Apuntes de teoria del Derecho Luis Prieto Sanchis, TROTTAGEOLECCION BSTRUCTURAS Y PROCESOS. Berle Derecho Consejo Msesor: Perfecto Andrés Joaquin Aparicio ‘Antonio Baylos juan-Ramén Capella Jean Tarradillos © Ediorol Toto, $A, 2005 Ferro, 55. 28008 Madd “pllonor 91 843 03 ¢1 Fea: 91 543 14 88 Evmai: edteral@iroto2s hips fweentotes © Luis Prieto Sonchis, 2005 ISBN: 84.8168.764 Depa Legal: M-30.296-2005 Iinpresisn Morte impresén, SL Advertencia prelimsinar | Aproximacién al concepto de Derecho .. Derecho y sociedad . El lenguaje del Derecho . Sistemas normativos y sistemas juridicos . La unidad del sistema juridico . La plenitud del sistema juridico. . La coherencia del sistema juridico. CONTENIDO La estructura de la norma : Normas primarias y normas secundaria . Valides Bficacia Justicia 105 113 123, 131 143 451 Las antinomias y el juicio de ponderacién Las fuentes del Derecho... 5. La estructura del sistema de fuentes . sen 161 La dimensién temporal del Derecho a sve 169 7. El sistema de fuentes del Derecho espafiol snanunnnennanssnne 77 191 El Derecho consuetudinatio Los principios generales del Derecho 20s La jurisprudencia ae 213 |. La interpretacién del Derecho snenns sm 225 ‘Teorias sobre Ia interpretacién.. 23723, Problemas de la interpretaci6n ... 249 24. Métodos de interpretacin 263 25. La aplicacién def Derecho ne 275 26. Conceptos juridicos fundamentaes . 287 27. La docttina del Derecho natural 301 28. El positvismo juridico 315 Indice general 327 ADVERTENCIA PRELIMINAR, De cuantas denominaciones hace uso la literatura académica para titu- lar sus productos he querido escoger la que me parece mas modesta, no ya para prevenir posibles y muy razonables eriticas, sino porque juzgo que es la mis ajustada a los propésitos que me han guiado y también a Jos resultados obtenidos, Bste libro no es un Tratado, ni un Curso, ni siquiera un Manual completo y bien estructurado; mucho menos, claro esté, una Teoria del Derecho original y consistente. Se trata s6io de unos Apuntes que responden a un designio exehusivamente docente. Han sido redactados a lo largo del curso académico 2004/05 al hilo de las explicaciones de clase, y de hecho quienes han sido mis alumnos ya los han padecido en forma fragmentaria y mecanografiada. Debo con- fesar que cuando inicié el trabajo no pensaba publicarlo, al menos no bajo un sello editorial de amplia difusién. Sin embargo, la insistencia de algiin amigo, el propdsito de facilitar su uso a los futuros estudiantes y, por qué no decirlo, el convencimiento de que iiltimamente se han dul- también que con la eliminacién de todo aparato bibliografico he quer do subrayar algo obvio desde el titalo, y es que este libro no es lo que suele llamarse un trabajo de investigaci6n. Espero, por tanto, que nadie lo interprete como un alarde de originalidad ni de soberbia, Reconozco mi deuda intelectual no ya hacia los autores que podemos considerar clasicos, sino también hacia la actual teoria del Derecho espaiiola, quea mi juicio presenta un nivel medio mas que estimable y que cuenta con contribuciones sobresalientes que estan muy presentes en estas piginas, ‘como puede comprobar cualquier improbable especialista que se aden- tre en su lectura. Por lo que se refiere a las cuestiones mis de fondo, tan sélo quiero hacer una precisi6n, La teorfa del Derecho admite muy distintos grados de abstraccién; el ideal de una teoria valida para todo Derecho posible, si es que resulta alcanzable, por obligaci6n habrfa de prodacir resulta- dos sumamente escuetos y con un altisimo grado de conceptualizaci6n; en cambio, una teoria del Derecho positive vigente apenas seria capez de despegar del nivel de la dogmética. L6gicamente, aqui procuramos situarnos en alggin lugar intermedio, cabe decir que en el lugar del Dere~ ‘cho moderno, si bien unas lecciones se aproximan més que otzas a algu- no de los extremos sefialados. Sin embargo, no me importa confesar que estos Apuntes, al menos determinados capitulos, se quieren mostrar atentos a las peculiaridades del sistema jurfdico vigente que han de estu~ diar nuestros alumnos en el resto de las