objectius enumerats i
tipificats per l’Estatut dels Treballador. L’ET no enumera els ítems per fer ús de l’exercici
regular de l’incompliment d’una instrucció.
d. Cap de les respostes és correcta.

2. Podria un empresari practicar el registre d’un treballador sospitós de portar

productes estupefaents prohibits en el centre de treball? Per què?
L’ET inclou un precepte (art. 18, inviolabilitat de la persona del treballador) regula els
registres del treballador. Només es podrà realitzar un registre de les taquilles del
treballador per protegir el patrimoni empresarial i el patrimoni dels altres treballadors
de l’empresa.
- Què entenem per patrimonio empresarial? No és suficient per justificar que hi
ha dany al patrimoni de l’empresa o als treballadors. El supòsit no és suficient
per justificar el registre. Si ens trobem amb un cas de delicte contra salut
pública, l’empresaria hauria d’avisar la policia.
- Si l’empresari registra la inviolabilitat de la persona haurà de compensar-lo.
 3. Quina/es d’aquestes afirmacions no és/són correcte(s)? En cas d’imposició d’una
sanció per l’empresari a un treballador
La sanció més greu que pot imposar l’empresa al treballador és l’acomiadament (art 54
ET: davant d’un incompliment greu i culpable).
Tipificitat i proporcionalitat (principis generals aplicables):
● Tipificitat: L’ET defineix les obligacions dels treballadors, no es recullen les
faltes ni les corresponents sancions que es poden produir.
● Proporcionalitat

a. El treballador té un termini d’un mes per recórrer la sanció davant del jutjat social.
Fals, 20 dies.
b. Si no es tracta d’una falta molt greu, la sanció ha de ser prevista en un conveni
col·lectiu aplicable. Cert.
c. Si es tracta d’una falta molt greu, una de les sancions possibles és l’acomiadament.
Cert.
d. En cas de falta lleu, la sanció s’ha d’imposar dins dels 10 dies del coneixement que
n’ha obtingut. S’ha de tenir en compte el termini de prescripció.
Article 60. Prescripció.
1. Les infraccions comeses per l'empresari prescriuran conforme al que s'estableix en el text
refós de la Llei sobre Infraccions i Sancions en l'Ordre Social, aprovat pel Reial decret legislatiu
5/2000, de 4 d'agost.
2. Respecte als treballadors, les faltes lleus prescriuran als deu dies; les greus, als vint dies, i les
molt greus, als seixanta dies a partir de la data en què l'empresa va tenir coneixement de la
seva comissió i, en tot cas, als sis mesos d'haver-se comès.

Art 88 ET: Permet ampliar els preceptes generals de protecció de dades a través d’un
reglament. →La normativa inclourà: Reglament general de protecció de dades + reglament que
desenvolupa els drets laborals

4. Segons la doctrina Barbulescu II (només una resposta és vàlida)

Sentencia TEDH, important perquè defineix els criteris per aplicar test de proporcionalitat quan
s’usen mesures de control que envaeixen el dret a la vida privada dels treballadors. S’ha
desenvolupat en el marc d’una comunicació d’un treballador amb els membres de la seva
familia a través de missatgeria instantània (whatsapp).
Transcriuen els missatges i sancionen al treballador perquè contradiu la política de l’empresa.
→ El TEDH va precisar les condicions en què es pot dur a terme aquest control (perquè vulnera
drets dels treballadors, fins i tot, aquelles comunicacions que es duen a terme amb eines del
lloc de treball, com el mail) vs protecció dels interessos dels empresaris (competència
deslleial, etc).
- Totes comunicacions personals dels treballadors han de passar per un filtre del principi
de proporcionalitat (idoneïtat, adequació i proporcionalitat en sentit estricte - fent un
balanç dels interessos).
- Prèviament, el treballador ha de saber que existeix una política d'ús determinada, que
l’empresari pot tenir accés a aquestes comunicacions i que les conseqüències són
 estrictament necessàries. → L’empresa pot usar el filtre de paraules clau, enlloc de
transcriure la conversa sencera personal del treballador.

a. La gravació de treballadors mitjançant càmeres de vídeo sense informació prèvia no

vulnera el dret a la vida privada (art. 8 CEDH).
b. La lectura del correu electrònic privat d’un treballador per l’empresari vulnera el dret a
la vida privada (art. 8 CEDH). Si la prenguéssim de manera aïllada podria ser correcta,
però s’ha de veure qui regeix el contingut que es comparteix - si es comparteix
informació confidencial de l’empresa o que pugui comportar competencia deslleial, no
seria una vulneració.
c. La lectura del correu electrònic corporatiu d’un treballador per l’empresari requereix
en tot cas l’existència d’una política d’us i la informació als treballadors de la
possibilitat de controls.
d. Cap de les respostes és correcta

Alguns tribunals consideren en alguns serveis es pot prescindir de la obligació d'informació

prèvia, i l’anàlisi de les gravacions dels treballadors, no comporta una vulneració del dret a la
vida privada. Per exemple, els caixers que estan sota càmeres de videovigilància.

5. Indiqui si l’afirmació és correcta o no

a. En aplicació del RGPD, en el cas de que el tractament de les seves dades personals sigui
necessari per l’execució de les obligacions contractuals, no cal consentiment del
treballador. REGLAMENTO (UE) 2016/679 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO
→ art 6 - Licitud del tratamiento (si compleix algun dels 6 requisits):
● El interesado ha dado su consentimiento para uno o varios fines.
● Necesario para la ejecución del contrato así como para la aplicación de
medidas precontractuales a petición del interesado.
● Para dar cumplimiento a una obligación legal que el Responsable debe
atender.
● Se fundamente en el interés legítimo del Responsable siempre que no
prevalezca el interés o derechos del titular de los datos.
● Para cumplir una misión en interés público o en el ejercicio de poderes
públicos.

→ Fora d’aquests casos es demana consentiment.

b. És vàlid el consentiment del treballador a la cessió del seu número de telèfon privat
perquè l’empresari pugui exercir el seu poder de direcció, obtingut mitjançant una
clàusula en el contracte a l’hora de firmar-lo
→ Es pot revocar perquè hi ha desigualtat entre les parts contractants. El consentiment
es pot considerar com no liurement donat: “o firmes o no tens feina”.

c. Es pot gravar els treballadors mitjançant sistemes de videovigilància sense el seu

consentiment en els seus llocs de descansos dins del centre de treball.
→
d. Una empresa pot prohibir a una treballadora portar el vel basant-se en la reclamació
d’un client →No, es pot aplicar el (1) Dret a la pròpia imatge i (2) dret a la llibertat
ideològica. Podem aplicar principi de proporcionalitat:
- és necessària? no hi ha una altra mesura?
- és adequada?
- equilibri dels interessos (client vs treballador)

e. En aplicació del RGPD, un empresari podria tractar dades personals dels treballadors
(per exemple, desplaçaments dins de l’empresa i altres treballadors amb qui
interactuen) per mesurar el seu rendiment, sense el seu consentiment