LA LEGITIMIDAD DEL DERECHO PENAL AMBIENTAL Critica a la teoria del bien juridico sobre la base de la proteccién penal de las éreas naturales. Prof. Daniel O, Huaman Castellares!LA LEGITIMIDAD DEL DERECHO PENAL AMBIENTAL Critica a la teoria del bien juridico sobre la base de la proteccién penal de las éreas naturales. Prof. Daniel O. Huamén Castellares! PRELIMINARES, Cuando Rachel Carson publied su influyente obra “La Primavera Silenciosa” (1962), la situacién de la proteccién juridico-administativa del ambiente, en general, y juridico- penal, en particular, tanto en Alemania’, Hispanoamérica* y otras latitudes ~como USA*- podia ser resumida en dos palabras: incipiente o inexistente, Solo tras la demostracién, como resultado de dicha publicacién, de los potenciales efectos que el DDT tenia en la salud de las personas y comprobado el impacto de este quimico sobre el ambiente — especialmente sobre la tierra-, se produjo el acelerado -pero necesario- surgimiento global de la conciencia ambiental.° El impulso generado por el cambio de paradigma sobre las relaciones con el ambiente conllev6 al dictado de las primeras normas concretas en torno a la proteccién ambiental en sentido estricto;” a la creacién de las primeras instituciones que velaran por el enforcement de esas normas;* y, en el ambito administrativo sancionador, surgieran las modemnas umweltrechtlichen Ordnungwidrigkeiten, No obstante, la proteccién normativa del ambiente no s6lo requeria de normas que delimitasen sus contomos y establecieran los deberes de aquellas personas que causaran un impacto en ella, sino que precisaba de normas que asignasen una consecuencia juridica sancionadora ante su. incumplimiento.? Las ya existentes normas provenientes del * Profesor de la Académica de la Magistratura. LL.M por la Universidad de Freiburg — Alemania, 2 Dieser Beitrag will beweisen, dass die Nutzung bestimmter Pestizide (DDT) negative Auswirkungen aut ‘die Umvvelt hat, die auBerdem dem Menschen und bestimmten Arten von Végeln schaden kénnen, die sich von Saatgut emahren, Wenngleich das Buch zunichst keine groBe Aufinerksamkeit erhelt, wurde es spater ‘zum Ausgangspunkt des weltweiten Phiinomens eines Umweltbewusstseins um die schidlichen Auswirkungen bestimmter_menschlicher Aktivititen, die damals als unschidlich galten, Dieses Umweltbewusstsein erm@glichte die Adoption konkreter MaSinahmen mit hohem symbolischem Wert, wie im Fall des Verbots von DDT als Pestizid. Besonders eingehiend iber die Wichtigkeit dieses Beitrags fiir die Entstehung des Umveltrechts, siche: Luhmann, Jahrbuch Okologie 1997, 1996, S. 217 fi; Blomquist, Valparaiso University Law Review, S. | (22—24) ® Kloepfer, Zur Geschichte des deutschen Umweltrechts, 1994, 8.9 ff * Jordano Fraga, La proteecion a un medio ambiente adecuado, 1995, $. 43 ~ $3. 5 Blomquist, Valparaiso University Law Review, S. 1 f ® La conciencia ambiental es considerada como un presupuesto para el surgimiento del Derecho ambiental, siendo los aos 60 y 70 el punto de origen de este desarrollo. S. Kloepfer. Zur Geschichte des deutschen Umvelirechis, 1994, S. 147. Asimismo, el desarrollo en estos afios del Derecho ambiental fe el que permitié el surgimiento posterior del Umweltstraftecht. (Safiger, Umweltstrafrecht, 2012, Rn. 18.) ‘Antes de 1970 ya existian normas sobre ciertos aspectos concretos de la proteccién del ambiente, especificamente sobre la Naturschutzt, (5. Kloepfer, Zur Geschichte des deutschen Umweltrechts, 1994, S. 77),_ Sin embargo, el anilisis sistematico y especializado del Derecho ambiental slo surgi a partir dela ‘década de los 70, En la doctrina juridica ambiental espaiiola se considera que el punto de partida del Derecho ambiental es 1a Convencion de Estocolmo (1972), pues a partir de ella se pretende dar respuesta global al problema ambiental. (Aus dieser Meinung: Jordano Fraga, La proteccién a un medio ambiente adecuado, 