Caeiruno IV BREVE HISTORIA DE LAS PRUEBAS JUDICIALES 15, DIVERSAS FASES EN SU EVOLUCION Suelen distinguirse cinco fases en la evolucién de las pruebas judiciales a) La fase éinica, a la cual serfa mejor darle el nombre de primitiva, por parecernos aquella expresién poco apropiada; b) la fase religiosa 0 mistica del antiguo derecho germénico, primero, y de la influencia del derecho can6nico, Juego; ¢) la legal, que creemos més acertado calificarla como de tarifa legal, que sometié la prueba a una rigurosa tarifa previa de valoracién, que fue un avance en su época, pero que no se justifica hoy; d) la fase sentimental, que serfa mejor denominar de la intima conviccidn moral, que se originé en la Revolucién fran- cesa, como reaccién contra la tarifa legal y que sostiene la absoluta libertad de valorar la prueba, se aplicé primero al proceso penal y mucho después al proce- so civil, y e) la fase cientifica, que actualmente impera en los cédigos procesa- les modernos. La fase primitiva corresponde a todas las sociedades en formacién, cuan- do solo podta existir un sistema procesal rudimentario, y que suele describir- se como de las pruebas abandonadas al empirismo de las impresiones persona- les*, pero que, creemos, debi6 presentar caracteristicas muy diferentes en cada ugar, lo cual puede explicar por qué se ha convenido en calificarla como fase étnica. Es mas propio decir que corresponde a las épocas en que en cada socie dad no habia aparecido atin un sistema probatorio judicial propiamente dicho, Las cuatro iltimas fases de la evolucién del concepto de la prueba y de los sistemas probatorios judiciales se encuentran més o menos definidas en la his- toria europea, a partir de la caida del Imperio romano, por haberse producido una quiebra fundamental en la civilizaci6n jurfdica y social que Roma habia evado a altos niveles, lo cual hizo que durante muchos afios imperara una mez- clade barbarie y de fanatismo religioso que condujo a absurdos procedimientos judiciales, " Guase, ob. ct, pigs. 361 y 362; Suva MELERO, ob. cit, pig. 137; Goreue, De la apre: ciaci6n de las pruebas, Buenos Aires, Ediciones Juridicas Europa-América, 1955, pigs. 8 y 9, ALessanoRo GiutiaN, ob. cit, pigs. 233-239, 7 Obs. cits. en la nota nim. 18 BAJUDICIAL 16. Las PRUEBAS JUDICIALES EN Grecia Y ROMA En la época clésica de Grecia, y més especialmente en Roma, la evolu- cién en esta materia, como en otros campos del derecho, fue extraordinaria, por Jo cual se la debe examinar por separado. Tal vez pueda afirmarse que todavia, en la segunda mitad del siglo xx de la era cristiana, no han sido superadas las concepciones juridicas que en materia de régimen probatorio existieron en aan tigua Roma. Poco es lo que sabemos sobre la regulacién de esta materia en la Grecia antigua. En el estudio que en sti Retdrica hizo de la prueba ARISTOTELES se en- cuentra una concepcién Iégica, ajena a prejuicios de orden religioso y a fana- tismos de otra indole; el gran filésofo examina la prueba por sus aspectos in: trinseco y extrinseco, la clasifica en propia e impropia, artificial y no artificial, y considera que la principal esté constituida por el silogismo (entimema) y la induccién. En cuanto a su forma, en Grecia imperé la oralidad, tanto en el proceso civil como en el penal. Por regla general rigié el principio dispositivo, que coloca sobre las partes la carga de producir la prueba, y solo en casos es- peciales se le permitia al juez tener iniciativa para decretarlas y practicarlas de oficio. Los medios principales de prueba fueron los testimonios, los documen tos y el juramento. Existfan restricciones a las declaraciones de mujeres, nifios y esclavos, pero en los procesos mercantiles podfan declarar los esclavos co- ‘merciantes y, en algunas causas, las mujeres, si lo hacfan voluntariamente. La prueba documental goz6 de especial consideraci6n, particularmente en materia mercantil, habiéndose otorgado a algunos documentos mérito ejecutivo directo y, por tanto, valor de plena prueba, como sucedia con los libros de banqueros que gozaran de reputacién de personas honradas y dignas de crédito. El jura- mento tuvo mucha importancia, aun cuando en la época clésica la perdié en buena medida, y existié tanto el decisorio como el referente a solo parte de la controversia. Pero lo més notable fue que existié la critica légica y razonada de la prueba, sin que al parecer rigiera una tarifa legal que determinara de ante~ mano Su valor’ Un principio aristotélico que sin duda influy6 en Ia regulaci6n de la prue- ba testimonial en el derecho romano y moderno, es aquel que otorga mayores probabilidades de error en la percepcién de] mundo real, a medida que este se aleja de los propios sentidos del sujeto; de aquf se deduce la limitacién del tes- timonio a lo percibido directamente por el testigo, y su exclusi6n cuando se tra- ta de conjeturas o deducciones. ‘Como puede apreciarse, Ia evolucién que hubo en Grecia sobre esta mate- ria fandamental para la organizaci6n judicial de cualquier pafs, super6 con mu- cho a la que luego existié en Europa, por lo menos hasta el siglo xvt Siva Maeno, ob. cit, pigs, 2y 5; Paou, "Pro Nuova digesto ital vol x. pigs. 614 y 864 ¥ Studi sul processo attco, 1935, pags. 64 y ss. citados por Siuva MeFIADE LAS PRUEBAS OCALES 4“ En la Roma antigua la materia de las pruebas sufrié una evolucién anélo- 2 a la que presenta en general el proceso y la administracién de justicia. Pue~ den distinguirse varias etapas, que examinaremos brevemente’ a) En lafase del antiguo proceso romano o “per legis