民办学校退出法律问题研究

博士学位论文
民办学校退出法律问题研究
Research on Legal Issues of the Dropout
About Non - government Schools
作者姓名：张利国
指导教师：石慧荣教授
西南政法大学
Southwest University of Political Science and Law
内容摘要
上世纪 80 年代初，沉寂 30 余年的我国民办教育得以复兴。2002 年 12 月《中华人

民共和国民办教育促进法》以及 2004 年 2 月《民办教育促进法实施条例》的相继出台，
改变了我国民办教育长期无法可依的状态，促进了民办教育快速发展。然而，历经 20
年快速发展后，一些民办学校由于各种原因，陷入经营或办学困境、甚至走向破产倒闭。
《国家中长期教育改革和发展规划纲要》（2010—2012）明确提出要“依法明确民办学
校变更、退出机制”。因此，针对陷入经营困境或经营失败的民办学校，如何建立和完
善其退出的相关法律制度成为亟待研究、解决的重大问题。
与民办学校纷纷进入“危机”时代或“淘汰”时代相比，民办教育理论和实践并没
有做出相应的制度回应。特别在民商法领域，民办学校这一特殊主体似乎一直处于学界
“边缘”而“无人问津”。基于此，笔者以民办学校这一特殊私法主体为研究基点，围
绕民办学校的法律性质与分类、民办学校退出法理基础、民办学校退出的类型化、破产
型、非破产型民办学校退出法律规制，以及民办学校退出法律构建等去问题展开研究。
除导论外，本文共分六个部分（章）。
第一章 “民办学校概说”
本章是对民办学校法人相关问题的总体概括和梳理，是本文研究工作开展的基础。
主要内容有：1.民办学校的界定与类型。笔者通过对民办学校相关概念的解读，提出如
下观点：即我们对“民办学校”的称谓不能完全取消，亦不能由“私立学校”取代，应
对“民办学校”作广义和狭义的理解。对民办学校进行界定的关键性标准应为两个：一
个是举办主体标准；一个是经费来源标准。目前我国民办学校主要包含：⑴个人独资办
学型；⑵股份合作办学型；⑶非公有制企业投资办学型；⑷国有企业投资办学型；⑸社
会团体办学型；⑹民办公助型；⑺公办学校转制型；⑻滚动发展办学型；⑼社会捐资办
学型；⑩中外合作办学型。2.民办学校的法律性质与地位。围绕民办学校的法律性质和
地位，学界主要形成了公务法人地位说、社团法人说、财团法人说、准公益性或准营利
性法人说、以及非营利组织（第三部门）说。笔者在对上述观点综合分析的基础上，提
出民办学校作为一种法人形式，其法律性质和地位的确定，不仅要在未来民办学校专有
1
法律制度中寻找答案，从根本上必须依赖和服从于我国整个民法体系特别是法人分类制
度体系中。首先，要在未来民法典的制订中，对我国的法人分类制度作出科学合理的架
构，承认、继承大陆法系国家有关公法人、私法人以及社团法人和财团法人的基本分类；
其次，以公、私法人二元论为基础，以社团、财团法人两分法为前提，民办学校法人应
坚持实践标准和逻辑标准相结合，并由此确定不同民办学校的法人性质和地位。3.私法
语境下民办学校法人制度重构。我国对学校法人的分类存在立法上的诸多缺陷：一是我
国《民法通则》对法人的基本分类难以涵摄民办学校法人。二是“民办非企业单位”非
严谨的法律范畴。三是非营利法人的定位限制了民办学校的发展。据此，笔者认为，我
国民办学校具有以投资办学而非捐资办学的本质特征，应将我国民办学校明确划分为营
利性法人与非营利性法人，并建立健全相关的法律制度。
第二章 “民办学校退出的理论探讨”
本章首先对民办学校退出所涉及的关键词汇，从法律的角度予以了辨析；其次阐释
了民办学校退出机制的理论基础：即市场失灵理论、竞争优势理论和制度变迁理论。最
后对民办学校退出的内在原因进行了总结。指出投资风险、产权失灵以及民办学校法人
治理结构的失衡是导致民办学校退出的主要原因。
第三章 “民办学校退出类型化研究”
本章首先对类型化、类型化方法的特点、以及类型化研究对民办学校退出问题的重
要理论和实践意义进行了介绍；其次，客观分析了当前我国民办学校退出类型化不足的
主要表现。即存在典型的类型化思维缺失、法律法规不健全以及实践运行“无法可依”
的状况。最后借助法学类型化思维，对民办学校的退出形式进行了类型化研究。一是按
照民办学校退出的意愿特征，将民办学校的退出分为自愿性退出与被动性退出。二是按
照是否适用《破产法》及其相关法律制度为标准，将其退出分为破产性退出和非破产性
退出。三是依据民办学校是否属于营利性和非营利性法人，将其退出分为营利性法人退
出和非营利性法人退出。
第四章 “民办学校破产退出”
本章是论文研究的一个重点。主要内容有:1.民办学校破产能力研究。指出赋予私
立学校破产能力符合国际破产立法的新趋势，承认民办学校的破产能力并不影响教育的
公益性，我国相关立法一定程度上已承认民办学校具有破产能力。但是民办学校毕竟不
同于企业法人，在没有专门法律对民办学校的破产进行调整的情况下，要对几个影响民
2
办学校破产资格取得的重点问题进一步厘清。一是明确民办学校的私法性质和地位。二
是明确民办学校的法人财产权。2.民办学校破产清算案件的法律适用问题。在该部分围
绕民办学校破产清算程序的申请主体、受理条件、能否适用破产重整和破产和解程序等
主要程序问题，以及民办学校破产清算案件的清偿顺序、破产别除权、剩余财产如何分
配等主要实体问题展开研究。3.民办学校破产退出与学生权益的保护。重点对民办学校
破产清算中学生权益的维护问题进行了剖析，提出建立和完善对破产学校学生权益保护
的立法建议。指出要加快立法工作，切实保护破产学校学生的利益；建立学分互认制，
实现学业衔接，保障学生的受教育权；设立学费补偿储备金、学校保险等制度，保护学
生的财产权。
第五章 “民办学校合并退出”
本章以民办学校非破产退出中的合并退出为研究对象，主要围绕三个方面的内容展
开研究。1. 民办学校合并与相关概念的厘清。就与合并相关概念（主要包括收购、并
购、兼并）的涵义和适用范围进行了厘清。2.民办学校合并程序的研究。笔者对我国以
及日本、美国等国在私立学校合并方面的相关法律进行了比较分析，提出应在比较借鉴
相关法律制度的基础上，参照我国《公司法》有关合并程序的法律规定，合理构建民办
高校的合并程序。主要应该包含以下 8 个步骤：⑴ 拟合并学校协商确定合并方案，签
订合并合同；⑵ 民办学校理事会或董事会审议并通过合并方案和合并协议；⑶ 提请审
批机关批准；⑷ 通知或公告债权人；⑸依法进行财务清算；⑹处理合并中相关利害关
系人事宜。这里主要包括受教育者的受教育权和债权人的异议权；⑺清偿债务，处理剩
余财产；⑻办理相关手续。3.民办学校合并债权人利益的保护。主要从债权人利益保护
的法理基础、利益保护的内容以及保护的方法三个层面开展研究。提出对债权人利益之
保护是民商法上公平原则要求、维护交易安全的需要，也是利害关系人理论的具体化；
而强调对债权人利益的保护主要保护的是债权人的知情权（相对于民办学校来说是一种
信息披露义务）、异议权以及损害赔偿请求权。对这些权利的保护可以通过一般性的法
律保护，诸如建立对不履行告知义务或不履行清偿或担保义务的民办学校以相应的责任
制度，通过建立学校合并效力的概括承受制度加以保护；也要充分发挥当事人各方的意
思自治，事先以契约形式对各方的权利义务和责任进行制度安排，给因合并可能导致利
益受损的一方以契约性的保护。
第六章 “民办学校退出法律制度构建”
3
本章是论文研究的核心和落脚点。主要有四个部分组成。1.民办学校分类管理制度：
民办学校退出法律制度构建的前提。要在观念层面、政府层面、制度层面为营利性和非
营利性民办学校的建立创设良好的制度环境。2. 建立和完善民办学校法人财产权制度：
民办学校退出法律制度构建的关键。笔者认为，首先要明确民办学校法人财产权的法律
性质。作为一种特殊的法人，我国民办学校法人财产权在本质上就是一种法人所有权。
同时，由于民办学校的公益性，民办学校的法人财产权是一种受限制的法人所有权。其
次，在深刻认识民办学校法人财产权的法律性质的基础上，要合理界定民办学校不同财
产权的归属。在对民办学校的法人财产权进行合理界定和明确归属的基础上，要逐渐完
善民办学校法人财产权的法律保护路径。既要明确民办学校的产权归属；明确民办学校
资产监管的主体及法律责任；尊重和满足出资人、举办者正当的权利诉求；完善民办学
校产权纠纷解决和救济机制等。3.强化利害相关者权益保护：民办学校退出法律制度构
建的核心。要充分认识民办学校的利益相关者特别是核心利益相关者和重要利益相关者
的利益要求，并对其不同的利益诉求和利益冲突进行合理的调适。对营利性民办学校出
资人利益的保护主要针对其出资人自益权（典型表现为合理回报权、股权转让权以及剩
余财产分配请求权）的保护；对非营利性民办学校则借鉴国外对于非营利法人的制度规
则，通过建立禁止个人利益的规则体系，建立限制非营利法人商业活动的规则体系，强
化非营利法人的董事义务等维护出资人的合法权益。4.完善民办学校终止清算制度：民
办学校退出法律制度构建的保障。当前，我国民办学校的终止清算缺乏一整套内容完整、
程序规范的民办学校终止清算制度。因此，要完善我国民办学校终止清算制度。一是树
立程序公正理念，完善清算的相关程序；二是强化民办学校终止清算过程中的政府干预；
三是尽快完善民办学校清算人的选任制度；四是进一步明确清算人的相关权利。同时，
明确清算义务人的义务和责任，为民办学校退出创造条件。
关键词：民办学校；退出；破产；清算
4
Abstract
Since the early 1980s，privately - run schools are revived after years of neglecting.
