"Se a Economie € o motor da Hata, esta € © motor do Direto. No se pode compreender 0 Dirito senda histrcanents, 0 que demons a impertnca deste Ir da professorsdeFLAMALAGES DECASTRO”" ‘Alexandre Fras Camara No pode interpreta coretamente lid seu tempo quem nao conhece 0 proesso volvo denassosstemajden. "Nessa linha @ obra de FLAMIA LAGES DE CASTRO ¢ um gua sepwo pa conhever a nossa ‘evotugo. que, se ais, porstso,jeea demonstra de un quaroevlutve, sku deste lio, escrto com inwuigardidtca e complete, permite uma anpla compreensio dos twansformaydes que marceram # ciénciajuiica, desde tempos remotes a€ peiodos mais contemporanes: cristiano Chaves de Farias "Resultado de uma pesquis competene arofundae, escrito de forms simples, 0 lurode FLAVIALAGES DECASTRO cunpre afuncic hoe inispensével de oferecer 20 studs 20 profisiona doDietoocanhecmento acetea distria que esti na base de tuo aque que (0 ite €. Com isso, estutiosose profsionas tn dante de ia opartunidade de entender ‘melhor asa feramenta de trabalho estar no d-a-a en contigs bastante satsttsias. $6 porissoc lnrajvaleserlda," Geraldo Prado ISBN 978-85.375 2502] Al wi WN Rogisto (05825. Visite 0 HISTORIA 00 DIREITO: GERAL E ‘worlivaralumenjris.com.br eas ‘veton0 yee : Flavia Lagés de Gastro- eee BD] bon Jee merg acs si escle a Confecsio de Mapas: Daniel Leal Ventura Historia do Direito Geral e Brasil 6®edigioSumario Pratacio INTRODUGAO: HISTORIA E HISTORIA DO DIREITO Histéria . Direito.. Histéria do Direito.. Objotivos do Estudo de Histéria do Dielto... Este Livro. ppeye CAPITULO I: 0 DIREITO DOS POVOS SEM ESCRITA 1. Caracteristicas Gerais dos Direitos dos Povos Agrafos. 2. Fontes dos Direitos dos Fovos Agrafos, 3. Transmissio das Regras. CAPITULO I: AS PRIMEIRAS LEIS ESCRITAS E 0 CODIGO DE HAMMURABI 1. 0 Crescente Fértil @ as Primeiras Lois Escritas 2. Algumas Consideracdes Sobre as Leis Anteriores a Hammu: rabi... 3, A Babilénia de Hammurabi se 4. Sociedade e Economia da Babiléaia Hammurabiana 4.1. Questées Acarca dos Escravos 5, Alguns Pontos do Cédigo de Hammurabi CAPITULO II: DIREITO HEBRAICO Introdugio .. A Sociedade @ a Vida Economica, A Lei Mosaica ‘A Formagao do Direito Hebraico ~ da Legislagio Mosaica aos Dias de Hoje. 5, Algumas Leis do Deuterondmio CAPITULO IV: 0 CODIGO DE MANU 1. Introdugio. 2. Contexto Historico uw 2 13 15 16 7 27 28 29 a1 32 43 433. Sociedade 4 3.4.2 Divisio Baseada na Aplicabilidad® www 99 4. Religiao 46 3.4.3, Divisio Baseada no Sujeito. 88 5. Alguns Pontos do Cédigo de Manu cn A 3.6. Capacidade Juridica de Gozo. 93 3.5.1, Status Libercatis. 94 CaPfruto v: GRECIA 3.5.2, Status Civitatis 9 1. Introdugao... cnn 8B 3.5.3, Status Familiae 96 2. Esparca 68 3.54. Causas Restritivas da Capacidnde Juridica de 2.1. Sociedade... : er Gozo cnn 97 2.2. Eeonomia.... 69 36. Direito de Familia : 97 23. Politica. n 3.6.1. 0 Patrio Poder 98 2.4, Cultura © Ldoologia wwe n 3.6.2. 0 Casamento . 99 3. Atenas : co 2 363. 0 Divércio : oo 103 3.1, Drécon z z 73 | 3.6.4. 0 Dote 104 3.2. Sélon ssn ™ | 3.6.5. A Adogéo cons 104 3.2.1, Beonomia« m | 2.7. Tutela ¢ Curatela 105 3.2.2 Sociedade 75 BTA Titel coe 105 3.2.3. Politica. "75 1 3.7.2. Curatela. “ 106 2.8, Sucessao 107 CAPITULO VE ROMA E 0 DIREITO ROMANO | 3.8.1. Heranga snvunnnn senna 108 1. Introdugao. ~ 7 | 3.8.2. Testamento: 108 2, Histéria de Roma: Divisao Politica 78 3.9, Posse e Propriedade 109 2.1, A Realoza 0 suas Instivuigées Poiticas . 7” 3:10, Delites ce a 10 2.2. A Repiiblica e suas Instituigdes Politicas 0 3.10.1. Causalidade : na 2.3. 0 Império e suas Instituigges Politicas 82 3.10.2. Impurabilidade.... Cnn 192 2.8. As Mudangas em Roma Apés as Conquistas 8 3.10.3. Extingao da Punibilidade : 13 3. 0 Direito Romano 83 i 3.10.4, Co-Delingiiéncia va us 3.1, Definigdes © Caracteristicas 83 i 3.10.5, Rotroatividade da Lei Penal... 14 3.2, Peciodizagao do Dieito Romano 84 3.10.6. Alguns Delitos.. ana 3.2.1, Periodo Arcaico 84 | 3.11. 0 Bstudo do Diteito © 0s Advogados em Romana 115 3.2.2, Periodo Classico 85 i 32.3, Periodo Pés-Classico 85 CAPITULO VII: A EUROPA MEDIEVAL 3.3, Fontes do Direito Romano... 86 : 1. Introdugao. se se 119 3.3.2. Costume sss 36 2, Sistema Feudal on : 120 3.3.2 Leis @ Plobiscitos so 87 2.1. Caracteristicas a coins 120 3.3.3, Eaito dos Magistrados 38 2.2. Contrato Foudo-Vassalico.. : 122 3.3.4, JurisconsultO8 suns ceo 89 2.2.1, Os Eleltos do Contrato Poudo-Vassalico 123 3.3.5, Senatus-Consultos 90 2.2.2. 0 Fim do Contrato Feudo-Vassilico 124 3.3.6, Constivuig6os Imperiais oe a 2.2.3, Os Direitos de Uso e Propriedade no Contrato 3.4, Diviséo do Direito Romano 92 Foudo-Vassélico 125 3.4.1, Divisdo Baseada na Origem..n« a 2.8. As Relagios Feudo-Vassilicas 0 a Justiga. 1263. Os Direitos da Idade Média... soon 127 3.1. Direito Germénico..... sone 127 3.1.1. O Reino Vandalo.. 129 3.1.2. O Reino Ostrogodo. . 130 3.1.8, O Reino Visigodo...... 130 3.1.4. 0 Reino dos Burgiindios... 131 3.1.8. O Reino dos Francos. . 131 3.2, 0 Diroito Can6nic0nvenn 132 3.3. 0 Direito Romano ' 135 4. A Inquisicao . 137 4.1. 0 Thibunal do Santo Oficio e os Tuibunais Seculares 138 CAPITULO VIE 0 ISLA 1. Introdugao 45 2. 0 Ambionto do Surgimento do Isla ve 146 3. A Fundagao do Islamismo...... soon 147 4, O Diteito dos Mugulmanos son 180 5. 0 Alcordo. os von 152 5.1, Alguns Pantos de Alcoria...... ce 184 CAPITULO Ix: 0 DIREITO INGLES 1. Introdugéo... oe 181 2. Direito Inglés ~ A Histéria © a Formagao do Statute Law... 182 3. A Divisdo do Direito Inglés vom 196 CAPITULO X: DA MONARQUIA ABSOLUTA AO ILUMINISMO 1. O Absolutismo Monarquico 199 1.1. A Franga de Luis XIV. 200 2. O Tluminismo e as Criticas ao Estado Absolutista, 205 3. Cesare Beccaria. 210 3.1. As Idéias de Cesare Boccaria.... 212 4. Outros Pensadores ~ Criminalistas do lluminismo, 222 CAPITULO XI AS REVOLUGOES ~ ESTADOS UNIDOS E FRANCA NO SECULO XVII 1. A Independéncia dos BUA... 225 1A. Introduglo ... 225 1.2. 0 Inicio do Processo de Independéncia e a Decaragao de Direitos do Bom Povo da Virginia 230 1.3, A Declaracdo de Independéncia Oo a36 1.4, A Constituigao Norte-Americana 1.5. A Equity e a Common Law nos Estados Unidos. 2. A Revolugio Francesa. 2.1. Introducao. 