disciplinas. Ello no s6lo obedece alas aficiones que he cultivado en mi actividad académica, sino tambien al convencimiento de que como asignatura del plan de estudios la teorta del Derecho ha de demostrar su utilidad incluso en el marco de una cultura universitaria como la que hoy parece imponerse, que tiende a cor- ‘eebir como un ornamento innecesario todo saber que supere ligerame~ te la exégesis de la ley o de la jurisprudencia. No es que piense que la teoria del Derecho ba de ganarse su legitimidad abdicando de lo que constituye su ptopia naturaleza, pero sf que ha de estar dispuesta a con- trastar sus planteamientos y aportaciones en el banco de pruebas del Derecho positivo. Generalmente, los Pr6togos de los libros académicos estin escritos para los colegas y no para los estudiantes, lo cual es muy comprensible dado que ést0s no suelen leer algo que por definicién «no entra en exa- men», Pata terminar esta breve Advertencia haré una excepei6n. Debe 10 quedar claro que estos Apuntes pretenden ser s6lo una ayuda o guia de lectura para el trabajo directo con los textos que se irén presentando alo largo del curso, de manera que en modo alguno agotan los materiales que el alumnno debe utilizar. Pero su sentido y posible utilidad tal vez. se com- prenda mejor si explico los motivos de su génesis. Ultimamente la Uni- versidad anda un poco revolucionada con la pretendida implantacién de un nuevo mérodo docente, que ha querido recibir un nombre entre in= comprendible y petulante (ECTS, que tracucido significa algo ast como sistema europeo de transferencia de créditos), y que hasta el momento nadie me ha sabido explicar en qué consiste. No obstante, he colegido que se trata de acabar con la «leccién magistral», que los criticos presen- tan como aquellaen la que el profesor habla y los alumnos callan y toman apuntes disciplinadamente; un método que, dicho sea de paso, no es tan malo como algunos dicen, al menos sise interpreta y ejecuta rectamente, Pero es igual, se impone acabar con la leccién magistral y la enojosa copia de apuntes. Para eso estén estos Apuntes. Para eso y, como he dicho, para invitar a lecturas mas enjundiosas, sobre todo de los clasicos. Preguntas, debates, trabajos, casos practicos, machas son las cosas que pueden ha- cerse en el marco de la docencia, y conffo en que estas paginas faciliten su realizacién. Sin embargo, creo que lo decisivo y esencial del trabajo universitario sigue siendo el estudio y la reflexién personal a partir de una lectura directa de los textos relevantes, que no han de ser necesaria~ mente juridicos, y esto es algo que ningiin Manual puede ni debe intentar sustituir. Considérense, pues, estos Apuntes como un punto de partida para ayudar en el esfuerzo de aprendizaje, reflexién y critica, no como un punto de Ilegada que permita eludir cualquier otro esfuerz0. Toledo, 23 de mayo de 2005 uwLeccién 4 APROXIMACION AL CONCEPTO DE DERECHO Derecho y fuerza En una aproximacién muy elemental cabe decit ue el Derecho es un conjunto de normas que regulan la conducta humana. El Derecho no puede regular ni lo imposible ni lo necesario, sino s6lo aquello que las personas pueden 0 no hacer, esto s, su conducta libre (en un sentido mevamente fictico de libertad). Sin embargo, es bastante obvio que la conducta humana no se tige s6lo por normas juridicas, sino que respon de a los mis variados estimulos y razones; religién, moral, costumbres sociales, reglas de cortesfa o simples modas representan otras tantas es- feras de normatividad, més 0 menos perfiladas y entrelazadas entre si, que también pretenden y de hecho consiguen —muchas veces con ma- yor eficacia que el Derecho— regular nuestro comportamiento. Por c30, tal vex el problema central, o desde luego el primer problema, de una tcorfa del Derecho consiste en diferenciar las normas juridicas de las normas religiosas, morales, sociales, etc; ello esindispensable, por ejem- plo, para saber qué derechos y deberes jurfdicos tenemos y, por tanto, para justificar o criticar las decisiones de las autoridades a propésito de los mismos, Este es el problema de la definicién del