ROMA H U K U K U N D A CEBRÎ İCRA USULLERİNİN

İNKİŞAFI (1)

Doçent Dr, Türkân lUdo

Cebri icra. h u k u k î vecibeleri takviye eden hiçbir hukuk niza­

mının vazgeçemiyeceği bir tazyik unsurudur. Hususi hukuk nizamı­
na f i i l i kuvvet ve kudretini veren cebri icradır. H u k u k nizamı zorla
icra i m k â n ı n d a n m a h r u m olduğu anda kudretsiz bir nizam olarak 'ka­
lır. B u sebeple muhtelif hukuk nizamlarının, daha inkişaflarının ipti­
daî devirlerinde bile birinci derecede bir ihtiyacı karşılayan bu mev­
zuu kaidelendirmiş. tanzim e t m i ş o l m a l a r ı tabiîdir.
Bununla beraber muhtelif devirlerin hukuk nizamları, cebri icra
b a k ı m ı n d a n b ü y ü k farklar arzetmektedir Muhtelif hukuk nizam­
larının tarihinde icraya m ü t a a l l i k bilhassa i k i b ü y ü k esas görüyo­
ruz: B i r i d o ğ r u d a n d o ğ r u y a b o r ç l u n u n bedenini- şahsını mevzu alan
şahıs ü z e r i n d e icra usulü, diğeri, b o r ç l u n u n şahsına müracaal etme­
den, alacaklıları b o r ç l u n u n m a l l a r ı n d a n , mamelekinden tatmin eden
mallar ü z e r i n d e icra usulü. Birbirinden tamamiyle a y r ı istikametler
takibeden bu iki u s u l ü n de çeşitli tezahürleri v a r d ı r . Nitekim şahıs
Üzerinde icra, ya b o r ç l u n u n şahsının, v ü c u d u n u n tamamen ortadan
k a l d ı r ı l m a s i y l e , onun ö l d ü r ü l m e s i veya p a r ç a l a n m a s ı y l neticelenir,
e

yahut b o r ç l u y u köle mevkiine sokar veyahut da b o r ç l u n u n alacaklının

hususî hapishanesinde veya u m u m i bir hapishanede hapsini mucib
olur. M a l l a r ü z e r i n d e k i icra da. memleketin ne nispette icraya mevzu
teşkil edeceği b a k ı m ı n d a n , i c r a n ı n nasıl neticelendiği ve b o r ç l u n u n
şahsiyeti ü z e r i n d e tevlid ettiği tesirler b a k ı m ı n d a n muhtelif vaziyet­
ler arzeder.
Cebrî icra usullerinin inkişafı, b u n l a r ı n , tarihin seyrinde maruz
kaldıkları değişiklikler, bir usulden diğerine geçiş hâdiseleri muh­
telif h u k u k nizamlarının t a r i h i ve a y n ı zamanda mukayeseli hukuk

(1) Bu y u ı 27 nisan 1944 tarihinde Hukuk Fakültesinde verilmif kon­

feransın metnidir.
 j
2:.o RADO

tarihi b a k ı m ı n d a n çok cazip ve alâka çekici bir mevzu teşkil etmek­

tedir. Bu sebepledir k i bu bahis derin a r a ş t ı r m a l a r a mevzu o l m u ş ­
tur. Mevzuun ehemmiyetini muhtelif b a k ı m l a r d a n izah etmek ka­
bildir
Bundan maada mevzuumuzu teşkil eden icra usulleri, cari olduk­
ları devrin içtimai ş a r t l a r i y l e y a k ı n d a n a l â k a d a r d ı r l a r . Cemiyetin
muhtelif sınıfları, zengin sınıfla fakir sınıf arasında, sermayedarlarla
b o r ç l u l a r arasındaki m ü n a s e b e t l e r i , tension'u, m ü c a d e l e l e r i bu usul­
ler çok i y i izah edebilir. Onun için, cebrî icranın tarihi, iktisadî ve
içtimai tarihle de y a k ı n d a n a l â k a d a r d ı r .
Fakat icra hukukuna ve tarihine h u k u k b a k ı m ı n d a n , ve bilhassa
hususi hukuk b a k ı m ı n d a n ehemmiyet verdiren cihet, onun borçlar
h u k u k u ile olan sıkı m ü n a s e b e t i d i r . Bu cihet son 50 sene zarfında,
hukuk tarihinin bu sahasında, birçok a r a ş t ı r m a l a r a yol açmıştır. Cebri
icra borç m ü n a s e b e t i n e hayatî kuvvetini temin eden b i r unsurdur.
Borçla icra arasındaki bu bağlılık, 19 uncu asrın s o n l a r ı n d a n beri m ü s ­
pet hukuk doktrininde olduğu kadar hukuk tarihi s a y a s ı n d a rol oy-
nıyan ve borç mefhumunun esasını a y d ı n l a t a n nazariyeler m ü n a s e ­
betiyle ortaya k o n u l m u ş t u r . Bu doktrinlere göre, borçla mes'uliyet,
Schuld ile Haftung a r a s ı n d a bir m ü n a s e b e t mevcuttur. 19 uncu asrın
ikinci y a n s ı n d a y a ş a m ı ş olan Alman romanistlerinden Brinz ilk defa
olarak borç m ü n a s e b e t i n d e bu yeni ciheti meydana k o y m u ş t u r : bir
tarafta borç, vecibe v a r d ı r ; yani borçlu bir şeyi, bir ödemi ifa ile
m ü k e l l e f t i r ; diğer taraftan da alacaklının bir şey ü z e r i n d e n , borçlu­
nun şahsı veya malları ü z e r i n d e n h a k k ı n ı istifa salâhiyeti vardır.
Buna da mes'uliyet = Haftung deniyor.
Bu mes'uliyet ve icra h a k k ı n ı n mahiyeti icranın mevzuuna ve
şekline tâbidir. Eğer mes'ul olan b o r ç l u n u n şahsı ise cebrî icra b o r ç ­
lunun şahsı üzerinde bir icradır. M e s u l olan b o r ç l u n u n mameleki ise
cebri icra mamelek üzerinde cereyan eder.
M ü t e k â m i l hukuklarda ve h a t t â Roma h u k u k u n u n ileri devirle­
rinde, borç mefhumunun bu i k i unsuru birbirine bağlı b u l u n d u k l a r ı ,
b i r b i r i n i n neticesi a d d o l u n d u k l a r ı halde, hukuk tarihi a r a ş t ı r m a l a r ı ,
eski, en iptidai devirlerde b u n l a r ı n a y r ı ayrı muamele g ö r d ü ğ ü n ü ve
borcun y a n ı n d a meşguliyetin m ü s t a k i l bir muamele ile. meselâ rehin
veya rehine vermek suretiyle tesis edildiğini meydana k o y m u ş t u r .
Çoğu zaman borçlu bizzat kendisini alacaklısına rehine olarak veri­
yordu.
Bu meseleler eski Cermen, Yunan ve şark h u k u k l a r ı b a k ı m ı n d a n
derin a r a ş t ı r m a l a r a mevzu teşkil etmiştir. Bu sahada Skandinav hu-
 ROluA H U K U K U N D A C E B R Î İCRA USULLERİ 2J1