2.2. Conjuntura Politico Econémica Pré-Revolucionéria 2.3. A Ascombléia Constituinto © a Declaragao dos Direitos do Homem e do Cidadao 2.4. A Declaragao dos Direitos da Mulher e da Cidada, 2.8. As Constituigdes Revolucionaiiae x... 2.6, Era Napolednica e o Cédigo Civil. CAPITULO XII: AS LEIS PORTUGUESAS 1. Os Primeiros Habivantes e a Romanizacéo 2. Os Mugulmanos na Peninsula, 3, O Nascimento de Portugal. 4, A Bra das Ordenagoes. 4.1. As Ordenagées Afonsinas 4.2, As Ordenacées Manuelinas. 4.3, Ag Ordenag6es Filipinas 5. 0 Periodo Pombatino. 6. As Constituigdes Portuguesas. CAPITULO XII: BRASIL COLONIA 1. Sem Fé, sem Lei, sem Rei 2. Os Tratados Antes do Brasil ¢ Limites de Terras 3. O Antigo Sistema Colonial e os Primeiros Documentos Juri- dicos na Colénia 4, O Municipio, 0 Governo Geral e a Montagem de um Apara- to Juridico na Colénia, 5. 0 Direito sob 0 Dominio Holandas no Nordeste Brasileiro 6. A Legisingao Especifica da Regio das Minas. os CAP{TULO XIV: BRASIL REINO 1. Introdugao : 2. A Corte Portuguesa no Brasil ¢ a Subordinagao a Inglaterra 2.1. A Chegada da Corte e a Abertura dos Portos.. 2.2. A Liberagao de Manufaturas 2.3. A Reorganizagéo do Estado Portugués no Brasil ¢ a En. trega do Mercado Brasileiro. 237 243 245 245 245 2a7 251 259 260 267 269 270 272 272 277 281 291 293 297 300 302 304 ait 314 319 gat 321 324 327capiruLo 1 2 3 4. 2.4. A Justiga no Periodo Joanino 25. A Slovagdo do Brasil & Condigéo de Reino Unido. |RASIL IMPERIO ‘A Independancia do Brasil e a Constituinte de 1823 ‘A Constituicdo Outorgada de 1824 : 2.1, Alguns Pontos da Constituicao de 1824. (© Codigo Criminal de 1830 0 Géaigo de Proceso Criminal de 1832 ¢ o Ato Adicional de 1834 vo 4.1. 0 Cédigo de Proceso Criminal. 42. 0 Ato Adicional, 4.3, Outras Leis do Periodo Imperial... Nascimento da ‘Tradigéo Juridica Brasileira, ‘A Escravidao @ a Lei: Condigdes © Aboli¢ao 6.1, As Lels Abolicionistas 6.1.1. A Lei Eusébio de Queiroz 6.1.2. A Lei do Ventre Livre. 6.1.3. A Lei dos Sexagendrios. 6.14. A Lei Aurea CAPITULO XVE REPUBLICA VELHA 1 a 3 ‘A Proclamagao da Republica e a Constituigdo do 1891, 1.1, Alguns Pontos da Constituigéo de 1891 1.1.1. A Repiiblica Federativa dos Estados Unidos do Brasil 1.1.2, 0 Poder Executive, 1.1.3. O Poder Judiciario, 1.14.0 Poder Legislative. 5, O Sistema Eleitoral. 118. As Novidades da Constituigao de 1891 (© Cédigo Ponal de 1290. 2.1. Alguns Pontos do Cédigo Penal de 1890... 0 Codigo Civil de 1916... CAPITULO XVII: ERA VARGAS - 1930 A 1946 1 ‘A Revolugao de 1930 © o Governo Provisério, 1.1, A Organizagio das Cortes de Apelacao do Distrito Fe- eral ¢ a Criagdo da Ordem dos Advogados Brasileiros 1.2, O Cédigo Eleitoral de 1932 333 341 345, 354 355 371 381 382 384 385 385 387 394 397 398 402 405 407 as 418 416 416 420 422 424 427 428 434 439 aaa 443 i i { 2. A Constituigéo de 1934 . 2.1, Caractetisticas Gerais do Estado Brasileiro 2.2. A Competéncia para a Elaboragao de Legislagao 2.3. Municipios .. os 2.4, Poder Executivo Federal 2.8, Poder Legislativo Federal 2.6. Poder Judiciario. 2.7. Conselhos Técnicos . 2.8. 0 Voto e 0 Sistema Eleitoral 2.9, Garantias Individuais, 2.10. ‘Trabalho. 2.11. A “Justiga” do Trabalho, 2.12. Nacionalismo. 2.13. Educagao. 2.14, Assisténcia do Estado e Casamento.. 2.18. A Mudanga da Capital 3. A Constituicéo de 1997 e a Ditadura Estadonovista 3.1. Antecedentes 3.2. A Constituigao de 1937 3.2.1. A Justificativa da Constisuicao 3.2.2, Uma Constituicao de Ditadura: Todo Poder ao Exacutivo Federal. 3.2.3, 0 Conselho da Economia Nacional 8.2.4, O Poder Judiciério. 3.2. Voto. 3.2.6. Os “Diteitos e Garantias Individuais" 3.2.7. Bducagao ¢ Familia 3.28, Trabalho 3.8. 0 Gédigo Penal de 1940 6 0 Cédigo de Processo de 1941, 3.4. A Policia, a Justiga e Outras Ingunioes da Era Var gas 4, Movimento Operirio: Da Déceda de 20 a GLI. CAPITULO XVII: BRASIL ~ DE 1946 A DITADURA MILITAR 1. O Fim do Estado Novo e a Constituigao de 1946 1.1. A Constituigéo de 1946 LLL. 0 Poder Executivo. 1.1.2, 0 Poder Legislativo. 1.1.8. 0 Poder Judiciétio.. 444 446 447 449 480 452 455 457 458 459 460 462 462 464 467 468 469 469 478 477 478 482 483 484 484 488, 490 ann 492 496 505 508 506 808 5101.1.4. Ministério Pablico. 1.1.5. Bstados e Municipios 1.1.6. Os Dizeitos: 2. ADitadura Militar 2.1, Antecedents ... 2.2. 0 Ata Institucional (0 n® 1) 2.3. 0 Ato Institucional n2 2... 2.4.0 Ato Institucional ne 3. 2.5. 0 Ato Institucional n0 4 @ a Constituicao de 1967 2.6. O Ato Institucional n° 5. smn 2.7. Outras Leis do Regime Militar e a Emenda Constitucio- nal ne 1 de 1969 CAPITULO XIX - A REDEMOCRATIZAGAO E A CONSTITUIGAO DE 1988 1, O Fim do Regime Militar 2. A Constituinte de 1987, . 3. Caracteristicas Gerais da Constituicao de 1988. Referéncias Bibliograficas Anexos. 516 S17 519 523 523 ve 628 . 834 543, 544 550 557 561 862 563 665 873 Prefacio Fol com grande prazer que recebemos 0 convite da Professora Flavia Lages pare prefaciar seu livro Histéria do Direito ~ Geral e Brasil. Sabemos que sua escolha nao foi, como poderia parecer a priori, por sermos historiadoras nem por nosso conhecimento do Direito Romano. ‘Temos certeza de que a amizade nasceu entre nés no Mestrado em His- t6ria da USS quando fomos professoras, ¢ sua Orientadora foi responsé- vel pela gentileza de Flavia, Naquela ocasido a autora iniciava sua ca- minhada na dificil “arte de escrever", quando defendeu com brilhantis- ‘mo sua Dissertagao de Mestrado ¢ redigiu seu primeiro trabalho como historiadora. Nossa alegria foi enorme ao vé-la continuar seu caminho, escrevendo este livro, onde procura defender verdades incontestes, nem sempre compreendidas pela comunidade académica. Referimo- nos & importancia que muitas vezes nao é concedida ao conhecimento histbrico por especialistas de algumas areas das Ciéncias Sociais. Flavia, ao consoguir desenvolver de forma sintética assunto téo abrangente e complexo, mostrou sua inclinagéo para Pesquisa Cientifica, revelando que a defesa de sua Dissertagio néo foi somente uma exigéncia para concluséo do Curso de Mestrado em Historia Social. A Historia do Direito & condigio sine qua non para que os futuros advogados possam melhor conhecer as estruturas, as conjunturas € 0 contexto que levaram os legisladores a elaborarem as normas do Direito. A leitura de sua obra é importante nao sé para os estudantes que desejam conhecer a histéria do Direito, mas também para os profissio- nais © o piiblico om goral. A oscrita do livro de Flavia nao se reduz a uma narrativa histérico- linear, “fragmentada em migalhas". E um trabalho que incentiva 0 leitor A pesquisa ¢ & reflexao critica, Sou estilo é objetivo, despojado, elegante e de agradavel leitura, ‘embora sua narrativa pouco convencional reflita sua personelidade, sua formagdo ¢ um profundo conhecimento da Metodologia Cientifica,No decorrer da leitura de seu Texto, sente-se sua constante preccupagéo em realizar ensaios roflexivos acerca do Direito dos diferentes poves, inclusive especificamente a trajetéria brasileira no campo de sua anélise, Seu livro constitul um amplo painel sobre 0 Diteito de diferentes CivilizagSes, compreendidas sob 0 ponto de vista politico, econdmico e cultural. Em decorréncia deste fato, podemos consideré-lo ao mesmo tempo analitico, sintético e polémico, ‘Nao 6 por apresentar uma viséo de conjunto sobre a histéria do Direito que deve ser considerado genérico ou apenas como um simples Manuel, Embora este tipo de abordagem possa conduzir a gene- talizagées, isto nao acontece com Flavia porque seu Texto nao perde de vista a reflexdo, Seu mérito repousa justamente na contundéncia com, que a autora procura a reflexio e no no fato de revisar ocorréncias, passadas, . livro da autora trata de forma sintética de aspectos importantes da evolugao juridica, mas néo 0 fez de forma linear © cronolégica ‘porque analisa, critica e interpreta os fatos. Nolo a historia do Direito & vista em um vids pouco explorado em obras similares porque contém informagao. reflexao e fundamentagao. ‘Como especialista em Histéria Romana, dentre tantos pontos que consideramos fundamentais, e absolutamente indispenséveis, analisa- dos por Fldvia Lages @ que podem ser considerados polémicos, comen- taremos especificamente aqueles que se referem ao Direito Romano, ‘A autora, ao afirmar a grande importéncia do Direito Romano na atualidade para os advogados e juristas, é profundamente pertinente. Nao é possivel que se ignore o legado do Direito Romano para 0 ‘pensamento juridico ocidental nem sua importancia para o Dizeito Civil ‘om seu ordenamento juridico. A Lei das Doze Tabuas também néo foi esquecida pela autora. Como deixar de lembrar a Lei que assinalou a passagem do direito oral para o dieito escrito, a primeira compilagao do Direito Romano que serviria de base ac Diceito Publico de Rome até a época do Imporador Juliano? (© simples fato de admitir a igualdade de todos os cidadaos romanos perante a Lei e a soberania do povo faz da Lei da Doze Tabuas ‘um documento de grande relevancia para conhecimento da histéria do Direito, 0 Corpus luris Civilis, codificagao do Direito, feita na época de Jus- tiniano, teve influéncia significativa nos Cédigos Modernos e permitiu ‘© comhecimento das obras dos grandes jurisconsultos romanos. E dificil avaliarmos 0 valor de nosso débito intelectual para com Roma no que se refere ao legado do Direito Romano, pois os romanos fundaram, desenvolveram e sistematizaram a jurisprudéncia no mundo, ‘Todas estas premissas lembradas por Flavia corroboram para defesa de sua propositura a necessidade do estudo do Direito Romano. ‘Gostariamos de continuar analisando toda a Sintese elaborada pela autora, mas certamente néo terminariamos a redagao deste Prefacio. Nao podemos, porém, finalizar esta Introdugéo sem deixar de enfatizar um dos pontos mais relevantes do traballio de Flavia Lages. ‘A autora conseguiu redigir uma obra geral sobre a Historia do Direito baseada em uma pesquisa profunda ¢ acurada de Fontes Primarias, 0 que torna a leitura do seu Texto indispensavel para todos os estudiosos do Direito. Convidamos o leitor a percorrer a Histéria do Direito ~ Geral e Brasil de Flavia Lages e @ olhar com admiracao 0 excelente trabalho empreendido pela jovem e talentosa historiadora, MMarliaa Corréa Cirtbeltt Dostora em Historia pela USP Pés-doutora em Historia Social pela UFRINTRODUGAO, HISTORIA E HISTORIA DO DIREITO © que 6 Historia? O que 6 Historia do Direito? Quais pontos His- t6ria e Direito tém em comum? Qual o objetivo do estudo de Histéria do Direito? Ao responder a estas perguntas, estaremos mais aptos a compreender de fato a Historia do Dizeito dos Povos e das Culturas que estudaremos a seguir. Esta necessidade do conhecimento do objeto antes de uma ana- lise de seus pontos é a base para a compreensdo global do objeto de estudo de qualquer ciéncia. 1, Historia (Quando se pensa em Historia a palavra “passado” logo nos vem a mente, O passado seria historia? Todo 0 passado? Tudo no passado? Uma bela frase pode iniciar nosso raciocinio: ‘A histéria 6 a mem6ria da humanidade, mas no 6 suficiente recordar para sor historiador."? ‘Sem diivida, 0 tempo é a dimensao do trabalho do historiador, mas analisemes: = 6 possivel “histéria das baleias"? = nao parece menos estranho “historia da caga as baleias"? A “histéria das baleias" no 6 possivel porque as haleias no transformam, nao se transformam... A transformagao 6 a esséncia da Histéria © somente o ser humano pode executar tal tarefa. Por isso a “Histéria da caga as baleias” parece soar menos estranho aos nossos ouvidos. Quem caga é 0 homem, esta atitude (que hoje em dia é um ‘tanto estiipida) mudou no tempo. (T” EHRARDE e PALMADE apud CHAUNU, Pierte. A histéria como eiéneia social, Rio de Janeiro: Zaha, 1978.23.EB ¥ d isa Lagos de Castro Pode-se, entdo, chegar a primeira conclusio acerca da Histéria seu objeto 6 0 homem, isto 6, 0 estudo da Histéria concentra-se no Ser Humano ¢ a sucessio temporal de seus atos.