Apuntes de teo LaiEOLECCION ESTRUCTURAS ¥ PROCESOS. ‘erie Werecho Consejo Sisesor: Perfecto Andrés Joaquin Aparicio, Antonio Baylos Juan-Ramén Capella Juan Terradillos © Ediorol Toto, SA, 2005 Ferraz, 55. 28008 Macs “ellono: 91 543.03 61 Fea: 91 543 14 88 E-mali: edtoricl@rot.es hip fvewtroteces © luis Proto Sonchis, 2005, ISBN: 64.0164-776-4 Depesito Legal M-30.296-2005 Inprosi6n Marte Impeesién, SL Advertencia prelimsinar. . Aproximacién al concepto de Derecho - Bl lenguaje det Derecho Eficacia . Justicia . Sistemas normativos y sistemas juridicos La unidad de sistema juridico... CONTENIDO Derecho y sociedad . La estmuctura de la norma Normas primarias y normas secundarias noun Validez La plenivud del sistema juridico. La coherencia del sistema juridico... Las antinomias y el iuicio de ponderacién Las fuentes del Derecho .. La estructura del sisema de fuentes La dimension temporal del Derecho ssn El sistema de fuentes del Derecho espafiol El Derecho consuetudinario Los principios generales del Derecho La jurisprudencia . 1a interpretacion del Derecho. ‘Teotias sobre la interpretacién23, Problemas de la interpretacién 249) 24, -Métodos de interpretacion 263 25. La aplicacidn del Derecho 7 wo 27 26. Conceptos jutidics fundamentales on... 287 27. La docttina del Derecho natural 301 28. El positivism juridico unm 315 Indice general sur 327 ADVERTENCIA PRELIMINAR De cuantas denominaciones hace uso la literatura acadé lar sus productos he querido escoger la que me parece m ya para prevenir posibles y muy razonables criticas, sin que es la mis ajustada a los propésitos que me han guia Jos resultados obtenidos, Este libro no es un Tratado, siquiera un Manual completo y bien estructurado; muck esti, una Teoria del Derecho original y consistente, tunos Apuntes que responden a un designio exclusiva Han sido redactados a .0 largo del curso académico 20C las explicaciones de clase, y de hecho quienes han sido los han padecido en forma fragmentaria y mecanograti fesar que cuando inicié el trabajo no pensaba publicarl bajo un sello editorial de amplia difusién. Sin embargo, | algrin amigo, el propésito de faciitar su uso a los futuro por qué no decirlo, el convencimiento de que dltimame , «pagas el impuesto 0 sets sancionado recurriendo incluso al uso de la fuerza», «me entregas el dinero o haré uso de la violencian; en el segundo caso, el acto de fuerza es idéntico, matar a una persona. ‘Me patece que para responder a esta objecién se han segnido dos grandes caminos (y, si se quiere, un tercero que pretende ser la conver- gencia de los anteriores) que pudiéramos llamar ef argumento de la jus- ficia y el argumento de la institucionalizacién. E) primero resulta bien seneillo de exponer y; por lo demas, bastante atractivo: lo que diferen- cia a la fuerza del Derecho de la fuerza del malhechor es quie la primera se pone al servicio de la justicia y la segunda no. Por eso, pudo decir san ‘Agustin que «desterrada la justicia, équé son los reinos sino grandes pi- raterias? Y las mismas piraterfas éque son sino pequefios reinos?»s y afia- ir santo Tomas que «por consiguiente, toda ley humana tendra cardc- ter de ley en la medida en que se derive de la ley de la naturaleza; y si se 18 APROXIMACION AL CONCEPTO DE DERECH aparta un punto de fa lay nataral, ya no sera fey, sino ley», Ciertamente, los iusnaturalistas de todas fas époc por los citados, han fermulado miltiples matizaciones Gi6n, de manera que, en general, sdlo la ley absoluta injusta se consideraba como corrapcién de la ley, com Pero esto no interesa aqui. Lo que interesa es una conclu: tal dela posicién iusnaturalista comentada: el Derecho e 2a, pero fuerza justa; y si deja de ser justa se convierte La diferencia entre la norma juridica y la orden del bane justicia de la primera De Ia doctrina del Derecho natural nos ocupamos pero baste decir ahora que afiadir la justicie ala fuerza, l car, complica atin mas la comprensidn del Derecho, y ell dos razones. Primero, porque con caracter preliminar nc idar qué es la justicia y cma se aleanza, y ésta es una ci gle la historia del pensamiento dista de ofrecer resulta tes; es més, muchos piensan que no existe nada parecid objetiva, universal y cognoscible, Y segundo, porque : considerar ala justicis conio'unrasgo esencial del Derec que buscar otro nombre para las leyes y los sistemas ju ‘qué tanto han proliferacto a lo largo de la historia y que rando en el presente. El argumento de la institucionalizacién resulta tal ve do, pero més prometedor. Una de Jas caracteristicas del fuerza juridica es que sz hallan institucionalizados, En esto significa que én toco sistema, junto a las normas que gaciones 0 que confieren derechos a los citidadanos (nor existe un conjunto mas o menos complejo de norms (s desempefian, entre" otras, estas funciones: proporciona poder identificar las normas primarias pertenecientes al nar Y organizar a Ios stjetos competentes dara produci tuir érganos encargados de aplicar esas normas a situaci res; disefiar procedimientos para hacerlas efectivas, inch fuerza, etc. Cabe decir entonces que un sistema juridico ¢ el que, ademas de normas, hay instituciones como legis policfa, ete., un entramado institucional del que carece ladrones. ‘Mas espectficamente, en relacién con las sanciones fuerza, Ia institucionalizacién supone que le fuerza no se: espontinea, irregular ¢ indiscriminada, sino que apare ‘casos o situaciones en que procede hacer uso de la fuer cAntidad y calidad de la fuerza que procede aplicar; y qu 19también con bastante detalle quién y a través de qué procedimientos puede ordenar y ejecutar cl empleo de la fuerza. Con ello, como dice Bobbio, se promueve la certeza, la proporcionalidad y la imparcialidad: sabemos eudindo se aplicaré Ia fuerza, en qué medida y por quién (por un tercero imparcial, el jue). ‘Nada de esto, en efecto, parece ocurrir con el malhechor que nos amenaza con un ela bolsa 0 la vida». Por es, aunque los bandidos ¢jer- zan un poder de facto e impongan st ley» en un cierto territotio, st fuerza seré cualitativamente distinta a la del Derecho, no ya por la justi- cia o ausencia de justicia de sus decisiones, sino por su falta de institue ionalizacién en el sentido sefialado, Por otra parte, éste ¢s un eriterio {que ayuda muy poderosamente para mejor distinguir las sanciones jarf- dicas de las morales y sociales. Antes, y por motivos expositivos, comen- ‘zamos sugiriendo que la diferencia estribaba en el uso de la fuerza, pero seguramente la euestién puede esclarecerse mejor a la luz de este criterion de la institucionalizacién. Laesfera moral, tal y como antes fue entendida, no oftece problema alguno: la sanci6n moral no solo se sitéa al margen de la fuerza, sino aque ademas tiene un cardcter interno 0 de conciencias a diferencia de la sanci6n juridica, que.es siempre extertia, Mayores problemas plantean las sanciones sociales; ts no sos presenta como extern o pre dentes del grupo, sino gue ademas en ciertos contextos pueden llegar a Ser muy efleaceey constr incluso en el wi0 de la fuerza (como sucede con el linchamiento). En-este tltimo caso, la tinica diferencia con la ‘sancién jusfdica residiefa precisamente en la falta de institucionalizacién sino existen aquellas reglas secandarias de las que se habl6, no es posi- ble saber con certeza cuando se emplearé la fuerza, ni por quién, ni en gué medida, Ast, pues, parece que el rasgo definitorio del Derecho resi- de no ya en la simple fuerza, sino en su institucionalizacién, ‘Sin embargo, el problema que presenta este criterio es que resulta poco concluyente o, mejor dicho, que deja zonas de penumbra en las gue resulta dudoso si procede o no hablar de un orden jutidico. Esto sucede tanto con los bandidos como con la esfera de normatividad so~ tial. Por lo que se refiere a los primeros, cabe la posibilidad de que falcancen un cierto grado de organizacién, que se establezcan jerarquias fentre unos que mandan y otros que cjecutan lo mandado, que se doten incluso de un rudimentario c6digo de conducta y hasta que designen de entre ellos a algunos encargados de juzgar y reprimir las desviaciones, sin olvidar tampoco el establecimiento de wi cierto régimen fiscal; cabe incluso que los malhechores acttien con la disciplina de un ejército 0 que simplemente sean un ejétcito. Algunas organizaciones revolucionatias 0 terroristas (el calificativo depende de quién lo emplee) se encuentran en 20 APROXIMACION AL CONCEPTO OF OERECH una