1995, S. 50.) * Bs el caso de la Environmental Protection Agency (EPA) de los Estados Unidos de América, la cual fue Ja primera institucién dedicada exclusivamente a controlar el cumplimiento de la normativa ambiental existente » Kloepfer, Umweltrecht, 4. Aufl. 2016, §7 Rn. LOrdnungswidrigkeitensrecht resultaban insuficientes, lo que obligé al legislador a acudir al Derecho penal para sancionar el incumplimiento de la normativa ambiental.” La indiscutida necesidad de proteger el ambiente fue consecuencia de la situacién antes descrita. No obstante, el mismo consenso no rige al momento de determinar si es 0 no legitimo acudir con ese fin al Derecho penal. Por ello, el surgimiento global del Derecho penal ambiental abrié un debate en tomo a su legitimidad, en el cual el objeto de discusién es determinar si debe ser permitida la criminalizacién de una accién contra el ambiente. El debate fue variando segin la tradicién jurfdica del pais donde se producia la incorporacién legislativa.'' En aquellos paises pertenecientes a la esfera del Common law la legitimidad de la criminalizacién de una conducta depende fundamental aunque no exclusivamente- del harm principle." Por ello, demostrado que las acciones contra el ambiente pueden producir dafios a un tercero (los datos ambientales), no resultaba complicado argumentar en dichos sistemas juridicos la legitimidad del Derecho penal ambiental.'* La situacién no es igual de pacifica en los paises de sistemas juridicos continentales, particularmente en los paises germanos'* e hispanoparlantes'’, en los cuales esta nueva forma de intervencién juridica penal si generé un amplio debate en tomo @ su legitimidad.'® Segin opinion de la doctrina mayoritaria de estos paises, la legitimidad de una norma penal depende de la proteccién de un bien ju "Tal como 4° Resaltese que el acudir al Derecho penal tampoco ha significado la mejora en el cumplimiento de la normativa ambiental, conforme la estadistica lo demuestra, Siche: Kloepfer, 4. Aufl. 2016, §7 Rn. 4. Klocpfer/Heger, Umvwveltstrafrecht, 3 Aufl. 2014, Rn. 2. "Sobre el anilisis de legitimacién de una norma penal en un contexto europeo, sobretodo continental, siche: Bacigalupo Zaparer, in: Montealegre Lynett, et al., El sistema penal normativista en el mundo contemporinco, 2008, S. 17 ff El Harm principle ha tenido una evolucién notable desde que fuere postulado por John Stuart Mill en 1859, en On Liberty. Modernamente fue utilizado en el debate sobre la levitimidad penal de las normas que sancionaban las pricticas homosexuales, como fue el caso del debate Hart-Devlin. (s. Hart, Law, Libert ‘and Morality, 1963, S. 13-16, 19-24). En resumen, dado que las relaciones sexuales entre adultos de! mismo sexo no causaban un datio a un tercero, sino eran manifestaciones de su libertad, no resultaba legitimo criminalizarias. Los postulados de la obra de Mill fueron ampliados y desarrollados por Joel Feinberg, «especial, aunque no tinicamentementete, en““The Moral Limits ofthe Criminal Law”. Para una introduccion 4 la fimcién legitimante del harm principle y su comparacién con el bien juridico, vgl. v. Hirsch, in Hefendehl, etal. (Hrsg,), Das Rechtsguttheorie, 2004, S. 13 (14-16) Es de destacar que tanto la teoria del bien juridico ~en el extremo de su fimeién de limitacién del Derecho penal-, como el harm principle tienen un origen filos6fico comin: el liberalismo, (Wittig, in: Hefendehl, et al. (Hrsg.), Das Rechtsguttheorie, 2004, S. 239 ff.) No obstante, la posterior evolucién de la teoria del bien juridico tiene como consecuencia, ‘que sus efectos pricticos sean distintos a los derivados harm principle en los tminos formulados por Mill. Asi, no s6lo Ia lesién de un bien juridico justifica la sancién penal, sino también su puesta en pel abstracta 0 concreta; la proteccién no se limita a intereses individuales, sino que abarca también intereses colectivos, "La existencia de un dafio puede justficar, desde una postura utilitarista, la sancién de la conducta, Sin ‘embargo, como bien afirma Pereira: “The harm alone cannot justify criminalization, but the wrongful ‘causing of harm in the sens of own’s culpability in setting back another's interest” (Pereira, Environmental Criminal Liability and Enforcement in European and International Law, 2015, $. 