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El Derecho Administrativo es una disciplina científica, que está dentro de las fuentes del
Derecho de lo que se conoce como enciclopedia jurídica. Para examinar una disciplina
científica tenemos que centrarnos en el sector del conocimiento al que ella se refiere, es decir,
en primer lugar delimitar el objeto, esto ocurre también en el Derecho Administrativo.
a) Nociones
Primero vamos a determinar el objeto: que es el método. Entonces ¿cuáles van a ser las
alternativas metodológicas para seguir este camino? Luego, conocido el método vamos a
tratar de distinguir este concepto pragmático de administración dentro del marco de los
poderes del Estado.
El concepto de administración desde el punto de vista semántico hace referencia a hechos muy
diversos y solo alguno de esos significados pueden ser de interés para el Derecho
Administrativo. Así la forma de aproximarnos al concepto es por descarte, por eliminación
sucesiva de aquellas realidades que van a quedar fuera de nuestro estudio. Vamos a dar un
concepto amplio de administración para luego ir restringiéndolo. Las alternativas que vamos
a seguir son:
1. Puede ser estudiada desde el punto de vista de la política ya que por ejemplo se
pueden estudiar los grupos de presión.
2. Se puede estudiar desde el punto de vista de la economía, de la hacienda pública.
3. También se puede estudiar desde el punto de vista de la historia, de la sociología,
de la estadística, de la teoría de sistemas, de la informática, etc.
Pero no nos vamos a centrar en la perspectiva jurídica solamente, vamos a también utilizar
otros sistemas ¿Por qué este matiz?
Esto porque durante mucho tiempo en la historia se mantuvo esta hipótesis de limitarse a la
perspectiva J, porque el D Administrativo alcanzó particularmente en Europa un gran desarrollo,
pero lo único que pretendía en este caso el D Administrativo era fortalecer la ideología liberal.
¿Qué se quiere decir con ésto? En el siglo XIX, en la época del E liberal de Derecho se
buscaba que existiera la administración, pero como un mal necesario, solo era una figura del
estado gendarme, es decir, realizar el orden y la paz social y nada más.
Esto cambió radicalmente en la segunda mitad del siglo XIX. Porque el Estado Liberal de
Derecho lo que garantizó a partir de la revolución francesa fue la igualdad formal de los
ciudadanos.
Todos eran iguales ante la ley. Pero no garantizaba una igualdad social, lo que significaba
que el campesino, el peón y su patrón eran iguales ante la ley y la constitución, o sea una
igualdad formal, pero la igualdad formal no le garantizaba comida, educación, ni vivienda.
Surge la pregunta, en la segunda mitad del siglo XIX era ¿Bueno el Estado tiene que garantizar
este orden?, que bajo la concepción fisiócrata impuso el pensamiento político económico de
Adam Smith, donde el estado tiene que dejar hacer, dejar pasar, el mundo gira, solo se ve la
mano invisible del Estado o ¿el estado tiene que intervenir en orden a crear condiciones
sociales que garanticen mejores condiciones de vida para las personas?
Aquí está el cambio de visión, es decir, ahora la administración tiene que ser interventora, tiene
que intervenir en el proceso social y estimular el cambio social, entonces el Derecho
Administrativo estaba muy bien para la época de la ideología liberal que decía que la
administración no podía hacer más de lo que decía la ley.
Pero cuando cambia la visión y los criterios en que la administración tiene que intervenir
cuestiones sociales y económicas, ahora el Derecho Administrativo queda descolocado
absolutamente porque los criterios ya no se basan en criterio de legalidad sino que en criterio
de eficacia, es decir, la administración tiene que ser eficaz para resolver los problemas.
Entonces el Derecho me va a decir a mí como tiene que ser eficaz la administración, pero el
Derecho no me va a dar esa respuesta, ahí tengo que recurrir a otras disciplinas como la
economía, la sociología incluso la política en sentido técnico. Estas son las ciencias que nos
van a ayudar, son los elementos que van a contribuir a que la administración actúe con mayor
eficacia, la descolocación del Derecho es porque:
• el jurista se va a centrar sólo en la legalidad de la administración que actúe
conforme a Derecho, al Ordenamiento Jurídico;
• pero las personas requieren eficacia.
En general si uno hace un esfuerzo en abstracto uno podría hacer una teoría acerca de la
estructura y elementos de la administración en general tanto de la administración pública como
privada, pero desde el punto de vista formal las diferencias son insalvables.
El régimen jurídico al que se encuentra sujeta la Administración Pública como forma parte del
aparato del Estado es totalmente distinto a las reglas y normas que reciben las
administraciones privadas.
Existe una concepción clásica del jurista francés Jean Rivero que dice que para poder distinguir
entre una Administración Pública de una Privada, se debe atender por un lado a los fines
perseguidos y por otro lado a los medios utilizados por una y otra.
Las administraciones privadas también tienen poderes unilaterales como la patria potestad
(poder unilateral del padre sobre el hijo)y el poder de decisión empresarial.
Arranca de una cuestión semántica acerca de qué vamos a entender por administración una
actividad o función o una organización.
Estos son los dos sentidos clásicos que se le han dado al concepto de administración:
En el siglo XIX los científicos utilizaron en forma invariable la perspectiva subjetiva u orgánica
¿qué hacían? Estudiaban a la Administración Pública como organización y se consideraba a
la administración como parte de los tres poderes del estado.