situacién como la descrita, Decie que el suyo no es un —cuando a veces puede llegar a ofrecer mayor certeza 0 el que brinda el propio Estado— parece poco realista. L¢ se desarrollan en conflisto o competencia se muestran excluyentes 0 negadores de la existencia misma de su ¢ herencia de Ja idea de soberanfa), pero mis bien parec casos coexisten dos sistemas juridicos. Sea como fuere, ca que la espiritual. Sin emb: advertir que éste es un sistema normativo que presenta t¢ ingredientes caracterizadores de un sistema jutidico y qu més con un alto grado de complejidad y elaboraci6n: di mas primarias o de conducta, de un sistema de penas aj reacci6n frente al incumplimiento de las anteriores, de or zados de produccién jus{dica, de un sistema jurisdiccion: de los Estados, en suma, su institucionalizaci6n resulea i Lo que si es cierto es que el Derecho canénico no desca aparato de fuerza ni, por tanto; fas penas que preven sus n ser hechas valer mediante ese procedimiento. La fuerza e da por una presién psicolégica o espiritual —que puede como Ia de una pena estatal— cuyo fundamento es la pre ‘oadhesién del destinatario al sistema normativo de la Igle Ja excomunién representa la privacién de un bien tan vali da ser la libertad o la propiedad, no cabe deda de que vie jaar la misma funcién gue es propia de las sanciones 0 pi ejecucién el Derecho sezular recurre a la fuerza. En est una segunda diferencia: la aceptacién de cada sibdito pa un elemento esencial 0 mecesario de la eficacia de la nom ciGn canénicas, lo gue en verdad no ocurre con las norm de los sistemas juridicos seculares. En cualquier caso, acla to, el debate sobre la juridicidad del Derecho canénico pi ‘ontologistas y se convierte en una cuestién convencional: veniente en seguir hablando de Derecho porque efectivar nico presenta numerosos elementos caractecizadores de dico (normas, jueces, legisladores), aunque, eso sf, advir peculiaridades que ciertamente no son de poca importan Siel problema de la juridicidad de! Derecho candnic do desde antiguo, no menor ni mucho més reciente es el Derecho Internacional Pablico. También aqut prescindim ta de las distintas y naiierosas teorias formuladas, limita trastar las peculiatidades que presenta este sistema nornt perspectiva de la definicién de! Derecho que se ha propui da, hay que seialar que en las relaciones entre los Estado la fuerza representa unz constante hist6rica (la guerta) 23mente | Derecho Internacional nacié como un intento de regular y li- iitar el uso de Ja fuerza; de hecho, es significativo que la obra que para muchos inaugura el Derecho Internacional se titule De iure belli ac pacis Grocio, 1625). De manera que, a diferencia de lo que vefamos en el Derecho canénico, lo que falta aqui no es la fuerza o la violencia; en la ‘conocida tradicién hobbesiana mas bien sucedia toda lo contrario, que Jos Estados vivian en una especie de estado de naturaleza y de guetta de todos frente a todos. Por asi decirlo, la comunidad de los Estados ven dria a ser como una comunidad de malhechores donde reinaria la ley del mis fuerte. En consecuencia, la vineulacién con la fuerza que predicébamos como un rasgo cualificador de ciertos sistemas normatives que ama- ‘mos juridicos queda perfectamente satisfecha por el Derecho Interna- ional. El problema que éste ha presentado histéricamente —y que, en parte, sigue presentando— consiste en su muy rudimentaria institucio- nalizacién, lo que le aproxima a los sistemas primitivos, Veamos: ha sido tipico del Derecho Internacional que sus normas no hayan sido creadas por ningtin drgano especializado, sino que deriven de Ia cos- tumbre y, sobre todo, de los pactos o acuerdos entre los Estados; no existe ningiin legislador internacional equiparable a los legisladores na- cionales. Asimismo, es caracteristico que las normas de comportamiento asi producidas no aparezcan protegidas por un sistema variado y pro- porcional de sanciones, pues practicamente éstas se han Jimitado a un uso de la fuerza no precisado ni en su cantidad ni en su calidad. ¥ final- mente, sobre todo, el llamado orden internacional ha carecido también de érganos especializados para la aplicacidn de esas normas y para la eventual adopcién de las medidas