k u k l a n üzerinde çalışmış olan Alman h u k u k ç u s u A m i r a ile, eski Ro­

ma h u k u k u n u aynı zaviyeden inceliyen ve F. Girard şerefine yazı­
lan Melanges'da « D e b i t u m ve borç m ü n a s e b e t i » adlı bir e t ü t neş­
reden Belçikalı Romanist Cornil'i zikredebiliriz. Borç ve m e s ' u ü y e t ,
Schuld ve Haftung üzerine yapılan b ü t ü n bu incelemeler icra hukuk­
ları üzerinde a r a ş t ı r m a l a r ı neticelendirmiştir. B u sebeple icra huku­
k u mevzuu mukayeseli hukuk tarihinin en iyi tetkik edilmiş bahis­
lerinden b i r i d i r .
Roma hukukunun tarihi, cebri icranın geçirdiği safhaları canlan
d ı r m a k b a k ı m ı n d a n bizim için çok i y i bir misal teşkil etmektedir
Filhakika, on asırlık bir zamana yayılan Roma hukuku tarihinde, en
İptidai şekillerle b a ş l ı y a n ve muhtelif merhalelerden geçen icra usul­
lerinin b u g ü n k ü hukuklara kadar erişebilen m ü t e k â m i l şekillere var­
dığını m ü ş a h e d e edebiliri?. Bu tarihin seyrinde b ü t ü n icra şekilleri­
ne rastlıyoruz.
R o m a n ı n en eski devirlerine dair m a l û m a t k a y n a k l a r ı m ı z diğer
kadim hukuklara nazaran azsa da elde mevcut olanlar hiç olmazsa
cari usullerin ana hatlarını b e l i r t m e ğ e kâfidir.
Roma icra usullerinin tarihinde de Roma hususi hukukunun ta­
rihinde m ü ş a h e d e ettiiğimiz safhaları g ö r ü y o r u z . Hususi hukukun di­
ğ e r s a h a l a r ı n d a o l d u ğ u gibi bu sahada da esası leşkil eden Roma si­
tesinin hukukudur. Kanunlardan, örf ve â d e t l e r d e n t e ş e k k ü l eden ve
ius çivile şeklinde anılan bu h u k u k u n sert ve iptidaî h ü k ü m l e r i hu­
k u k u n diğer b ü t ü n s a h a l a r ı n d a olduğu gibi majistralarm ve husu­
siyle pretorlann yenileyici ve ıslah edici faaliyetleriyle inkişaf e t m i ş ­
t i r . Her sene vazifelerine başlarken neşrettikleri beyannamelerinde,
edictum'larmda sevk ettikleri yeni h ü k ü m l e r l e pretorlar cebri icra
s a h a s ı n d a da b ü y ü k yenilikler meydana getirmişlerdir. Nihayet pre¬
tor h u k u k u inkişafının da d u r a k l a d ı ğ ı bir sırada meydana çıkan im­
parator h u k u k u cebrî icra sahasında ıslah edici bir kuvvet o l m u ş t u r .
Bu sebeple eski Roma hukukunda cari olan icra şekilleri muka­
yeseli hukuk ve hukuk kültürlerinin tarihi b a k ı m ı n d a n alâka arzet-
mektedir. Bu devir h a k k ı n d a k i m a l û m a t ı m ı z , k a y n a k l a r ı n fıkdanı se­
bebiyle, çok azdır. Bununla beraber, eski h u k u k u n teferruatını nak
leden h u k u k ç u l a r d a n ve t a r i h ç i l e r d e n elde edilen m a l û m a t bu saha­
da az çok tam bir fikir v e r m e ğ e kâfidir. Cebri icra meseksi bilhassa
R o m a n ı n ilk devirlerinde b ü y ü k rol o y n a m ı ş t ı r . Sonraki devirlerin
tarihçileri hep eski devirlerde borçlulara karşı tatbik edilen sert ve
zalim usullerden bahsetmektedirler. H a t t â R o m a n ı n ilk devirlerinde
cari olan bu sert usuller, R o m a n ı n b i r k a ç asrının dâhili siyasetinde,
232 TÜRKÂN RADO