actiones”, el juez te- nfa un carécter de drbitro, casi de funcionario privado, mas con absolut libertad Para apreciar 0 valorar las pruebas aportadas por las partes; el testimonio fue inicialmente Ja prueba casi exclusiva, pero més tarde se admitieron los docu. mentos, el juramento, el reconocimiento personal por el juez, e igualmente, los indicios; es decir, mas o menos los medios de prueba que todavia hoy conoce. mos. No existian reglas especiales sobre la prueba, e imperaba el sistema de la libre apreciacién. En los tiempos de la Reptilia era el pueblo quien juzgaba, reunido en centurias 0 por tribus, lo cual exclusa la posibilidad de que existie- Tan reglas especiales, ¢ incluso, una apreciacién juridica de la prueba. Los jue- ces de las questiones perpetuee eran, as{ mismo, jueces populares que’resol- ‘an de acuerdo con su personal conviecién. Esta fase comprende el perfodo formutario, b) Durante el Imperio aparece la fase del procedimiento “extra ordinen” de marcada naturaleza publicfstica, durante la cual el juez deja de ser arbitro ara representar al Estado en la funcién de administra justicia, Constituyé esto un progreso, en cuanto se le dieron al juez mayores facultades para initerro- gar a las partes y determinar a cusl de ellas correspondfa la carga de la prueba; Pero con el tiempo sobrevino un retroceso, desde el punto de vista que en la actualidad prevalece, al restarle al juez facultades para la valoracion de la prue~ ba y entronizar un relativo sistema de tarifa legal que regulaba su valor, con menos rigor, sin embargo, del que imperé en Europa durante los siglos xvi a xx, en lo civil, especialmente. De esta suerte dejé de existir la libre valoracion gue caracteriz6 el periodo anterior, y aun fueron fijados previamente los temas de prueba que debfan considerarse como demostrados sin medio alguno espe cial (nacimiento de las presunciones iuris). Los medios de prueba fueron los mis mos del periodo formulario, pero se impusieron restricciones ala testimonial y se le dio mayor importancia a la documenta No puede negarse que durante el Imperio rigié la tendencia a disminuirla libertad del juez en la apreciacién de las pruebas y a imponerle reglas preesta- blecidas para muchos casos, Sin embargo, como observa Mrrrermaten’, si bien bajo el Imperio caen en desuso los tribunales populares, no se encuentra atin un sistema de pruebas le- {Sciatoia, Procedimiento civil romano, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Buropa-Amé rca, 1954, pigs. 92 y ss: Mirtenmaisr, Tratedo de la prueba en materia criminal, ed, Ma rid, Edit Reus, 1959, pags. 8 y 10; Micwes, ob. cit, pags. 14 y 30: Suva Meveno, ob eit, pags. 5y 8 * Mrrtenmaser, ob. cit, pag. 10.RIA GENERAL DELA JUDICIAL gales tal como hoy se entiende, que lo obligara, por ejemplo, a tener por d mostrado un hecho por la declaracién de dos testigos. Los jueces contindan obedeciendo a su conviccién, como antes, por cuanto no les fueron impuestas por los emperadores reglas especiales, como la que rechazaba la declaracién de ciertas personas y la que negaba al dicho de un solo testigo el suficiente valor para producir la conviccién. Ni siquiera en los dltimos tiempos del Imperio exis- &i6 un sistema completo y detallado de reglas probatorias que vincularan al juz~ gador. En los estudios de los jurisconsultos romanos se manifiesta “una ten- dencia positiva hacia la investigacién de la verdad material”. Segtin concepto de Ciceron’, la funcién del juez no se limita “a una labor mecénica de contar los testimonios, sino que debe examinar el grado de credi- bilidad ... Por eso, el deber del juez es profundizar el examen de testimonio y condenar solo a aquellos que producen un real convencimiento de ser culpa- bles, declardndolos, en caso contrario, en libertad”. Y el mismo CiceR6n ense~ fiaba que el objeto de la prueba era despejar las dudas del juez y aclarar todo lo probable: ratio quae rei dubiae faciat fidem. No tenia por fin producir la evi- dencia, La carga de la prueba estaba, en principio, sobre el demandante: actore non probante reus absolvitur; peto la prueba de las excepciones correspondia al demandado: reus in excipiendo fit actor. ©) Por tiltimo, en el periodo justinianeo aparecieron en el Corpus diversos textos legales que permitieron elaborar las bases sobre las cuales en la Edad Media se'construyé la l6gica de la prueba mediante el derecho canénico’. Se observa, por lo general, la regulacién legal de las pruebas, pero sin que dejen de existir textos favorables a la apreciacién personal del juez. Es un sistema mix- to, en verdad, con preponderancia del legal, Se conservaron los medios probatorios del perfodo anterior; se excluye- ron el testimonio de la mujer, del impaber, del perjuro, del delincuente y del lo- co; se sentaron reglas sobre la carga de la prueba como defensa contra la ar- bitrariedad de los jueces, y se conocié el principio del contradictorio como en materia de interrogatorio de testigos, que debia ser conocido por ambas partes. Al demandado se le otorgaba un eficaz sistema de defensa y el derecho a ex- cepcionar’ En conelusién, ni en el més antiguo derecho romano se encuentran las ne- fandas consecuencias que el exagerado misticismo tuvo en la Europa cristiana, como la absurda costumbre de definir por la habilidad y Ia fuerza los litigios, al creerse que Dios intervenfa en los casos coneretos para darle el triunfo al * Cicenos,cita de Suva MareRo, en ob. cit. pag. 6, tomada de WENGER. 7 Siuva Metro, ob. cit, pég. 7 Devs Ecuaxola, Tratado de derecho procesal civil, ob. cit, tm nim. 414, y Nociones generales de derecho procesal civil, ob. cit. miims. 