coactivas; de manera que, al igual que cn los sistemas primitivos, ha predominado un.modelo de autotsitela, donde ¢s el propio ofendido quien decide sobre la infraccién de la nor- ima y sobre sus consecuencias; esto es, no ha sido posible hablar de una auréntica jurisdiécion internacional basada en el modelo de heterotuie~ Ia, que caracteriza a los sistemas juridicos complejos y evolucionados. ‘Sin embargo, hay que advertir que el Derecho Internacional Pablico se encuentra en un proceso de transformacién que ya hoy obligaria a revisar o matizar la caracterizaci6n que acaba de hacerse. No procede iniciar ahora un andlisis pormenorizado, pero hay que decir que, en lineas generales, ese proceso se encamina precisamente hacia la institu- cionalizaci6n: 1a codificacién del Derecho Internacional, el desarrollo de organizaciones internacionales con capacidad normativa, la apari- cién —costosa, sin duda— de jurisdicciones incluso en la esfera penal, etc,, son todos ellos sintomas de que lo que fue en su dia un sistema primitivo se aproxima cada dia mas a un sistema normativo plenamente 24 APROXIMACION AL CONCEFTO bE OERECHC juridico 0 parangonable con lo que son los Derechos inter cemos. En consecuencia, y Hamando también fa atencién culiaridades, no parece existir obstaculo en hablar del De cional Piibli¢o como de un verdadero Derecho. Las dificultades examinadas nos han obligado a perfil de sistema juridico en relacién con otros sistemas normat el sistema de una moral institucionalizada en el caso de! I nico, y el sistema primicivo 0 no suficientemente evolu caso del Derecho Internacional. La tercera dificultad qu tiene que ver con otra distincién entre sistemas normativo entre el sistema juridico y el orden que pueda establecers tuna banda de malhechor2s. Cabe recordar en este sentido sobre el argumento de la justicia y el argumento de la in cién, y también nuestra epinidn de que en Gitimo término frontera nitida entre el cSdigo impuesto por tuna banda de bien organizada y un sistema juridico estata Pues bien, esta tercera dificultad ha merecido viltimam va respuesta que parece gozar de predicamento y que parece intentar una combinacién del argumento (jusnat justicia y del argumento (positivista) de la institucionaliz mente, ia idea es ésta: sin duda, el sistema juridico represe de fuerza organizada, pero es también algo més, es un sist pora una pretensién de jasticia 0 correccién, que precisa diferenciarlo del orden normativo que pueda hecer valer malhechores. No resulta del todo claro saber en qué cons tensiGn, entre otras Costs porque los distintos autores qu refieren a-cosas no del todo coincidentes, Sf hay acuerdo’ pretensién de justicia no equivale a la justicia sin mas y, sistema fuiridico no deja de serlo porque ss normas sea imuertes y los saqueos de los dominados siguen siendo Alexy; el esclavismo no es incompatible con a pretensiéa Y, por tanto, con la existencia del Derecho, viene a sostene ‘entonces, écual es el contenido de la pretensiGn de justici Seguramente, se.trata.de una mezcla de elementos actitudes subjetivas; la pretensiGn de correcci6n descansa lun minimo entramado institucional que cuente por ejem sgenerales y mas 0 menos seguras, pero parece descansat ti actitud de sinceridad y buena fe por parte de los gobernant una especie de convencimiento subjetivo que se expresa por el legislador y por les demas operadores juridicos en que lo que hacen es correcto, Este enfoque suscita impor ‘mas conceptuales acerca de lo que es el Derecho, que no 28dos ahora. Con todo, por lo que aquf interesa, la exigencia de una pre- tensién de correcciéa parece ser tan modesta que su presencia no puede excluirse en cualquier grupo de malhechores medianamente organizado Fy que actie con cierta regularidad; y, desde luego, en modo alguno pue~ de excluirse on las sociedades 0 agrupaciones terroristas 0 revoluciona- +ias. Por tanto, la distinciGn entre el orden normativo de estas filtimas y tun sistema juridico estatal sigue resultando una distincién débil e impre- cisa, aunque afiadamos al elemento institucional la comentada preten- sién de justicia 0 correccién. 