Private education promotion law passed in December 2002.
Private education promotion law in December 2002 and regulations for the
implementation of private education promotion law are passed, changing the state of
lawlessness,accelerating the development of private education.However,some privately - run
schools are in dire straits,even bankruptcy for various reasons after the rapid development
of 20 years.The alteration and withdrawal mechanism about privately - run schools should
explicitly be established in ―National medium and long-term educational reform and
development program‖(2010-2012) .Therefore, how to establish and perfect environment
relatively legal systems of withdrawing have become an urgently problem, which needs
studying and resolving.
There are no appropriate system response both the theory and practive in private
education, comparing with private schools having entered the era of ―crisis‖ or ―knocked
out.‖ Privately - run schools of the special legal subjects are always at the edge of the
academic world and have already passed into silence.Based on this, as the starting point of
research private - run schools which are the special legal subjects ,I mainly researches several
problems of the legal character and the function of privately - run schools , the legal theory
foundation of quitting,the stereotype,the legal regulation both bankruptcy and no-bankruptcy
and the structuring of the main law systems and so on. Besides the introduction, this thesis
includes six chapters:
Chapter I is entitled Overview of the Privately - run Schools , which is the generally
summary and carding to the Privately - run schools and the basis of further research. Question
1 is the definition and types of the privately - run schools. The following views are put
forward by the author that the name of privately - run schools can not be abolished
to ,displaced by private schools and defined as narrowed meaning and widened
meaning.There are two key criteria defined the privately - run school , the conduct subject and
the sources of other funding.At present ,the privately - run schools mainly include a separate
organization with a single owner, the joint - stock management , non - public enterprise
1
investment, state - owned enterprises investment, runed by social organizations, sponsored by
the public of privately - run schools, transformed from public schools, rolled over a
development,the running of schools by non - governmental sectors and the Sino - foreign
cooperative education. Question 2 is the law statues of privately - run schools. Several
theories are evolved including administrative legal person ,social organizations,
foundation ,public welfare or non-profit legal person and nonprofit organizations(the third
section ).Apart from the specially legal systems of privately - run schools , the system of
classification of legal person should also be constructed in China's future Civil Code in order
to define the legal nature and status of privately - run schools.Firstly, the basic classification
of legal system's about public or private legal person and association and foundation should
be recognized and inherited in Civil Law countries. Secondly,the different legal nature and
status should be identified for privately - run schools, based on public or private legal person
and the premise of association and foundation. Question 3 is the reconstruction of the legal
person of privately - run schools in private law context. There exist many drawbacks in
legislation. Firstly, it is different to subsume privately - run schools for the classification of
legal person in Civil Code. Secondly, the concept of people-run enterprise units is not the
strictly legal category. Thirdly ,the location of nonprofit legal person limits the development
of privately - run schools. On these grounds, private schools in China are characterized by
investment ,rather than denotement and we should divide private schools into profitable and
unprofitable legal person, establish and improve the relative legal systems.
Chapter two is entitled ―Theoretical Discussion of the Dropout of Privately - run
Schools‖.In this chapter, some key lexicons involved in are claimed from a legal
standpoint .Secondly, the theory foundation for private schools’ quit are illustrated,that is,the
market failure theory, competitive advantage theory and systematic transitional theory. Lastly,
make a summary of inherent reasons of quit ,that is,the investment risk, the property rights
failure and the school corporate governance structure imbalance.
The third chapter is ―The Stereotype Study of the Dropout of privately - run schools.‖
Firstly,stereotype,stereotype features and important impact on theory and practice have been
introduced in this chapter. Secondly, this part objectively analyzed the main expression of
private schools’ in China ,that is,lacking of stereotype thought,incomplete rules and regulation
both the theory and practive. Lastly, stereotype research has been conducted with the help of
stereotype though in which the dropout of privately - run schools are divided into voluntary or
2
passivity dropout according to the intention of buying out, bankruptcy or no-bankruptcy
dropout in accordance with applicable law and profit or no-profit dropout according to
whether privately - run schools belong to profit or no-profit legal person.
Chapter four mainly concerns the legal regulation of the dropout of privately - run
schools in a bankruptcy case, which is the emphasis of study. In this chapter several problems
are mainly exposed. Firstly, the study of bankruptcy ability of privately - run schools. Given
the privately - run school the ability to bankruptcy not only fits a new trend of the
international legislation about bankruptcy ,but also it does not interfere with the public
welfare and the ability to bankruptcy has been admitted, in a manner, in our country
correlation legislation .After all, privately - run schools which differs with enterprise legal
persons, these problems both the legal nature and the property right of corporation of
privately - run schools will become the important aspects of clarifying where it can’t be
adjusted by special laws. The second component is about application of law problem of the
bankruptcy liquidation of privately - run schools.This part chiefly studies some procedural
problems concerning applicants, institute conditions, bankruptcy reorganization and
reconciliation and so on and many hypostatic issues regarding discharge sequence,eliminate
advantageous position and allocation of the residue of estate. The third problem is the exit of
non-governmental schools and the protection of students right to education. The problem is
discussed guarding the protection of students right to education and some legislation
suggestions proposed that how to protect students’rights and interests in a bankruptcy case.
The proposed legislation suggestions includes speeding up to effective protection of the
interests of students ,establishing the credit recognized mutually between schools be
established to realize academic cohesion and protect student right to education and setting up
a reserve fund or insurance system to protect the right of relative property of students.
Chapter five mainly concerns the legal regulation of the dropout of privately - run
schools in a non-bankruptcy case,in which these are discussed under three headings based on
the dropout by merging. The first problem is the specification about consolidation and related
concepts,including consolidation,acquisition,merger.The second problem is the research on
merge program .The author carries on comparative analysis the legislation and regulation such
as USA, Japan, and other countries on private schools consolidation,proposes the construction
of reasonable legal procedure by reference to the The Corporations Law and other
countries’relative laws.The procedure mainly contain eight steps:⑴defining the consolidation
3
solution by schools planning to consolidate, entered into the consolidation contract ;⑵The
consolidation solution and contract are discussed and passed by the council and the board of
privately - run schools;⑶approved by the original reviewing and approving agencies;⑷
giving a notice or announcement to creditors;⑸make liquidation in accordance with law;⑹
dealing with relative matters about the key stakeholders;⑺ settling debts and the residue of
estate;⑻dealing with the relevant procedures.The third problem is the protection the interest
of creditors in consolidation. The problem mainly br studied on legal theory
foundation,content and means of protecting the interest of creditor.As the basic legal
principle,it embodies of the principle of fairness on the law,maintenances transaction security
and substantiate the stakeholder theory . Several protective contents are mainly consisted of
rights to be informed(It is a kind of the information disclosure obligation, being referenced to
privately - run schools ), opposition and damage compensation claims. These rights can be
achieved by the general law protection through establishing the corresponding liability system
which aims at privately - run schools failed to meet their obligations, and summarize
withstanding system about schools’ merger. These rights can be achieved by prearranged
contract to those victims for the consolidation in which the rights ,the obligations and several
liability are stipulated under autonomy.