62 ff.) El dafo juega un rol especialmente importante en el Derecho americano, pues la sola contravencién de la normativa ambiental no es suficiente para sancionar una conducta. Sélo aquellas conductas que causen un datio al hombre o al ambiente serin sancionadas. Aus dieser Meinung: Brickey, Environmental Crime, 2008, S. 13+ 15. ¥ Bloy, JUS 1997, S, $77 (577-581). ° Barreiro, in: Barreiro/Cancio Melié (Hirsg.), Estudios sobre la proteccién penal del medio ambiente en cl ordenamiento juridico espanol, 2005, S.1 (14-20, 46-66), 46 Analizando criticamente todas las posturas en tomo a la legitimidad del Derecho penal ambiental Hohmann, Das Rechisgut der Unweltdelikte, S. 74 ff ” Siche: Roxin, AT, 4 Aufl., §2 Rn, I; Hefendeht, in: ders., et al, (Hisg.), Die Rechisguitheorie, 2003, S. 119, Son de esa opinién, en la literatura hispanoamericana: Abanto Vasquez, Revista Penal, 26 (2010), 8. 3 ‘ys; Polaino Navarrete, El bien juridico en el Derecho penal, 1974, S. 195,Jorg Eisele sentenciara: ,.Da materieller Kem und Bezugspunt aller rechtlichen Verbote Gebote irgendwelche zu Schiitzenden Giiter oder Werte sind, liegt auch den strafrechtlichen Tatbestinden immer ein Rechtsgut zugrunde, (...) Strafvorschriften ohne einen solchen Rechtsgutbezug gibt es daher nicht*'*, El resultado del debate cobra una mayor importancia practica en aquellos paises, como en el caso del Pert, en los cuales existe un control judicial de la constitucionalidad de la Ley penal, Asi, de considerarse que sélo es legitima aquella norma penal que proteja un bien juridico, entonces ~de no producirse esta situacién- un Juez penal podria denegar la imposicién de una pena” Consecuentemente, desde la perspectiva de la doctrina mayoritaria,”” el Derecho penal ambiental es legitimo, y consecuentemente sus normas gozan de validez material, slo porque protegen un bien juridico. De la determinacién de cual es el bien juridico protegido se ha encargado fa doctrina dominante, siendo cuatro enfoques -segiin la postura de cada autor- los que plantean bienes juridicos que legitiman el Derecho penal ambiental: el ecocentrismo puro (Die Umwelt um ihren selbst Willen**), el antropocentrismo puro (la vida y la salud humanas”), el eco-antropocéntrismo (Ia proteccién de los fundamentos de ° Schonke/Schroeder, StGB, 29 Aufl. 2014, Vor. § 13 ff, Rn. 9 El Juez penal peruano tiene ta obligacién de inaplicar una Ley cuando ella colisione con una norma constitucional, conforme 1o establece directamente el art. 138, Absatz Il, de la Constitucién politica del Peri, el cual sefiala que: “..) En todo proceso, de existirincompatibilidad entre una norma constitucional ‘yuna norma legal, los jueces prefieren la primera.”. La inaplicacién no puede ser realizada arbitrariamente, no que requiere de un método para verificar sila norma es o no contraria a la Constitucién. De acorde la jurisprudencia vinculante del Tribunal Constitucional Peruano (X) y la Corte Suprema de la Repiblica (Acuerdo Plenario Extraordinario N° 01-2016), el metodo para determinar la legitimidad constitucional de la norma penal es la aplicacién del test de proporcionalidad. A través de él es determinado si, detris de la decisién de criminalizar una conducta, existe 0 no una finalidad constitucional lo suficientemente valiosa ‘como para justficar la restricciém ala libertad personal del ciudadano, Si bien expresamente la Constitucion Politica Peruana no ha sefialado cual es esa finalidad vatiosa, tanto la doctrina mayoritaria (X) como la