4, La existencia del Derecho Hay tres preguntas en torno al Derecho que se hallan intimamente rela~ cionadas: Ia primera, qué es el Derecho, ha intentado obtener un prin pio de respuesta en los epigrafes precedentes. La segunda es la relativa a Ja identificacién de un sistema juridico: dado que se constata la existen- cia de una pluralidad de sistemas, es importante poder distinguir entre unos ¥ otros, entre otras razones por una muy poderosa, y es que la validez de una norma se determina no por sus cualidades intsinsecas, sino por su pertenencia a un cierto sistema. Por motivos sistematicos, de festa cuesti6n nos ocupatemos en una leccién posterior. La tercera pre~ gunta gira en torno a la existencia de wn sistema juridico y, por la breve- dad de la respuesta, bien puede formularse ahora, Partiendo de la definicién propuesta del Derecho como sistema nor- mativo que descansayy regulacl uso de la fuerza mediante el establecimien- to de érganos de produccién y aplicacién de normas 0, més encillamente, ‘como un sistema de fuerza organizada, el intertogante planteado parece ‘Yenir resaelto: un sistema existe simplemente cuando es eficaz, cuando ogra obtener el respeto hacia sus normas de comportamiento, ya sea gracias a la adhesién de sus destinatarios, ya merced al uso de la fuerza. Ciertamente, aunque esto pueda parecer claro, cabe albergar dudas acer- ca de la existencia de un concreto sistema juridico, y ello porque, como ‘veremos, el de eficacia es un concepto gradual: en hipétesis podria pen- sarse en tn sistema absolutamente eficaz cuyas normas fuesen cumplidas siempre por sus destinatarios, unas veces por convencimiento y otras por fuerza, peto en la practica las cosas no son ast y todos los sistemas presen tan un cierto grado de incumplimiento o de frustraci6n de sus expecta- tivas. Decidir entonces cual es el umbral mfnimo de eficacia que se re- quiere para afirmar que un sistema jurfdico existe es cuestiOn que siempre se puede discutic. El nacimiento del Derecho no debe concebirse como tun acto iinico, sino mas bien como un proceso. 26 Leceién 2 DERECHO Y SOCIEDAD 1. El Derecho como fenémeno humano y social Es muy frecuente que los Manuales de Teoria 0 de Intros echo comiencen sus paginas llamando Ia atencién de que— inexperto lector sobre la omnipresencia del Derec insospechados Ambitos de la vida humana, sobre la dim« que presentan muchos actos cotidianos. La llamada de 2 del todo superflua porque por lo general no somos cons ‘mos por alto que numerosos comportamientos que realiz dfas son en realidad actos urfdicos 0 con trascendencia pa viajar en autobés implica realizar un contravo de teanspo: matricula en la Facultad equivate 2 ponet en marcha un j administrativo, asistir a misa 0 reunirse con los correl cos significa ejercer un derecho fundamental, y asf sucesi ce, pues, que «el Derecho, como el aire, esti en todas pai ‘Sin embargo, con essa seniilla Constatacidn no sél0 8 cir que el Derecho impregna las mas vatiadas y heterogés rnucstras sociedades, sinc que al mismo tiemoo se sugiere un elemento necesario a toda posible forma de vida soci causa omne its constiturtim est», por causa del hombre ¢ recho o, si se prefiere, e! Derecho constituye una expres ser humano, «Ubi societas, ibi ius», allf donde hay sociec cho, Son aforismos clasicos mil veces repetidos para sost que el Derecho es un fenémeno humano o exclusivamet segundo, que resulta consustancial a toda sociedad, que concebir una sociedad s.n Derecho. 27La afirmacién del cardcter humano del Derecho puede ser entendi da en varios sentidos, no todos igual de obvios e indiscutibles. Asi, pare- ce claro que el Derecho es una obra salida de las manos del hombre y no tun fendmeno de la naturaleza fisica, como una piedra, una hortaliza 0 un accidente geografico. Pero, a veces, cuando se habla de la humanidad del Derecho lo que pretende sugerirse es que éste resulta «natural», y de hecho hasta el siglo xvit fue muy corriente sostener que el orden juridico respondfa a un apetito natural (de appetitus societatis habla todavia Grocio), a una tendencia natural del hombre. Este enfo{jue reposa en unos presupuestos iusnaturalistas que no todos comparten, pero, inclu~ so aceptando que existan apetitos naturales, muchos discutirian que el Derecho sea uno de ellos. Mis bien al contrario, el Derecho