Chapter six is entitled ―The Structuring of the Main law systems of the Dropout of
Privately - run Schools‖, which is the core of the subject and the focal point of this thesis.It
consists of four parts.1. Classification system on privately - run schools that is a prerequisite
of retreating legal system. To establish and create a good system environment,the part is, for
profit and no-profit privately - run schools from idea aspect,governmental level and
systematic aspect. 2.The property right of privately - run schools that is a key of retreating
legal system. Firstly, the author think, The legal nature of property right of privately - run
schools should be clearly defined.In essence,as a special corporation, the legal nature of
property right of privately - run schools is the juridical person properly on account of the
characteristic by diversity of investment. At the same time, the juridical person properly of
privately - run schools is circumscribed. Secondly, different property rights should be
distinguished rationally on the basis of profoundly understanding the nature of property right
of privately - run schools. In addition,legal ways to protect the right of property of privately -
run schools should be perfected, that is to define the ownership of property right of privately -
run schools,explicit the regulation subjects’ legal liability which are responsible to assets
4
supervision,meet and respect the relative rights of the investors and exhibitors and perfect the
dispute resolving and legal relief mechanisms. 3.Intensive protecting to the rights and
interests of stakeholders ,which is the core of retreating legal system. Fully understanding
stakeholders’ appeals of privately - run schools ,especially the core and important
stakeholders’, we should do a very reasonable adjustment to the conflicts and appeals among
various interest groups. To the contributive persons of profit privately - run schools,we should
stress the protection to investors’ rights of self - interest (such as a fair return right,the share
transfer right and the right of division of property ) To the non-profit privately - run
schools,we should construct the system prohibiting for self - interesting,limit business
activities of nonprofit organizations, strengthen the liability of director an so on to protect the
lawful rights and interests of the investors. 4.The dissolution system and the liquidation
system of privately - run schools,which is the guarantee of retreating legal system. The main
problems，at present，is short of the dissolution system and the liquidation system complete
content and normalized procedure. So, one is to set up modern due process ideas and
consummate the procedures of liquidation , the two is to intensify the government
intervention in the whole process of liquidation.the three is to perfect the selection system of
liquidators,the four is to definite liquidators’ associated rights.As well as, to definite the duties
and responsibilities of the obligor of liquidation to create the conditions for the dropout of
privately - run schools.
Key Words: privately - run schools; withdraw; bankruptcy; liquidation
5
目录
引言 ........................................................................................................................................ 1
一、选题背景及研究意义 ................................................................................................. 1
二、国内外研究综述 ......................................................................................................... 3
三、研究对象和研究方法 ................................................................................................. 6
四、研究思路和框架结构 ................................................................................................. 7
五、主要创新点 ................................................................................................................. 8
第一章民办学校法人概说 .................................................................................................. 10
第一节民办学校及其类型 ................................................................................................... 10

一、民办学校的界定 ....................................................................................................... 10
二、民办学校的类型 ....................................................................................................... 14
第二节民办学校的法律性质与地位 ................................................................................... 16
一、英美法系国家关于私立学校法律性质与地位的规定 ........................................... 16
二、大陆法系国家私立学校法律性质和地位的规定 ................................................... 18
三、我国民办学校法人性质与地位 ............................................................................... 21
第三节私法语境下民办学校法人制度重构 ....................................................................... 27
一、混乱与抵牾：我国民办学校法人分类制度检讨 ................................................... 27
二、妥协与误读：民办学校法人分类缺陷的本质归因 ............................................... 30
三、营利与非营利法人：民办学校法人分类的模式选择 ........................................... 34
第二章民办学校退出的理论探讨 ...................................................................................... 37
第一节民办学校退出相关概念之解析 ............................................................................... 37

一、问题学校的含义 ....................................................................................................... 37
二、民办学校退出权——基于权利构成要素的解读 ................................................... 38
三、民办学校退出机制的含义与特征 ........................................................................... 41
第二节民办学校退出的理论基础 ....................................................................................... 44
1
一、市场失灵理论 ........................................................................................................... 44
二、竞争优势理论 ........................................................................................................... 46
三、制度变迁理论 ........................................................................................................... 47
第三节民办学校退出的内在归因 ....................................................................................... 49
一、民办学校退出与投资风险 ....................................................................................... 49
二、民办学校退出与产权失灵 ....................................................................................... 51
三、民办学校退出与法人治理结构失衡 ....................................................................... 54
第三章民办学校退出类型化研究 ...................................................................................... 58
第一节民办学校退出类型化 ............................................................................................... 58