* (© Ser Humano estudando o ser humano, qual o objetivo? Por que isto nos 6 t4o caro? Por que 6 tao importante mesmo para pessoas ‘comuns? Paul Veyne apresonta dois motivos: “Primeltamente, 0 fato de pertencermos = um grupo nacional, familiar... pode fazer com que 0 passado desse grupo tenha um atrativo parti cular para nés; a segunda tazso ¢ a curiosidade, soja anedética ou acompanhada de uma exi- géncia da inteligibilidade."3 2. Direito A palavra “Dizeito”, bem como ele préprio no sentido amplo da Ciéncia do Dizeito, vem dos Romanos antigos e 6 a soma da palavra DIS (muito) + RECTUM (roto, juste, certo), ou 9eja, Direito em eua origem significa o que 6 muito justo, o que tem justica Entende-se, em sentido comum, o Direito como sendo 0 conjunto de normas para @ aplicacao da justiga © a minimizagao de conflitos de uma dada sociedade.4 Estas normas, estas regras, esta sociedade nao 80 possiveis sem o Homem, porque ¢ 0 Ser Humano quem faz 0 Direito 6 para ele que 0 Direito 6 feito, Esta dependéncia do fator humano é exteriorizada por Vicente Réo da seguinte manera: diroito prossupde, necessariamente, a exis- téncia daquele ser e daquela atividade. Tanto va- lo dizer que pressupse @ cooxisténcia social, que 0 proprio homem."5 2 BLOCH are ntrodusdo &histéria. Sina: Buropa-Améria, | 18-— |. CARR, B, H. Que 6 Bistria? Rio do Janos: Par ¢ Tora, 1078 BESSELAAR, J. V. D. Introdugto aoe fetudorhiréricr, 3c, Si Pa: Hordor, 1970. 2 VEYNE, Paul Como.se ascreve a hstia:Foveaitrevoluciana a histéria 4, od rasa Universidade de Bross, 1995.62 4 Nio'se pretend aut ofrecer melhor definigto de Diroto, mas, 6 0 euciente para tua ands que possiblte «comproonsao de lsc do Dirito 5 RAO. Vicente. O dirito wa vida dos direitos 5 od. Sio Palo: 1999 p. 51 ‘istéa do Dielto Geral Bras © Jurisconsulto romano Ulpiano nos da uma ligdo do que 6 0 Direito, indicando os tipos de direito @ definindo-os. Vale a pena en- cerrar esta definicdo com a licéo, dedicada aos estudantes de Direito, deste mestre da Antiguidade: "Os que so vao dedicar ao estudo do Direito devem comogar por saber donde vem a palavra ‘tus’. Na verdade, provem de ‘iustitia’: pois (re- tomando uma elegante definiggo de Celso) 0 Giroito € arte do bom e do eqitativo. § 1. Pelo que hé quem nos chame de sacerdotes. Na ver- dade, cultivamos a justica e, utilizando 0 conheci: mento do bom e do eqiuitativo, separamos o justo do injusto, distinguimos o licito do ilicito.. §2. HA duas partes neste estudo: o direito piblice, que diz respelto ao estado das coisas de Roma; eo privado, relativo & utilidade os particulares, pois cortas utilidades sao piblicas e outras, privadas. 0 direito pitblico consiste (nas normas relativas) as coisas sagradas, aos sacertiotes ¢ magistra: dos. O direito privado 6 tripartido: 6, de fato, coli- gido de preceitos naturais, ou das gentes, ou civis."6 3, Historia do Direito Jé foi possivel perceber que Histéria ¢ Direito tém algo em comum: ‘© Homem. Assim, partindo do Ser Humano, 6 necessario salientar al- guns pontos primordiis, (© Homem é naturalmente produtor de Cultura, Ndo somente aqui- Jo que chamam comumente de cultura, como saber sobre autores clés- © ULPLANO. Digesta de Justiniano, Lier Pamus. I: DE [USTITIA BT TURK, “Tri operam leturi pus noms oportst nde nomen kins docendat, Bae automa sta appalatunm: ‘bam (at eloganter Cosus deft) lus est ars ban! et aequl $1. Cujus mézto quis nos {noerdotes appallet Jusitiam nanque climus, ct bon! ot equ notitiam prottemr ‘Sequim ab inquo roparantes,leitum ab ijetum discernetas..§2. ulus sued dae ‘Eine positioner: publoum us ot, quod ed statum rl romane spect: pevatum » quod 2 ‘Singulon uutatem: sunt enim quaodam puplce va, quaedam prvatim, Publi jus In sacris in sscerdotinus, in magistratibus consi. Pivatum Jus teipertcam (Shloctum etenim est ex neturabius prasceptinas, aut gnc, aut cvlbas‘iva Lagos de Casto sicos, vinhos caros e literatos, mas a Cultura no sentido correto da palavra. Entende-se por Cultura “o processo pelo qual 0 homem acumula as experiéneias que vai sendo capaz de realizar, discerne entre elas, fixa as de efeito favoravel e, como resultado da agdo exercida, converte com idéins aa imagens © lombrangae (..)."7 Isto 6, tudo o que o homem produz faz parte da cultura do homem, ‘A caltura 6 temporal, historica. Ela depende do momento em que determinedo individuo ou comunidade esto vivendo para ter as caracteristicas que a definem. Assim como afirma 0 velho professor Bloch baseando-se em um ditado arabe: “0 Homem se parece mais com seu tempo que ‘com seus pais."® Pode-se concluir, portanto, que, sendo 0 Direito uma produgso humana, ele também é cultura @ é produto do tempo historico no qual a sociedade que 0 produziu ou produz esta inserida. Plagiando 0 ditado frabe, poderiamos afirmar que 0 direito se parace com a necessidade histérica da sociedade que 0 produziu; é, portanto, uma produgao cultural e um reflexo das exigéncias desta sociedade Conforme as belas palavras de Jayme de Altavila: (0s direitos dos povos esquivalem precisamente 0 sou tempo e se explicam no espaco de sua gestagio. Absurdos, dogmaticos, licidos © li- Derais - foram, todavia, os anseins, as conquistas ‘© 0s baluartes de milhoes do sores que, para eles, levantariam as méos, em gesto de suplica ou de centerecido reconhocimento.”? 4. Objetivos do Estudo de Histéria do Direito ‘A Historia do Diteito 6 primordial para o estudante de Direito na me- dida em que o auxilia na compreensao das conexdes que existem entre 7 BINTO,¥ spud ARANHA, ML do A. Martins, H.P Flosofande: nsrodueso & Sosa Sto Palo Moderna, 2086, BLOCH, Mare. Op. cit, p. 36 §ALTAVILA. Jayme de. Origem do dirlte dos poves. 7. ed. Sio Panto: cone, 198, p. 16 usta do Ditto Geral © Brast asociedade, suas caracteristicas, ¢ 0 direito que produziu, “treinando-o para uma melhor visualizagao e entendimento do proprio direito. ‘A Histéria em si tom muito deste objetivo; ela 6, nas palavras de Collingwood, para “autoconhecimento” néo somente pessoal ou social, mas também no exercicio de tarefas profissionais. “Conhecer-se a si mesmo significa saber o que se pode fazer. E como ninguém sabe 0 que pode antes de tentar, a tinica indicacéo para aquilo que ‘ohomem pode fazer 6 aquilo que ja fez. O valor da historia esta entdo em ensinar-nos o que o homem, tem feito e, deste, modo, o que o homem 6.":0 Portanto, o valor do estudo da Histéria do Direito nao esté om ensinar-nos nao somente o que o direlto tem “feito”, mas o que o direito 6. Tendo isto em mente, podemos avancar neste estudo, buscando ‘compreender nao somente as regras de povos que viveram no pasado, ‘mas sua ligagao com a sociedade que a produziu para assim, e somente assim, entender 0 “nosso” Diteito. 