Derecho. El problema encontrarfa una facil respuesta siresultase que las distin- tas esferas de notmatividad se ocupasen de cosas también distintas, si tuviesen objetos de regulacién diferentes. Algunos autores han tratado de explorar este camino, pero lamentablemente parecen haber fracasa- do: el contenido prescriptivo de muchas normas a veces es idéntico en todos los ambitos de normatividad; asi, el Derecho prohfbe matar, pero también lo hace la religién o la moral; algunas religiones prohiben la 13bigamia o imponen el deber de asistir a ciertos oficios 0 actos rituales, pero también lo hace © puede hacerlo el Derecho; son las reglas de la etiqueta las que regulan en general la forma de vestir, pero eventualmen- te también puede hacerlo el Derecho. Cabe apreciar ademas que las normas emigean o se trasladan de un sistema a otro, en el sentido de que ‘nozmas que en tiempos pasados fueron jurfdicas sc «dogradan» luego ala ‘esfera de las costumbres sociales, 0 ala inversa. Un solo ejemplo: la con- ducta blasfema (decir palabras injuriosas contra Dios o los santos) siem- pre ha sido comprensiblemente un pecado en el orden religioso, pero en tro tiempo tampoco dejé de ser un geave delico; més tarde se convici6 en un delito leve, luego en una falta y finalmente hoy es una incorreccisn social cuyo reproche 0 desaprobacién es mas o menos intenso en funcin de las circunstancias del caso. Sea como fuere, la conelusién parece cla:a: no existen materias jurfdicas y no juridicas en general, el contenido delas normas (aquello que regulan) no nos informa sobre su naturaleza. ‘Asi que si no podemos identificar el Derecho por aquello que man- da, prohibe o permite, una posible respuesta consiste en atender a c¢mo Jo hace, ala técnica que utiliza o al modo de presentarse sus normas, Lo aque viene a sugerirse entonces es que las normas jurfdicas, con inidepen- dencia de lo que regulen, presentan algiin rasgo o earacteristica estruc- sural distintiva, Se inicia asf una gigantesca empresa dirigida a identificar ‘ese Fasgo, tarea en verdad nada facil, pues, por definicién, ha de satisfa- cer una doble condicién para realizar el propésito que persigue: debe sér un rasgo que se encueentre en todas las normas juridicas, pero séloen dallas. Los candidatos son varios y, aunque seran examinados en las Lec- iones sobre la norma jurfdica, conviene siquiera enunciar algunos de ellos: las normas juridicas son prescripciones negativas prohibiciones, ‘mienteas que las normas morales tienen un carcter positive o de man- dato; las normas juridicas son heter6nomas, mientras que las morales ‘son autGnomas; Ia estructura de la norma jurfdica responde a un esqie- ‘ma hipotético 6 condicional («si X, debes Yo), frente a la navuraleza cate- orice de las normas morales; el cumplimiento de wna norma jurfdica ‘parece siempre garantizado por la coacci6n, lo que no ocurre en las demas esferas de normatividad, eteétera. “Tampoco este camino ha resultado del todo convincente, Aunque algunos de los criterios mencionados puedan parecer més fecundos que ‘ros, no terminan de satisfacer la condicién requerida: o bien resulta queno se hallan presentes en todas las normas que se nos presentan como juridi- as, o bien aparecen en normas que adscribimos a otros érdenes de nor~ matividad: De manera que la teoria del Derecho contemporénea ha censayado otra estrategia distinta, cuyo punto de partida consiste en re- nunciar a una definicién del Derecho que descanse en el concepto de 4 APROXIMACION AL CONCEPTO DE DERECHO norma jurfdica aisladamente considerada; la norma puede presentar cual- quier estructura 0 contenido y es imposible encontrar un rasgo comtin a todas ellas. Con ello, el problema de la juridicidad de la norma parece en principio venir resuelto de una manera sencilla: una norma es juridica ‘cuando pertenece a un ordenamiento juridico o, como suele decirse, cuan- do es vilida con atreglo a lo establecido en un sistema juridico. Pero se advierte facilmente que al cerrar este problema hemos abier- to otro no menor, que es determinar en qué consiste un ordenamniento juridico, Antes de