一、什么是类型化 ........................................................................................................... 58
二、类型化方法的特点 ................................................................................................... 59
三、民办学校退出类型化的意义 ................................................................................... 60
第二节民办学校退出类型化之不足 ................................................................................... 62
一、类型化思维的缺失 ................................................................................................... 62
二、法律法规不健全 ....................................................................................................... 62
三、实践运行的尴尬 ....................................................................................................... 64
第三节民办学校退出类型化建构 ....................................................................................... 65
一、自愿性退出与被动性退出 ....................................................................................... 65
二、破产性退出与非破产性退出 ................................................................................... 67
三、营利性法人退出与非营利性法人退出 ................................................................... 71
第四章民办学校破产退出 .................................................................................................. 73
第一节民办学校的破产能力 ............................................................................................... 73

一、破产能力的立法例 ................................................................................................... 73
二、民办学校的破产能力 ............................................................................................... 74
三、民办学校破产资格取得应解决的几个问题 ........................................................... 78
第二节民办学校破产清算案件的法律适用 ....................................................................... 79
一、问题的提出 ............................................................................................................... 80
二、民办学校破产清算程序问题研究 ........................................................................... 80
2
三、民办学校破产清算实体问题研究 ........................................................................... 86
第三节民办学校破产退出与学生利益保护 ....................................................................... 91
一、逻辑起点：学生受教育权保护的基本法理 ........................................................... 91
二、比较考察：域外国家地区对私立学校学生受教育权的保护 ............................... 94
三、路径选择：完善民办学校退出与学生受教育权的制度保护 ............................... 97
第五章民办学校合并退出 ................................................................................................ 100
第一节民办学校合并与相关概念 ..................................................................................... 101

一、合并及其相关概念释义 ......................................................................................... 101
二、民办学校合并与相关概念的比较 ....................................................................... 1033
第二节民办高校合并的程序 ........................................................................................... 1055
一、以程序正义保障结果的公平 ............................................................................... 1055
二、民办高校合并程序规定的缺陷 ........................................................................... 1055
三、民办高校合并程序的法律构建 ........................................................................... 1077
第三节民办高校合并与债权人利益的保护 ................................................................... 1122
一、民办高校债权人权益保护的法理基础 ............................................................... 1122
二、民办高校合并债权人利益保护的内容 ............................................................... 1155
三、民办高校合并债权人利益保护的路径思考 ....................................................... 1177
四、小结 ......................................................................................................................... 120
第六章民办学校退出法律制度构建 ................................................................................ 122
第一节民办学校分类管理制度：退出法律制度构建的逻辑前提 ................................. 122

一、分歧：民办学校分类管理的主要争议 ................................................................. 122
二、解构：民办学校分类管理主要争议的解析 ....................................................... 1255
三、重构：建立民办学校分类管理制度 ................................................................... 1277
第二节民办学校独立法人财产权：退出法律制度构建的关键 ..................................... 130
一、明确民办学校独立的法人财产权 ......................................................................... 130
二、合理界定民办学校财产权的归属 ....................................................................... 1355
三、完善民办学校法人财产权的法律保护 ............................................................... 1377
第三节利害相关者权益保护：退出法律制度构建的核心 ........................................... 1433
3
一、利益相关者概述 ................................................................................................... 1433
二、民办学校退出中的利益相关者 ........................................................................... 1466
三、建立民办学校退出相关利益主体保护机制 ....................................................... 1499
第四节民办学校终止清算制度：退出法律制度构建的重要保障 ............................... 1566
一、清算制度的一般理论 ........................................................................................... 1566
二、我国民办学校终止清算制度的立法现状及其检讨 ........................................... 1588
三、我国民办学校终止清算制度的立法完善 ............................................................. 162
四、小结 ....................................................................................................................... 1644
参考文献 .............................................................................................................................. 1677
致谢 .................................................................................................................................. 1755
攻读学位期间的研究成果 .................................................................................................... 176
4
引言
我国著名公司法专家蒋大兴教授曾言“今天，我们正面临一个少数人权利神圣的时
代。有种种迹象表明，在所谓‘法律社会化’思潮的推动下，少数人权利已经成为众多
法律改革者易于倾注同情的场域。可以说，关注少数人的权利甚至已经成为公法、私法
以及其它法域的共同中心，公司法也概莫能外。”1如果说他是站在权利主体的角度，以
一名法律人特有的正直和勇气透视了当下法学研究的“偏好”（实乃一种陋习）。那么，
从法学研究关注的客体角度，我们同样能够窥见这一“规律”——即那些本应由法学持
续关注并深入思考的议题被有意或无意的忽略、漠视甚至抛弃。这其中，民办学校这一
特殊的私法主体就是最好的佐证。无论是“民办非企业单位”这一游离于《民法通则》
法人分类之外的“独特称谓”，抑或是民办学校在营利性与非营利法人分类中的混乱和
抵牾，还是民办学校在 “合理回报制度”、“破产清算制度”、“法人财产权制度”等制
度设计方面模棱两可、前后矛盾的尴尬局面，使得民办学校——这一特殊的私法主体
始终处于法学研究边缘化的境地，法学研究者也似乎陷入了对其“集体的无意识”状
态。2
耶林曾说：
“目的是全部法律的创造者”，
“法律统一的基础不是由法律自身生成的，
而是由制定法律者有意识决定的。”3社会学家庞德也说：“法的任务通过经验发现并通
过理性来发展调整关系和安排行为的各种方式，使其在最少阻碍和浪费的情况下给予整
个利益方案以最大的效果。”4抱着试图对民办学校相关问题进行法律上的突破这样一种
既激动又惶恐的心态（就像新媳妇头一次进婆家），我决心选择民办学校这一研究对象，
并以“民办学校市场退出法律问题研究”作为自己的博士论文题目。
一、选题背景及研究意义
我国民办学校勃兴于上世纪 80 年代初，作为中国教育事业的重要组成部分，民办
1