Jjurisprudencia constitucional CX) y ordinaria (X) peruanas, coinciden en determinar que dicha finalidad valiosa es la proteccién de bienes juridicos. Su razonamiento se fumdamenta en el Art. IV del Titulo Preliminar del Cédigo penal peruano, el cual sefala que: “La pena, necesariamente, precisa la lesién 0 puesta en peligro de bienes juridicos tutelados por la Ley”. De dicho precepto es interpretado que el delito = entendido como el presupuesto de la pena- es la afectacién puesta en peligro de un bien juridico (X), Por tanto, si un Juez advirtiese que la norma penal no proteze un bien juridico, entendido aquel como Ia finalidad valiosa que justfica constitucionalmente la restriccién de la libertad personal, entonces pod ddeclarar que la norma carece de respaldo consttucional y, por tanto, procederi a inaplicarla en el caso concreto. Un ejemplo de ello es el Ant. 173.3 del Cédigo penal peruano, el cual sancionaba penalmente la relacién sexual consentida entre una persona mayor de 18 afios y una persona de mas de 14 y menos de 18 afios. Luego de un andlisis de la proporcionalidad de la norma, diversos jueces a nivel nacional ddeterminaron que el delito en mencién no protegia ningin bien juridico, pues la indemnidad sexual (bien jiuriico que se alegaba protegido) sdlo existia hasta los 14 atios. Asimismo, argumentaron que sélo podia protegerse, luego de los 14 afios, la libertad sexual: sin embargo, clla no resultaba afectada, pues las relaciones sexuales consentidas entre dos personas con libertad sexual son un acto que forma parte de su libre autodeterminacién. Por tanto, al no afectarse ningtin bien juridico, el delito carecia de una finaidad valiosa_protegida constitucionalmente. En consecuencia, procedia su inaplicacién en aplicacién del principio de proporcionalidad. Con posterioridad, Iucgo de los reiterados pronunciamientos en la justicia ‘ordinaria, el Tribunal Constitucional peruano analizé la constitucionalidad de la norma penal comentada, declarando su inconstitucionalidad, aunque con una fundamentacién distinta (STC. Exp. N°0002-2012- PUTC). ® Aus dieser Meinung: Frisch, in: Leipold (Hrsg,), Umvweltschutz und Recht in Deutschland und Japan, S. 361 (375-376); Kloepfer/Heger, Unwelistrarecht, 3. Aufl. 2014, Rn. 35-28); Saliger, Umwelistrafrecht, 2012, Rn. 18,27, 2) Los planteamientos ecocéntricos son desarrollados en la ética y la teoria del derecho, pero tienen pocos ‘defensores en la dogmatica penal. Un resumen de los mismos puede encontrarse en: Bloy, JUS 1997, S. 577 579) ® Hassemer, FS-Kaufmann, 1989, S. 85 (92). Der gleichen Meinung: Hohmann, GA 1992, . 76 (82)la vida y ciertas formas de plantas y animales**), el antropocéntrismo moderado (la estabilidad del ecosistema™), 0 el administrative Ansatz (la afectacién de deberes administrativos**, der Schutz bestimmter Behérdenfunktionen”, entre otros. ). Pese a la posicién dominante de la teoria del bien juridico, ella no se encuentra exenta de criticas.2’ Pues, tal como Roxin, uno de sus mayores defensores en la actualidad, postulaba: “Der materielle Verbrechensbegriff und die Rechtsgutslehre gehdren deshalb noch heute zu den am wenigsten exakt geklarten Grundlagenproblemen des Strafrechts”. La critica central es que ella asume, al menos si es que desea mantener la funcién legitimante, que los bienes juridicos tienen una existencia extrapositiva.”” En consecuencia, se plantea que no es el Legislador quien crea los bienes juridicos, sino que su labor se limita a crear las normas que protegen los bienes juridicos ya existentes. De ahi que el bien juridico pueda servir como limite a la actividad punitiva del legislador, pues sélo puede ser usado como pardmetro de legitimacién si existe de forma independiente y en un estado superior a la norma penal.” La superacién, aparente, de esta critica es la postulada por Roxin, quien considera que los bienes juridicos no sélo son