5. Este Livro © Principal objetivo deste livro é dar ao leitor um espectro geral da Historia do Direito a partir da compreensao da sociedade que envolveu a elaboragao das leis. Tomando por pressuposto logico que nio so as leis que formam uma sociedade, mas que estas, hist6ricas om si, s20 feitas a partir do que uma sociedade pensa ou deseja de si. Para quo isto pudesse ser feito, dada a abrangéncia do tema, fo- ram escolhides cronologicamente alguns povos ¢ respectivas legis lagdes que pudessem contribuir para a compreensao da ligagdo entre 0 ovo e suas lels 6/0u para o entendimento da legislagéo brasileira c sua historia. ‘Tomando pot base fontes secundarias de histéria e Direito, bem como fontes primérias relativas as leis propriamente ditas, analisamos pormenorizadamente, sempre que possivel, a conexio sociolegal exis- tente. 70 COLLINGWOOD, R G. A Idéia de histéria Lisboa: Preseogs, 1972. p. 17‘iva Lages de Caso Assim podemos pensar de fato em uma Histéria do Direito. Nao com um olhar descritivo sobre leis do passado que parecem ter surgido do nada, mas a partir do carater, intengao e nogées de moral e objetivos dos povos que acharam por bem escrover suas normas. CAPITULO I O DIREITO DOS POVOS SEM ESCRITA Embora algumas vezes as pessoas confundam Direito @ Lei escri- 1a, se partirmos do pressuposto de que um conjunto de regras ou nor. mas que regulamentam uma sociedade pode ser chamado (ainda que humildemento) de direito, todas as comunidades humanas que existom ou existiram no mundo - indiferentemente de quaisquer caracteristicas que tenham ~ produziram ou produzem seu “Direito”, 86 podemos estudar Histéria e, portanto, Historia do Direito a par- tir do advento da escrita (que varia no tempo de povo para povo), antes disso chamamos de Pré-histéria, A Pré-historia do direito 6 um longo caminho de evolugao juridica que povos percorteram e, apesar de podermos supor que foi uma es- trada bastante rica, temos a dificuldade, pola falta da escrita, de ter acesso a ola, Esta riqueza pode ser comprovada polo fato de as sociedades a0 0 utilizarem pela primeira vez da escrita (@ do direito escrito) 34 terem instituigdes que dependem muito de conceitos juridicos, como casa ‘mento, poder paternal ou maternal, propriedade, contratos (ainda que verbais), hlerarquia no poder pubblico etc. ‘As origens do Direito situam-se na formagdo das sociedades e isto remonta a épocas muito anteriores & escrita eo que se mostra mais interessante neste estudo especificamente 6 que, dependendo de povo de que tratamos, esta "época” ainda é hoje, Povos sem escrita ou agrafos (a= negacao + grafos= eserita) nao tém um tempo determinado. Fociem ser os homens da caverna de 3.000 .C, ou 08 Indios brasileiros até a chegada de Cabral, ou até mesmo as, tribos da floresta Amazénica que ainda hoje néo entraram em contato com o homem brance. Diante desta multipticidade de povos e tempos podemos somente comentar algumas caracteristicas gerais destes grupos, Em geral, nao tém grande desenvolvimento tecnolégico e somente uma minoria des- tes tem agricultura. Sao, em sua maior parte, cagadores-coletores © co- mo tais semindmades ou némades, Os povos 4grafos que possuemAlia Lages de Casto agricultura so sedentarios e todos eles, sem excegao, baseiam seu dia a dia em uma religiosidade profunda, Pela quantidade destes direitos ¢ a diversidade destes buscamos entdo, como introdugao ao estudo de Histéria do Direito, apontar ca racteristicas e fontes do direito comuns que auxiliam na compreensao de um todo tae distinto, 1. Caracteristicas Gerais dos Direitos dos Povos Agrafos! 1 Sao Abstratos: como séo direitos nao escritos, a possibilidade de abstracao fica limitada. As regras devem ser decoradas © passadas de pessoa para pessoa da forma mais clara possivel, {Sao Numerosos: cada comunidade tem seu préprio costume & vive isolada no espace @, muitas vezes, no tempo. Os raros con- tatos entre grupos vizinhos (que porventura vivem no mesmo tempo e dividem 0 mesmo espaco) tém como objetivo a guerra. \\_ Sao Relativamente Diversificados: Esta distancia (no tempo e no fespago) faz com que cada comunidade produza mais disse- melhangas do que semelhiancas em seus direitos. ‘S40 Impregnados de Religiosidade: como a maior parte dos fendmenos sao explicados, por estes povos, através da religio, fa regra juridica néo foge a este contexto. Na maior parte das vezes a distinggo entze regra religiosa @ regra juridica tora-se impossivel. {Sao Direitos em Nascimento: a diferonga entro que 6 juridico & © que ndo & muito dificil. Esta distingdo sé se torna possivel quando 0 direito passa do comportamento inconsciente (deri- vadlo de puro reflexo) ae comportamento consciente, fruto de reflexao. {i Net pont seguiremos de pero oe epontamantos de GILISSEN, J. Introdugio histéri- (rao diretg. 2 ed Lshow Calooee Gulbolian, 199, p, Stes 2. Fontes dos Direitos dos Povos Agrafos Entendemos come “fontes de direito” tudo aquilo que ¢ utilizado como base ou “inspiragéio" para a feitura de regras ou codigos, Os povos agrafos basicamente utilizam os Costumes como fonte de suas normas, ou seja, 0 que é tradicional no viver © conviver de sua comunidade torna-se regra a ser seguida.12 Entretanto, o costume néo é a tinica fonte do direito destes povos. Nos grupos sociais onde se pode distinguir pessoas que detém algum tipo de poder estes impdem regras de comportamento, dando ordens que acabam tendo carter geral e permanente. precedente também 6 utilizado como fonte. As pessoas que julgam (chefes ou ancigos) tendem a, voluntéria ou involuntariamente, aplicar solugdes jé utilizadas anteriormente. 3, Transmissio das Regras Muitos grupos utilizam 0 procedimento de, em intervalos regu- lares de tempo, terem suas regras enunciadas a todos pelo chefe (ou chefes) ou ancidos. Outras formas so os Provérbios e Adagios que de- sompenham papel decisive na tarefa de fazer conhecer as normas da comunidade. 