蒋大兴：《公司法的观念与解释Ⅰ》，北京：法律出版社，2009 年版，第 128 页。
2
作者注：民办学校这一特殊私法主体一直未得到法学界应有的关注，对其进行专门性研究的著作或论文可谓凤毛麟
角，一般在有关非营利组织或非营利法人的研究中对其偶有涉及。
3
鲁道夫·冯·耶林：《法律目的论》，第 1 卷（1877）
，第二卷（1884）
。
4
[美]罗斯柯·庞德：《通过法律的社会控制法律的任务》，北京：商务印书馆，1984 年版，第 71 页。
1
西南政法大学博士学位论文
学校在我国教育改革和发展中发挥了重要的作用。但近年来，由于各种原因一些民办学
校破产、倒闭的事件也层出不穷。2006 年，被誉为“中国民办教育第一品牌”的南洋教
育集团，因无力偿还巨额教育储备金，发生资金链断裂而崩盘。2009 年，仅招到 8 名学
生的重庆北软教育集团软件工程学院申请破产。据来自中国民办教育协会的不完全统计
显示，2008 年全国民办非学历高等教育机构 866 所，比 2003 年减少了 238 所。由于生
源紧张，2009 年底，全国民办高校的招生人数普遍下降了一半左右。5特别是随着教育
的进一步国际化、高等教育适龄人口的逐年下降，民办教育将面临愈来愈严重的生存危
机。可以这样说，一个健全完善的民办学校退出法律制度，不仅关系到民办教育健康持
续的发展，也关乎社会的和谐稳定。2010 年《国家中长期教育改革和发展规划纲要》
（2010
—2020）明确提出要“依法明确民办学校变更、退出机制”。
所谓民办学校退出机制就是为规范民办学校市场退出活动，保障民办教育健康发
展，对陷入困境或经营失败的民办学校，在出现阻碍其继续经营的特定事项而主动终止
经营或者依法被强制终止经营时所适用的一系列规则和程序。2002 年《中华人民共和国
民办教育促进法》
（以下简称民办教育促进法）在第八章专门对民办学校的“变更终止”
问题进行了规定。但立法技术简陋、难具操作性，一些重要的规则和程序，诸如民办学
校退出标准、退出方式、退出程序、适用法律、监督管理以及由此衍生的民办学校法人
分类、师生权益保障、财产清算等问题均规定的语焉不详。2007 年新破产法第 135 条对
企业法人以外的组织的破产清算问题作了规定，规定可以参照适用新破产法的相关规
定。6然而，民办学校既有一般市场主体的共性，亦有其特殊性。主要体现在：教育产
品的公共性、教育本身的公益性、民办学校退出涉及利益主体的多样性等特点。较一般
公司、企业的市场退出体现出鲜明特性：诸如退出条件设置严格、严格的退出审批制度、
市场退出指导原则不同、注重师生权益保护、以及法律适用不同等等。因而，民办学校
的退出具有更大的复杂性、全局性和多样性。加强该问题的研究，对于建立健全我国民
办学校退出机制，实现教育资源的优化配置，妥适解决各种利益冲突，维护社会稳定具
有重要的现实意义。
其次，对民办学校相关法律问题的研究，也有利于丰富民商法学科相关内容。一是
5
民办高校破产危机吹响教育改革号角 http://news.xinhuanet.com/edu/2010-04/01/content-13284444.htm
6
作者注：学界和实务界一般认为，对于企业法人以外组织的清算，包括合伙企业、民办学校以及农民合作社等，它
们依照法定规则进入市场，参与竞争，也需要依照法定的规则退出市场，对其可参照适用破产法相关规定。参见安
建：《中华人民共和国企业破产法释义》
，北京：法律出版社，2007 年版，第 187-188 页。
2
有利于深化对法人制度理论的认识。法人制度是民商法的核心制度之一。20 世纪以前，
其一直是公私法学者热烈争论的重大问题。我国《民法通则》沿袭前苏联民法典的做法，
按照所有制性质将法人制度进行了分类。然而，随着非营利组织的理论和实践的发展7，
民商法学界越来越显示出的其滞后性。特别是在中国加紧制定民法典的背景下，如何
对我国法人制度进行反思和体系重构？无论是坚持营利法人和非营利法人的两分法，是
采取公益法人、营利法人、中间法人的三分法，抑或是因循传统财团法人与社团法人的
古典式划分，问题都会集中到对非营利法人这一遭受传统法学“冷遇”的地带（如当下
我国尚没有建立起以民事法律规范为主体的非营利法人制度）。8而对民办学校（非营利
法人的典型）相关法律问题的研究无疑会引起学界对法人制度的关注和思考。二是对民
办学校市场退出法律问题的研究也是对实践问题的回应。民办学校由于各种原因主动或
被动地退出市场已成为当前和今后较长时间内必须关注的现象。遗憾的是，由于当前在
这一问题上相关理论研究的滞后和制度规则的匮乏，导致出现了“规范饥渴”和“退出
无序”，“自灭式”退出已成为我国民办学校主要退出方式之一。 9因此，对民办学校退
出法律问题进行深入研究，并力图将其导入民商法律体系的制度规则体系，摆脱无法可
依或游离于法律秩序以外的状况，是学者们应该努力的一个方向。
二、国内外研究综述
（一）国内研究现状
总体而言，国内对民办学校退出机制及其法律问题进行专题研究的付诸阙如，而且
大多集中在教育学领域。目前尚没有法学方面的专著或博士论文对该问题进行专题研
究。梳理国内对民办学校退出问题的研究，主要集中在以下方面：
1.民办学校倒闭现状、原因及对策的研究。例如，民办教育领域的知名专家潘懋元
先生对民办高等教育现状、对策和展望的分析和认识（潘懋元，2006）10；有学者对民
办学校倒闭原因的认识，指出民办高校的倒闭既有外部政策、观念认识、法律法规缺位
7
民政部公布的《2010 年民政事业发展统计公报》显示，截至 2010 年，全国登记注册的社会组织 43.9 万个，其中社
会团体 24.3 万个，民办非企业单位 19.5 万个，基金会 2168 个。分别比 2009 年增长 3.4%、3.7%、388 个。参见：中
华人民共和国民政部《2010 年民政事业发展统计公报》。
8
作者注：当前在我国的大规模的民事立法过程中，学界和立法机关仍然对如何进行法人分类意见不一。体现在王利
明教授、梁慧星教授、徐国栋教授分别负责起草的民法典草案建议稿以及全国人大法工委于 2002 年提出的民法草案。
9
卢彩晨：《危机与转机：从民办高校倒闭看民办高等教育发展》，广州：广东高等教育出版社，2009 年版，第 190
页。
10
潘懋元：“民办高等教育：现状、对策与展望” ，
《教育发展研究》，2006 年第 10 期，第 8-11 页。
3
等外因，也有内部经营不善、家族管理等内因，提出要采取“善前、善后”同时治理的
（周国平、谢作栩，2006）11；更多学者则结合当前我国民办教育的发展现状强调
思路。
要从完善资助政策、产权政策、回报政策以及信贷政策等方面提出了具体的建议。（邬
大光，2001）12。
2.民办学校办学风险及防范机制的研究。这些研究大多集中于教育学、经济学领域，
研究成果较为丰硕。典型的如：《民办高校办学风险防范研究》（李钊，2009）13、《英
（黄孔雀，2010）14、
国高校风险管理的理论与实践研究》《我国高校风险管理探究》
（林
晓丹，2008）15等。这些研究成果大多从财务管理的角度对我国高校日益严重的债务风
险进行了剖析，研究了我国高校负债风险的影响因素及其防范和控制措施。
3.民办学校破产清算相关法律问题研究。由于对民办学校破产清算方面的立法不完
善，民办学校破产清算问题在理论和司法适用中存在着诸多困惑。因此，不少学者围绕
民办学校破产清算中的若干突出问题进行了探讨，问题主要涉及民办学校是否具有破产
能力？破产程序的申请主体、破产财产的分配顺序、以及民办学校是否适用重整与和解
程序等。典型的有：（雷震、帅晓东，2009）16、
《民办学校破产清算法律适用问题研究》
（深圳市中级人民法院，2009）17、
《民办学校终止清算案件审理中存在的法律问题》《民
办学校破产清算若干法律问题探究》（张利国，2012）18。
相对于教育学对民办学校研究一枝独秀的状况，法学界对民办学校的研究可谓凤毛
麟角，对其退出问题的系统研究几乎为空白。但法学界在对非营利性组织、财团法人、
证券公司退出、公司组织变更等问题的专题研究，对作者的写作仍起到了很好的启发作
用。如齐红博士对民办非营利法人的论述（齐红，2003）19，蔡磊博士对非营利组织基
本法律制度的系统研究（蔡磊，2003）20，罗昆对财团法人制度的研究（罗昆，2009）21，
11
周国平、谢作栩： “我国民办高校倒闭问题之思考” ，
《高等教育研究》，2006 年第 5 期，第 46-53 页。
12
邬大光：“中国民办高等教育发展状况分析—兼论民办高等教育政策” ，
《教育发展研究》，2001 年第 7 期，第 23-28
页。
13
李钊：
《民办高校办学风险防范研究》，北京：社会科学文献出版社，2009 年版。
14
黄孔雀：“英国高校风险管理的理论与实践研究” ，福建师范大学硕士论文，2010 年 5 月，第 31 页。
15
林晓丹：“我国高校风险管理探究” ，福建师范大学硕士论文，2008 年 5 月，第 38 页。
16
雷震、帅晓东： “民办学校破产清算法律适用问题研究” ，
《人民司法》，2009 年第 15 期，第 8-11 页。
17
深圳市中级人民法院民七庭： “民办学校终止清算案件审理中存在的法律问题” ，《中国审判新闻月刊》，2009 年第
5 期，第 46-53 页。
18
张利国：“民办学校破产清算若干法律问题探究” ，
《武汉理工大学学报》(社会科学版)，2012 年第 1 期，第 23-28
页。
19
齐红：
“单位制下的民办非营利法人——兼谈我国法人分类”，中国政法大学博士论文，2003 年 5 月。
20
蔡磊：“非营利组织基本法律制度研究” ，西南政法大学博士论文，2004 年 5 月。
21
罗昆：
《财团法人制度研究》，武汉：武汉大学出版社，2009 年版，第 182-183 页。
4
学者税兵从民事主体理论的视角对非营利法人的解读（税兵，2010）22以及杨宏芹博士
对证券公司退出机制的法律研究等（杨宏芹，2007）23
总体上，国内对民办学校退出法律问题的研究，从研究领域上主要集中在教育领域，
民商法学界未给予足够重视；在研究内容上主要集中在民办学校倒闭现状、原因及其对
策等问题的分析上，缺乏对民办学校退出法律机制的宏观架构和制度设计，特别是对困
扰民办学校退出的法人财产权、师生权益保障、不同性质的民办学校退出法律路径选择
等核心问题研究不够深入和系统。
（二）国外研究现状
在国外，日本、美国等国家对私立学校（民办学校本质上属于私立学校）退出问题
的研究比较深入、系统，研究成果颇丰。如日本学者喜多村和之主编的《学校淘汰的研
究》（喜多村和，1989）24、岩崎保道所著的《关于再建方法和破产处理的研究》（岩崎
保道，2005）25，以及中村忠一所著的《大学倒闭》
（中村忠一，2002）26，对日本私立
大学倒闭的原因进行了深入分析，特别强调日本私立大学已进入“后倒闭”时代（淘汰
时代），其中少子化，国家对私立大学资助政策的深刻变化，国立大学法人化，营利性
私立大学导致的生源竞争加剧等是导致日本私立大学倒闭的主要原因。同时，这些著作
对日本私立学校采用的解散、合并、清算等退出方式作了详细介绍，并体现出日本以重
建为主的退出思路。此外，日本还通过完善的私立学校法律体系，比如《私立学校法》、
《私学振兴财团法》、
《私立学校振兴助成法》、
《民事再生法》、
《破产法》等来规范私立
学校的退出。
美国实行联邦政府宏观调控下的各州教育负责制，各州建立了相应的私立学校管理
机构及其管理体制，并通过专门立法对私立学校退出中涉及的学生安置及其权益维护、
退出方式和程序等做出了规定。各州几乎都规定了针对私立学校退出的信息公示和公开
制度、学业继续制度等。对于私立大学，美国则进行了营利性和非营利性大学的分类，
并规定了不同的市场退出方式。对于私立学校的破产问题，由于美国采取的是一般破产
主义，因而私立学校的破产也适用联邦破产法典以及各州对私立学校的特别规定。27比
22
税兵：《非营利法人解读》，北京：法律出版社，2010 年版。
23
杨宏芹： “证券公司退出机制的法律研究”，华东政法大学博士论文，2007 年 5 月。
24
[日]喜多村和：《学校淘汰的研究》，东京：东信堂股份有限公司，1989 年版，第 275 页。
25
[日]岩崎保道：《关于再建方法和破产处理的研究》，东京：环球教育新社，2005 年版，第 275 页。
26
[日]中村忠一：《大学倒闭》，东京：东洋经济新报社，2002 年版。
27
应倩： “民办学校破产能力及相关问题研究”，上海交通大学硕士论文，2009 年 12 月，第 10 页。
5
如在 1992 年美国马里兰高等教育委员会诉 Charles Longo 的案件中就阐述了学费在破产

财产分配中的优先受偿性。28
通过对国外典型国家私立学校退出问题的研究，主要呈现以下特点：一是以并购重
组为主的退出方式成为各国私立学校退出机制的首要选择。二是各国重视私立学校退出
相关制度机制建设。如信息公示、公开制度、学生转退学制度、救助制度、善后机制、
监管机制等。三是美国对私立学校进行了营利性和非营利性的划分，并据此设计出相应
地退出机制。
三、研究对象和研究方法
（一）研究对象
本文的研究对象是民办学校退出法律问题研究。即通过对近年来国内民办学校与国
外部分国家和地区私立学校退出问题的比较考察，在法律视域下尝试探索一条适合中国
民办教育实际的市场退出路径：即在理性分析我国民办学校私法性质、法人分类以及投
资办学为本质特征等基本法律问题的前提下，对民办学校进行营利性和非营利性法人的
合理界分，并以此为基础确立适合两种类型民办学校的退出路径。对于营利性民办学校，
可参照适用一般公司、企业的退出模式，建立市场主导型的退出模式；对于非营利性民
办学校则建立政府引导下的以并购重组为主要退出方式的退出模式。此外，就民办学校
退出过程中涉及的一些关键性的理论和实践问题，如市场退出的理论基础和内在归因、
市场退出类型化研究以及师生权益保障等问题展开探讨。
（二）研究方法
1.案例研究法。对近年来人民法院审理有关民办学校案件进行收集和整理，在民办
学校法人财产权、破产清算、剩余财产分配等研究过程中使用。
2.比较分析法。主要是对国内和国外两个方面资料的比较借鉴，一是对国内同类主
题已经完成的一些研究成果的借鉴，同时注意吸收法学、经济学对其他市场主体如证券
公司、银行等市场退出机制建立方面的一些分析方法。另外，对私立教育比较发达的国
家和地区如美国、日本和我国台湾地区私立学校的市场退出问题进行比较考察。
28
See 11 U.S.C§507(a)7.―…unsecured claims of individuals, to the extent of ∮2,425 for each such individual, arising from
the deposit, before the commencement of the case, of money in connection with the purchase…of services for the personal,
family or household use of such individuals, that were not delivered or provided‖ have priority over the claims of the
insolvent Entity’s general trade creditor’s claims.