puede ser concebido como un artificio, una construccién humana de carécter his- i6rico (no natural) que responde a variables intereses y necesidades. Inclaso entendido de esta manera, el caracter huumano del Derecho ha sido cuestionado mas de lo que pudiera parecer. De entrada, hay quien sostiene que también en el mundo animal, siquiera entre las espe- cies més cercanas al hombre, se registran patrones de comportamiento prejuridicos (Carbonnier), de manera que el Derecho ya no serfa homi- mum causa, al menos no exclusivamente, Es mas, esta opinién podria apelar a la autoridad de Ulpiano, quien dijo que el Derecho natural era ‘quod natura omnia animalia docuit», lo que la naturaleza enseia a t0- dos los animales. Pero, sobre todo, al margen de esta tesis que quiere ver en el Derecho una realidad de origen no necesariamente humano, lo ‘que parece bastante claro es que 2 lo largo de la historia también los animales han sido considerados sujetos de Derecho. En el Antiguo Tes- tamento, por ejemplo, se dice que el buey que mata de una cornada aun hombre o mujer debera ser matado a pedradas, aunque su amo seré absuelto (Exodo 21, 28); y en la alta Edad Media parece que fue bastan- te frecuente el proceso y la ejecucién de animales, como lo prueba el hecho de que documentos juridicos posteriores excluyeran de forma reiterada la subjetividad jurfdica de los animales. Y, en fin, hoy constieu- ye un planteamiento extendido y fundamentado teéricamente la reivin- dicacién de los derechos de los animales, algo que por cierto encontra- ‘mos ya entre los krausistas. En elacién con el segundo aspecto, tampoco falta quien ha puesto cen duda el cardcter social del Derecho, defendiendo tna especie de Ro~ binsonrecht (Stockhammer); aunque me parece que éstas son posiciones por completo abandonadas. Que la normatividad juridiea nace de la sociedad y se explica por ciertas peculiaridades que presenta la vida del hombre en sociedad es algo generalmente aceptado. Para Russell, por ejemplo, la necesidad de la ética pero la explicacién vale también para 28 el Derecho— reside en que ef hombre es an animal se fuese totalmente gregaria, como las abejas, todas sus acci determinadas por un cédigo genético, y si fuera totalment tao carente de alteridad, su comportamiento nunca entra to.con el de otras personas; y en ambos casos no seria pre cia de normas. En una linea semejante Hart lama la atencién sobre iones o circanstancias que de hecho caracterizan a la vic en sociedad y que explicarfan la necesidad de contar con normas. Aunque de un modo algo confuso el autor habla nido mfnimo del Derech> natural», en realidad no parece decirse que tales condiciones sean naturales 0 esenciales, nos que lo sean determinados contenidos prescriptivos, plemente las sociedades que conocemos presentan unos t risticos que reclaman o justifican un minimo normativo q su propia existencia, Asi, la vulnerabilidad de los seres hur hace susceptibles de sufrix ataques 0 violencia de otros hor tiva igualdad en fuerza y talento, que hace que ninguna j sola pueda alcanzar una supremacia que la deje a salvo de a escasez de recursos para atender a las necesidades, fuent que requiere la existencia de algtin critetio de disttibucié etc. En suma, un cierto grado de normatividad parece i para la supervivencia de .as socieddades, al menos tal y com ‘mostrado hasta el momento, Sin embargo, todo elfo parece explicar tan slo que la dad no puede concebirse como una mera yaxtaposiciGn individuos, sino que responde a ciertas paucas de conduc cidn, en definitiva, que presupone la existencia de norma Jo que no esté dicho es que esas normas hayan.de ser n jutidicas; pueden ser también religiosas, merales 0 social bablemente una mezcla de todo ello, La pregunta acerca cho ha formado parte d2 todas las sociedades histéricas respuesta concluyente, porque en realidad ésta depende informacién disponible, sino sobre todo de la densidad d Derecho que utilicemos, Desde luego, si partimos.de la del orden juridico como un sistema. complejo de norm: secundarias, con un alto grado de desarrollo institucional tante_nitida diferenciacisn entre creadores y.aplicadores ete., parece que la respuesta ha de ser negativa: no es ci los pueblos, y