106-110, te ex fa ge fr co su tat de mi qupor de- ontingan apuestas acién de te valor srio exis- imal juz ‘una ten- ina labor de credi- ‘monio y ex culpa ON ense- ur todo lo ir laevi- tore espondia diversos la Edad rico”. Se dejende oma mix- como en as partes. cho a ex- an las ne ctistiana, slitigios, triunfo al yNociones SREVEHISTORIA débil que tuviera la razén, sobre el fuerte que la desconociera, en los llamados duelos judiciales y los juicios de Dios (como las pruebas del agua y del fuego), las ordalias y los juramentos expurgatorios. Si bien existié el tormento en cier- tas épocas, su uso fue restringido como medio probatorio, principalmente para las declaraciones de esclavos, y en todo caso hubo mayor moderaci6n que en la Edad Media y parte de la llamada Edad Moderna. Contra el tormento recla- maron jurisconsultos tan notables como CicerOy’. Podemos decir que es muy poco lo que se ha agregado en Jos tiltimos siglos a la concepcién juridica ro- mana en esta materia. Si bien la tendencia moderna procura devolverle al juez la libertad de apreciacién razonada y cientifica de las pruebas y darle faculta- des inquisitivas para producirlas, en busca de la verdad real, tanto en el proceso civil como en el penal, como acabamos de ver, ese modo de pensar no fue aj no a la tradicién romana, Solo en la utilizacién de los medios que la técnica moderna ha introducido en los métodos para la investigaci6n, especialmente enel ramo penal, podemos encontrar novedades en relacién con la legislacién y la jurisprudencia romanas. En el derecho romano, advierte con muy buen cri- tetio Siva Mst20”, se encuentran los principios esenciales que informan el sis- tema probatorio de la civilizacién occidental. 17. LAS PRUEBAS JUDICIALES EN LA EUROPA POSTERIOR AL IMPERIO ROMANO a) La fase étnica o primitiva. Seguramente a la caida de! Imperio romano existian en Europa grupos étnicos que se hallaban en lo que hemos llamado la fase primitiva en la historia de las pruebas judiciales (y el derecho procesal en general), puesto que la influencia religiosa que caracteriz6 la fase siguiente viene muchos afios después con el dominio del cristianismo sobre los germanos, francos y demés grupos importantes. De ahf que suele denominarse esta fase como émiica. b) La llamada fase religiosa 0 mistica. Podemos distinguir dos etapas 0 subdivisiones de esta fase: 1) El antiguo derecho germano. El derecho germano es el més represen- tativo en esta nueva etapa del desarrollo de la cultura jurfdica europea, madre de la americana. Al derecho romano se suele contraponer el de los pueblos ger- ménicos"’, Mientras en aquel la prueba era un medio utilizado para persuadir al juez, quien generalmente podia valorarla con libertad, con las limitaciones gue durante el Imperio se introdujeron, en el proceso germénico la prueba te- ° CiceRox, Pro. L. Murena, y Pro. P Sila, ed. 1957, pag. 149; cita de Siva MezRo, 0b. cit, pag. 11 Suva MeLeRo, ob. cit, pg. 7. " Mice, ob. cit, pig. 25,TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICY nfa una finalidad en s{ misma y conducfa a fijar la sentencia, que el juez apenas adoptaba. De este modo, era una actividad casi exclusivamente de las partes. Surgié asf un nuevo concepto de prueba legal, pues estaba sometida a una rigu- rosa formalidad y sus resultados eran generalmente incontrovertibles; pero no se trata de un sistema legal de pruebas, como hoy Io entendemos formado por ‘numerosas reglas contenidas en la ley, que no podfan existir en esta etapa hist6- rica, como atinadamente lo observa MrrrerMatgr”?, aun cuando esas précticas eran verdaderas reglas sobre pruebas, que defintan la decisién del litigio, pues- to que el juez no podia desconocerlas al pronunciar la sentencia Yano se persegufa la verdad real o material, como suele decirse (cfr, nims. 26, 27 y 56), sino un convencimiento puramente formal: el que resultara del proceso, merced a esos medios artificiales y, por lo general, absurdos, basados en la creencia de una intervencién de la Divinidad, o en la justicia de Dios para los casos particulares. Asf surgieron las ordalfas, los duelos judiciales y los jui- ios de Dios, lo mismo que las pruebas del agua y del fuego. Este sistema pe duré hasta muy entrada la Edad Media, en casi todos los pueblos de Europ: correspondié al derecho candnico la misién de combatirlo y eliminarlo. Con raz6n dijo Jenemtas BevtitaMt que los procedimientos eran un de azar 0 escenas de jugleria, y en vez de l6gicos exist 0s; el hombre vigoroso podia defender cien injusticias, con el hierro en la ma no. Y Taroé los califica de “peritaciones divino-legales del pasado”. ES importante la observaci6n de Mrrrerstate las cuales una precoz civilizacién consiguié muy pronto abandonar las ordalias y duelos, y en donde se infiltraron antes las ideas del derecho romano, los m dios de prueba conocidos en este y el principio de la biisqueda de la verdad real, aun cuando no se llegé a tener doctrina completa. Asi, durante mucho tiempo los escdbinos administraron justicia sin tener para sus sentencias mas base que Ja de su personal convicci6n, orientada por el cumplimiento de las reglas lega~ les. Esta préctica fue un antecedente valiosisimo, que sirvié luego para la expan- sign de los principios probatorios del derecho canénico, cuya fuente se encuent asi mismo en el derecho romano. También los capitulares de los reyes francos contienen varias disposiciones acertadas en materia de prueba juego mn exorcistas y verdu- de