RIC, 1958, iL, pag. BBY y sigs; Z: 402 y ‘CAP. 28.-LA SOCIEDAD EN COMANDITA, CAPITULO 29 LA AGRUPACION DE INTERES ECONOMICO Y LAS SOCIEDADES PROFESIONALES Candido Paz-Ares stricto. 10, Bl problema ta. 1), Tipos sovtales ele vofesistales,--BIBLIOGRAFA. dad p les profestonales, 1. LAAGRUPACION DE INTERES ECONOMICO 1. La agrupacién de interés econémico como tipo social auténomo La agrupacién de interés econémico constituye una forma © tipo social nuevo, que ha sido objeto de regulacién, bajo inspiracion de la [gura comunitaria del mismo nombre (v. nim. 7), por la Ley 12/1991, de 25 de abril, de Agrupaciones de Interés Econémico. La disciplina alli contenida dibuja los rasgos basicos de la agrupacién y dispone que, en Jo no especialmente previsto, se aplique el derecho de Ta soetedad colec- tiva (art. | LAIE). Pero ninguna de estas circunstancias debe llamarnos a engavio: la agrupacién de interés econdmico mantiene su identidad tan- to respecto de la figura europea que esta en su origen como de la figura doméstica gue le proporciona un marco normativo en su lugar de desti- no. En particular, Ja remisién al régimen de la sociedad colectiva, efec tuada —segiin recuerda la Exposicion de Motives de la Ley—— a fin de Jograr «una mayor economia normativa y una mayor cohesién de nues- tro Derecho de sociedades», no significa, como ha legade @ estimar un sector doctrinal, que la agrupacién se configure en nuestzo ordenamiento como una sociedad colectiva especial. La agrupacién representa un tipo dotado de autonomia propia. La creacién legislativa de la figura se insenbe en el proceso de inno- vacion y especializacién tipoldgica a que se halla abocado el Derecho de sociedades para dar cobertura a cierlas necesidades especiales que los tipos generales no pueden dispensar de manera adecuiada. La necesidad especial que viene a cubrir la agrupacién se lama cooperacién interem- presarial. La agrapacién de interés econémico —lo recuerda también bportunamente la Exposicion de Motivos— «viene a sustituir la vieja736 CAP.29.—AGRUPACION DE INTERES ECONOMICO Y SOCIEDADES PROFESIONALES figura de las agrupaciones de empresas, reguladas primero por la Ley 196/1963, de 28 de diciembre y mas recientemente por la Ley 18/1982, de 26 de mayo, cuyo régimen sustantivo, parco y estrecho, no estaba ya en condiciones de encauzar la creciente necesidad de cooperacién interem- presarial que imponen las nuevas eircunstancias del mercado, especial- mente ante la perspectiva de la integracion europea». La agrupacion se nos presenta asi como un cauce espevialmente diseniado para que las empresas {incluidas las agricolas, artesanales y profesionales ¢ incluso las entidades dedicadas a la investigacién: v. art. 4 LAIE) puedan unir sus fuerzas v llevar a cabo proyectos que exceden de suis capa duales. La autonomfa del tipo se funda, por tanto, en la especifica fun- cidn que se le encomienda —efacilitar 1 desarrollo 0 mejorar los resul tados de la actividad de sus socios» (art. 2.1 LATE)— y en el objeto social para el que se programa: «El objeto de la agrupacién de interés econ: mico se Jimitaré exclusivamente a una aeti que desarrollen sus socios» (art. 3.1 LATE). Desde el punto tle vista prac- co, el carécter auxiliar o instrumental de la finalidad de la agrupacién respecto de la actividad de sus miembros puede manifestarse de dos for- mas bésicas: o bien como actividad de prestacion —la agrupacion presta un servicio que redunda en beneficio de los socios (por ejemplo. zestiona sus cobros © les proporciona servicios o programas informaticos)— o bien como actividad de coordinacién —la agrupacién coordina una actua- cién conjunta de los socios (por ejemplo, para la construccién de un puente 0 el montaje del airbus) (v. Res. DGRN de 28 de abril de 1993). Desde el punto de vista dogmatico, la finalidad auxiliar de la agrupacién, sea de prestacién o de coordinacién, determina la ubicacién de la figura entre las sociedades mutualistas y, especificamente, entre los consorcios. De ahi que se afirme que cl tipo de acién se asienta sobre la cau sa consorcial. La importancia de este aspecto seré destacada ampliamen- fe més adelante (v. ntims. 3-5). 2. Caracterizacién de la figura desde el punto de vista del sistema de los tipos societarios Una n material de la figura, procede destacar les rasgos m lientes de su estructura, y a ial efec de hacerse las siguientes observaciones: iene por objeto recordar que la agrupacién de interés econémico es sociedad en sentido estricto. La observacion no esté exenta de interés, puesto que de la combinacién del articulo 1 de la Ley, que suarda silencio sobre su condicién de sociedad, y del articulo 2, que expresamente proclama su caracter no hucrativo, um sector de la doctrina ha qucrido extraer la conclusion de gue la agrupacié cho, no es una sociedad. De acuerdo con este pu de una especie del género asociac muestra opinién, sin embargo, na (esis de esta naturaleza, tributaria sin duda de la concepcién trad ‘CANDIDO PAZ-ARES: 737 cional que eleva el dnimo de lucro a elemento esencial del contrato de sociedad, no puede aceptarse. Los argumentos generales que avalan nuestro planteamiento han sido desarrollados en la parte general (v. Cap. 19, mim, 3). No obstante, en este momento no es necesario ir tan Icjos, porque la propia Ley de Agrupaciones de Interés Econémico parte de la inequivoca naturaleza societaria de la agrupacién. Son particular- mente ilustrativos al respecto el articulo 13.3 que, en su segundo parrafo, se refiere a Ja agrupaci6n llamandola sociedad («No obstante, la sociedad no quedari obligada...») y los articulos 19 y 20 que, en materia de trans- formacién y de fusién, establecen la posibilidad de que la agrupacién de interés econémico se transforme o se fusione con «cualquier otro tipo de sociedad», Esta circunstancia, al lado de otras mas sustantivas a que nos referiremos enseguida, permiten afirmar sin reservas que la agrupacién es una sociedad. b)_ La. agrupacién es, en segundo lugar, sociedad externa y, por tanto, sociedad dotada de personalidad jurfdica (art. 1 LATE). La agrupacién no puede configurarse contractualmente como sociedad interna, como mero vineulo obligatorio entre los socios sin trascendencia ad extra. De hacerse nos encontrarfamos ante una agrupacién atipica, que quedaria some- tida, en virtud de la funcién general de la sociedad civil (v. Cap. 19, ném. 5), a la disciplina general de los articulos 1.665 y siguientes dei Cédigo civil. La observacién no carece de interés, pues al tener la agru- paciGn una causa consorcial (facilitacién de la actividad de sus miem- bros) v, por consiguiente, estar destinada a realizar solamente prestacio- nes finales en favor de los socios, no seria extrafio que, en muchas oca- siones, se tendiese a configurarla como sociedad interna, Para estos casos, lo indicado es constituir directamente una sociedad civil interna, que es la Figura aconsejada para los consorcios de estructura mas simple. El carécter externo y personificado de la sociedad no depende de Ia inscripcién en el Registro Mercantil. Aun cuando ciertamente la agrupa- cidn esta obligada a inscribirse (art. 7.1 LATE), ello no significa que entretanto carezea de personalidad juridica. La agrupacién irregular —como la sociedad irregular (v. Cap. 21, nim. 14)— tiene personalidad juridica, y esta circunstancia se desprende ahora con claridad meridiana del articulo 7.2 de la Ley. El precepto, al disponer que «los administra- dores responderdn solidariamente con la agrupacién por los actos y con- tvatos que hubicran celebrado en nombre de ella antes de su inscripeién» presupone, en efecto, que la agrupacién como tal responde y, si respon- de, es porque tiene patrimonio (para responder) v capacidad (para obli- garse), ¢s decir, que tiene personalidad juridica (V. art. 38 CC), c) La agrupacién es sociedad personalista. El régimen juridico que traza el legislador —regla general de unanimidad (art. 10 LATE); baja de socios por muerte, concurso 0 suspensién de pagos (art. 16 LAIE); nece- sidad del consentimiento de todos los socios para la transmisién de las partes sociales (art. 15 LATE); responsabilidad ilimitada de los socios (art. 5 LATE); ete— y el propio caracter io de la disciplina de la738 CAP.29-AORUPACION DE INTERES ECONOMICO ¥ SOCTEDADES PROFESIONALES sociedad colectiva (art. 1 LALE) ponen de relieve, en efecto, el caracter personalista del tipo y la fuerte dependencia que tiene la organizacién de su substrato personal. Hay, no obstante, ciertos rasgos estructurales que Atentian esta imagen introduciendo elementos de naturaleza corporativa mas propios de las sociedades de capitales —objetivacién de la denomi nacién (art, 6 LATE); formalizacién de la organizacion social (art. 10 LAIE); principio de organicismo de terceros (art. 12.3 LAIE); etc Frente a ciertas dudas suscitadas por la doctrina més reciente a la jora de interpretar el articulo 8.1.3 de la Ley, debe observarse tambien que el expital no juega en la agrupacién papel alguno de garantfa frente fa terceros, ni esta por consiguiente sujeto a reglas especiales de reduc cién. La reduccion de capital puede decidirse labremente por los socios ‘© ser una consecuencia de su sepasacién o exclusi6n. La baja del socio, en la medida que implica la devolucion de su aportacién, ha de reflejarse automdticamente en el balance mediante la consiguiente reduccién de la cifza de capital, que es expresiva de los fondes propios. La tinica funcién, que puede cumplir el capital es —como en la sociedad colectiva— una funcién organizativa o de medida de los derechos de los sacios (v. Cap. 24, num. 4), pero aun en este terreno su significacién es muy escasa porque ni siguiera sirve para determinar la participacién de los socios e' los resultados, que, salvo disposicién contraria del contrato, se reparten, por partes iguales (v. art, 19 LATE). d) La agrupacién es, en fin, sociedad mercantil (art. 1 LATE), ¥ no sélo en el sentido objetivo de la expresién (tipo de sociedad mercantil), sino también en su sentido subjetivo (condicién de comerciante). La agrupacion de interés econémico es, bajo este tiltimo aspecto, «come ciante por raz6n de la forma», pues aunque tenga por objeto una activ dad civil (por ejemplo, la investigacion cientifica o una actividad ausiliar en el Ambito de las profesiones liberales: v. art. 4 LATE), estaré sujeta al estatuto del comerciante (v. Cap, 21, nim. 6). 3, Especial referencia al cardcter no lucrative de Ia agrupacién De conformidad con lo sefialado en el epigrafe introductorio, lo espe- cifico de la agrupacin desde el punto de vista material o sustantivo es su funcion auiliar respecto de las actividades de sus miembros (art, 2.1 LAIE). Esto determina, como decfamos alli, la configuracion del tipo social en torno a la causa consorcial, lo cual, a su vez, explica la ausencia de animo de lucro en la agrupacién de interés econémico (art. 2.2 LATE). Para apercibirnos del significado de estas correlaciones es necesario tener en cuenta los siguientes puntos: a) El primero se centra sobre la incompatibilidad esiruct cau dad de mereado. La causa consorcial determina una coincidencia sustancial entre los destinatarios de las prestaciones de ja agrupacion y los miembros de la agrupacién, en el sentido de que la ‘CANDIDO PAZ-ARES 739 agrupacién de interés econémico ha de operar exclusivamente a favor de sujetos —las personas agrupadas— que han querido coordinar lar a través de ella un aspecto o fase de su propia actividad ‘empresarial o profesional. El cardcter auxiliar de le agrnpacién de interés econdmico, inherente a la naturaleza coasorcial de la figura, asi lo exige. Es claro, por tanto, que la actividad de coordinacién 0 de prestacién que desarrolle la agrupacion no se dirige al mercado, sino que se dirige a sus, miembros, en cuvo interés se ha constituido. Si la agrupacion ofreciese sus prestaciones linales a terceros, estarfa actuando fuera de su finalidad y consorcial y, por tanto, estaria contradiciendo el esquema al configurado por el legislador. Este es un punto que interesa Sobre- ra subrayat, puesto que con frecuencia cs objeto de interpretacio- nes excesivamente laxas. A nuestro juicio, por tanto, la agrupacién de interés econémico, si quiere preservar o mantener su especificidad tipo- logica, no puede prestar sus servicios a terceros de manera normalizada (v. nim, 5). La interpretacién contraria, sobre ser diffcilmente compati- ble con la rigurosa definicién de mutualismo contenida en el artfculo 2.1 de la Ley, no encuentra apoyo en el conjunto de la regulacién predispues- ta por el legislador. A este respecto es oportuno recordar que la Ley de Agrupaciones de Interés Economico no prevé una norma semejante a la contenida en el articulo 4 de la Ley 27/1999 de Cooperativas, la cual, excepcionando las previsiones causales de su artfculo 1, contempla la posibilidad de que la sociedad cooperativa efecttie, bajo ciertas condicio- nes especialmente rigurosas, operaciones con ‘terceros (v. también art, 58.2 LC). La inexistencia de una norma de esa naturaleza permite suponer, por lo tanto, que It agrupacién tiene vedada la actividad en el emercado abierto», b) Las consideraciones anteriores nos conducen a la segunda obser- vaci6n que nos proponiamos efectuar: la incompatibilidad entre actividad de mercado y clausula no luciativa. En efecto, si la agrupacién opera slo a favor de sus socios no hay lugar, no Ya para la division de las ganancias (lucro subjetivo), sino para la produccién de ganancias (lucro objetivo). La razon se comprende sin esfuerzo si tenemos en cuenta que, al no actuar en el mercado, la vinica posibilidad que tiene la agrupacion de generar excedentes es a costa de sus miembros, v que el excedente asi generado en modo alguno puede reputarse beneficio en sentido prop sino autobeneficio 0 falso beneliciv. Esta apreciacién se funda en el hecho indiscutible de que el lucro genuino es aquel excedente que tiene por fuente subjetiva a terceyos, no el que proviene de los propios socios. Y siondo ello asf, por fuerza ha de estimarse que Ia agrupacion de interés econémico es una sociedad no lucrativa en sentido fuerte. Conviene recordar a este respecto que si bien cabe uma sociedad con énimo de 170 objetivo, pero sin animo de lucro subjetivo (v. gr: una asociacién que explota un negocio editorial y ha previsto la aplicacion de sus resul- tados a obras culturales), la hipotesis inversa —animo de lucro subjetivo sin animo de lucro objetivo— es logicamente irrealizable. ¢) Sentadas las premisas anteriores, el silogismo se cicrra con la/ERES ECONOMICO Y SOCIFDADES PROFESIONALES. 