Roma Cumhuriyetinin İlk asırlarında asilzade patricii sınıfı ile plebs

avam sınıfı arasmda devam edegelen uzun smıf k a v g a l a r ı n d a rol oy­
n a m ı ş içtimaî meselelerdendir. Bu m ü c a d e l e l e r neticesinde avam sı­
nıfının galibiyetiyle ş a h ı s üzerinde tatbik edilen sert ve zalim icra
u s u l ü nispeten hafiflemiştir. Eski Roma hukukundaki İcra usulleri
h a k k ı n d a elimizde ç n eski k a y n a ğ ı teşkil eden X I I Levha K a n u n u
da, bu sınıf m ü c a d e l e l e r i n i n neticesinde, plebs sınıfının elde ettiği
muvaffakiyetlerden belki de en m ü h i m m i d i r .
Metni sonraki devirlerin müelliflerinin eserlerinden t o p l a n ı l m a k
suretiyle tertibedilen X I I Levha Kanununun b u g ü n elimizdeki şekli
birçok noksanlar ihtiva ediyorsa da, cebrî icraya dair olan h ü k ü m ­
leri tam olarak buluyoruz. Kanunun I I I ü n c ü l e v h a s ı n d a bulunan bu
h ü k ü m l e r i Milâdın birinci a s r ı n d a y a ş a m ı ş olan. ve h u k u k ç u olma­
makla beraber hukuka dair birçok m a l û m a t nakleden m e ş h u r Gel-
lius'un "Atina Geceleri» eserinde buluyoruz. Kanunun metninden
hareket edilirse vaziyet daha i y i canlandırılabilir.
X I I Levha Kanununun h ü k ü m l e r i eski Lâtince olarak nakledil­
m i ş olduklarından- çok kısa o l m a l a r ı n a r a ğ m e n , t e r c ü m e l e r i g ü ç t ü r .
I I I ü n c ü levhada şöyle deniyor:

ıcTab I I I . 1. Aetris confessi rebusrrue iure iudıcatis

X X X dies sunto. 2. Post deinde manus iniectio esto. I n
ius ducito. 3, N i iudicatum facit aut quis endo eo in iure
vindieit, secum ducito, vincito aut nervo aut compedi-
bus X V pondo, ne maiore, aut si volet m i n ö r e vincito.
4. Si volet suo vivito. N i suo v i v i t q u i eum vinctum ha¬
bebit, libras farris endo dies dato. Si volet, plus dato».

Y u k a r ı d a k i h ü k m ü aşağı y u k a r ı şöyle t e r c ü m e edebiliriz;

« P a r a ikrar eden ve kanunen m a h k û m olanların 30
g ü n e h a k k ı olsun (bu kimselere 30 g ü n m ü d d e t v e r i l i y o r ) .
Bundan sonra el k o n m a s ı , manus injectio yapılsın. I n ius
(yani majistra ö n ü n e ) g ö t ü r s ü n (burada g ö t ü r e c e k olan
alacaklıdır, kanunun h ü k ü m l e r i n d e umumiyetle c ü m l e n i n
faili g ö s t e r i l m e m i ş t i r ) . H ü k m ü İfa etmezse veya b i r kimse
onun borcunu vindex olarak t a a h h ü d e t m e z s e . (vindex b i r
nevi k e f i l d i r ) , beraberinde g ö t ü r s ü n , zincire vursun, en
fazla 15 libre ağırlığında isterse daha az a ğ ı r zincirle bağ­
lasın. İ s t e r s e yiyeceğini kendi getirtsin (yani b o r ç l u ) . Ken­
di getirtmezse onu zincirliyen g ü n d e 1 libre b u ğ d a y ver­
sin, isterse daha fazla v e r s i n » .
 R O M A H U K U K U N D A C E B R Î İCRA USULLERİ

X I I Levha Kanununun bu h ü k m ü n ü nakleden Gellius eserinin

başka bir yerinde alacaklı nezdinde hapsedilen borçlunun vaziyeti­
ni şöyle a n l a t ı y o r :

«Bu m ü d d e t içinde a n l a ş m a imkânı vardır. Uzlaşamaz-

larsa 60 g ü n zincirde kalırdı. Bu 60 g ü n içinde alacaklı,
b i r b i r i n i takibeden ü ç pazar k u r u l d u ğ u gün onu, adlî iş­
P

lerin g ö r ü l d ü ğ ü comitium m e y d a n ı n a rnajıstra ö n ü n e gö­

t ü r ü r ve orada b o r ç l u n u n ne kadar miktar paraya mah­
k û m o l d u ğ u n u y ü k s e k sesle İlân ederdi. 3 üncü pazardan
sonra ölüm cezasına maruz kalır veyahut da Tiberis nehri
ötesinde (trans Tiberim, yani Roma dışında) satılırdı.»

Gellius b o r ç l u n u n akıbetinin daha feci o l d u ğ u n u bildiren bir h ü ­

k ü m daha ilâve ediyor:

«Üçüncü pazardan sonra p a r ç a l a r a bölünsün. A z veya

fazla kesilmiş ise haksızlık olmasın.*'
«Tertiis nudinis partes secanto. Si plus m m us ve se-
cuerunt se fraude esto. ı