que hubo ciudades en 2°) Influjo del derecho candnico. Viene luego la etapa del influjo cada vez mds marcado del derecho canénico, en la cual se prepara el transito del perfodo anterior ala fase del sistema legal. Por medio del derecho canénico va penetran- do poco a poco el sistema romano de la época del Imperio y se van abandonando ® Mirreawassa, ob cit, pag. II Bevriiaw, ob. cit, pag. 4 Cita de Gone, De la apreciacién de * MirreeMateR, ob. cit, pag. 12. pruebas, ob. pag. 91penas vartes, rigu- ono lo por bist6- sticas pues- vis ‘adel sados para sjui- per pay uego ordu- tma- vez iodo ran- indo BREVE HS 53 aquellos medios barbaros de prueba ya mencionados, generalizandose los avan- Ces conseguidos por los escabinos, pero con tendencia cada vez mayor a un sistema rigurosamente legal Los jueces eclesiasticos son verdaderos magistrados, muy diferentes de los escabinos', ya no es su libre conviccién la que rige, sino una verdadera apre- ciaci6n juridica de la prueba, sujeta a reglas cada vez més numerosas; empero, se frena el exagerado formulismo del derecho germano antiguo, que cada dfa va disminuyendo, junto con sus métodos bérbaros, ©) La fase legal, mejor denominada del sistema de la tarifa legal. El de- recho canénico se impone definitivamente, como un apreciable avance en la cultura juridica, a pesar de estar dominado por el criterio de la regulaciGn deta llada de los medios de prueba y su apreciacién previa, que para esa época fue quiza indispensable en la lucha contra los sistemas misticos oprobiosos que regian en toda Europa; se trat6 de darle una base juridica al proceso, y la igno: rancia ¢ impreparacién de los jueces hizo aconsejable la predeterminacién por cl legislador eclesidstico, primero, y luego por el civil, de todo un sistema pro. batorio. Los papas dan instrueciones detalladas para el proceso can6nico y los canonistas elaboran muchas reglas sobre pruebas, guiados por el método esco- léstico, utilizando las tradiciones romanas, especialmente el derecho justinianeo, ero mezclando en ocasiones principios tomados de la Biblia, como en el caso del mimero de testigos necesarios para formar la conviccién, Por obra de los glosadores se establecen las reglas de la carga ie la prueba Enel proceso civil, sobre los principios romanos que la hacfan gravitar sobre el demandante en cuanto a los hechos afirmados en su demanda, pero la imponfan al demandado respecto de sus excepciones. Se introduce, en general, lalégica enel proceso. Como observa Micittt”, los textos romanos ofrecfan suficiente materia para la elaboracién de toda una doctrina que respondiera a las necesi- dades del proceso comtin y a la mentalidad filosética de esa época, Al abandonarse el proceso acusatorio y surgir el inguisitorio, se le dan al juez facultades para procurar la confesién, en los procesos penales, y surge asi eltormento judicial como préctica usual, entronizado tanto en el proceso penal Oficial como en esa institucién eclesidstica que, para vergiienza de la humani- 6 durante varios siglos y que se Hams la Inquisicién del Santo Ofi- cio, en donde el sadismo y el refinamiento para la crueldad de los ministros de Cristo Hleg6 a los méximos extremos' 3B. " Ibidem, pég " Sevris Metenoo, Teoria y préctc es, Ediciones Juridicas Europa-América, 1959, pégs. 599 ss. Pieko FroneL1i, La tortura giuri ro comune, Milano, Dot. A. Giuffré, Editore, 1953, ts.1 y 1; Bouatoo Patcares, El procedimiento inquisitorial, México, 1951Esta evoluci6n se extiende a toda Europa. En el derecho espafiol se esta- blecié el sistema de las pruebas formales de Ia Edad Media, como se observa en el Ordenamiento de Alcald y en las Leyes de Toro; las ordalfas desapare- cieron por las excomuniones adoptadas en los concilios de Letrén en 1215, de Le6n en 1288, de Valladolid en 1322; la prueba testimonial se hizo coméin y también se introdujo la prueba documental, que adquirié notorio predominio enel Fuero juzgo y en Las Partidas. Por otro aspecto, ya no favorable, pero si explicable por la reaccién que se trataba de imponer, se le suprimieron al juez todas las facultades inquisitivas y de libre apreciacién de la prueba practicada, Si bien se conservaba el tormento, que en el Fuero juzgo se menciona, lo mis- mo que en algunos fueros municipales, no se le consideraba como wn medio de prueba, sino como una manera (naturalmente absurda y barbara) de establecer la sinceridad de testigos y partes; pero voces autorizadas se alzaron contra su empleo, como la de Luts Vives, en el siglo xvt, y el padre Fuoco, en el siglo XVI, para ser por fin legal mente abolido en la Constitucién de 1812 y en la real cédula del 25 de junio de 181.4% Como ya dijimos, en el derecho germano se cumple igual evolucién, la cual llega a su punto culminante con la promulgacién de la Ordenanza de Jus ticia Penal de Carlos v, en el afio 1532, de la cual fue autor el alemén JOHANN Scuwarrzempers, y en la que es notable el esfuerzo para dirigir los procedi- mientos a la biisqueda de la verdad material (sobra realmente el calificativo; cfr., ntims. 