Gegebenheiten, sino que esta también compuesto por Zwecke (Finalidades).' No obstante, con este planteamiento -implicitamente- Roxin acepta que el legislador penal no se encuentra solo obligado a recoger objetos ya existentes, sino que puede crearlos. Sélo de esa forma podria explicarse que pueda ser protegida una finalidad, la cual no tiene existencia material empirica alguna. Ese planteamiento nos conduce a la siguiente pregunta {Puede sostenerse atin que el bien juridico cumple una funcién legitimante si la norma penal no sélo protege Gegebenheiten, sino también objetos creados por el propio legislador (Finalidades)? La crisis de la teoria del bien juridico se agrava cuando nos encontramos frente al denominado “modemo Derecho penal”, como es el caso de los delitos contra el ambiente.*? Pese a los intentos de legitimar el Derecho penal ambiental sobre la base de la teoria del bien juridico, subsisten las severas criticas contra el bien juridico como ® Dieser Ansicht: Lackner/Kahl, Strafgesetzbuch, Kommentar, 28, Auflage, Vor § 324 Rn. 7; Eisele, Straftecht-BT I, 4, Uberarbeitete Auflage, Rn. 1270; Wessels/Hetinger, BT 1, 40, Auflage, Rn. 1057; Kresichmer, in: Hoffinan (Hrsg,), Strafecht BT, Ri. 746 2 Caro Coria, Derecho penal del ambiente, Delitos y téenicas de tipificacién, 1999, S. 263 ff; Garcia Cavero, Derecho penal econémico, Band II, 2. Aufl. 2015, S. 839-840, ® Schail, in: Hettinger, t al., FS-Kiiper, Umueltsirafrecht, 2012, Rn, 18, * Papier, Gewisserverunreinigung, Grenzwertfestung und Strafbarkeit, 1984, S. 28 Vel. Siratenwerth, in: Aebersold, et al., Ginther Stratenwerth, Beitrige 7 Grundfragen eines zeitgeméBen Strafrechts, 2007, S. 91 (101 ~ 104); Ders., in: v. Hirch et al, Mediating Principles, 2006, S. 157 ss: Wohlers, Delikstypen des Praventionsstrafrechts ~ Zur Dogmatik ,.modemner" Gefttirdungsdelikt, 2000, S. 213 M. De la misma opinién, alegando que la teoria del bien juridico no es tampoco seguida en la jjurispradencia del Tribunal Constitucional alemn al momento de determinar la legitimidad de una norma penal: Appel, Verfassung und Strafe, 1988, S. 206 fr. % Roxin, AT, 3. Aufl. 1997, § 2 Rn. 48 ® Val. Bacigalupo Zapater, in: Montealegre Lynett, et al., El sistema penal normativista en el mundo contemporiineo, 2008, $. 17 (21). * La proteccién de bienes juridicos, especialmente en su variante mis liberal (Ia teoria de personal del bien Jjuridico), pretende una limitacién de la actividad del legistador penal. En esa biisqueda es fundamental atar la proteccién a Gegebenheiten, estando obligado el legislador a tuelarlas. En palabras de Hassemer: “Seit den Ursprungen (..) rat die Berufung auf den Rechtsgiterschutt als Forderung nach Entkriminalisierung auf: Der Strafgeseztgeber darfte nur unter Strafe stellen, was ,wirklich” ein Rechtsgut bedroht (und nicht auch 7.B, VerstoBe gegen herrschende Wertiberzeugungen, wie etwa allgemeine Sexualmoral), In diesem Koniext bestand die Botschaft des Rechtsgutsprinzips in der Aufforderung an den Strafgesetzzeber, ‘entweder empirische Sustraten (eben: Rechtsgtitter) als Grundlage seiner Strafdrohungen Aufweisungen ‘oder die Strafdrohungen zu kassieren” (Hassemer, FS-Kaufmann, 1989, 8. 85 (86-87). © Ravin, AT, 4 Aufl, §2 Rn, 7 © De esa opinién: Siratenwerth, ZStW 105 (1993), S. 679 (692 ff).parimetro der Legitimierbarkeit_ vom Umweltstrafrecht,"* las cuales evidencian la necesidad de replantear la teoria del bien juridico o buscar alternativas a la legitimacién del Derecho penal. En esa linea argumentativa, como criterios altemativos a la teoria del bien juridico, un sector de la doctrina ha postulado otras formas de legitimacién como los delitos de conducta.