Elimizdeki bu metni takibederek vaziyeti izah edelim. Metin­

deki eksik noktaları Milâttan sonra 2 nci asrın m e ş h u r h u k u k ç u s u
Gaius'un Institutiones adh eserinden t a m a m i ı y a b i l i r i z .
X I I Levha Kanununun bu sert h ü k ü m l e r i kime tatbik edilirdi?
Bu h ü k ü m evvelâ 3 üncü levhada söylenildiği gibi majistra ö n ü n d e
ikrarda confessio'da bulunana tatbik edilir. İ k r a r eden m a h k û m o l ­
m u ş s a y ı l ı y o r d u . Bundan başka metinden anlaşıldığı gibi bir h â k i ­
m i n k a r a n neticesinde m a h k û m olana iudicatus'a da tatbik edilir.
Ancak u n u t u l m a m a l ı d ı r k i R o m a n ı n b ü t ü n cumhuriyet ve klâsik dev­
rinde mevzuubahsolan h â k i m hususi bir h â k i m d i r . Bu devirde mu­
hakeme i k i safhada görülür. Dâvaya majistra ve Milâttan evvel 4 ün­
cü a s ı r d a n itibaren pretor ö n ü n d e başlanıbr. orada ihtilâfın mevzuu
ve d â v a y ı tetkik edecek h â k i m tâyin ve tespit e d ü i r . Ondan sonra
ihtilâf t a r a f l a r ı n seçtikleri hususi h â k i m iudex privatus ö n ü n d e tet­
kik edilir, karara bağlanırdı. İşte. bu h â k i m i n verdiği karar tarihin­
den itibaren m ü d d e a a l e y h e , borçluya borcunu yerine getirmesi için
30 g ü n l ü k bir m ü d d e t v e r i l i r . S ö y l e bir m ü d d e t verilmesi esası her
h u k u k nizamı t a r a f ı n d a n hissedilen b i r ihtiyacı k a r ş ı l a m a k t a d ı r .
X I I Levha Kanununun metni esas ittihaz edilirse icranın mah­
keme kararma ve karar h ü k m ü n d e olan ikrara d a y a n m a s ı lâzımdır.
C e b ı i icranın dayandığı esaslar acaba bundan ibaret midir? Bu me-
sele münakaşalıdır. N i t e k i m karar veya ikrar m e v z u u b a h s o h r ı a d a n
d o ğ r u d a n d o ğ r u y a icra kabiliyeti arzeden borçlar da v a r d ı r . B u n l a r ı
Gaius zikrediyor:
Meselâ eski Roma hukukunda sponsor denilen kefil, borcu ö d e ­
mişse, altı ay içinde borcu kendisine eda etmiyen esas borçluyıa kar­
şı, lex Publİlia isimli kanuna göre, r ü c u h a k k ı n a dayanarak doğru­
dan d o ğ r u y a icra yoluna gidebilir. Gaius bu neviden daha b a ş k â m i ­
saller de v e r i y o r Gaius t a r a f ı n d a n zikredilen bu hallerde karara lü­
zum olmadan borçluya karşı icraya m ü r a c a a t edilebilir. Bu m ü n a s e ­
betle eski Roma hukuk tarihinin ihtilaflı bahislerinden birine temas
e t m i ş oluyoruz. Bu da nexum a d ı verilen eski ödün akdidir. 19 uncu
asırda kabul edilen ve S a v ı g n y mektebi m ü n t es iplerinden A l m a n Ro-
manisti Huschke t a r a f ı n d a n i l e r i s ü r ü l e n b i r fikre g ö r e nexum, m u ­
ayyen bir merasimle, per aes et libram, terazi ve m a d e n î k ü l ç e me­
rasimi ile y a p ı l a n ve d o ğ r u d a n d o ğ r u y a kabili icra olan bir ö d ü n ç ­
tür. Nexum alacaklısı mahkemeden karar İstihsal etmeden d o ğ r u d a n
d o ğ r u y a icra yoluna gidebilirdi. Bu h â d i s e n i n şüphesiz d i ğ e r k a d i m
hukuklarda da benzerleri v a r d ı r . N i t e k i m eski Yunan hukukunda,
bu nevi, d o ğ r u d a n d o ğ r u y a k a b i l i icra borçlar görülür. B u n l a r ı M ı ­
sırda bulunan Ptome'ler ve Roma İ m p a r a t o r l u ğ u devirlerine ait y ü z ­
lerce p a p i r ü s l e r d e g ö r m e k kabildir. Keza o r t a ç a ğ d a da bu nevi b o r ç ­
lara rastlıyoruz.
Bununla beraber X X nci asrın başlarında A l m a n Roman İstlerin-
den Mitteis nexum'un bu mahiyette b i r ö d ü n ç akdi olmadı|finı iddia
etmiştir. O tarihten beri mesele Roma hukukunun en m ü n a k a ş a l ı ba­
hislerinden b i r i n i teşkil etmektedir. Birçok âlimler Mitteis'in fikrine
İştirak e t m i ş l e r s e de, son ilmî t e m a y ü l l e r nexum'un d o ğ r u d a n d o ğ r u ­
ya kabili icra b i r ö d ü n ç o l d u ğ u merkezindedir. Ancak birer ipotez o l ­
maktan İleri gidemiyen bu iddiaları a y d ı n l a t m a k mevzuumuz dışın­
da kalır.
X I I Levha Kanununun h ü k m ü n e g ö r e k a r a r ı m ü t a a k ı o b o r ç l u v a
30 günlük bir m ü d d e t v e r i l i r ve ondan sonra icrava başlanır. Ala­
caklı b o r ç l u s u n u majislra huzuruna sevk eder fin ius duetto). A r t ı k
icra eski devirlerde olduğu çibi tamamivle hususî marrvette değil­
dir. Maiistranın. Devlet organının m ü d ^ h r lesiyle b a ş l a m a k t a d ı r . B u .
alacaklının kevfi hareketine m â n i olmak b a k ı m ı n d a n borçlu için bir
temmatrr.
B ü t ü n adlî muamelelerde olduğu pibi bu halde de majistra ö n ü n ­
de, r z v f t i m e c b u r î bazı hareket ve şifahî formüllere riayet edilir.
Bu sekli muamelelere legis actio k a n u n î usul deniyor. B u k a n u n î
 R O M A H U K U K U N D A CEBRİ İCRA USULLERİ