740. cAP.22.-AGRUPACION DF siguiente conclusion: fa cldusula no tucrativa reviste cardcter esencial para Ta tipificacisn de la agrapacion de interés econdmico. Hay que estimar, por consiguiente, que el articulo 2.2 de la Ley de Agrupaciones de Interés Feonomico, a pesar de no ballarse redactado en términos gramatical- mente imperativos, es tina norma que no puede ser pasada por alto, ni ser degradada al siatts de mera descripci6n del id quod plerumgue accidit ‘Ode indicacion de la finalidad principal, que no excluye que la agrupa- cién, con caracter secundario, pueda buscar la obtencign de lucro en sen- tido propio para dividitlo entre sus miembros. A nuestro modo de ver, en suma, el articulo 2.2 contiene una norma prohibitiva, que impide el empleo normalizado de la agrupaci6n para fines lucrativos, aunque a Estos se les atribuya un cardcter meramente secundario dentro de los objetivos de la agrupacion. Desde un punto de vista estricto, es una nor- ma que el legislador podria haberse ahorrado, puesto que la naturaleza esencialmente no lucrativa de la agrupacién es —como hemos visto— tna consecuencia de su naturaleza consorcial, No esta de més, sin embargo, que ¢] legislador Ja haya incluido, no solo a fin de clarificar ciertos aspectos de la vieja polémica doctrinal sobre el papel del énimo de lucro en el concepto de sociedad, sino también para avalar 0 reforzat lun entendimiento riguroso de la causa consorcial como causa no lucra- iva, Pensamos, en efecto, que la razon que movid a nuestro legislador a incluir una cldusula expresa de no iad fue precisamente Ia de Cvitar las interpretaciones flexibles v, a la postre, deformadoras de la cau- sa consorcial tan generalizadas fuera de nuestras fronteras, que condu- Gen en gran medida a permitir que la agrupacién opere en el mercado. La interpretacién estricta no puede convertirse, sin embargo, en «so- breinterpretacion». De ella, ciertamente, no puede extraerse la conchi- sién de que la agrupacién de interés econdmico no puede ser titular de luna empresa. El animo de lucro no es necesario para el concepto de empresa ni imprescindible para adquirir la condicién de empresario. En ambos casos basta la weconomicidad de la gestién» d) El Gltimo problema que se suscita en el anélisis que venimos desarrollando esta asociado al tenor literal de la clausula no lucrativa recogida por cl repetido articulo 2.2. El precepto dispone que la agrupa: cidn «no tiene énimo de lucro para sf misma». El problema radica en veriguar el significado de ese enigmatico inciso final —epara si mis- ma»-— introducido durante la tramitacion parlamentaria de fa lev; y con- cretamente, en determinar si, de alguna manera, viene a debilitar el valor de la interpretacién estricta 0 rigurosa que hemos propuesto en los apar- tados anteriores. La respuesta, a nuestro juicio, es resueltamente negati- va. No se nos oculta, sin embargo, que la respuesta afirmativa podria jus- tificarse con un argumento exclu ius, inclusins alterius, del egislador se ha sentido en la necesidad de precisar que la agrupacién de interés econémico no tiene énimo de lucro para si isma, es porque presupone que tiene énimo de lucro para las socios. ¥ desde esta perspectiva podria entenderse —como efectivamente se ha entendido por parte de algunos tratadistas— que el legislador «permite el ‘CANDIDO PAZ-ARES T4L empleo instrumental de la agrupacién de interés econémico para la dobtencién de un lucro para sus asociados, resultado que cabalmente debe lograrse en relaciones con terceros». No hace falta decir que una inter- pretacién semejante no puede prosperar, so pena de privar de sentido —segtin hemos mostrado ya— ambos apartados del articulo 2 de la Ley: el apartado primero, porque de este modo se permitirfa a la agrupacién ofrecer sus servicios a terceros; y el apartado segundo, porque se permi- gue la agrupacién persiga la obtencion de ganancias (adviértase que el argumento de que si Ia agrupacién no tiene animo de lucro para si misma es porque tiene Animo de lucro para sus socios, equivale a afirmar que la agrupacién tiene dnimo de lucro tout court). En realidad, detris de las apreciaciones que combatimos yace un malentendido acerca del animo de lucro y, especificamente, acerca de la distincién entre animo de lucro objetivo y animo de lucro subjetivo, del que en cierto modo ha sido victima también el legislador. Ese malenten- dido consiste en referir una y otra clase de animo de lucro a sujetos dis- tintos: el primero a la sociedad y e! segundo a los socios; y partiendo de esta premisa incorrecta, el malentendido se prolonga al suponer que la agrupacién de interés econémico carece animo de lucro objetivo, pero tiene animo de lucro subjetivo. El error est, en tiltima instancia, en una conceptualizacién antropomérfica del animo de lucro y de la persona juridica, La distincién entre animo de Iucro objetivo y &nimo de lucro subjetivo se refiere siempre a la sociedad (o si se prefiere, a los socios uti universi). El énimo de lucro objetivo es la finalidad (de la sociedad o de los socios wi wniversi) de obtener una ganancia; el animo de lucro sub- jetivo es la finalidad (de la sociedad o de los socios uti tmiverst) de dividir la ganancia entre ellos. La agrupacién de interés econdmico no tiene ni Jo uno ni lo otro. Mas de la consideracién anterior no debe extraerse la conelusin de que los socios (uti singudli) carecen de animo de hucro. Todo lo contrario, al constituir la agrupacién de interés econémico per siguen su propio beneficio. Uniendo ambas conclusiones puede formularse la tercera conclusién: Ja finalidad de la agrupacin no es obtener ganancia para si misma, ni para sus socios, sino realizar aquella actividad instrumental que permita que los socios obtengan ellos directamente en sus economias individuales el tucro 0 un mayor lucro, Esta es la clave de las figuras consorciales (y cooperativas), que se construyen con el fin de desinterediar el lucto. La supresién del lucro de intermediacion es lo que proporciona tipicidad causal ala agrupacién. Las técnicas de acceso a la ventaja consorcial El cardcter esencial de la cléusula no lucrative no prejuzga, sin embargo, la forma de acceso a la ventaja consorcial; y concretamente no exige que los miembros de la agrupacién tengan que obtener dicha ven- taja de modo directo o inmediato. En esta materia, la autonomia privada742. CAP.29-AGRUPACION DE INVERES ECONOMICO Y SOCIEDADES FROFESIONALES goza de un amplio margen de maniobra, Las técnicas contractuales de acceso a la ventaja consorcial mas significativas son las siguientes: a) La primera consiste en programar actos de intercambio de la la- mada prestacién final (bienes 0 servicios) entre la agrupacién y sus miem- bros. La ventaja consorcial puede allegarse en estos casos directa o indi- reetamente, Fl acceso a la ventaja consorcial es directo cuando el precio del intercambio no es e! precio de mercado, sino un, precio inferior (en las operaciones de venta) o un precio superior (en Tas operaciones de compra). En el caso, por ejemplo, de una agrupacién de transformacién ‘ode exportacién, lo normal sera que la agrupacién satisfaga a sus miem- bros (que le venden sus productos para que los transforme o los