2 O costume, em maior eu menor gu, ¢ fonte de todo Dist Uma sociodade, por male snologioamente quo soja io pods doscartar sua tsdiga0 sua meval como{ | CAPITULO I AS PRIMEIRAS LEIS ESCRITAS E O CODIGO DE HAMMURABI 1. O Crescente Fértil e as Primeiras Leis Escritas ‘Ha um lugar 20 mundo onde quase tudo que consideramos “civi- lizado” nasceu: o Crescente Fértil, onde hoje esté o Traque, uma parte do Ira e parte de seus vizinhos. Este lugar tem este nome por causa da fertilidade que os rios Tigre e Eufrates dao a uma regiao que é se- melhante a uma lua crescente de cabega para baixo Nesta regiéo o homem primeiro dividiu as horas, os minutos e os sogundos em sessenta, fez tijolos e erigiu grandes construgses com eles, criou (para a felicidade dos olhos e da alma) a jardinagem, inven- tou 0 Estado e 0 Governo, fez as primeiras escolas, inventou a cerveja, ‘Mae, a male grandiosa invongée desea gento da Mesopotamia foi passar para uma superficie simbolos que expressavam idéias; a isso chamamos de escrita."8 O tipo de escrita que inventaram foi a cunei- forme.14 Nao se pode estranhar, portanto, que tenham sido estas pessoas as primeiras a terem leis escritas. Tem-se noticia de um chefe da cidade de Lagas de nome Urukagina, no terceiro milénio antes de Cristo, ser apresentado pelos textos de época como um grande legislador e reformador. Bouzon informa, contudo, que as inscrig6es de Urukagina ‘nao transmitem leis ou normas legais, mas medidas sociais adotadas para coibir abusos e corrigir injusticas vigentes.16 © compo de leis mais antigo que se conhece 6 o de Ur-Nammu (fundador da terceira dinastia de Ur, 2111-2094 a.C.) do qual chegou até 12 Mesopottmia (= entre os) fi nome dado pelos regos & regio entre os ros Tiga © “M4 "Cunslorme: siteme de eseita, som civids 0 mai antigo conhecido, o canerme (do latim enous, ‘ounha” forme, forms), fo iaventado pelos sumerianorsoguremonte des ‘do 0 do mimic. © trmo cunciforne caracteiaa 0 aspectoanguloso dos simbole, im pressos em aga tinida ou, raramente, em para (.).” AZEVEDO, A.C. do A.Dicionério ‘ds nomen, termos e concoitoshlstricos, Hua de Janette: Nova Fonts, 1990, 110 16 BOUZON, 2.0 Cédigo de Hammurabi 6, od, Potspalis: Vozee, 198, p. 22.‘via Lagee do Casto és somente dois fragmentos de um tablete de argila. Em 1948 outras leis foram identificadas também na mesma regido; sao as leis de Eshunna. No final de 1901 ¢ inicio de 1902 4.C. uma expedigao arqueclégica francesa encontrou uma estela (ou pedra) de diorito negro de 2,25 mn de altura contendo um conjunto de leis com 282 artigos, postos de ma- neira organizada, ao qual chamamos hoje de Cédigo de Hammurabi por ter sido feita 2 mando do Rei Hammurabi, que reinou na Babilénia entre 1792 @ 1750 0.0.16 2. Algumas Consideragées Sobre as Leis Anteriores a Hammurabi Antes de tratarmos especificamente do Cédigo de Hammurabi ¢ interessante que nos detenhamos, ainda que rapidamente, nas ca- racteristicas gerais das leis escritas anteriores a Hammurabi. ‘Tanto UrNammu quanto Eshunna foram reis de Cidades Estado ho Crescente Fértil e dao nome as primetras els escritas que conne- cemos; a influéncia que Ur-Nammu (rei sumeriano) exerceu sobre as leis de Eshunna sdo tao grandes quanto a que estas duas legislagoes provocaram no Cédigo de Hammurabi. A questao da justiga, aliés, era importantissima ja para os sumerianos, desta forma explica Kramer: “A lei a justica eram conceitos fundamentais da antige Suméria, que impregnavam a vida social e econdmica sumeriana tanto na teoria como na pratica, No decurso do século passado [sée. XXX 4.C.|, 08 arquedlogos revelaram, a luz do dia, mi- heres de tabuinhas de argila representando toda ‘espicie de documentos de ordem juridica: con tratos, atos, testamentos, notas promissérias, re- clbos, acérdaos dos tribunais. Entre os sumérios, © estudante mais adiantado consagrava uma grande parte de sou tempo ao estudo das leis © exercitava-se regularmente na prética de uma terminologia altamente especializada, bem como ‘A peda (ou Eatela) pode ser vists hoje em dia 90 Museu do Louvre, em Paris 2 Mitéria do Diriz Geral e Brast na transcrigéo dos cédigos logais © dos julga- mentos que tinham formado jurisprudéneia."17 O diteito privado sumeriano reconhecia alguma independéneia em relagao ao marido. O divércio era realizado através de decisao judicial ¢ poderia favorecer a qualquer dos cdnjuges, O repidio da mulher acarretava uma indenizacdo pecuniaria e somente era permitido pelos motives indicados pela loi. O adultério era um delito, porém sem conseqiiéncias se havia o perdao do marido. O filho que renegasse seu pai poderia ou ter a mao cortada ou ser vendido como escravo, A esposa era responsdvel pelas dividas do marido. As leis penais dos sumerianos muitas vezes substitufam o Prin- cfpio da Pena de Taliao (que ser4 explicado a seguir) por multas ou por indenizagées legais. 3. A Babilénia de Hammurabi Embora a Babilénia mais famosa seja 2 do rei Nabucodonosor (s8c. V a.C.) por causa da participagao deste na Histéria dos Hebreus contada na Biblia, a Histéria da Babil6nia remonta o segundo milénio da era pré-Crista, quando um grupo némade (arcadiano) fixou-se em. ‘uma localidade chamada Babila ou Bab lim (Babilénia ou Babel - porta de deus), as margens do rio Eufrates. (© xoque deste grupo arcadiano, Sumuabum (1894-1881 a.C.), co- megou a expansdo territorial da babildnia, mas foi seu sucessor, Sumu- la’el (1880-1845 a.C.), que, com vitérias sucessivas sobre os vizinhos, consolidou a independéncia da cidade. Os reis posteriores incorporaram a cultura suméria e somaram-na & cultura arcédica; entretanto, om termos de expanséo tertitorial somente em 1792 a.C. com a ascensao ao poder de Hammurabi a Babi- onia cresoeu om poder. Hote rei, com imonsa habilidade om politica de aliangas, mais que dobrou o territério que seu pai havia deixado. rei Hammurabi construiu um grande império que abrangia os verritérios dominados anteriormente pela dinastia de Agadé ~ do mar Inferior e do Elam até a Siria e 0 litoral do Mediterraneo. Ele assumiu 8 titulos de rei de Sumer, rei de Acad, rei das Quatro Regi6es, rei do 17 KRAMER apud GIORDANI, M, C. Hisérla da antiguidade oriental. 