6
3. 综合分析法。综合分析法运用各种统计综合指标来反映和研究社会经济现象总体
的一般特征和数量关系的研究方法。本项目在对民办学校退出相关问题的研究时，综合
运用了教育学、法学、经济学、社会学中的相关理论。如教育公平理论、竞争优势理论、
制度变迁理论、市场失灵理论、利益相关者等理论进行分析，进一步拓展研究的视角。
此外，论文还应用了规范分析法、定性和定量分析等方法。
四、研究思路和框架结构
（一）研究思路
本论文的研究思路是在对民办学校退出方式实证研究的基础上，围绕“一条主线，
两个关键点”的思路展开研究。所谓“一条主线”即民办学校缘何退出（主要是对民办
学校退出理论基础、内在归因的分析）——民办学校如何退出（主要是对民办学校退出
方式的类型化研究以及国外私立学校退出机制的比较考察）——我国民办学校退出法律
制度如何构建。
“两个关键点”一个是民办学校法人性质和分类制度研究。提出了民办
学校要进行营利性和非营利性法人的区隔，这是开展民办学校退出问题研究，确立两种
不同类型的民办学校退出机制的逻辑起点和理论前提；一个是民办学校市场退出中的利
益相关者利益保护问题。这是保障民办学校退出法律制度构建的核心和关键。
（二）框架结构
本文的主要框架为六大部分（章）：第一章为民办学校法人概说。其中包含五节，
分别对民办学校概念、类型、法律性质与地位、民办学校法人制度等问题进行了研究。
第二章为民办学校市场退出的理论探讨。分别对民办学校市场退出的相关概念、理论基
础、内在归因等基础性问题进行了探讨。第三章为民办学校市场退出类型化研究。在对
民办学校市场退出类型化研究的意义、当前我国民办学校市场退出类型化不足等问题研
究的基础上，提出要进行民办学校市场退出类型化的建构。第四章为民办学校破产退出。
分别对民办学校的破产能力、民办学校破产清算案件的法律适用问题展开研究，并以学
生权益保护为切入点，对民办学校破产退出的“善后”机制进行了研究。第五章为民办
学校合并退出。以民办高校为研究对象，在对民办学校合并及其相关概念界定的基础上，
围绕民办高校的合并程序构建、债权人利益保护等问题进行了研究。第六章为民办学校
退出法律制度构建。共分四节，第一节论述了民办学校分类管理制度，指出它是民办学
校退出法律制度构建的前提；第二节论述了民办学校独立法人财产权制度，指出它是民
7
办学校市场退出法律制度构建的关键；第三节论述了利害相关者权益保护问题，指出它
是民办学校退出法律制度构建的核心；第四节论述了民办学校终止清算制度，指出这是
民办学校退出法律制度构建的重要保障。
五、主要创新点
（一）本文在学界首次对民办学校的私法性质和地位进行了研究。指出民办学校的
法律性质和定位的确定，不仅要在未来民办学校专有法律制度中寻找答案，从根本上必
须依赖和服从于整个民法体系特别是法人分类制度的架构中。首先，要在未来民法典的
制订中，对我国的法人制度作出科学的架构，承认或者继承大陆法系国家有关公法人、
私法人以及社团法人和财团法人的基本分类。要以公、私法人二元论为基础，以社团、
财团两分法为主体，坚持实践标准和逻辑标准相结合，以此确定不同民办学校的法人性
质和地位。具体讲，一是将民办学校定位为私法人；二是将投资助学的法人定位为社团
法人；三是在承认民办学校社团法人的前提下，可以根据民办学校设立目的之不同，将
民办学校进一步分为营利性民办学校和非营利性民办学校，并作出相应的制度安排。
（二）对民办学校退出的一些基础理论进行了系统研究，具有一定的独创性。一是
从权利构成要素的角度对民办学校退出权进行了解读，并就其与一般企业退出权的异同
进行了比较分析；二是运用法学、经济学和社会学中的市场失灵理论、竞争优势理论、
制度变迁理论对民办学校退出的理论基础进行了研究。
（三）本文首次对民办学校退出问题进行了类型化研究。我国的《民办教育促进法》
虽然对民办学校的某些退出类型做了规定，但缺乏对其的类型化分析，导致在退出问题
上各种退出形式概念不清、内容交叉、程序不明，难以对实践做出应有的指导。笔者依
据一定的标准对我国民办学校退出形式进行了类型建构。即按照民办学校退出的意愿特
征，将民办学校的退出分为自愿性退出与被动性退出；按照是否适用《破产法》及其相
关法律制度为标准，将民办学校退出分为破产性退出和非破产性退出；按照民办学校是
否属于营利性和非营利性法人，将其退出分为营利性法人退出和非营利性法人退出。
（四）本文对民办学校破产清算中的若干实体性和程序性问题进行了探讨，特别是
对民办学校破产退出时学生权益的保护问题从法理基础、权益内容、比较借鉴、路径选
择等方面进行了研究，具有创新性。
（五）以民办高校合并退出为考察视角，对于民办高校合并程序进行了法律构建，
8
主张在比较借鉴相关法律制度的基础上，参照我国《公司法》有关合并程序的法律规定，
合理构建民办高校的合并程序。主要应该包含以下 8 个步骤：⑴拟合并学校协商确定合
并方案，签订合并合同；⑵民办学校理事会或董事会审议并通过合并方案和合并协议；
⑶提请审批机关批准；⑷通知或公告债权人；⑸民办高校进行财务清算；⑹处理合并中
相关利害关系人事宜；⑺清偿债务，处理剩余财产。⑻办理相关手续。
对于民办高校合并债权人利益的保护主要从债权人利益保护的法理基础、利益保护
的内容以及保护的方法三个层面开展研究。提出对债权人利益之保护是民商法上公平原
则要求、维护交易安全的需要，也是利害关系人理论的具体化；而强调对债权人利益的
保护主要保护的是债权人的知情权、异议权以及损害赔偿请求权。对这些权利的保护可
以通过一般性的法律保护，诸如赋予不履行告知义务或不履行清偿或担保义务的民办学
校以相应的责任制度，通过建立学校合并效力的概括承受制度加以保护；也提倡充分发
挥当事人各方的意思自治，事先已契约形式对各方的权利义务和责任进行制度安排，一
旦发生合并的事实并因此可能遭受权益的损害，有权依据契约性规定寻求法律救济。
（六）本文对民办学校退出法律制度的构建进行了研究。提出要在四个方面构建民
办学校退出法: 1.尽快建立和完善民办学校分类管理制度，这是民办学校退出法律制度构
建的逻辑前提。2.建立和完善民办学校法人财产权制度，这是民办学校退出法律制度的
关键。一是要将民办学校的法人财产权是定性为一种受限制的法人所有权，赋予民办学
校独立法人财产权；二是要合理界定民办学校不同财产权的归属。3.强化利害相关者权
益保护，这是民办学校退出法律制度的核心。民办学校的利益相关者主要包括核心利益
相关者（主要包括投资者、受教育者、教职工等）、重要利益相关者（主要包括银行等
债权人以及政府）以及间接利益相关者或边缘利益相关者（主要包括民办学校所在社区
和社会公众等）三个层次。这三个层次的利益相关者均有不同的利益要求。要充分认识
民办学校的利益相关者特别是核心利益相关者和重要利益相关者的利益要求，并对其不
同的利益诉求和利益冲突进行合理的调适，构建民办学校利益相关者权利保障机制。4.
完善民办学校终止清算制度，保障民办学校的合法退出。要着力完善我国民办学校终止
清算制度，一是树立程序公正理念，完善清算的相关程序；二是强化民办学校终止清算
过程中的政府干预；三是尽快完善民办学校清算人的选任制度；四是进一步明确清算人
的相关权利。同时，要明确清算义务人的义务和责任，为推进民办学校的顺利推出创造
条件。
9
第一章民办学校法人概说
第一节民办学校及其类型
―清楚地定义每一个概念是进行社会科学研究的首要条件。概念不清楚就无法把研
究的现象与其它现象区别开来。”29 民办学校作为我国的一个“独创性”概念，对其的
界定与解释可谓众说纷纭、见仁见智，有必要对其作进一步厘清。
一、民办学校的界定
（一）国内外对“民办学校”、“私立学校”等相关概念界定
民办学校或民办高等学校是我国的一个独特性称谓，但我国的私学传统却源远流
长，距今有 2500 余年的时间。在中国古代，“民办教育”被称为“私学”。它通常包含
三种含义：一是指私家学派；二是指私人聚徒讲学；三是指私人创办和主持的学校。30西
方学者通常把中国的民办学校翻译为“people-run schools”，其中“run”意指举办而非
管理之义，反映出西方学者主要从举办主体而非管理主体或经费来源角度来定义民办学
校。这是因为，西方学者认为，“决定一个机构性质的不是它由什么人进行管理，而在
于它是由何人建立（即开办）的，现代组织的所有权和管理权经常是分开的。”31 这也
与国际上绝大多数国家对私立学校的规定和解释相契合。尽管各国对私立教育的含义不
尽相同，但通常他们均把由非政府举办的、面向社会的教育机构纳入到私立学校或私立
教育的领域。如美国一般将州、县等地方政府举办的学校称为“私立学校”。日本的学
校根据举办主体的不同，将学校划分为三类，一种是由日本政府设立的“国立学校”；
一种是由县、郡（相当于我国的省）地方政府设立的“公立学校”；一种是由学校法人
设立的“私立学校”。32
国内关于“民办学校”和“民办教育”的称谓有多种，主要表述为“私立学校”、
“民
办学校”、
“社会力量办学”三种，学界围绕民办教育的概念和范围也存在诸多争议，主
29
王绍光：《多元统一：第三部门国际比较研究》，杭州：浙江人民出版社，1999 年版，第 5 页。
30
宁本涛：《中国民办教育产权研究》，济南：齐鲁书社，2003 年版，第 51 页。
31
Adolf A. Berle, Gardiner C. Means. The Modern Corporation and Private Property[M].New York:Macmillan, 1933.