5 y 56) y se sientan principios basicos tomados del derecho romano y el candnico”!. Este cédigo carolino es fuente del derecho germénico, a partir e tal afio, y sirve de fundamento para una teoria completa de la prueba, a di- ferencia de lo ocurrido en Roma, en donde el legislador apenas sent6 algu principios generales sobre esa materia, En el siglo xvit se encuentran varias codificaciones bastante completas, de las cuales sobresale la de Baviera que, en opiniGn de Mirrermater”, es la que més fielmente reproduce las ideas do- minantes en aquel tiempo. Vino luego la Ordenanza de Justicia Penal de José 41, que introduce importantes mejoras, al abolir el tormento y el juramento pur- gatorio y al autorizar la condena en el caso de concurso de indicios. Otra ley sobresaliente fue la promulgada por Leopoldo, gran Duque de Toscana, en 1786, que abolié también el tormento y tuvo tendencias hacia la biisqueda de Ia ver- dad real. En Inglaterra ocurri6 una evolucin similar. Desde el siglo xin se abando- nan los juicios de Dios y se establece el jurado. Enel siglo x1v, se sustituye el sistema de las pruebas artificiales por la teoria de Ia raz6n natural, expuesta brillantemente por Hosses; pero en el siglo xvt se crea un sistema probatorio ® Siuva Meera, ob cit, pags. 10 y 11 Tbidem, pag.se esta- sbserva sapare- 215, de min y ominio pero sf al juez ticada lo mis- sdio de ablecer ntra su I siglo lareal 46n, la de Jus- ‘OMAN ‘ocedi: zativo; omano partir nadi- Igunos varias aque, sas do- le José to pur- tra ley 11786, la ver- sando- tuye el puesta satorio 55 sobre normas de exclusi6n, El testimonio pasa a ser la principal prueba, hasta el punto de que “el término evidence hasta el siglo xvt signified prueba testifi- cal”; en este siglo y en el siguiente se crea la mayor parte del sistema de la law of evidence, que es un conjunto de normas de exclusién, basadas en la teo- rfa de las probabilidades, tomada del derecho canénico, En Rusia la evolucién fue més o menos igual: existié el sistema primiti- vo, el mistico con sus duelos judiciales y sus juicios de Dios, hasta que el pro- ceso acusatorio fue sustituido por el que VisiiNskt llama investigativo, que es la forma rudimentaria del posterior proceso inquisitivo; en el siglo xvu apare- ci6 el nuevo Edicto de 1669, sobre procedimiento criminal por robo y bandida- je, de tendencias inquisitivas, y en el siglo xvi, con la legislacién de Pedro i, se completa la transformacién, quedando vigente el sistema de las pruebas forma~ les y la tarifa legal. El imperio del sistema legal de la prueba fue absoluto, en lo civil y en lo penal, y tanto en las legistaciones como en la doctrina, hasta las postrimertas del siglo xvi, época en que surgié una corriente juridica renovadora, encabe- zada por el marqués de BeccaRia. Este, en su famoso estudio De los delitos y de las penas, contemp\é el problema principalmente por el aspecto del proceso penal, para reivindicar el sistema del libre convencimiento, basado en “el sen- tido intimo e innato que guia a todo hombre en los actos importantes de la vi- da”, mediante la instituci6n del jurado, y condené enféticamente las aberrantes costumbres del tormento y el proceso secreto. En Francia, escritores como Montesquieu, Vottalre y BRissoT De WARVILLE, protestaron también contra el sistema justicial medieval, y en la Asamblea Cons- tituyente de 1790 se recogieron esos conceptos al pronunciarse contra las prue~ bas formales en materia penal y al consagrarse el sistema de la conviecién in- tima de los jueces, que quedé sancionado en las leyes de 18 de enero de 1791 y de 29 de setiembre del mismo affo, cuyo principal autor fue Durorr. Se entra asi a la fase sentimental, que mejor seria denominar de la conviccién moral. Resumiendo la evolucién del derecho probatorio en esta fase de la tarifia legal’, puede decirse que desde mediados del siglo xu se impuso en Europa el criterio romano sobre distribucién de la carga de la prueba, que liber6 al acusa- do de la iniquidad de tener que probar su inocencia, dejandole solo la carga de probar sus propias afirmaciones constitutivas de excepciones propiamente di- chas y al actor la prueba de las contenidas en la demanda; ademés, los interro- gatorios se transformaron en positiones, como acto de parte. Desde el siglo xu se introdujo la teoria de las presunciones, basada en el célculo de las mayores ® Suva MeLERo, ob. cit, pag. 20. + Visiunskt, ob. cil, pags. 94 y 96. Siva MeteRo, ob. cit, pigs. 13 y 20.8 TEORIA GENERAL OF probabilidades de verdad; el testimonio siguié siendo una de las principales pruebas, pero su objeto qued6 limitado a lo que el testigo hubiera podido per bir con sus sentidos, pues se le prohibié expresar sus opiniones y se le rechaza cuando se trataba de probar proposiciones negativas 0 cuando apenas atesti- guara por referencias; se le dio el carécter de plena prueba a la confesién judi- cial; se consider6 inhabiles para declarar a los perjuros, delincuentes, siervos o enfermos mentales y testigos sospechosos, alos parientes o dependientes, Io mis ‘mo que a quienes no tenfan domicilio fijo o fueran personas desconocidas; se le dio cabida a la prueba de peritos y al reconocimiento o inspeccién judicial; se le otorgé pleno valor al documento piiblico; al documento privado, lo mismo que a la confesién extrajudicial, se les dio el valor de indicios. Uno de los prin- cipios fundamentales que se introdujeron, tomado también del derecho romano, es el que obliga al juez a juzgar “segiin lo alegado y probado”, surgido al pare- cer en la escuela de Bolonia; no menos importante es el que establece la aplic: cién oficiosa del derecho positivo por el juez, vigente ya en el siglo xiv. En lo penal, del proceso acusatorio del antiguo derecho germano se pasé al proceso inquisitivo, proceso cuyas caracteristicas ya sefialamos y estudiaremos més ade- lante (cfi., mim. 19). El examen de las ventajas e inconvenientes del sistema de la tarifa de prue- bas Jo haremos posteriormente (cfi., ntim. 26) 4) La fase sentimental, mejor denominada de la conviccién moral, Puede