usuller Gaius'un eserinin d ö r d ü n c ü kitabında zikredilmiştir. İ c r a y a da

böyle şeklî bir merasimle başlanırdı. Buradaki kanuni usule legis ae-
tio per manus iniectionem el koyma yolu ile kanuni usul deniyordu
(manus el; iniectio da koymak demektir). Bu muamelenin yapılış
tarzı h a k k ı n d a k i m a l û m a t ı m ı z ı yine Gaius'un 4 üncü kitabında bu­
luyoruz ( § 2 1 ) . X I I Levha Kanununun zikrettiğimiz h ü k m ü de bu
izahatı teyideder mahiyettedir.
Manus iniectio yolu ile yapılan bu legis actio'da da diğerlerinde
olduğu gibi muayyen sözlerin söylenmesi ve hareketlerin yapılmas
lâzımdır. B o r ç l u s u n u majistra ö n ü n e g ö t ü r e n alacaklı şunları söyler:
«Sen bana kaışı 10 bin seslerse m a h k û m o l d u ğ u n d a n ,
ve b u n l a r ı h e n ü z ödemediğinden. 10 bin sestcrs için senin
Üzerine e l i m i koyuyorum, manus inicio» ve aynı zaman­
da borçlusunu eliyle tutar (Gai. Inst. I V , 21).

Umumiyetle kabul edilen bir doktrine g ö r e bu hareket hususi

kuvveti temsil etmektedir. Paris H u k u k Fakültesi Roma h u k u k u pro­
fesörlerinden Pierre Noailles 1942 senesinde neşrettiği bir yazısında
aksi m ü t a l â a d a b u l u n m u ş t u r .
Gaius'un verdiği m a l û m a t a g ö r e alacaklının bu hareketinden son­
ra borçlu kendini müdafaa etmek, alacaklının iddiasını reddetmek,
üzerine konan eli k a l d ı r m a k « m a n u m depellereı> i m k â n ı n d a n mah­
r u m olur. Bunu ancak vindex denilen b i r nevi kefil yapabilir. X I I
Levha Kanununun metninde de g ö r d ü ğ ü m ü z ve vindex denilen bu
şahsiyet de eski Roma hukukunun en m ü n a k a ş a l ı m e v z u l a r ı n d a n
birdir. Muhakkak olan cihet, ortada bir vindex varsa, o. b o r ç l u n u n
yerine geçer ve asıl borçlu kurtulur. Borçluyu kurtaracak bir vin­
dex çıkmazsa ve alacaklı tatmin edilmezse majistra icra emrini ve­
r i r ve ş^hıs ü z e r i n d e icra seyrini takîbeder.
Alacaklı, üzerine el k o y d u ğ u borçluyu, evine, hususî hapisha­
nesine g ö t ü r ü r (ductio) ve orada âzami ağırlığı 15 libreyi geçmiyen
zincirlerle bağlar. Kanunun metninde ifade edildiği gibi isterse daha
hafif zincir seçebilir.
Bununla beraber X I I Levha Kanununun bundan evvel tanzim
edilen metinlerinde zincirlerin ağırlığına m ü t a a l l i k h ü k ü m tamamen
aksi olup alacaklının b o r ç l u y u en az 15 libre olmak ü z e r e daha ağır
bir zincire vurabileceği şeklinde idi. B u metne göre kanun zincir
ağırlığının asgari haddini s ö y l e m e k suretiyle borçluyu korumak mak­
s a d ı m g ü t m ü y o r , bilâkis «alacaklıya zinciri a ğ ı r l a ş t ı r m a k imkânını
vererek borçluya vaziyetinin ciddiyetini hatırlatıyordu. Halbuki X I I
Levha Kanunu avam sınıfını korumak gayesiyle yapıldığı için, b o r ç ­
luya vurulacak zincirlerin â z a m i ağırlığını tespit ettiği ve böylece
onu korumak gayesini g ü t t ü ğ ü daha akla y a k ı n geliyor. N i t e k i m son
metinlerde bu kanaat kabul edilmiştir.
Bu şekilde zincire vurulan borçlu» isterse yiyeceğini d ı ş a r ı d a n
kendi evinden getirtebilir, g e t i r t m e d i ğ i takdirde alacaklı ona g ü n d e
asgari bir libre b u ğ d a y vermekle mükelleftir, isterse daha fazla ve­
rebilir.
Bu andan itibaren şahıs üzerince icra b o r ç l u n u n hapsi şeklinde
devam eder. Hapis m ü d d e t i a l t m ı ş g ü n yani i k i a y d ı r . B u suretle
borçluya alacakhsiyle u z l a ş m a k için nispeten uzun bir m ü d d e t ve­
rilmiş oluyor. Bundan başka, alacaktı b o r ç l u n u n k u r t a r ı l m a s ı n ı te­
min için b o r ç l u s u n u b i r b i r i n i takibeden ü ç pazar g ü n ü , h a l k ı n top­
landığı b ü y ü k meydana g ö t ü r e r e k orada y ü k s e k sesle onun ne m i k ­
tar için m a h k û m o l d u ğ u n u ve akıbetini ilân etmek mecburiyetinde­
dir. Bu üç pazar k u r u l d u ğ u g ü n d e de b o r ç l u y u kurtaracak bir akra­
ba veya dost çıkmadığı takdirde borçlu alacaklısı t a r a f ı n d a n öldü-
rülebilir veya köle olarak Roma dışında Tiberis nehri ötesinde, trans
Tiberim satılırdı. Buna sebep, v a t a n d a ş l a r ı n Roma dâhilinde köle ola­
rak satLİamamalarıdır.
X I I Levha Kanununun sert h ü k m ü bununla da kalmıyor, i c a b ı n ­
da b o r ç l u n u n v ü c u d u n u n p a r ç a l a n a c a ğ ı n ı kabul ediyor (partes se-
canto. p a r ç a l a r a b ö l ü n s ü n ) . H a t t â kanun zalimane'bir istihza ile ala­
caklılar birden fazla ise «kendi hisselerine isabet eden k ı s ı m d a n faz­
la bir parça k e s m i ş l e r s e bundan bir haksızlık o l m ı y a c a ğ i n ı ^ söylüyor.
Bir an'ane halinde a s ı r d a n asra nakledilen bu h ü k ü m d e n Shakes­
peare de Venedik Taciri trajedisinde ilham almıştır. N i t e k i m borç­
lunun v ü c u d u n d a n bir libre et kesmek istiyen tefeci Shylock'a b o r ç ­
l u n u n avukatlığını yapan Portia daha fazla kesersen k a t i l s u ç l u s u
olursun demektedir.
İ ş t e bu partes secanto, b o r ç l u y u p a r ç a l a m a k hikâyesi, X I I Levha
Kanununun en m e ş h u r h ü k m ü d ü r . B u h ü k ü m birçok tefsirlere ve
problemlere yol açmıştır. M o d e m doktrinde umumiyetle b o r ç l u n u n
hakikaten parçalandığı fikri kabul ediliyorsa da muhalif kanaatlar
da mevcuttur. Buna sebep X I I Levha Kanununun metnini nakleden
müelliflerin kanundan birkaç asır sonra y a ş a m ı ş o l m a l a r ı d ı r . Metni
veren Gellius bile b o r ç l u n u n parçalandığına dair bir h â d i s e duyma­
dığını söylüyor. Bazı modern müellifler bu caniyane h ü k m ü n dev­
rin k ü l t ü r ü n e u y m a d ı ğ ı n ı ve bu sebeple p a r ç a l a n m a s ı mevzuubahis
şeyin b o r ç l u n u n v ü c u d u o l m a y ı p mameleki o l d u ğ u n u iddia ediyorlar.
 OMA H U K U K U N D A CEBRİ İCRA USULLERİ