Oliver E. Williamson .Market and Hierarchies: Analysis and Antitrust Implication[M].New York: The Free Press, 1975.
32
陈磊：《民办高等教育研究》，武汉：武汉理工大学出版社，2008 年版，第 1-2 页。
10
要集中在“私立学校”和“民办学校”的区别上。33
一种观点认为，民办学校就是私立学校。这里的“民办”包含两方面含义：一是明
确学校设置主体的非国有性和官办性；二是表明学校设置主体亦是学校经营管理的主
体。所谓“民办”其实质就是“私立”，应将“民办学校”改为“私立学校”，这既可以
与国际接轨，又可以体现中国历史的私学传统，还便于立法。并指出，私立学校与一国
的社会制度并没有必然联系，均是一个国家发展教育的手段，社会主义国家同样存在私
立学校。
一种观点认为，民办学校与私立学校不同，私立学校只是民办学校之一种。我国的
经济制度决定了公有制实现形式的多样化。从举办主体来讲，特别对国有企事业单位或
组织举办的教育机构，称为“公办学校”似有不妥，称为“私立”也不确切，“私立学
校”仅是“民办学校”的一种类型，适用“民办学校”一词既是约定俗成，又能符合公
众心态。
一种观点承认“民办学校”，并着重在语言学意义上对“民办学校”进行上了分析。
认为“官”、
“民”是对举概念，“公”与“私”是对举概念。对举概念的错位，导致产
生“民办学校”与“私立学校”的概念混同。“办”有“经办”、“举办”的意思。但简
单讲“办”，易带来学校经营管理权与所有权混乱。因此，因采用“办”与“立”相组
合的方式对民办学校分类。其中“立”强调办学主体，即学校产权的所有者，“办”强
调学校经营管理权的归属。34
另外一种观点是坚决反对使用“民办学校‖这一概念，而代之以“私立学校”概念。
其认为，“民办学校”是一个内涵混乱的概念，即包括公立学校，也包括私立学校。它
不是一个国际通用的概念，以“民办学校”为分类标准，难以认识学校的各项权利，甚
至“这正是目前‘民办教育’的发展陷入严重困境的根本原因。”决定一个机构的性质
的是所有权而非管理权或管理方式。那种认为由政府或公立机构用国有资产开办的学
校，因为交给另外一些人，采用另外的管理方式，就改变其属性的看法是不合理的。35因
而，私立学校就是私人投资开办的机构，它反映办学者某种特别的理念，学生或者学生
父母可以自愿选择这样的学校。它也可以针对特定类型的人群，专门招收每一类学生。
33
杜琳娜，胡琼海：“民办教育法治化的观念环境问题探讨”，《辽宁教育研究》
，2005 年第 1 期，第 22-25 页。
34
民办教育立法课题组：“民办教育立法意见提纲”，胡卫，丁笑炯主编：《聚焦民办教育立法》，北京：教育科学出
版社，2001 年版，第 330-340 页。
35
袁征：
“公立还是私立：民办学校不可回避的原则性问题” ，《广东社会科学》
，2006 年第 4 期，第 106-112 页。
11
公立学校是广大选民通过民主方式控制的，其中学生与其父母属于选民中的一部分。36
笔者认为，上述观点均有合理之处，但诚如学者所言“给概念下定义是非常困难的
事情，因为认识水平、看问题的角度、研究方法以及事物发展的实际等的不同，也就可
能存在着多种定义。”37 “民办学校”的定义和类型化既要尊重我国教育的具体实际以
及既有的法律规定，又要具有国际视野和开放意识，适当吸收借鉴国外私立学校的相关
制度规定。
1.要考察我国政府对民办教育或民办学校的相关法律规定。在国家的相关法律条文
中，经常使用的是“社会力量办学”以及“民办学校‖、
“民办高校”等表述，相反，难
觅“私立学校”的提法。1987 年在《关于社会力量办学的若干暂行规定》首次出现了“社
会力量办学”的表述。1997 年国务院颁布了《社会力量办学条例》
（以下简称《条例》）。
《条例》指出社会力量办学即指“企事业组织、社会团体及其他社会组织和公众个人利
用非国家财政性教育经费，面向社会举办的学校及其他教育机构。”此后，在关于实施
《社会力量办学条例》若干问题的意见中进一步确认了“社会力量办学”的适用范围。
根据上述规定，
“社会力量办学”的概念主要以经费来源（出资渠道）作为划分“社会
力量办学”和公办学校的根本性标准，而没有特别强调经办主体（举办主体）这一标准。
相对于“社会力量办学”的表述，
“民办学校”首先出现在 1993 年《民办高等学校
设置暂行规定》
（以下简称《规定》）中。
《规定》第 2 条指出：
“民办高等学校指除国家
机关和国有企事业组织以外的各种社会组织以及公民个人自筹资金，依照本规定设立的
实施高等学历教育的教育机构”。此后，2003 年颁布的《民办教育促进法》第 2 条规定，
“国家机构以外的社会组织或者个人，利用非国家财政性经费，面向社会举办学校及其
他教育机构的活动，适用本法。”换言之，
“民办学校”就是指“国家机构以外的社会组
织或者个人，利用非国家财政性经费，面向社会举办的学校及其他教育机构。”
“民办学校”在概念界定上采取了“举办主体”和“经费来源”的双重标准。强调
“民办学校”的举办主体属于国家机构以外的社会组织或者个人，而经费主要来源渠道
是国家财政性经费之外的资金。
2.要考察国外对私立学校概念的规定。与我国采用“社会力量办学”和“民办学校”
等概念表述不同，国外绝大多数国家采用了“私立学校”的称谓。诚如前文所述，国际
36
John E·Chubb and Terry M·Moe, ―Politics, Markets, and the Organization of Schools, ‖ Elchanan Cohn ( ed·),Market
Approaches to Education, Oxford: Else vier Science, 1997, pp·275-303·
37
柯佑祥：《适度盈利与民办高等教育的发展》，南京：南京师范大学出版社，2003 年版，第 14 页。
12
上多数国家采用举办主体而非经费来源的标准来定义私立学校，即政府和政府组织开办
的学校属于公立学校，私人和私人组织开办的学校属于私立学校。38 究其原因，根本性
的原因在于经费来源已不能准确地判断学校的“公”、“私”属性。
自 20 世纪 70 年代以来,世界各国高等院校的财政分类问题变得日益复杂。第一，公
立学校，特别是公立高校的经费来源日益多元化。根据高等教育成本负担理论，高等教
育的成本应该由政府、纳税人、家长、学生、个人或机构捐助着四部分组成。39 近年来，
包括我国高校在内，政府在教育经费的投入上越来越少，反之来自家长（学生）、社会
资助方面的经费逐年增加，很多公立大学也从科研和经营等其他渠道获得非公共收入。
第二，一些私立学校以教育具有公益性为由，要求政府给予财政补贴或者税收上的优惠,
政府则以“购买教育服务”为据,为私立学校提供了各种公共财政支持和资助。比如，日
本在二战以后，通过制定《私立学校法》、
《日本私学振兴助成法》、
《日本私学振兴财团
法》
（简称私学“三法”）等法律制度和措施，为私立学校提供资助和支持，促进了日本
私学的健康发展。学校特别是高校已成为一个“超复杂”(super complexity)的世界”，40 许
多大学的性质已不能简单的作“公”、
“私”之分。大学的“公”、
“私”属性是相对的和
动态的概念。应从设立者、所有者、资助者、治理者等四个维度探讨在判断大学的“公”
“私”属性时，应该有选择地使用维度“公”、“私”属性。41
通过上述对国内有关“社会力量办学”、
“民办学校”以及国外对“私立学校”概念
的解读，笔者认为，在承认学校特别是高等学校经费来源日益多样化的同时，也不能据
此否认对学校进行“公”、“私”划分的合理性，毕竟，“公立学校”或“私立学校”的
划分不仅已成为各国对学校界定和分类的惯例，更重要的是该划分将直接关涉到学校法
律性质和地位、产权、治理结构等问题，意义重大。
对“民办学校”的称谓我们不能完全取消，亦不能由“私立学校”取代。界定“民
办学校”范畴的关键性标准应为两个：一个是举办主体标准；一个是经费来源标准。42 即
38
袁征，前注[35]，第 106-12 页。
39
D•布鲁斯•约翰斯通： “高等教育成本分担中的财政与政治”，李红桃，沈红译，《比较教育研究》，2002 年第 1 期，
第 26-30 页。
40
Barnett R. Realizing the University in an Age of Super Complexity . Buckingham :Open University Press, 2000.