** la vigencia de la norma, * Ia lesién de un derecho,”” o incluso un nuevo surgimiento de la teoria de la infraccién del deber**. El uso de estas podria legitimar la existencia de delitos ambientales Ante ese escenario, se encuentra el delito de puesta en peligro de areas naturales protegidas (§ 329 III StGB), el cual es un delito que es especialmente complicado de legitimar a través de la teoria del bien juridico. El enfoque ecocéntrico tiene la capacidad de legitimar este delito; sin embargo, su aplicacién -dentro de un sistema antropocéntrico- tendria graves problemas de constitucionalidad, Especialmente, porque el ambiente o la naturaleza no disfrutan de una auténtica proteccién penal autonoma, lo que hace a los planteamientos ecocéntricos no operativos. El enfoque antropocéntrico niega la posibilidad de una proteccién auténoma de la naturaleza y del ambiente. Para la proteccién del ambiente es, en realidad, la proteccién de los bienes juridicos clisicos (Vida, salud, 0 integridad corporal), los cuales son protegidos de forma directa. El enfoque eco-antropocéntrico tampoco tiene la capacidad de lecitimar el § 329 II, porque la proteccién de las areas naturales no protege directamente los fundamentos naturales de Ja vida humana. Sélo el enfoque administrativo, el cual renuncia a una legitimacién fundamentada en la teoria del bien juridico en pro de una legitimacidn sobre la base de la infraccién de deber, puede legitimar la sancién penal de delitos contra las areas naturales. A su entender, totalmente distinto del punto de partida metodolégico de la teoria clisico, 1 proclama que el derecho penal no protege bienes juridicos, sino que es la reacci6n a la infraccién de un deber administrativo ambiental. En las siguientes lineas presentaremos los bienes juridicos que la doctrina juridico penal ha considerado como el fundamento de la proteccién penal del ambiente, especialmente de la proteccién penal de areas naturales protegidas, y las consecuencias que se derivan de asumir dicho bien juridico. El objeto de esta presentacién es verificar si el bien juridico tiene la capacidad de rendimiento para legitimar la existencia del Derecho penal ambiental, especialmente del delito contra las areas naturales, (Kapitel I), 0 si, contrariamente y como viene siendo sostenido por un creciente sector de la literatura cientifica, existen otras teorias que pueden legitimar el Derecho penal ambiental con mayor éxito, o incluso -como se deriva de la Pflichtverletzunglehre’’- el Derecho penal no puede legitimarse a si mismo (Kapitel II). En ese sentido, nuestra investigacién, enmarcada dentro la literatura germano e hispanoparlante, busca responder las siguientes preguntas: {Cual es el bien juridico que legitima la existencia de los delitos ambientales, especialmente el delito contra las reas naturales, segin la doctrina dominante? {Deberia el bien juridico legitimar el Derecho penal ambiental, o la legitimacién del Derecho penal, conforme a la teoria de la infraccién del deber, no depende del propio Derecho penal, sino que podria reposar en un deber » Kubiciel, Die Wissenschaft vom besonderen Teil des Strafrechts, S. 262-265, ™ Kubiciel, Die Wissenschaft vom besonderen Teil des Strafrech, S. 259. % Siratemwerth, in: v, Hirsch et al., Mediating Principle, S. 157 (159 - 162). Jakobs, Rechtgiterschutz? Zur Legitimation des Straftechts, 2012, 8. 19 ¥ Lesch, Das Verbrechenbegriff, 1999, S. 175 ff * La teoria de la Pfichtverletzamg ha sufrido distintas modificaciones desde Ia época de Feuerbach, pasindo por los intentos de Schafstein y Dahin de usarla para reemplazar ala teoria del bien juridico. El desarrollo de la misma en el presente trabajo corresponde a los aportes realizados por Pavlik en su obra Das Unrecht des Biirgers, (Pawiik, Das Unrecht des Biirgers, 2012, S, 127-151.) » Pawtik, Das Unrecht des Biirgers, 2012, S. 127 ff.primario de colaboracién? {Deberia la legitimacién del Derecho penal ambiental ser encontrada dentro del propio Derecho penal o es la legitimacién del Derecho penal ambiental un asunto que corresponderia a otra érea, como seria el Derecho constitucional?