Paris H u k u k F a k ü l t e s i Roma h u k u k u profesörlerinden Henri Levy-

B r u h l ise bu h ü k ü m d e mistik bir m â n a g ö r ü y o r . B u zata göre, ken­
dine v e r ü e n b ü t ü n i m k â n l a r a r a ğ m e n borcunu ödemiyen borçlu ce­
hennem ilâhlarının gazabına havale edilirdi. A l t m ı ş g ü n ü n sonunda
cehennem ilâhlarının borçlu üzerinde intikam almaları ve onun v ü ­
cudunu p a r ç a l a m a l a r ı temenni olunurdu. Bu kanaati ileri s ü r e n Lc-
vy-Bruhl, X I I Levha Kanununun h ü k ü m l e r i n e , dini, sihri bir karak­
ter atfetmektedir. Bununla beraber, borçlar hukukunun mukayeseli
t e t k i k i eski tarihçilerin naklettikleri bu zalim h ü k ü m l e r i n doğrulu­
ğ u n a inanmaya sevk ediyor. Alacaklının borcunu ö d e m i y e n borç­
luya karşı intikam hissini t a t m i n etmesi eski hukuklarda umumen
cari bir esastır. H a t t â b o r ç l u n u n v ü c u d u n u p a r ç a l a m a k i m k â n ı n a
Cermen hukukunda da rastlanıyor.
•Bu meselenin tetkikinde emin bir sahada b u l u n m a m ı z a r a ğ m e n
partes secanto, p a r ç a l a m a h ü k m ü n ü n hakikiliği bir tarafa bırakılsa
bile esas itibariyle eski Roma hukukunun icra usulü çok serttir. Bu
da sonraki devirlerde cereyan eden inkişafı izah etmektedir.
Roma cemiyetinde avam sınıfını asilzadelere, yani zenginlere karşı
korumak gayesini g ü n d e n X I I Levha K o d ı f i k a s y o n u n u n bu kadar sert
h ü k ü m l e r k a b u l e t m i ş olması i l k bakışta garip gelmektedir. Bununla
beraber bu h ü k ü m l e r i n tamamivle hususi İcra usullerinin cari olduğu
eski devirlere nazaran borçlu için m ü h i m garantiler arzettİğini unut­
mamak lâzımdır; icraya majistra ö n ü n d e ve onun m ü d a h a l e s i y l e baş­
lanıyor, b o r ç l u y a muayyen m ü d d e t l e r veriliyor, vindex denilen k i m ­
seye onu kurtarma imkânı bahşediliyor, borçlu pazar m e y d a n ı n a gö­
t ü r ü l ü y o r , kendisine vurulacak zincirler ve yiyeceği meselesi kanun­
da tespit ediliyor. B ü t ü n bunlar birer t e m i n a t t ı r . Bununla beraber
X I I Levha Kanunundan sonra da icra usulü bir problem olarak kal­
mıştır. B u sebeple M i l â t t a n evvel 326 senesine d o ğ r u y a p ı l a n Lex
Poetelia isimli kanunla alacaklının b o r ç l u y u ö l d ü r m e k ve satmak hak­
k ı kaldırılmıştır. Çok muhtemeldir k i bu tarihten itibaren borçlu
hizmetleriyle borcunu ödeyinciye kadar alacaklı nezdinde mahpus ka­
lıyor, sonra da k u r t u l m a k imkânını elde ediyordu.
Roma hukukunun i l k z a m a n l a r ı n d a cari olan, şahıs üzerindeki
icra şekilleri, icra h u k u k u sahasında b ü y ü k değişiklikler yapılmakla
beraber, hiçbir zaman tamamen ortadan k a l d ı r ı l m a m ı ş t ı r . Eski devir­
lerin muhakeme u s u l ü olan legis a c t i o l a r ı n , kanunî usullerin orta­
dan k a l k ı p yerine f o r m ü l u s u l ü n ü n geçmesiyle, legis actio'Iardan olan
manus iniectio u s u l ü de icra s a h a s ı n d a n kalktı. E l koyma muamele­
sinin kalkmasiyle artık icra muamelelerine, m a h k û m olan borçluya