decirse que esta fase se origina en la Revolucién francesa, que acogié las teo- rias de Montesquieu, Vorratre y sus seguidores, con las ya citadas leyes de 1791 El articulo 732 del Cédigo del 3 de brumario, del afto tv de la revolucién, repro- dujo el precepto de aquellas leyes sobre libertad de apreciacién y la conviccion fntima como tinico fundamento del fallo. Posteriormente, el Cédigo de Ins- trucci6n Criminal acogié el mismo principio en su articulo 342. El nuevo derecho francés se difundi6 por Europa solo hacia mediados del siglo xox; pero en Austria dur6 el sistema legal durante muchos afios, consagra- do enel Reglamento de procedimiento criminal de 1853, que rigié casi hasta fi- nes del siglo x1x. Asf se originé esta nueva fase del derecho probatorio, que se ha convenido en denominar sentimental, por estar basada en la ilusoria creet cia en la infalibilidad de la razén humana y del instinto natural. Como d Tape", se trataba de una nueva supersticién: “La fe optimista en la infalibi- lidad de la raz6n individual, del sentido comtin, del instinto natural”. De abt que considerar el juicio por el jurado como “la revelacién presunta de lo verda dero por la conciencia no iluminada y no razonadora” El nuevo sistema se aplicé al proceso penal que se tramitaba oralmente, y asf se escindieron los dos procesos, pues el civil continué sujeto ala tarifa legal % Cita de Goarue, De la apreciacién de las pruebas, ob. cit, pg. 11. yal procedimient sitivas para la bis de las partes. Inicialmente reglas para ese por instinto nature chas y muy pode timiento o impres rantia”. Pero, cor libre conviccién, ta valuaci6n anali 0; como observe racional a los juec defecto fundamer Segtin ya lo versos grados de sibilidad, valorar contra una probat estudio del corazi 0s especializado: pafiales. Segtin Fiori juridica, en la pra: Jo importante es ¢ La grave fal apreciacién se req legal. Como dijime tarifa legal de prue tima conviecién se basado en el indiv entonces y que pr nas tentativas de @ como ocurrié ene vocorta vida. Ap biden. biden, » idem, » Bestia, ob 8 Fhonian, obyal procedimiento escrito, y mientras al juez penal se le daban facultades ingui- sitivas para la biisqueda de las pruebas, el civil continuaba sujeto a la iniciativa de las partes, Inicialmente se exager6 ese criterio y se consideré que no debian existir reglas para ese proceso de conviccién intima, que se crefa debia surgir como por instinto natural. Considerado de esta manera, las criticas tenfan que ser mu- chas y muy poderosas, pues “la simple conviccién no entrafa el juzgar por sen- timiento o impresiones, sino una intuicién afectiva” y su fuerza no sirve de ga- rantia’", Pero, como proclamaba con justicia el procurador general BERaRot, “la libre conviccién, como Ia evidencia, se encuentra muy expuesta a incurrir en la valuacién analitica cuidadosa de los hechos y de las pruebas", Sin embar- g0, como observa el mismo autor, “no se descubre cémo imponer un método racional a los jueces populates, improvisados y temporales; y eso constituye el defecto fundamental de la institucién™. Segiin ya lo observaba BentHaM, “analizar los motivos, discemir los di- versos grados de intencién, desembrollar las causas que influyen sobre la sen- sibilidad, valorar un testimonio frente a otro, sopesar un testimonio particular contra una probabilidad general, representa operaciones que suponen un estudio del corazén humano”, Estudio que requiere conocimientos psicolégi- cos especializados, De ahf la nueva ciencia de la psicologia judicial, todavia en pafiales. Segiin FLorian’", se ha descuidado una sistematizacién verdaderamente juridica, en la prueba penal, que todaviaesté en elaboracién. Pero creemos que lo importante es el aspecto Iégico y psicolégico. La grave falla del sistema penal del jurado consiste en que para la libre apreciacién se requieren jueces més preparados que para el sistema de la tarifa legal. Como dijimos antes, en el proceso civil continué rigiendo el sistema de la tarifa legal de pruebas, en virtud de que la corriente sentimental que impuso la f tima conviecién se limitaba al proceso penal. Ello se debis al concepto privatista basado en el individualismo filos6fico y politico, que del proceso civil se tenfa entonces y que prevalecié hasta finales del siglo xtx. Sin embargo, hubo algu- nas tentativas de aplicar a la prueba civil la libertad de apreciacién por el jue: como ocurrié en el célebre Cédigo prusiano de 1793, que infortunadamente tu- vo corta vida. Apenas en el presente siglo, el sistema de la tarifa legal ha sido * Ibidem. Ibidem. > sider. * Benmiam, ob. cit, tt, cap. vil, pag. 4 Florian, ob. cit, im. 1458 ;EORIA GENERAL A PRUEBAWU abandonado en la mayoria de los c6digos de procedimiento civil europeos, mien- tras se mantiene, no obstante, con algunas atenuaciones, en la mayor‘a de los paises de la América Latina, Ejemplos afortunados de la nueva etapa de la prue- ba civil existen en Francia, Alemania, Italia, Austria, Colombia, Argentina, Bra sil, Rusia, México, Inglaterra y Estados Unidos. En muchos paises existe, sin embargo, una diferencia fundamental entre los dos sistemas, de libre apreciacién o valoracién de la prueba, en lo penal y en lo civil. Dicha diferencia radica en la ausencia de jurado en el proceso civil y, por tanto, en que en este se limita su aplicacién a jueces especializados, doc- os en ciencia del derecho y aptos, por consiguiente, para aplicar el criterio cien- tifico que introduce la modalidad especial que los autores indican como deter- minante de la quinta y ltima fase en la evolucién de los sistemas probatorios jjudiciales, fase que estudiaremos a continuaci6n. Bl jurado de conciencia no ‘da garantias y es una institucién obsoleta e histéricamente superada. ©) Lafase cientifica. El . civil del futuro debe ser oral, aunque con ciertas restricciones como Ia demanda y su contestacién, ademés, ha de ser in-~ guisitivo para que el juez investigue oficiosamente la verdad y con libertad de apreciar el valor de conviccién de las pruebas, de acuerdo con los principios de Ia psicologiay de la l6gica, quedando sujeto tnicamente a las formalidades que las eyes materiales contemplan ad substantiam actus, 0 sea, como solemnidad para la validez sustancial de ciertos actos 0 contratos (cft., nims. 21-29). 