exporte) on precio superior al de mercado, equivalente —deducidos los costes operativos— al precio que practicar la agrupacién cuando revenda los productos. Por el contrario, en una agrupacién constituida para gestio- har la importacion de materias primas 0 para prestar otros servicios a Sus miembros (v. grz de factoring o de asistencia técnica), el precio que de ordinario le abonaran aquellos sera un precio inferior al de mercado, equivalente —sumados los costes operativos— al de adquisicién del pro- ducto 0 de produccién del servicio. FE} acceso a la ventaja consorcial es, en cambio, indirecto euando la agrupacién practica con sus miembros precios de mercado, pero les reembolsa periddicamente el excedente. La previsi6n de este sistema de acceso no debe jurgarse contradictorio con la clausula no lucrativa, pues- to que ese excedente no es beneficio propiamente dicho, sino retorno consorcial (v. nim. 6). Lo decisive es la supresion del lucro de interme- diacién, aunque dicha supresién tenga lugar indirectamente 5b) Otra técnica de acceso a la ventaja consorcial consiste en la dese- conomizacién de la gestion. Esta técnica se aplica en todos aquellos supuestos en que la agrupacién proporciona la prestacién final a los socios directamente y sin contrapartida (es decir, sin actos de intercam- bio singulares) y la agrupacién se financia mediante las cuolas de con- tribucion periédicamente satisfechas por sus micmbros. Esta técnica que probablemente se prodigara en las agrupaciones de servicios genera Tes o indivisibles, se halla presupuesta en el artfculo 10.2.) de la Ley de Agrupaciones de Interés Econémico, ¢) La tercera técnica contractual de acceso a la ventaja consorcial viene dada, en fin, por la actuacion de la agrupacisn por cuenta de los socios. ella tendra sentido recurrir sobre todo en las agrupaciones de coordinacién que tengan por objeto la realizacién de uma obra, Se trata simplemente de que la agrupacién desarvolle Ia actividad programada por cuenta de las empresas agrupadas, de suerte que, como en toda rela- Gién de mandato, la agrupacién cargara y abonara en la cuenta de sus miembros los costes en que incurra y los ingresos que reciba, cerrando Ja cuenta de explotacién a cero. CANDIDOPAZ-ARES. 743 5. La violacién de la cldusula consorcial y de la cléusula no lucrativa E] énfasis que hemos puesto en la naturaleza consorcial y no lucrativa de la agrupacién exige que aclaremos las consecuencias de su violacion, y para ello deben separarse los casos en que dicha violaci6n es abierta de los casos en que es encubierta, a) En la primera hipétesis, es decir, cuando los socios prevén abier- (amente en el propio contrato de agrupacién la realizacion de actividades, Iucrativas con terceros (aunque sea con cardcter secundario), ha de entenderse que el contrato celebrado es de otra indole. Siendo la agrupa- cidn de interés econémico un tipo reservado a la materia consorcial, el Notario que autorice la escritura debe advertir a Jos otorgantes acerca de la inviabilidad de la elecci6n del tipo, y el Registrador, si el defecto no es subsanado, debe denegar la inscripcién (ofrece un caso de interés la Res. DGRN de 28 de abril de 1993). Si, a pesar de ello, la agrupacién comien. za a operar en el trafico, ha de ser tratadu como una sociedad mercantil irregular (colectiva) 0, en su caso, como una sociedad civil (v. Cap. 21, nim, 13 y Cap. 23, niim. 2). 1b) Los problemas mas graves se presentan, no obstante, en la hips~ tesis de que la violacién de la cléusula no lucrativa sea encubierta, es decir, cuando la agrupacién correctamente constituida realiza de facto operaciones con terceros en ¢] mercado, En tal caso, obviamente, se pro- duce una desnaturalizacién de la figura, Sobre ello ya alerta el articu- lo 29 de la Ley'de Agrupaciones de Interés Econémico al establecer que el régimen fiscal privilegiado, concebido en funcién de la causa consor- cial no lucrativa, deja de aplicarse en los casos en que Ia actividad de la agrupacién no s¢ adecue a su finalidad tipica. En el orden sustantivo, las consecuencias de separarse la agrupacién de su marco causal tpico son mis dificiles de establecer. No parece, sin embargo, que haya de estimar- se que la agrupacién se inregulariza, deviniéndole aplicable el régimen de las sociedades irregulares 0 se anula, deviniéndole aplicable el régimen de las sociedades de hecho. En nuestro ordenamiento, la sancién de irre- gularidad no eabe respecto de una sociedad debidamente registrada, La agrupacion inscrita, cualquiera que sea la calificacién que merezca, es siempre una sociedad regular. La doctrina de Ja sociedad de hecho (o sociedad nula) tampoco parece ajustada por las razones que pronto se dirdn, La sancién se sitia, a nuestro juicio, tinica y exclusivamente en el marco de la disoluci6n. E] alejamiento de la agrupacion de interés eco- némico de lo que es su finalidad propia constituye ana causa reglada de disolucién (v, art, 18.1.6.” LAIE), que puede ser hecha valer por cualquier ‘eresado 0 por la autoridad competente (v. art. 18.3 LATE). No se nos oculta, ciertamente, que la consecuencia prevista (disolucién y consi- guiente liquidacién) es la consecuencia tipica de la nulidad de la socie- dad en el Ambito de la doctrina de la sociedad de hecho, y en atencién a ello bien podria estimarse que el Iegislador ha partido del presupuesto744 cAP.29.-AGRUPACION DE INTERES ECONOMICO Y SOCiEDADES PROFESIONALES de que la infraccién de Ia causa consorcial o de la ckéusula no lucrativa determina la nulidad de la agrupaci6n. Mas una deduccidn de ese género, Sobre ser extremadamente alambicads, no deja de suscitar cierta perple” Fidad. Si el legislador hubiera quero la nulidad, noes facil entender, en efecto, por qué no la ha declarado expresamente. La cuestién no es bizantina, porque, si bien es cierto que por una u otra via se alcanza el mismo resultado (tanto la disolucién stricto serisu como la nulidad ope- ran ex mime provocando fa liquidacién de la sociedad: v. art. 9.1 LATE), los efectos colaterales 0 secundarios no siempre coincidlen (v. Cap. 20, nam. 5). 6. Especialidades del régimen juridico de Ia agrupacién £] régimen juridico de Ja agrupacién coincide en buena medida con el de le sociedad colectiva, que le proporciona no slo algunas de sus pie- zas més significativas (por ejemplo, la responsabilidad personal e ilimi- tada de los socios prevista en el art. 5 LAIE), sino también su normativa supletoria (v. art. 1 LATE) y, lo que acaso es més importante, su copioso caudal doctrinal. Por esta azn, no vamos a entrar en un anélisis deta- lado de las reglas contenidas en la Ley de Agrupaciones de Interés Eco- némico y en su disciplina registral (v, arts. 264-267 RRM). Nos limitare- mos a mencionar las especialidades © desviaciones mas relevantes que olrecen respecto a la disciplina legal de la sociedad colectiva, las cuales ‘obedecen, en parte, a peculiaridades impuestas por la especilica natura- leza de la agrupacién y, en parte, a ls modernizacién y perfeccionamien- to de Ia vetusta normativa del Cédigo de Comercio. Los aspectos max destacados son los siguientes. a) Objetivacién de la denominacién social. Frente a le necesidad de que la razén social de la sociedad colectiva se forme con los nombres de sus socios, e articulo 6 