11, ed, Potrpale ores, 2001p. 138 ry‘via tages de Gastro Universo e, 0 mais interessante: “Pai de Amurra” (Amurru significa Ocidente). Hammurabi ndo foi apenas um grande conquistador © um ex- celonte estrategista; foi, antes de mais nada, um eximio administrador. Conforme afirma Emanuel Bouzon: ‘Seus trabelhos de regulagem do curso do Eufrates e a construgo @ conservacéo de canais, para a irrigagdo e para navegacao incrementaram enormemente a produgo agricola e 0 comércio. Em sua politica externa Hammurabi preocupou- se, sempre, em reconstruir as cidades vencidas © om reedificar e ormamentar ricamente os templos dos deuses locais (..."18 Em seu territério existiam varios povos diferentes, de linguas, ragas, culturas diversas. Para exercer sou poder eram nocessérios me- canismos de unificagso em meio a tanta heterogeneidade. Hammurabi utilizou-se de trés elementos para empreender esta unificagéo: a lin- gua, a religido © 0 dircito, 0 acédio tornou-se lingua oficial, 0 pantedo de deuses fixou-se. © Cédigo de Hammurabi foi feito utilizando-se de toda a legislagéo pre- cedente, Este teve uma penetragéo e uma utilizagdo surpreendente e ‘sem paralelos na histéria: mil anos depois de sua redacao era aplicado ainda na Babilénia e em Ninive, por exemplo. Hammurabi nao apenas ordenou a feitura do Cédigo. Para uma melhor utilizagao do Direito como ferramenta de controle ele também reorganizou a Justiga (em moldes muito proximos aos que hoje utili. zamos} “O poder judiciério, na Caldéia anterior ao reina- do de Hammurabi, era exercido nos templos pelos sacerdotes em nome dos deuses. Na Babtionta, dosde o inicio da I dinastia, comegaram a ser or: ganizados, & imitagdo do que jé existia em Sumer, tribunals civis dependentes diretamente do so berano. Hammurabi conferiu & justiga real supre- macia sobre a justiga sacerdotal; deu-lhe unifor- 1B BOUZON, &, op. cic. p.20, Histdta do Dieto Geral e Brasil. midade de organizacéo e regulamentou cuidado- samonte o processamento das acbes, compreen- dendo nessa regulamentago a propositura, 0 recebimento ou nao pelo juz, a instrugéo com- pletada pelo depoimento de testemunhas © diligéncias ‘in loco’ e, finalmente, a sentena, Fot estabelecida entao uma organizagio judiciéria que incluia até © ministério pitblico e um direito processual."!2 Apés a morte de Hammurabi a dinastia manteve-se por aproxi- madamente 150 anos, mas em 1594 os Hititas invadiram e incendiaram a Babilénia, abandonando-a em soguida. A queda da dinastia de Hammurabi fez ascender os Cassitas que iniciaram um novo perfodo da Hist6ria da Babilénia 4. Sociedade e Economia da Babilénia Hammurabiana A Sociadade da Babilénia da época do Hammurabi 6 dividida, conforme indica o préprio cédigo, em trés camadas sociais: \ Os “awilum” : 0 homem livre, com todos os direitos de cidadao. Este 6 0 maior grupo da sociedade hammurabiana e compreen: dia tanto ricos quanto pobres desde que fossem livres. Os ‘muskénum": so uma camada que ainda suscita muita diavida por parte dos estudiosos. Parecom ter sido uma camada intermediaria entre os awilum 6 os escravos, formada por fun cionarios piblicos, com direitos @ deveres especificos. Os escravos: eram a minoria da populacao, geralmente prisio- neiros de guerras.20 A economia era basicamente agricola ¢ a maior parte das terras era de propriedade do Palacio, ou soja, do governo. Mas havia comércio © este era bastante forte, principalmente 0 externo conforme mostra 0 19 GIORDANT, M,C. Historia da Antiguidade...Op cit, p. 185 2 O Cédigo de Hammurabi dso nome de wardum para eecravo @ amtum para esravas.‘via Lagos de Castro proprio Cédigo que afirma existirem inclusive banqueiros que finan- ciavam as expedicoes. (0 pequeno comércio varejista estava nas maos de mulheres, as “taberneiras” que vendiam no somente bebidas, mas também géneros de primeira necessidade. O veiculo de pagamento, que hoje Genominamos mooda, ora a covada ou 2 prata. Assim nos indica 0 Cédigo de Hammurabi “Se uma tabereita nfo aceitou cevada como tego da cerveja, (mas) aceitou prata em peso grande ou diminuiu 0 equivalente de cerveja em relacéo 20 curso da covada, comprovardo (isso) contra a taberneira e a langarao na équa."21 4.1, Questées Acerca dos Escravos A medida que utilizaremos amplamente, principalmente na An- tiguidade, a nogao de escravidéo, faz-se nocessério empenhar-nos em entender o que significa a Instituigéo Escravidao. Isto faremos levando ‘om conta a Escravidao como um todo, nao somente na Babil6nia, que 6 © tema deste Capitulo. Definir escravidao néo 6 somente considerar que todo aquele que trabalha sem nada receber é escravo: muitos de nés seriamos, até mes- ‘mo 08 honrados voluntarios que existiram e existem no mundo, colo- caddos nesta posigdo, que nao é verdadeira no caso deles. Escravo é propriedade, bem alionavel, ou seja, algo que pode ser comprado, vendido, alugado, dado, eliminado... Escravo 6, portanto, ‘Na Antiguidade néo era condicéo imporiosa ser de outra raga para tomar-se esctavo. De fato, a escravidao originava-se de guerras - quan- do 0 indtviduo era, apés a derrota de seu grupo, pego pelos voncedo- es —; de dividas — quando 0 individuo penhorava o proprio corpo ou de ‘um membro da familia, como garantia de pagamento e no o fazia~ ou por nascimento, ‘Assim define 0 Dicionério de Nomes, Termos e Conceitos Histéricos: “Instituigao secular caracterizada pola situacao do individuo juridicamente considerado um obje- at B06, 6 Histria do Ditelto Gera Brasil to, do qual outra pessoa pode dispor livremente exercendo direitos de propriedade. A escravidéio conheceu extraordindria difusdo no mundo anti- go, otiginando-se, de modo geral, da guerra - ce- leiro inesgotével -, das dividas © da heredita- Fiedade (.., 0 fildsofo Aristételes explica a escraviddo desta forma: “A producéo precisa de instrumentos dos quais, uns s4o inanimados e outros, animados. Todos os twabalhadores sao instrumentos animados neces- sarios, porque os instrumentos inanimados nao se movem espontaneamente (as Iangadelras nao tecem panos por si proprias). O escravo, instru- ‘mento vivo como todo trabalhador, constitui ademais ‘uma propriedade viva’. A nogao de pro- priedade implica a de sujaigdo a alguém fora dola "8 5. Alguns Pontos do Cédigo de Hammurabi a) A Pena de Taligo Principio da Pena ou Lei de Talido 6 um dos mais utilizados por todos os povos antigos. & apontado por alguns como sendo a primeira forma que as sociedades encontraram para estabelecer as penas para seus delitos. Este principio, que ¢ exemplificado na Biblia com a frase “olho por olho, dente por dente”, nao é uma lei, mas uma idéia que indica que a pena para 0 delito 6 equivalente ao dano causado neste. Assim sendo, ninguém softe “pena de talido", mas, baseado neste principio, softe ‘come pena o mesmo sofrimento que impés ao cometer o crime. 