karşı açılan bir icra dävasiyle bir actio iudicati ile b a ş l a n ı y o r d u . B u
d â v a da eski manus iniectio g i b i ş a h ı s üzerinde icrayı, b o r ç l u n u n ala­
caklı nezdinde hapsedilip çalıştırılmasını neticelendiriyordu.
Fakat şahıs üzerinde icra usulü prensip itibariyle devam etmekle
btraber tatbikatta bunun yerine yeni bir icra şekli g e ç i y o r d u . S u da
mallar ü z e ı i n d e icradu\ B u yeni f i k r i . Roma hukukundaki b ü t ü n ye­
ni fikirler gibi, pretoriar tahakkuk ettirmiştir. B u icra şekli borçlu­
nun m a l l a n ve b ü t ü n m a l l a r ı üzerinde cereyan eder. B u bir nevi iflâs
u s u l ü d ü r . Bu usul önceleri b o r ç l u n u n s a k l a n m a s ı veya gaipliği ha­
linde tatbik ediliyordu. Keza Augustus z a m a n ı n d a y a p ı l m ı ş olan Lex
Julia isimli bir kanunla borçluya» b ü t ü n m a l l a r ı n ı alacaklılarına terk
etmek bonorum cessio yolu ile şahsî icranın ağır neticelerinden ve
bu meyanda şerefsizlikten k u r t u l m a k i m k â n ı verilmişti. İlk zaman­
lar bu üç halde tatbik edilen ve sonradan şahsî icranın yetine geçe­
cek olan bu b ü t ü n mallar ü z e r i n d e k i icra u s u l ü n e bonorum venditio
malların satışı deniyordu.
Bu u s u l ü n muhtelif safhaları v a r d ı r . Bu sahadaki malûmatımız»
R o m a n ı n b ü y ü k Devlet a d a m ı Cicero nun n u t u k l a r ı n d a n ve yine Gaius
eserinden ( I I I . 77) elde ediyoruz:
L Evvelâ alacaklının veya a l a c a k l ı l a r ı n talebi üzerine b o r ç l u n u n
b ü t ü n m a l l a r ı haczedilerek bunlar alacaklılara tevdi ediir. Buna missio
in bona deniyor. B o r ç l u n u n hayatta olup o l m a d ı ğ ı n a göre değişen
m ü d d e t l e r içinde vaziyet d i ğ e r a l a c a k l ı l a r a ilânlar yolu ile b i l d i r i l i r .
2. Bundan sonra malların satışına başlanır. A l a c a k l ı l a r kendi
a r a l a r ı n d a n b i r i n i satışı y a p m a ğ a memur ederler. B u kimseye ma¬
gister bonorum denilmektedir. B u kimse, lâzımgelen ilânları y a p t ı ­
rır, defterleri tanzim eder, m a l l a r ı toptan a r t ı r m a yolu ile en y ü k s e k
fiyatı teklif eden m ü ş t e r i y e ihale eder (addictio). Ancak şu noktaya
işaret etmek lâzımdır. Bonorum emptor denilen ve m a l l a r ı toptan sa­
tın alan m ü ş t e r i b o r ç l u n u n külli halefi sayılır. Alacaklılar satış be­
deli üzerinden alacaklarım istifa etmezler, fakat b o r ç l u n u n külli ha­
lefi sayılan bu m ü ş t e r i alacaklılara satışta t a a h h ü d e t t i ğ i nispet d â h i ­
linde, b o r ç l u n u n borçlarını öder.
P r e t o r l a r ı n ihdas ettikleri ve m a l l a r ı n satışı bonorum venditio de­
nilen bu u s u l ü n de birtakım m a h z u r l a r ı v a r d ı :
B i r kere, alacağın m i k t a r ı ne olursa olsun, b o r ç l u n u n b ü t ü n mal­
ları haczedilerek toptan satılmaktadır. B u usulde eski devirlerde o l ­
d u ğ u gibi yine bir ceza mahiyeti vardır. H a t t â malları toptan s a t ı l a n
borçlu, eskiden olduğu gibi, şerefsiz infamis sayılır. Ancak b ü t ü n m a l -
 R U M A H U K U K U N D A CEBRİ İCRA USULLERİ 239