intentar una respuesta directa, conviene, no obstante, luna pequena digresion. Acabamos de decir que uno de los posibles ras” 05 distintivos del Derecho es el eardcter sancionador de sus normas, y silo hemos abandonado, ha sido por dos razones: primero porque, como se ver4, no parece que todas las normas jurfdicas aparezcan garantizadas por una sancién; y segundo, porque resuita que también existen sancio- nes en el orden religioso, moral y social. Sin embargo, y aqu{ esté el inicio de la respuesta que pospusimos, parece que las sanciones juridicas presentan una caracteristica peculiar, que es su.vinculacién al uso de la fuerza. Veamos como pueden operar las sanciones. El universo de las religiones es muy variado y plural, por lo que no admite_un tratamiento unitario. No obstante, si nos fijamos en aguella que nos resulta més familiar y que institucionalmente representa la Igle- sia cat6lica, es facil constatar la existencia de sanciones. Luego volvere- mos sobre el Derecho canénico entendido como sistema, pero baste decir ahora que la estructura de las normas que componen ese Derecho no difiere sustancialmente —aunque sf presente sus peculiaridades— de las normas de cualquier otro ordenamiento. Por ejemplo, el canon 1364 consagra una tipica norma penal: «El apéstata de la fe, el hereje 0 el cismético incurren en excomunién latae sententiae...» y, su vez, el 1331 define en qué consiste fa pena de excomuniéa. Este tipo de preceptos, como digo, podrfa formar parte de cualquier Derecho secular de base confésional y son, sin ningtin género de dudas, disposiciones sanciona- doras. Pero, desde la perspectiva actual, éen dénde reside la diferencia? Basicamente, en la desconexién entre Ja sancidn y el uso de la fuerza; son sanciones o penas cuya ejecucidn no esti (hoy) en condiciones de recurtir al uso de la fuerza, dado que forman parte de un sistema nor- ‘mativo que no tiene por objeto Ia organizaci6n de la fuerza. ‘Tampoco Ia moral admite un tratamiento unitario, De moral se ha- bla en varios sentidos y sobre esto hemos de volver, pero aquf procede ‘eferirse a la llamada moral racional o esclarecida por contraposicién a Ja moral social o mayoritaria, esto es, a aquella que asume un individuo a partir del dictamen de su conciencia auténoma, En otras palabras, nos referimos a una regla de comportamiento que —con independencia de 15que coincida o difieta de lo que manda el Estado o piensan los demés Iniembros de la sociedad— la persona considera como un deber al que ha de ajustar su comportamiento. Por ejemplo, aceptemos que la norma que diee ese deben cumpli las promesas» pertenece a esta esfera de Ix mnoralidad. También este género de normas pueden incumplirse y gene- rar una peculiar sancin: si quien incumple lo prometido es un agente moral, como minimo deberd sentir remordimiento de conciencia 0 are- pentimiento y seguramente, en la medida en que el comportamientm frascienda, un cierto reproche por parte de la comunidad, Aqui las dife- rencias son ain més claras que en las sanciones teligiosas; las sanciones morales —entendida la moral en los t8rminos expuestos— son internas de conciencia y, desde luego, nada tienen que ver con el empleo de la fuerza o la coaccién. Por tilimo, a medio camino entre esta moral racional y el Derecho encontramos un amplisimo universo de normas que suele denominarie moral social, costumbres, reglas del trato social, etc. No todas estas nor tas tienen el mismo cardeter; algunas vienen a coincidir en su conteni- ddo con reglas jurfdicas o con reglas morales en sentido estrcto; asi, a {que prohibe matar ola que impone cumpli las promesas parece que son hormnas generalmente aceptadas en nuestras sociedades, con indepen- dencia de que ademas cuenten con el respaido del Derecho o del dicta- ‘men auténomo de numerosos individuos, Otras, en cambio, parecen propias o caracteristicas de la esfera social; por ejemplo, saludar a un Conocido que encontramos en la calle, dar los buenos dias al entear en el aula, observar cierta compostura en la mesa, ete. El incumplimiento de estas normias da lugar asimismo a sanciones 0 reacciones