de la Ley de Agrupaciones de Interés Econémico establece implicitamente, mediante la remisién a la normativa del Regla- mento del Registro Mercantil, el principio de libre configuracién de la denominacién social. En realidad, el tinico requisito legalmente exigido es la novedad de la denominacién (art. 6.2 LATE). La razén de ser de esta objetivacion de la razén social obedece a la creciente necesidad, ya subrayada en su momento, de anteponer la preservaci6n de los actives intangibles asociados a la denominacién, a la proteccidn del interés de los terceros en conocer cudles son los socios de la agrupacién, informa- cion que ciertamente puede ser importante (pues responden ilinnitada- mente por las deudas sociales), pero que puede obtenerse por otras vias menos onerosas de la siempre imperfecta técnica de la denominacion subjetiva (v, Cap. 25, nim. 1). b) Consagracion legal de ta doctrina de la sociedad de hecho. Tam: bien merece la pena destacar que el silencio del Cédigo de Comercio sobre el tratamiento de los vicios del contrato de sociedad resulta ahora oportunamente subsanado por cl legislador de ia agrupacién de interés CCANDIDO PAT-ARES, 745 econémico, que consagra abiertamente la doctrina de la sociedad de hecho (v. Cap. 20, nim. 5). La nulidad de la sociedad queda privada, en efecto, de eficacia retroactiva. El tinico efecto que despliega es la aper- tura de la liquidacién (art. 9.1 LATE). La Ley contempla adicionalmente la pos idad de subsanar los defectos de la fundacién (art. 9.2 LAI), ©) Régimen de adopcion de tos acuerdos sociales. La Ley establece una amplia libertad en lo relativo a la forma de adopcién de acuerdos: pueden adoptarse en asamblea de socios, por corespondencia 0 por cualquier otro medio (art. 10.1 LAIE). No obstante, en este punto intro- duce ciertas limitaciones respecto del régimen general de la colectiva, puesto que exige que, en todo caso, el medio empleado permita dejar constancia escrita de la consulta y del voto emitido (v. Cap. 24, nim. 1). En la hipstesis de que el contrato opte por el sistema de junta o asam blea, debera recogerse en él su régimen de funcionamiento (art. 8.2.1.° LSA}, toda vez que las normas legales son insuficientes. La Ley s6lo regu- la algunos aspectos de Ia convocatoria: Ia competencia para convocar (que es atribuida a los administradores, aunque se concede a cualquier socio el derecho a solicitar de ellos que la pongan en préctica) y la forma de su comunicacién (carta certificada con acuse de recibo) (v. art. 11 LAIE). Para la adopcién de acuerdos, la Ley establece como regla general la unanimidad. La regla tiene carécter imperative en relacién a los acuer- dos de modificacion del contrato que versen sobre el objeto social, el derecho de voto de los socios, los requisitos para la adopcién de actier- dos, la duraciGn de la agrupacién y la cuota de contribucién de los socios (art, {0.2 LATE). En relacidn a las restantes materias, tiene caracter sim- plemente dispositivo (art. 10.3 LAIE). d) La administracién y representacién de la agrupacién. El aspecto en el que se detecta un mayor alejamiento respecto del modelo de regu: lacién de la sociedad colectiva es, sin duda alguna, el relativo a la admi- nistraci6n de la sociedad, que se halla muy proximo —segiin hemos teni- do ocasién de recordar— al prevenido por la Ley de Sociedades Anéni- mas. «La agrupacin —dispone el articulo 12— sera administrada por tuna o varias personas designadas cn la escritura de constitucién o nom- bradas por acuerdos de los socios». Se admite expresamente el denomi nado organicismo de terceros (art. 12.3 LAIE) y la designacién como administrador de una persona juridica (art. 12.2 LATE). Las posibilidades de organizar contractualmente el drgano administrativo y de establecer otros organos auxiliares son priicticamente ilimitadas (v. Res. DGRN de 24 de mayo de 1993) y, aun cuando la Ley de Agrupaciones parte de un modelo de administracién funcional como el de las sociedades de capi tales, nada impide, a nuestro juicio, que las partes opten por un modelo de adminisiracién’privativa, en los términos previsios por el Cédigo de Comercio para la sociedad colectiva (v. Cap. 23, nd. 6). La representaci6n ostentada por los administradores tiene un conte~746 CAP.29.-AGRUPACION DE INTERES ECONOMICO Y SOCIEDANES PROFESIONALES nido Upico ¢ inderogable frente a terveros. Bl articulo 13.3 de la Ley lo expresa con toda claridad: «En sus relaciones con terceros ser inelicaz cualquier limitacion a las facultades representativas de los administrado- res, y la ageupacién quedard obligada por los actos realizados por ellos, ichiso cuando tales actos sean ajenos al objeto social.» En este dltimo caso se prevé, no obstante, que la sociedad pueda liberarse del vinculo probando la mala fe o culpa grave del tercero, en términos idénticos a los establecidos por el articulo 129 de la Ley de Sociedades Anénimas, a cuyo tratamiento se remite para los detalles (v. Cap. 33). El régimen de responsabilidad de los administradores sulre una agra- vacion respecto del previsto en el Cédigo de Comercio para los adminis- tradores de la sociedad colectiva. Los administradores de la agrupacion no gozan, en efecto, del llamado privilegio «romans: responden por cul: pa normal (v, art. 14 LAIE). Recuérdese que los administradores de la sociedad colectiva s6lo responden por culpa grave (arg, ex art. 144 C. de C)), e)Distribucion del resultado, El articulo 21 de la Ley de Agrupacio- nes de Interés Econémico prevé el reparto de los beneficios de la agru- pacidn entre sus miembros. Pero la norma no debe lamarnos a enga‘io. En modo alguno puede interpretarse como una norma coniradictoria ‘con la que proclama la ausencia de nimo de lucro. Y en este sentido conviene hacer algunas puntualizaciones. En primer lugar ha de sefialarse que, con carécter general, el beneli- cio a gue se refiere el articulo 21 no es el beneficio en sentido propio. Si la agrupacion solo ha prestado servicios a sus miembros, se trataré de meros reembolsos, que son un modo indirecto de allegar la ventaja con- sorcial. Como ya hemos tenido ocasién de observar, el beneficio en sen- tido estricto no puede consistir en «un dar para después tomar»; sélo es beneficio el excedente o surplus logrado a costa de terceros (no puede hacerse beneficio a cargo de los socios). El beneficio previsto por el ar- uulo 21 se nos presenta, pues, como un retomno similar al que se produ- ce en el dmbito de las cooperativas, que viene dado por la diferencia entre el coste previsto y el menor coste efectivo de las prestaciones con- sorciales. Las cosas no cambian aunque sc contemplen otras técnicas de acceso a la ventaja consorcial. apoyo de esta interpretacién puede invocarse el criterio de distri- bucién de los beneficios establecido por el propio articulo 19, El precepto, en efecto, al desviarse de los criterios consagrados en el ambito de las sociedades lucrativas, permite suponer que el legislador no est pensan- do en un beneficio en sentido propio. Si asf fuera, dado que la fun: del beneficio es remunerar el capital, habrfa establecido —como han establecido el articulo 140 del Codigo de Comercio o el articulo 1.689 del Cédigo Civil— la distribucidn de los resultados en funcién del capital aportado; y, sin embargo, ha