18. EVOLUCION DEL CONCEPTO DE PRUEBA JUDICIAL EL DERECHO CLASICO Y MODERNO ‘Veamos ahora la evolucién que ha tenido el concepto de la prueba a partir del resurgimiento de la cultura juridica romana, por medio del derecho canéni- co, Nos serviremos en este punto de la magnifica obra del autor italiano ALESsAN- Ro Gutiant® El movimiento jurfdico originado en el resurgimiento del derecho romano trajo, como era natural, un concepto clasico de la prueba, cuyas caracteristicas esenciales son: a) se considera la prueba como un argumentum, es decir, como algo retérico y abstracto; b) la actividad probatoria esté dominada por la l6gica, laética y la teorfa de la formaciGn de las cuestiones (quaestiones); c) el sistema probatorio se basa en el principio de la carga de la prueba y en la identificacién de lo probable con lo éticamente preferible (no sobre Ta realidad o lo que co- minmente sucede); d) se confunde el hecho con el derecho, desconociendo la autonomfa del primero, porque al diltimo no se lo concibe separado de la ratio artificialis y se llega précticamente a identificar a este con su prucba; e) se li- * Groans, ob. cit, pg. 239.fORIADE LAS PR JUDICIALES 59 sees campo dela investigacién alo més importante orelevante, en virtud de Ia llamada teoria de las exctusiones. Este concepto clisico de la prueba significa sin duda un importantisimo eerguso en Telacién con ese perfodo barbarocristiano que le precede: pero la ‘endencia a establecer conclusiones dogmaticas abstractas, con fundamentos cir de ame TetGricas (I6gicos-éticos) lo mantiene alejado de la realidad. a pe- sae de que-en un principio la valoracién de la prueba es libre sin ser arbitraria, Perdis Sela regula por la l6gica del juicio y los eonceptos éicos, De ahi nace Ja teorfa de las presunciones como un razonamiento {ado de una seleccién en el sistema de valores, Se les da una importancia des- Faryiadas las pruebas judiciales, hasta el punto de identficarlas con la cienenn nridica y de no coneebir el derecho subjetivo sin su prueba, Tales el panorama conceptual en materia de pruebas durante la Bdad Me- dia® A partir del siglo xi comienza la decadencia de la tradicién ret6rica y charece el concepto de lo probable sabre bases objetivas, es decir, de acuerdy, son Jo que comtinmente sucede en la realidad, id quod plerumaue aocidi, yse Sprsidera la reconstruccién del hecho como objeto de ainvestigacin, devolieee dole su autonomfa. Es un avance trascendental, que deja los pilares:bésicos fara la modernizacin del concepto de prueba judicial. En cambio, nlibesos de apreciacién del juez comienza a aparecer arbitravia y demasiado objetiva, tal Te aimpteparacién general de los jueces, lo cual conduce ala hjasién, por ¢l legislador, del grado de probabilidad que se debe reconocer a les distintos mmedios de prueba, para someterlos a un crterioabstracto y objetive impuesto en las normas legales; se separa, por ese aspecto, la prueba y la invects igacion Indicial de la realidad de los casos concretos. En el siglo xtv aparece el princi- Pio de la investigaci6n oficiosa del derecho por el jue2, pero se siguen tratando Sra se crationes de hecho muchas que son de derecho, El azonamiento judi, cial se concibe como un silogismo en su mas estricto sentido, lo cual es cence, sancia del criterio abstracto que impera en esta materia y del carder tetbrigo Je encionado, pese a que comienza a debilitarse la naturaleza argumentative e la prueba, La teoria de las presunciones empieza a suftirun eanbin impor- ‘ante: su fundamento se busca con un criterio objetivo de probabilidad?* Por otra part, el iusnaturalismo trata de superar los limites de la teorta de [a verdad probable, uilizando los principios de lo que se llamé la “arlene, ela prueba’, y asi la validez del testimonio se basa en el erterio numérica g Sra tite 22.08 Valor exagerado a la prueba testimonial, por una exee. Sivacredibilidad en la sinceridad de los testigos y a ignorancia de conacimicn, ® Ibidem, pgs, 230 y 233, * Ibider, pigs. 233 y 234.tos psicolégicos sobre las causas de frecuentes inexactitudes de buena fe en sus declaraciones. Sin embargo, esta teorfa iusnaturalista sienta los presupuestos de Ta modema teorfa de Ia prueba legal, en cuanto prepara la concepcién técnica de Ja prueba’ Del siglo xvi en adelante comienza a perder prestigio la prueba testimo- nial. Se le da mayor intervencién tanto al Estado, con el desarrollo de la prue- ba documental por medio de los funcionarios que intervienen en esta, como al Juez, mediante poderes investigativos, especialmente en lo penal. La elaboracién del sistema de la prueba legal esté acompafiada de la decadencia del concepto clésico de la prueba y de una nueva nocién de lo probable, en el sentido que acabamos de explicar; el legislador convierte las reglas de experiencia que los siglos