2 AZEVEDO, Antonio Catios do Amaral. Dionisio de nomes, termos € concetes bis Xésicos, Roc Jansuo: Nova Brontelss, 1980, p. 157. 23 ARISTOTELES apud GORENDER, Jacob, O escravismo colonal Sao Paulo: Ate, 1988 pa,iia tages de Castro © Cédigo de Hammurabi utiliza muito este principio no tocante a anos fisicos, chegando a aplicé-lo radicalmente mesmo quando, para conseguir a equivaléncia, ponaliza outras pessoas que nao o culpado. “Se um awilum destruiu o olho de um outro awilum, destruirao seu olho."24 “Se um construtor edificou uma casa para um. avrilum, mas néo reforgou seu trabalho, ¢ a casa, que construiu, caiu ¢ causou a morte do dono da casa, esse construtor seré morto.”25 “Se causou a morte do filo do dono da casa, matardo o filho desse construtor.”26 © Principio da Pena de Taligo nao contava quando os danos fisicos eram aplicados a escravos 4 medida que estes podem ser definidos como bens alienaveis; o dano contra um bem deve ter ressarcimento material 1b) Falso Testemunho © falso testemunho ¢ tratado com severidade pelos povos antigos porque provas materiais eram mais dificeis; assim sendo, contavam na maior parte dos processos ~ somente com testemunhas, Cédigo separa uma causa de morte de uma causa que envolve pagamento, nesta iiltima o 6nus do falso testemunho é 0 pagamento da pena do proceso. Em outros casos a sancdo para falso testemunho 6 a Pena de Morte. “Se um awilum apresentou-se em um processo ‘com testemunho falso ¢ néo pode comprovar 0 que disse: se esse processo é um proceso capi- tal, esse awilum seré morto."27 24 8108 25 329 25 §230. 803, istéia do Dieta Geral Braet Je se apresentou com um testemunho (Falso em causa) de cevada ou prata: ele carregaré a pena desse processo,” 28 ©) Roubo © Receptagao © Cédigo Hammurabiano penaliza tanto 0 que roubou ou furtou quanto 0 que recebeu a mercadoria roubada, “Se um awilum cometeu um assalto ¢ foi preso: ‘esse awilum seré morto."29 “Se um awilum roubou um bem de propriedade de um deus ou do palécio: esse awilum sera ‘morto; e aquele que recebeu de sua mao o objeto roubado ser4 morto."29 4) Estupro © estupro sem pena alguma para a vitima era previsto neste cédigo somente para “‘virgens casadas” (como na legislagao mosaica), ou seja, mulheres que, embora tenham o contrato de casamento fir mado, ainda néo coabitavam com os maridos. “Se um awilum amarrou a esposa de um (outro) awvilum, que (ainda) néo conheceu um homem e mora na casa de seu pai, dormiu em seu selo, ¢ 0 surpreenderam, esse awilum seré morto, mas a mulher sera lubertada."*1 ©) Familia O sistema familiar da Babildnia Hammurabiana era patriarcal e 0 casamento, monogdmico, embora fosse admitido o concubinato. Esta aparente discrepancia era resolvida pelo fato de uma concubina jamais,Flavia Lages de Costo, tor o “status” ou os mesmos direitos de esposa. O casamento legitimo era somente valido se houvesse contrato: “Se um awilum tomou uma esposa e néo redigin © sou contrato, essa mulher nao ¢ esposa."22 Havia também a possibilidade de casamentos entre as camadas sociais © 0 cédigo ndo somente admitia isto como regulamentava a heranca dos filhos nascidos deste tipo de casamento: “Se um escravo do palicio ou um escravo de um ‘muskénum tomou por esposa a filha de um awilum e ela Ihe gerou filhos, o dono do escravo indo poderd reivindicar para a escravidao os filhos da filha de um awilum."33 © casamento era no que chamamos hoje “regime de comunhao de bons”, “Se, depois que 2 mulher entrou na casa de um awilum, recaiu sobre eles uma divida, ambos overdo pagar a0 mercador.”34 4 Escravos Havia duas manoiras bésicas de tomnar-se escravo néo somente na Babil6nia, mas também na Antiguidade como um todo. Como prisionelzo de guerra ou por nao conseguir pagar dividas e assim ter que entregar-se a si mesmo, a esposa ou aos filhos, mas Hammurabi {assim como os Hebrous posteriormente) vai limitar o tempo desta escravidéo por divida. “Se uma divida pesa sobre um awilum 0 ole vendeu sua esposa, seu filho ou sua filha ou os entregou em servico pela divida, durante tes anos trabalhario na casa de seu comprador ou a ame 33 9175 3 $182 Histéria do Ditieo Goal Brast daquele que os tém em sujeigéo, no quarto ano serd concedida sua libertagao.” 35 ‘Uma escrava, tomada como concubina por seu senhor ou dada por sua senhora ao marido, tinha uma situagdo bastante interessante so dosse a este flhos que ole reconhecesse. Ela nao mats poderta sor vendida conforme atosta 0 artigo 146 do referido Codigo. 9) Divércio © marido podia repudiar a mulher nos casos de recusa ou negligéncia em “seus deveres de esposa e dona-de-casa”” Qualguer dos dois cénjuges podia repudiar 0 outro por ma con- duta, mas neste caso a mulher para repudiar o homem deveria ter uma conduta ilibada "Se uma mulher tomou aversio a seu esposo disae-the: "Tu no teréa relagSes comigo’, ou ‘caso sera examinado em seu distrito. Se ola se guarda e nio tem falta e seu marido 6 um saidor ea despreza muito, essa mulher néo tem culpa, ela tomard seu dote e ird para casa de seu pai." h) Adultério Somente a mulher cometia crime de adultério, o homem era, no méximo, ciimplice, Desta forma, se um homem saisse com uma mulher casada, ela seria acusada de adultério e ele de cimplice de adultério e se a mulher fosse solteira, nao comprometida, nao havia crime nem cumplicidade, mesmo porque este 6 um povo que admite concubinato. ‘Quando pegos, os aduilteros pagavam com a vida, entretanto 0 Cédigo prevé o perdéo do marido: “Se a esposa de um awilum for surpreendida dormindo com um outro homem, eles os amarraréo ¢ 08 langaréo n'égua. Se o esposo 36 git 3 ga