preferido establecer un criterio distinto: la distribucién iguslitaria. Ciertamente, desde el punto de vista de la causa CANDIDO PAZ-ARES. 747 sido arbitrar el reparto en funcion consorcial, lo mas procedente habri jon. Pero no lo es menos de la utilizacion de los servicios de la agrupa que este criterio, segin ensena la experienc rativas, es de mas administracién. El legislador, no obstante, ha dejado un amplio margen de maniobra a la autonomia privada, ¥ lo légi co es esperar que ésta ajuste la distribu sorciales. Lo dicho anteriormente no obsta para que, con cardcter excepcional, se obtengan y, en su caso, se repartan, heweficios en sentido propio. Dejan- do al margen la hipétesis de aumentos vegetativos en el valor de los acti- vos sociales, el problema consiste en determinar los supuestos en que la upacién puede prestar sus servicios a terceros —y, por tanto, obtener beneficio de esas operaciones— sin que ello entra infraccidn de la clau- sula no lucrativa y, en general, de la cattsa consorcial, Un nutrido sector Goctrinal sostiené —segun hemos tenido va ocasién de anticipar— que la participacién de la agrupacién en el mercado no altera la causa consor- cial siempre y cuando el fin consorcial permanezca como principal y el lucrativo revista un cardcter meramente secundario. En términos algo Inds restrictivos se muestran otros especialistas que, en relacién a figuras fines, consideran que la actividad con terceros sélo resulta admisible dentro de la causa consorcial cuando sea accesoria, es decir, cuando se realice a fin de lograr una mayor economicidad en la gestién de los ser~ vicios propiamente c ispensa a los socios. Pero ni siquiera esta iiltima tesis mas restrictiva puede compartirse alguna reserva, El articulo 2 de la Ley de Agrupaciones de Interés Eco- némico no deja, en efecto, espacio para ello. A nuestro juicio, lo Yinico que razonablemente cabe admitir sin reticencias es aquella actividad de mercado (lucrativ) que circunstancialmente se revele necesaria para la tealizacién de la actividad consorcial o, en sti caso, para asegurar Ta via- bilidad econémica de ls agrupaci6n (arg. anal. ex art. 4.2 LC). A) La disolucién toual y parcial de k En esta materia se advierte especialmente la preocupacion del legislador por dotar a la agru- pacién de mayor estabilidad de la que tiene la sociedad colectiva. La mejor muestra de ello es la supresién de la denuncia unilateral como cau- sa de disolucién (v. art. 18.1 LAIE) y la prevision en su lugar de un der cho general de separacién (art. 18 LATE), que puede ejercitarse ad nut si la agrupacién se ha concertado por tiempo indeterminado o al amparo de un justo motivo, si la agrupacién se ha contraido por tiempo deter nado (v. también art, 266.2 RRM). La disciplina legal mejora en este pu sustancialmente la poco oportuna solucion establecida por el articu- 225 del Cédigo de Comercio (v. Cap. 26, nim. 7). La prevcupacion por la estabilidad del tipo también se manifiesta en la restriccién de las cau sas de disolucién, entre las cuales ya no figaran las vinculadas a las vic situdes personales de los socios (quiebra, incapacidad, muerte, el art. 17 LATE). De este modo, el régimen general de’ la disol aproxima notablemente al de las sociedades de capitales (v. art, 18 LALE).748 CAP.29-AGRUPACION DE INTERES ECONOMICO Y SOCIEDADES PROFESIONALES La exclusion de socios se rige basicamente por lo dispuesto en el ar- ticulo 218 del Codigo de Comercio (v. Cap. 26, nim. 6), pero ha de com- pletarse con las previsiones de exclusion automitica contempladas en el articulo 16 de la Ley de Agrupaciones de Interés Econémico, a cuyo tenor: ela condicién de socio se perder especificamente cuando dejen de concurrir los requisitos © jura para ser socio de la agrupacién o cuando se declare su concurso, quiebra 0 sus- pension de pagos» (v. también art, 266.3 RRM). El precepto olvida men- cionar la muerte como causa de exclusion automatica, pero la inadver- tencia aparece subsanada en los articulos siguientes (v. arts. 17 y 18 LATE). : 7, La agrupacién europea de interés econémico La agrupacién europea de interés econémico constituye una figura societaria andloga a la doméstica, pero se rige por una normativa distin- ta: el Reglamento CEE 2137/1985, de 25 de julio. La legislacién nacional iene, sin embargo, caracter subsidiario en relacién a las agrupaciones europeas que se domicilien en Espafa. En todo lo que no esté previsto en cl Reglamento comunitario les sera aplicable, en efecto, la Ley espa. ola de Agrupaciones de Interés Econémico (v. arts. 22.1 LAIE y 268 RRM). Desde el punto de vista sustantivo, la agrupacién europea se caracteriza igualmente por su funcidn auxiliar respecto de las actividades de sus miembros. Su mbito de aplicacién est limitado, no obstante, a Ja cooperaci6n transfronteriza. De hecho, es preciso que al menos dos de los miembros de la agrupacién europea tengan sus sedes principales en distintos Estados miembro de la Union Europea (v. art. 4.11 del Regl). El domicilio de la agrupacién ha de localizarse en territorio comuni- tario. Si las partes eligen el territorio espaftol, la inscripcién de la agru- pacién se practicara en nuestro Registro Mercantil (arts. 39 Regl. y 22.3, LATE). La naturaleza internacional de la agrupacién europea justifica la posibilidad, desconocida en otros sectores de nuestro ordenamiento societario, de que las partes puedan trasladar sobrevenidamente su domi- cilio a tertitorio extranjero, siempre y cuando quede dentro de la Unién Europea, Las agrupaciones europeas domiciliadas en Espaita pueden por tanto cambiar su domicilio al extranjero (el tramite registral de esta ope- racién se regula en el art, 269 RRM). Dicha posibilidad solo puede ser impedida por decisién del Gobierno fundada en razones excepcionales de ssinterés piblico» (v. art. 22.2 LATE). IL LAS SOCIEDADES PROFESIONALES 8. Introduccién El estudio de las sociedades de personas que concluimos en el presen- te capitulo quedaria gravemente desguamecido sin una referencia al ‘CANDIDO PAZ-ARES 749 que probablemente tenga mayor importancia en la practica de esta clase de sociedades: la denominada sociedad profesional. Su estudio junto a la agrupacion de interés econémico se justifica porque en ambos casos se percibe la penetracion de la tipologia societaria mer- cantil en un ambito tradicionaimente considerado «civil», No obstante, la sociedad profesional, a diferencia de la agrupacién y del resto de las sociedades que han sido objeto de analisis en los capitulos anteriores, no constituye un tipo legal, sino un tipo empfrico, que sticle revestir Ia for ma de algunos de los tipos personalistas (sefialadamente, el de la socie~ dad civil o de la sociedad colectiva), pero que incluso cuando se presenta bajo la indumentaria de los tipos de estructura corporativa (especialmen: te el de la anénima y el de la limitada), aparece configurado con una fuerte impronta personalista. La razén de ello radica en las exigencias que impone el ejercicio colectivo de las profesiones liberales, que, de una forma u otra, necesariamente desemboca en la formacién de comunida- des de trabajo con fuertes vinculos personales entre los socios. El estudio de las sociedades profesionales dentro de un manual de Derecho mercantil se justifica