anteriores haban dejado y que dejan un criterio de uniformidad y not- malidad (id quod plerumque accidit), en normas objetivas obligatorias, para sus tituir el criterio subjetivo de los jueces, generalmente ignorantes e incapaces, con el propésito de asegurar la certeza, Ia economia y la agilidad de la investi- gaci6n: se les impone, pues, una Igica oficial y abstracta, para impedir la arbi- trariedad. El propésito es, sin duda, loable y representa un evidente progreso en ese momento hist6rico (efr., mim. 26). Mis tarde ocurre una gran transformacién en el concepto de Ia prueba ju- dicial en el derecho moderno, gracias al influjo del utilitarismo de StuaRt Mi y sus seguidores, cuyo principal exponente en el terreno juridico es JEREMiAs BetHaM, quien con su famoso libro Tratado de las pruebas judiciales, fija un hito en la evoluci6h del derecho moderno* Segiin opina GivtiaNt": “BentitaM introduce en el derecho el concepto moderno de la prueba”, basado en la filosofia inductiva y en la ciencia experi- mental de la época de Bacon. Asf, asimila la ldgica jurfdica a la ldgica inductiva, y llega hasta la exageracién de identificar la prueba judicial con la prueba indi recta. La esencia del concepto de la prueba consiste desde entonces en pasar de un hecho conocido’a otro desconocido, lo cual le da base cientifica, Posteriormente, el desenvolvimiento de la légica inductiva en la l6gic moderna aclara la conexién entre induccién y probabilidad. Pero BENTHAM co- loca todo el edificio de su sistema sobre una fe absoluta en la razdn natural, ala que cree capaz de apreciar el diverso grado de probabilidad que existe en cada prueba; por eso crefa en un método objetivo y cuantitativo para valorarla, ela- borado sobre un previo célculo de probabilidades™. Esto es, adopta y defiende 236, * La traduccion francesa aparecié en Parts, en :6 mas completo y maduro en inglés, en Edimbur ¥y cuatro afios més tarde se publi- ‘con el titulo de Rationale of judicial ev el sistema de relevancy os relevante; in: bandum noe con aciertoit ter exclusiva bas judiciales de la edicién{ cial del actod Tabi las pruebas (8 probable dad; a comparisss) admisibidly, En ledoett 4 experiencia ge tan, altagucie tas, mele ale tos. Lainfluene avance fonda También e carlaprueba de Inego en la amre probatorio mo: Por tanto gica inductive tiva, siguiende rece comot concepto clésic vastasaplicaci mento en el cot basa en el exar Pero durante ut llegar a identifi récter de tal ah smiento jar zona » CALAMAS! Graitel sistema de la tarifa legal estricta. Por otra parte, ataca la teorfa de la legal relevancy o sistema de reglas de exclusién, que limita la investigaci6n alo més relevante; insiste en que no se debe excluir ninguna prueba, y afirma que lo pro- bandum no es Ja cuestién controvertida sino los hechos, en todo lo cual anduvo con acierto indudable. En cambio, al darle a la valoracién probatoria un caréc- ter exclusivamente l6gico, lo que ha hecho considerar su Tratado de las prue- bas judiciales como un trabajo de l6gica juridica, segiin lo calificé el prologuista de la edicién francesa de 1823, E. Dumont, olvidé la naturaleza humana y so- cial del acto de prueba y sus aspectos psicol6gico y técnico. También StuaRt Mut identifica, por esa época, la l6gica con la ciencia de Jas pruebas, y ensefia que las conclusiones de la induccidn no son ciertas sino Probables, por lo cual el problema fundamental est en aumentar su probabili- dad; ademés, identifica la legal relevancy con la logical relevancy. BENTHAM compartié estos conceptos, y en esta forma quedaron separadas las nociones de admisibilidad y valoracién de la prueba. En la doctrina de Stuart Mitt y de Bentiam se le reconoce al hecho su tencia real y se le trata con independencia de la cuestién de derecho; la prue- ba se aproxima a la realidad, gracias al método inductivo y a las méximas de experiencia que con é! se elaboran; pero el sistema de la tarifa legal, que acep- tan, al traducir las ensefianzas de la experiencia en normas objetivas y abstrac- tas, vuelve a alejarla de ella, en cuanto en el proceso se presentan casos concre~ tos, Lainfluencia de estos grandes maestros, que es general en Europa, trae un avance fundamental en el camino del moderno concepto de la prueba, También es importante recordar que BENTHAM fue partidario de intensifi- car Ja prueba documental, concepto que fue acogido en la legislacién europea y uego en la americana, con lo cual surgis otra de las caracterfsticas del derecho probatorio moderno. Por tanto, en el derecho modemno el concepto de prueba se basa en la 16- gica inductiva y en la experiencia, esto es, en la nocién de probabilidad obje- tiva, siguiendo las ensefianzas benthamiana, y la investigacién de los hechos aparece como una operacién técnica. Esto significa una revaluacién radical del concepto clésico. Precisamente, la teorfa de las maximas de experiencia, de tan vastas aplicaciones en el derecho moderno (cff., ntims. 40 y 77), tiene su fund: mento en el concepto experimental de lo probable", y la de las presunciones se basa en el examen objetivo de las probabilidades (id quod plerunque accidit). Pero durante un tiempo se exageré Ia importancia de la légica inductiva, hasta llegar a identificar la prueba judicial con la prueba indirecta, negéndole el ca~ récter de tal a la directa, lo cual estaba de acuerdo con la identificaci6n del ra zonamiento juridico con el silogismo, que fue otra exageracién'®. El derecho * CaLananonet, Studi sul processo ci * Gruttawt, 0b. cit, pég. 249 Padova, Cedam, 1957, pig, 115.