criticas por parte de la colectividad: el reproche social, la marginacién del grupo, ttc, medidas que en principio no llevan aparejado el uso de la fuerza ‘Reitero que las esferas de normatividad que venimos comentanco en especial la religiosa y Ia social—no es que no recurran a la fuerza por alguna imposibilidad ontol6gica relativa al cardcter de sus normas; pueden hacerlo y de hecho asf ha sido en Ia historia, Pero no estamos {Elasficando normas sina sanciones: las sancionesreligiosas (excomunién, Entredicho), morales (remordimiento de conciencia) y sociales (reaccio- nes erftcas en sus miltiples modalidades) que hoy conocemos se carac- terizan porque no consisten en el uso de a fuerza, no pueden ser impues- tas mediante la coacci6n fisica ni enfin, forman parte de un sistema que regule la fuerza. Este parece ser un criterio relevante para distingnir den- tro del universo de las sanciones y, con ello, del universo de las normas; cl inclumplimiento de toda regla puede decirse que genera una cons teuencia, pero s6lo algunas de esas consecuencias estén relacionadas con fa fuerza. Cabe decir entonces que una(sancidn'es jurfdica cuando su 16 APROXIMAGION AL CONCEPTO DE DERECHO imposici6n (pagar una multa, ir ala cércel, satisfacer una indemnizacién) puede hacerse efectiva mediante el uso de la fuerza; y cabe decir también ‘qué él Derecho es un sistema normativo que se caracteriza porque esti ppula en qué casos y condiciones resulta procedente el uso de la fuerza. Desde luego, pueden ensayarse otras muchas definiciones del Derecho, pero aqui se ha escogido esta bastante sencilla (aunque sin duda requiere varias matizaciones): e! Derecho es un sistema de fuerza, un sistema cuya singularidad consiste en poder ascgurar el cumplimiento de sus normas mediante la fuerza, precisamente porque é] mismo es expresién de una fuerza cuyo uso regula. Esta es una explicacién positivista del Derecho en la que, en realidad, se mezclan distintas perspectivas a propésito de las relaciones entre el De- recho, el poder y Ia fuerza que conviene aclarar minimamente, De una parte, en efecto, cabe decir que el poder detentador de la fterza represen- tacl fundamento del Derecho en el sentido de que sus normasson creadas por quien ostenta el poder, el Estado en el mundo moderno; como dijo Bodino, la soberania es el poder absoluto y perpetuo de una reptiblica y cconsiste en dar y casar la ley: producir y anular Derecho constituye asi el primer rasgo del poder, de quien pretende monopolizar el uso de la fuer Za, He aqui, pues, una visién genética de las relaciones entre Derecho y fuerza: es el poder que detenta la fuerza quien crea el Derecho, ‘Una segunda perspectiva es la que enfoca las relaciones entre Dere- ccho y fuerza en términos instramentales: una norma ¢s jurfdica no tanto porque haya sido producida por el poder, sino porque cuenta con sit respaldo en forma de uso de la fuerza; lo propio de las normas uridicas, aquello que las distingue de otras normas, es la posibilidad de recucrir a la coaccin. Por eso, esta perspectiva puede Hamarse coactivista y ¢s, en Tineas generales, Ia que hemos desarrotlado en las paginas precedentes cen nuestra aproximacién a la sanci6n jurfdica. Finalmente, la perspectiva més depurada es la que inaugura Kelsen y siguen realistas como Olivecrona o Ross, para quienes la fuerza no es el fundamento ni el instrimento del Derecho, sino stt objeto. El Dere: cho y sus nozmas (al menos sus normas genuinas) no es que estén garan- tizados por la fuerza, es que directamente regulan la fuerza, regulan los supuestos y condiciones en que la fuerza puede ser usada; como dice el autor tiltimamente citado, el Derecho «es un cuerpo integrada de.reglas que dererminan las condiciones bajo las cuales debe ejercerse la fuerza fisica contra una persona [... €s el conjunto de reglas para cl estableci- miento y funcionamiento del aparato de fuerza del Estado». En el fon: do, Derecho y fuerza son dos caras de una misma motieda. Bien entendidas, creo que las tres perspectivas comentadas no son incompatibles, sino complementarias, aunque resulte mis clarificadora 7