ademas por la extraordinaria importancia que ha ido cobrando él sector de los servicies profesionales en la econo- mfa moderna y la creciente difusi6n, escala y complejidad que han adqui- rido las organizaciones colectivas que operan dentro de él. Bien puede decirse que una de las sehas de identidad més acusadas que presenta en nuestros dias la préctica del sector es la tendencia a la «societarizacién» del ejercicio profesional, una tendencia que contrasta abiertamente con la escasa receptividad que ha encontrado el fenémeno en el mundo jurf- dico. Sorprende, en efecto, el recelo con que a menudo se contemplan las sociedades profesionales por parte de los estudiosos y de los aplicadores del Derecho de sociedades (v., a titulo de ejemplo, Res. DGRN de 26 de junio de 1995) y la escasa atencién que les ha dispensado el legislador a To largo de todos estos afios de profnda transformacién del sector. La situacién parece estar cambiando en la actualidad, y de ello ofrece un testimonio elocuente el Anteproyecto de Ley de Sociedades Profesionales recientemente aprobado por la Comisién General de Codificacion del Ministerio de Justicia, cuya claboracién ha estado presidida por tres objetivos fundamentales: crear certidumbre sobre las relaciones ju Co-societarias que tienen lugar en el ambito profesional; garantizar la méxima flexibilidad organizativa de las sociedades profesionales (tanto en el plano de la eleccién de tipos como en el plano de la configuracién contractual); y asegurar la debida conexién entre las sociedades protesio- nales y los ordenamientos corporativos dentro de los cuales se ubica el ejercicio colectivo de la profesisn. 9, Fenomenologia de las sociedades profesionales: la sociedad profesional en sentido estricto La tarea con la que de modo mas inmediato se enfrenta el estudioso de esta materia consiste en identificar 0 aislar el tipo empirico de la750 CAP.29.—NGRUPACION DE INTERES ECONOMICO Y SOCTEDADES PROFESIONALES sociedad profesional dentro de la rica v variada fenomenologfa que regi tra la praxis del asociacionismo profesional. Sera bueno por ello que, con caricter preliminar, ensayemios una clasificacién de esa fenomenologia. a) La prim ifestacién relevante encuentra su paradigma en las denominadas sociedades de medios. Bajo esta expresién nos relerimos a aquellos supuestes en que varios profesionales (abogados, médicos arquitectos, etc.) acuerdan asociarse a fin dotarse y compartir la infraes- tiuctura necesaria (inmuebles, equipos, personal auxiliar, etc.) para el desempeiio individual de la profesién (ofrece un buen ejemplo al respec- to el art. 35.4) del Estatuto General de la Abogacta de 24 de julio de 1982, actualmente vigente], La caracterizacién societaria de estos supuestos no. plantea problemas desde la perspectiva del concepto amplio de sociedad que hemos desarrollado en la parte general. La falta de animo de lucro obsérvese que el fin de la sociedad no es obtener ganancias, sino re lar el uso de fa infraestructura y distribuir sus costes- no impide la sub- suncidn de la figura dentro de los fenémenos societarios (v. Cap. 19, nium. 3), En la normalidad de los casos, la sociedad de medios ser una sociedad meramente interna, para cuva regulacién son més que suficien- les las normas generales que ofrece el Cédigo Civil. No hay que descartar, sin embargo, que la sociedad de medios se constituya como sociedad externa cuando, por la complejidad de la organizaci6n, sea precisa una presencia constante cn el trafico externo (contratacién frecuente de per sonal, gestién de servicios comunes, proyectos conjuntos, etc.). En la hipotesis de que la envergadura de las actividades auxiliares programa- das para facilitar la actividad de los asociados exceda de los supuestos tradicionales (porque, por ejemplo, se prevé un servicio de mediacion e intercambio, un servicio de gestoria, un servicio de colaboraci6n en gran- des proyectos, etc.) el instrumento mas idénco con que cuenta hoy nues- tro ordenamiento es la agrupacién de interés econémico, prevista justa- mente para el desarrollo de tales fines (v. art. 3.1 LATE) entre quienes ejerzan profesiones liberales (v. art. 4 LATE in fire). 1b) Allado de las sociedades de medios encontramos las sociedades de conunicacién de ganancias. En algunas ocasiones varios profesionales se asocian al objeto de distribuir los resultados présperos y adversos qui obtengan mediante el ejercicio individual de la profesién. En este cast nos hallamos de nuevo ante un fenémeno societario y, concretament inte una sociedad interna. La falta de actividad comtin no obsta dicha calificacién, segin hemos tenido ocasién de argumentar en Ia parte gene- ral (v, Cap. 19, ntim. 4). En la practica es muy [recuente que este tipo de sociedad de ganancias sea la vez una sociedad de medios (v. STS de 6 de octubre de 1894), Olrecen un buen ejemplo los llamados «despachos con- venidos» entre Notarios, contemplados por el articulo 42 del Reglamento Nolarial. Tampoco en este supuesto se detect ninguna necesidad espe- cial de regulacion. Las reglas generales son mas que suficientes para dis- ciplinar el fendmeno. ¢) En ocasiones se habla de una sociedad de intermediacién, cuyo CCANDIDO PAZ-ARES, 751 objeto consistirfa en actuar como agente mediador y coordinador en el Ambito de los servicios profesionales y cuya tinica responsabilidad est baaria en la eleccién y organizacion dle los profesionales llamados a pres tarlos directamente. No obstante, ha de indicarse que esta clase de socie~ dad, aun cuando ciertamente es imaginable, carece de tipicidad social No parece, en efecto, que existan en Ta préctica y, aunque ast fuera, no serfan propiamente sociedades profesionales, serfan sociedades de mediacion. En realidad, la figura de la sociedad de intermediaci6n es un attificio constructive ideado por la jurisprudencia registral y por un sec- tor de la doctrina al objeto de ahormar la sociedad profesional propia- mente tal a las (supuestas) exigencias del ordenamiento societario y pro- fesional (v. Ress. DGRN de 2 de junio de 1986, de 23 de abril de 1993 y de 26 de mayo de 1995). Como no se considera juridicamente viable la Sociedad profesional stricto sensu, se inventa un subrogado que pueda tener cabida en el sistema. Pero, como veremos enseguida, el invento ni se compadece con la voluntad de las partes que constituyen la sociedad ni —y esto es lo verdaderamente importante— resulta necesario desde el punto de vista juridico para hacer viables las sociedades profesionales. d)_ Al lado de los tipos empiricos previamente mencionados se sittia la sociedad profesional en sentido estricto (asi llamada para distinguirla de las restantes, que simplemente serian «sociedades de profesionalesy). Lo caracteristico de esta modalidad del asociacionismo profesional es que la sociedad se constituye como sociedad externa dotada de persona- lidad juridica (en esto se diferencia de las sociedades de medios y de comunicacién de ganancias), que su objeto social es la prestacién de ser- ‘os profesionales en el mercado (en esto se diferencia de las socieda- des de intermediacién, cuyo cometido no es prestar servicios profesiona- ino mediar en este campo) v que lz actividad profesional realizada socios y asociados —y los derechos y obligaciones que de ella derivan— se imputan directamente a Iz sociedad (y no —como sucedfa en Jos casos anteriores— a los socios). sta es la verdadera sociedad pro fesional y la nica que, en rigor, planiea problemas especiales que justi fican su estudio separado. 