Los teóricos del positivismo jurídico dijeron, parece que la administración como órgano puede
introducir en una suerte de cajón de sastre actividades que no son estrictamente
administrativas realiza actividades que son propias de otros poderes del Estado.
Por lo tanto no hay una homogeneidad de objeto, pero el problema llega a ser mucho más
confuso aún, el Poder Legislativo tiene como función primordial legislar, dictar Normas con
carácter general, obligatoria, pero también cumple funciones en materia administrativa, ya que
tiene un aparato burocrático, una administración interna, un régimen de personal, de bienes,
contratos, más aun, cumple una función jurisdiccional en el juicio político y resuelve conflicto de
intereses de los tribunales superiores de justicia.
El Poder Judicial también tiene una aparato burocrático, régimen de bienes, de contratos, una
corporación administrativa del poder judicial, función que no es estrictamente jurisdiccional, más
aun, realiza funciones normativas ya que dicta auto acordados.
Al final la tentación llegó a que en la Teoría Pura del Derecho se planteara que antes que
estudiar los poderes del Estado en sentido orgánico había que estudiar sus funciones con
independencia del órgano que las realizara, hay que estudiar la función administrativa,
legislativa y jurisdiccional y no al poder u órgano legislativo, judicial o administrativo, eso es lo
que plantea la concepción de la Pureza Metodologica.
Entonces aparece el problema de ¿Qué vamos a entender por función Administrativa, cual va a
ser el criterio o elemento determinante para establecer que es? Y esto da a lugar a que se
escribieran miles de páginas para tratar de aislar el elemento, factor o nota característica que
permita definir a la función Administrativa.
Uno de los que postula la Teoría Pura del Derecho es Hans Kelsen que señalaba que la función
administrativa era la actividad de ejecución de la ley en posición de dependencia, porque se
trata en este caso de diferenciarlo de la función jurisdiccional que también es la ejecución o
aplicación de la ley en una posición de independencia.
Otros autores italianos como Orlando Icameo de la escuela clásica señalaba que la función
administrativa, en un concepto bastante amplio, era la actividad destinada a la consecución de
los fines del E.
Al final se llega a un resultado bastante insatisfactorio que es de la doctrina alemana
representada por G. Jellinek, O. Mayer que plantean la teoría negativa o residual, es decir
tratan de definir:
• lo que es la función legislativa;
• luego definen lo que es la función jurisdiccional;
• y al final señalan que la función administrativa es aquella que no es ni función
legislativa ni jurisdiccional.
Como es lógico al final estas tendencias del positivismo jurídico y de la teoría pura del derecho
fracasaron, y al final en Europa y en nuestro país se ha vuelto a los planteamientos orgánicos o
subjetivos para definir a la administración.
Por lo tanto el objeto primario de análisis del derecho administrativo es ante todo la
administración publica como organización o como persona jurídica ese es el objeto del
derecho administrativo. El derecho administrativo se ocupa de una entidad orgánica llamada
administración pública, allá vamos a centrar nuestro objeto de atención.
Los Problemas del concepto de A Pública: Este concepto no está exento de problemas,
tanto en su nivel superior como inferior, tanto en la cabeza como en la base.
Muchas veces a nivel superior la dministración Pública se encuentra confundida con los
órganos políticos y constitucionales, muchas veces el presidente de la república hace actos de
gobierno y de administración. Los actos de gobierno tienden a materializar políticas orientadas
a determinados valores, ejemplo fomentar la educación o salud con tales políticas. Luego
quien debe implementar todas esas políticas es la administración que debe hacer el trabajo
sucio. El gobierno indica el norte y la administración lo implementa. Así a veces se confunde
la decisión administrativa y la decisión política.
En los niveles inferiores lo vamos a estudiar con mucho detenimiento con la administración
invisible del Estado, porque debajo de la administración hay un terreno movedizo. Muchas
veces la administración crea entidades privadas para cumplir funciones administrativas, como
las sanitarias que se crearon por ley como S.A., en cuyas acciones participa el fisco y la
CORFO y por lo tanto, éstas actúan en la vida jurídica de acuerdo al Derecho Común, cuando
contratan a un trabajador no lo hacen de acuerdo al código del trabajo sino que se rigen por el
estatuto administrativo y no pueden ejercer potestades públicas ellas directamente, ejemplo no
pueden expropiar. Prestan un servicio y los contratos son de derecho privado. Entonces
para prestar algunos servicios lo que hace la administración es utilizar instrumentalmente el
Derecho Privado y constituye entidades que se rigen por aquel. Puede crear entidades con
fines de lucro o sin fines de lucro, como una corporación, una fundación o una S. A.
La pregunta que surge es ¿Esas entidades jurídico privadas son parte de la
Administración Pública? En sentido estricto no, no obstante que hay vinculación jurídico
pública porque pertenecen a un órgano que es propio de la administración publica.
Así tenemos un núcleo duro que es la Administración Pública que debemos tratar de distinguirla
de las actividades de gobierno a pesar de que hay una línea de confusión y tenemos a la vez
junto a este núcleo duro al conjunto de entidades jurídico privadas que cumplen funciones
publicas, pero que se rigen en sus estatutos por el Derecho Privado que son las empresas y
corporaciones que crea la Administración Pública.
Nosotros alguna mención vamos a decir de estas entidades que están sujetas al derecho
privado, pero nuestro objeto de estudio principal va a ser la administración publica que trata de
materializar las políticas que fija el gobierno