en particu.ar los pueblos primitivos, hayan semejante a fo que hoy calificamos como Derecho. En « conformamos con tin concepto algo mas elenental o mod 29lo fundamental sea Ja mera existencia de algunas normas de conducta respaldadas por la fuerza, tal ver nos resulte mucho mas dificil indicar algin grupo social que haya carecido por completo de un cierto orden juridico, por muy rudimentario que sea. ‘Cuando en la leccién precedente intentamos definir el Derecho en torno a las ideas de fuerza e institucionalizaci6n ya advertimos sobre la inconveniencia de concebir la génesis del Derecho como una cuestidn de todo 6 tiada», ‘como un acontecimiento de acto dinico capaz de separar con tod6 figor entre sitwacionés de Derecho y de no Derecho. Como « sefiala Atietiza, €5€0 nos sugiere que la juridicidad es algo graduable y, por tanto, que tampoco es improcedente decir que én algunas sociedades existe «mis Derecho» 0 un Derecho més complejo que en otras: normas de conducta y sanciones coactivas parecen formar parte de toda expe- riencia social; pero la existencia de f6rmulas para resolver conflictos mediante la intervencién de un tercero, la presencia de policfas yjueces, elestablecimiento de una legislatura encargada de crear las normas y tantos otros fenémenos que hoy nos parecen consustanciales a todo or~ den jutfdico, son en realidad elementos accidentales o histéricos que no parecen haber existido siempre. Y que podrfan dejar de existir. Esta tiltima afirmacién merece un comentatio final, Con independen- cia de que el Derecho haya existido siempre de forma més o menos rudi- ‘mentaria o complcja, desde algunas direcciones del pensamiento (marxis- ‘mo, anarquismo) se ha sostenido que e! Derecho podria (y deseablemente deberia) dejar de ser un elemento indispensable de las sociedades huma- nas. La idea, brevemente expresada, resulta sencilla: si el Derecho se ex- plica por la escasez de recursos que ha conducido a un régimen de produc- cidn desigual e injusto para cuyo mantenimicnto se recutre precisamente al gendarme de la coaccidn jurfdica, cabe pensar que, desaparecida la ‘causa, bien podria desaparecer la consecuencia; cabe pensar que con la ‘cancelacién de la desigualdad y de la lucha de clases merced al triunfo del comunismo, el Derecho se convertirden una antigualla inservible destina- da al museo de la historia, Es famoso este texto de Marx: [ud en la fase superior de la sociedad comunista, cuando haya desapare- ido la subordinacién esclavizadora de los individuos (...] y corran a que ella misma representa, Est rectosno deben identifcarse con efectos no qeridos 0 m llegar, sno que alcove, veces! emir de a erseguir antes la funcién indirecta que la di Rcacion pel dela conrocatora de eferends con motive popular anunciada en el Pafs Vasco tenia una funcidn di amengzar criminalmente al presidente de esa Comunidad evita ast que levase aI prdctin su incatira pro ten incién indirecta mucho més importante, que era mostrar gién yforaleca del Estado y de esta manera increment 5 forcalecer Ia adhesion y confianza de la poblcion, eter a idea de funciones-manifiestas se aproxima a la de sess gon agus conseeuencias ojeivas ques dep mene de las oom, Las funciones atentsw cuts} pod conto efectos eolareraleso deseundo grad, que tam buseados de propio per elegislador, com resulta ine eseables. La famosa sley seca» que prohitis el consun alcohélias en Estados Unidos no sé muy ben se det da paternalista para protegerla salad de los Gudadanos, 0 percinit arafce e ltrina honest ym una cierta visién de lo honesto y moral, claro est), um , claro esté), pero Estas pacecian ser Is fansiones manifesta la fanein lat mover un préspero mercado nego ie inrrent os bs 5 tampoco sé si est. lateral results maf ampoco af sent efecto clara rem inepera La visién de las fu del Der inciones, echo que aguf prop sigue parcialmente a a formulada por Rehbirder, sume partida que todo orden juridico pretende garantizar o impc minado modelo de relacines sociales 6, como suele det Sema de contol social Cul sea ese modo es algo que ahora noncetes lo que interes ese tipo de enicas oder gue hace uso el Derecho para alcanzat ee fn genético de letenernos en el interesante debate aceres de lo que del 33