10. El problema de la viabilidad juridica de la sociedad profesional en sentido estricto Una ver. identificado el fendmeno de interés, la segunda tarea con que nos enfrentamos coasiste en dar carts de naturaleza en nuestro ordena- miento a Ia sociedad profesional en sentido estricto y despejar las graves incertidumbres que han venido acumulandose en torno a ta licitud o regularidad de la figura. Nuestra doctrina, segtin se deduce de las obse vaciones realizadas en el apartado anterior, ha venido admitiendo si mayores reparos las sociedades de profesionales (las sociedades de medios, las sociedades de comunicacién de ganancias, las sociedades de intermediacién de servicios profesionales). Sin embargo, cuando ha debi752. CAP-29.-AGRUPACION DE INTERES ECONOMICO Y SOCIEDADES PROFESIONALES do enfrentarse a las sociedades profesionales en sentido estricto —es decir, a las sociedades externas cuyo objeto social es la prestaci6n de ser vicios profesionales— la postura probablemente mayoritaria se ha mani festado en términos més bien hostiles y en la misma direccion se han ronunciado ocasionalmente las propias instancias corporativas. Hemos de sefalar, no obstante, que los argumentos sustantivos que se han urdi do y esgrimido tradicionalmente en contra de la admisibilidad de las sociedades profesionales externas acusan graves deficiencias. a) El primer argumento suele vincularse al cardcter personalisimo de la prestacién del trabajo intelectual y al deber de prestacion personal del tra- bajo (v. Ress, DGRN de 2 de junio de 1986, de 23 de abril de 1993, de 26 de mayo de 1995, a tenor de las cuales «el carcter estrictamente perso- nal de la actividad profesional prohibe que ésta pueda ser atribuida a un nte abstracto»). El intuitus personae —se afirma— es incompatible con cl ejercicio de la actividad por parte de la sociedad. El argumento, asi for- mulado, puede orillarse con suma facilidad. Al respecto conviene tener en cuenta, en primer lugar, que nada obsta para que el intuitus se pre- ique en rélacién a un grupo de sujetos en lugar de en relacién a una per- sona individual. Desde este punto de vista, la hipstesis del cliente que solicita los servicios de una sociedad es andloga al caso del cliente que imparte el mandato @ varios profesionales faculténdoles para que lo desempefien conjunta o separadamente. Ha de precisarse, en segundo término, que no existen razones de peso que excluyan la posibilidad de relaciones «fiduciarias» con organizaciones complejas (intuitus societa- tis), En este aspecto, hemos de recordar que el propio legislador admite que «los servicios de asistencia juridica judicial y extrajudicial derivado de la cobertura del seguro» de defensa juridica puedan ser desempefiados por una compafia anénima [y. art. 76a) LCS; v. también arts. 74, 76.) 195 y 106 LCS). En tercer lugar, hay que observar que la prestacion de servicios por parte de la sociedad no excluye la prestacion personal. Seria un formalismo grotesco creer que la sociedad presta materialmente los servicios, Los servicios son prestados por los socios profesionales. La sociedad s6lo representa el punto de conexién o centro de imputacién de la relacién juridica, Nada obsta, por lo demas, para que se contrate direc- tamente con la sociedad condicionandb el vinculo a la ejecucién material del servicio por parte de un profesional determinado. 4) El segundo argumento tradicionalmente aducido en contra de las sociedades profesionales en sentido estricto se halla estrechamente conectado al anterior y se funda en la (supuesta) inidoneidad de la socie- dad para prestar actividad profesional por carecer de la titulacidn precisa y no hallarse debi. jada (v. Res, DGRN de 26 de junio de 1995). s, sin embargo, mas aparente que real. Para ito ape de la titulaci6n y de la colegiaci6n, Mediante el establecimiento del primero trata de asegurarse una cier- ta calidad profesional del sujeto que presta el servicio. Pero ello no sig- ‘CANDIDO Paz-ARES: 753 su caso, civiles 0 laborales) hayan de ejecutar el encargo. Puede decirse por ello que la finalidad perseguida por la ley se cumple sobradamente siempre que las prestaciones profesionales que se imputan a Ia sociedad se desarrollen materialmente por profesionales habilitados, como siem- pre se ha entendido que debia ser. Mediante el requisito de la colegiacién trata de asegurarse el someti- miento de los prestadores de servicios profesionales a la disciplina deon- toldgica y corporativa. Pero para que la sociedad como tal quede sujeta a dicha disciplina no es menester su colegiacién como profesional. Basta con que se hallen colegiados quienes la integran como administradores y como socios. La condicién de colegiado —y, por tanto, la condicisn de miembro del ordenamiento corporativo— puede transferirse a la persona Juridica cuando la retinan los sujetos que formen su substrato personal. La tinica duda es la relativa al quantum de sujetos colegiados preciso para la transferencia de esa condicién. La normativa de algunas profesio- nes requiere la colegiacién de todos los socios. En otros sectores, el orde- namiento es menos exigente y se conforma con que los requisitos subje- tivos se reinan por la mayoria de los socios y de los administradores. Asi sucede, por ejemplo, con las sociedades de auditores (v. art. 10.1 de la Ley de Auditorfa de Cuentas), y éste es el criterio que, con cardcter gene~ ral, parece mas razonable, En el fondo creemos que el verdadero obstéculo no estriba tanto en que la sociedad como tal carezca de la pertinente cualificacin profesio- nal y colegial, cuanto en el riesgo de que al amparo de la interposi de la sociedad en la prestacién de servicios profesionales puedan eludirse ciertas exigencias del ordenamiento profesional y escaparse a la discipli- na corporativa correspondiente. Nuevamente nos parece que el riesgo es mas aparente que real. El hecho de que la actividad profesional haya de ser prestada por personas habilitadas para el ejercicio de Ia profesién es suficiente para neutralizarlo, Las normas del ordenamiento profesional, como cualesquiera otras, han de aplicarse de conformidad con su rati vy si ésta exige que se clevante el velo» de la sociedad profesional, asi hubra de hacerse (v. Cap. 22, ntims. 6 y 7). Cosa distinta es que la situa cién pueda mejorarse mediante una intervencién legislativa que sujete a inscripcidn o colegiacién a las sociedades profesionales y, de este modo, Jas haga destinatarios directos de la disciplina deontolégica y corporati- va, como més adelante proponemos (v. nam. 12), ¢) El tercer argumento que suele esgr profesional stricto sensi se basa en la (supuesta) incompatibilidad entre el régimen societario y el principio de libre determinacion del profesional que presta el servicio. Se ha dicho, en este sentido, que la prestacién de un servicio profesional en el seno de una sociedad pone en peligro aleu nos principios basicos de todas las profesiones liberales, de los cuales se deduce que la actividad debe desempenarse con total libertad del profe-