larını alacaklılarına terk etmek bonorum cessio yolu ile bu k ö t ü ne­

ticeden k u r t u i a b ü i r .
Ancak son imparatorluk d e v r ı n d s d i r k i mallar Üzerinde icra usulü
en m ü t e k â m i l merhalesine vâsıl olmuştur. Adaletin tevzii işinde hu­
susi h â k i m l e r i n ve mahkemelerin yerine Devlet memuru hâkimleri
ve Devlet, mahkemelerini vaz'eden son imparatorluk devrinde de, eski
devirlerin şahıs üzerindeki icra şekli h e n ü z resmen ilga edilmemiş­
t i r . B o r ç l u n u n icabında hapsedilmsi yine m ü m k ü n s e de I V üncü as­
r ı n s o n l a r ı n d a n itibaren imparatorlar hususi hapishane u s u l ü n ü kal­
d ı r m ı ş ve b o r ç l u n u n l ü z u m hâsıl olduğu zaman u m u m i hapishaneler­
de hapsedilmesi esasını kanun yolu ile vaz'etmişierdir.
B o r ç l u s u n u kendi evinde hapseden alacaklının bu hareketi suç
sayılıyor ve cezalandırılmasını muc i bölüyordu. Eski devirlerin şahıs
üzerindeki icra u s u l ü n ü n son bir izi olan bu hapsedilmek kaydının ya­
nında son imparatorluk devrinde mallar üzerinde icranın en ileri şek­
lini g ö r ü y o r u z .
A r t ı k b u g ü n k ü hukukumuzda cari olduğu gibi esas itibariyle ala­
caklının alacağı nispetinde borçlunun münferit malları, icra memur­
ları t a r a f ı n d a n haczediliyor ve satılıyor. B u usule pıgnus ex causa
iudicati coptum karar sebebiyle alınan rehin, daha doğru olarak ka­
rar sebebiyle m a l haczi deniliyor. Son imparatorluk devrinin normal
ve u m u m i icra u s u l ü , böyle m ü n f e r i t malların haczi ve satışı şeklin­
de tecelli eder.
Bununla beraber eğer borçlu aciz halinde ise veya alacaklılar m ü -
taadditse eskiden olduğu gibi b o r ç l u n u n b ü t ü n m a l l a r ı toptan hacze­
dilir, fakat bu defa eski devirden farklı olarak bu mallar m ü n f e r i ­
den satılır. B u icra şekli b u g ü n k ü hukuklarda iflâs halinde cari olan
usulden farksızdır.
Roma hukukunda X I I Levha Kodifikasyonundan son imparator­
luk devrine kadar devam eden bu on asırlık inkişafı şöyle hulâsa ede­
biliriz: bu inkişaf seyrinde icra şekillerinin çeşilb tezahürlerini m ü ­
ş a h e d e etmek m ü m k ü n d ü r .
Evvelâ şahıs üzerinde icra usulü c a r i d ü \ X I I Levha Kanununun
h ü k m ü n e g ö r e b o r ç l u y u Öldürmek veya köle olarak satmak kabildir.
Bu icra u s u l ü Devlet organının, majistranın m ü d a h a l e s i y l e yapıldığı
halde b u kanundan evvel tamamiyle hususî mahiyette majisıranın
müdahalesi olmadan y a p ı l ı y o r d u . Sonradan bu sert ve zalim usuller
Lex Poetelia Kanunu ile k ı s m e n hafifletiliyor. Borçluyu ö l d ü r m e k ve
satmak i m k â n l a r ı kaldırılıyor. Borçlu ancak alacaklısı nezdinde hap-
sedilebiliyor. H a t t â Roma hukukunun son devirlerinde hususî hapis-
24"f TÜRKAN RADO

hane yerine Devlet hapishanesi esası geçiyor. Prensip itibariyle her

devirde cari olan ve bir nevi iflâs m a n z a r a s ı arzeden ve borçlunun
şerefsizliği ile neticelenen bu usul de son i m p a r a t o r l u k devrinde ha­
f i f l i y o r ve muayyen mallar ü z e r i n d e icra şekline, k a r a r dolayısiyle
muayyen malların haczi şekline giriyor. Kalan mallar ve borçlunun
y a ş a m a s ı için lâzım olanlar b o r ç l u y a b ı r a k ı l ı y o r .
Ancak uzun a s ı r l a r s ü r e n merhalelerden s o n r a d ı r k i Principat
devrinin Roma h u k u k u , b u g ü n k ü hukuklarda tatbik edilmekte olan
mamelek ü z e r i n d e 'kısmi icra u s u l ü n ü tahakkuk e t t i r m e ğ e muvaffak
olmuştur,
T ü r k â n Rado

B İ B L İ Y O Ğ R A F YA

V. AMIRA. Nord germ ani sc he Obligationenrecht, I (1682).

S. M A K S U D i AR SAL. Umumi Hukuk Tarihi, Ankara, 1942.
B O N F A N T E . Histoire du droit romain, trad. Paris, 1928.
BRINZ. Grünhuts Zeitschrift für des privat und öffentliche Recht der Ge­
genwart» Pandekten I I , § 209 ve müt.
G . C O R N I L . Ancien droit romain, Bruxelles-Paris, 1930.
G. C O R N I L . Debitum et obligatio, Mélanges P. F . Girard, Pahs, 1912.
E . CVQ. Manuel des institutions juridiques •'<• Romains, Paris, 1923.
J. DÉCLAREUIL, Rome et l'organisation du droit, Paris, 1924.
GAIUS. Institutions, ed. Seckel-Kuebler, Leipzig, 1935.
A. G E L L I U S , Noctes Atticae.
A. G I F F A R D . Précis de droit Romain, 1. Paris, 1938.
A. GÎFFARD. Leçons de procédure civile Romaine, Paris, 1932.
P. F . G I R A R D . Manuel élémentaire de droit Romain, Paris, 1929.
R. HONIG. Roma Hukuku, Istanbul, 1938.
P. H U V E L I N . Cours élémentaire de droit Romain, Paris, 1927.
JOBBÉ-DUVAL, Les morts malfaisants et le droit Romain, Paris, 1924.
J. K O H L E R . Shakespeare vor dem Forum der Jurisprcdenz.
E , L A M B E R T . Introduction à ta fonction du droit civil comparé, Paris, 1903.
E . L A M B E R T . L e problème de l'origine des douze tables, Revue historique
du droit, (1902).
H. L E V Y - B R Ü H L . Quelques problèmes du très ancien droit Romain, Paris,
1934.
R. M O N I E R . Manuel élémentaire de droit Romain, Paris, 1929.
A. B . SCHWARZ. Roma Hukuku Dersleri, Istanbul, 1943.
A. B. SCHWARZ. Borçtar Hukuku, Istanbul, 1935.