41
喻凯： “模糊的英国大学性质：公立还是私立” ，
《教育发展研究》，2008 年第 14 期，第 88-95 页。
42
有学者认为界定民办教育的关键在于确定民办教育的根本特征。民办教育的基本特征有三个：一个是举办主体特
征。即民办学校是由民间举办，不包括官方和政府举办的教育机构；一个是管理主体特征。即民办教育应当是由民
间机构经营管理的教育；一个是经费来源特征。即民办教育应主要利用民间资金而非国家财政性经费举办的教育。
据此，民办教育机构应当是指民间企事业组织、社会团体及其他组织和公民个人主要利用非财政性经费，面向社会
举办的，并由上述有关组织或个人自行经营的学校和其他教育机构。笔者不赞同将管理主体作为民办教育的特征，
13
举办主体为非国家机构或政府性质的组织和个人，在经费来源上主要是利用民间资金即
非国家财政性教育经费举办的教育。广义的民办学校主要强调举办主体具有非政府性，
而对经费来源再说不问。我国对民办学校的规定在形式上属于狭义范畴，但实质上也包
括独立学院（国有企业投资办学型）、公办高校转制型等实质意义上的“公立学校”。
二、民办学校的类型
根据民族学校举办主体以及创办时经费来源的不同，我国的民办学校主要划分为
以下几种类型。43
1.个人独资办学型
该种形式的学校，其举办资金以及初期学校基本建设资金、设备购置费等，主要依
靠举办者个人直接投入或自行筹集解决的学校。此类学校举办者往往既是投资者又是管
理者，存在严重的家族化管理倾向，尚处于自然人治理的状态，缺乏法人治理。
2.股份合作办学型
该种形式的学校，一般是参照股份合作制企业的做法，由若干举办者共同出资举办，
各自按照协议约定认缴出资，并以所持“股份”参与学校管理。
3.非公有制企业投资办学型
此类学校，是由一些民营企业单独或联合投资举办的学校，带有明显的投资办学特
征。此类学校一般集中在民办高校领域，具有投入资金大、起点较高、发展较快、法人
治理机构较为复杂等特征。典型的如四川托普集团在浙江绍兴、江苏苏州、上海浦东分
别投资兴办的三所高职学院。
4.国有企业投资办学型
此类学校多见于与公立普通高校（一般为部属重点高校）合作举办的独立学校。是
由普通本科高校（申办者）与社会力量（合作方）合作举办的，主要进行本科层次教育
的高等教育机构。由于政府规定，此类教育机构须具有独立法人资格、独立校园校舍、
独立开展教育教学、独立进行财务管理、独立招生和颁发毕业证书等，故取名“独立”
因为决定一个机构性质的是所有权，而不是管理权或管理方式。如果按管理权的理论逻辑，那么大量捐资助学的学
校，其一旦交由政府来经营管理的话，自然学校的财产所有制也发生了改变，学校就成为公办学校了，这显然在理
论和实践中都是行不通的。另外，由谁管理，本是民办学校成立后的行为选择，不应作为界定民办学校的先决条件，
管理权在本质上属于民办学校自治权的内在要求。陈磊：前注[32]，第 5-7 页。
43
董圣足：
《民办院校良治之道—我国民办高校法人治理问题研究》，北京：教育科学出版社，2010 年版，第 96-101
页。
14
学院。如东北财经大学金桥商学院、吉首大学张家界学院、大连理工城市学院等。
5.社会团体办学型
此类学校往往是由具有办学传统或一定政治资源的社会团体投资举办的民办学校。
如被外电称为―新中国出现了第一所私立大学‖的上海工商学院，就是由中国民主建国会
上海市委员会与上海市工商业联合会举办的一所民办大学。
6.民办公助型
此类学校是由民间组织或个人从事民办高等教育活动，政府部门给予一定的资金支
持或特殊政策扶持的学校。典型的如浙江树人大学和北京城市学院。其中浙江树人大学
即是由浙江省政府批准、省政协牵头、依靠省内各民主党派和社会力量投资兴办的一所
民办学校。学校虽然自筹办学经费，但每年省政府要给予该校 3000 万—4000 万元不等
的财政资助，其教职员工也被纳入事业单位编制。
7.公办高校（学校）转制型
此类学校多由原来的公立学校或行业所属学校成建制或部分改组而设立。主要形式
由两种：一是学校资产属于国有，但学校体制转为民营；二是国有资产民营化，学校完
全转制为民办学校。典型的如齐齐哈尔职业技术学院以及浙江万里学院。
8.滚动发展办学型
此类学校的特点在于学校办学初期只有少量投入，主要依靠学费积累逐渐投入、长
期滚动发展而形成的学校。
9.社会捐资办学型
此类学校主要依靠社会组织或个人捐资设立的学校。典型的如广东培正学院、福建
仰恩大学以及上海杉达学院等。捐资助学型是国外私立学校一种重要的形成方式，但在
我国由于捐赠文化、捐赠制度等方面的因素制约，此类学校在我国民办学校中所在比例
并不大。44
10.中外合作办学型
此类学校未被纳入到《民办教育促进法》调整与规范的范围，而是通过《中外合作
办学条例》来加以规范。目前在我国大约有近千家中外合作的高等教育机构，由于主要
采取课程合作的形式，在组织形态上基本属于公立高校之二级学院，不具有独立法人资
44
据全国人大教科文卫委员会的一项调查，在民办教育的私人或法人投入中，90%的民办学校都是寻求营利和回报
的投资，而仅有 10%的属于非营利性、公益性的捐赠或捐资。
15
格。在具有独立法人资格的中外合作教育机构中，由于采取合作办学的方式，学校举办
资金主要不是来源于财政资金或国有资产。因此，本质上也属于民办学校的范畴。
第二节民办学校的法律性质与地位
作为民办学校，其法律性质与地位如何，不仅是研究民办学校退出问题的前提，也
是从法律视角对民办学校进行分析的逻辑起点。对民办学校具有独立的民事主体地位，
学界几无争议，但民办学校法人的法律性质究竟何如？不同国家有关私立学校的性质和
地位如何？我国现行民办学校法人分类制度存在哪些问题，如何改进？需要进一步的厘
清。考虑到民办学校类型的多样化以及性质规定的复杂性，为研究方便，笔者将研究对
象的重点放在了具备学历教育资格的民办高校。
一、英美法系国家关于私立学校法律性质与地位的规定
（一）英国
英国学校教育的情况比较复杂，最早的私立学校是由教会创办，管理权主要由罗马
教廷属下的英国天主教教会掌握，国家不做干涉。到目前则形成了公立学校和私立学校
并存的“双轨制”。英国的私立学校主要由从事基础教育的私立学校和私立大学组成。
其中，从事基础教育的私立学校是英国“公学”制度的重要组成部分，根据英国相关教
育立法的规定，英国的“公学”不具有独立的法人地位，英国政府一般将它们视为慈善
机构的性质加以对待。45与从事基础教育的“公学”相比，由于英国高校构成情况较为
复杂，关于高校的法律性质也难以界分。“英国大学是公立的还是私立的,这是一个让人
”46总体来说，英国大学可分为两种类型：
困扰的问题。 “1992 年前”成立的大学和“1992
年后”的大学。其中，
“1992 年前”成立的大学大都由枢密院(Privy Council)颁发的皇家
许可状成立，这些大学的法律地位被称为特许法人，一少部分根据英国议会的相关法律
成立，被称为法定法人，再有一小部分是以(非营利性)有限公司(company limited by
45
在英格兰，私立学校不会得到政府的财政拨款，其经费来源于学费和各类捐款，某些私立学校还有来自基金的收
入。其中很多私立学校因为是慈善团体而享受税务上的优惠，私立学校也无需缴纳增值税。特别是近些年来，随着
私立学校和公立学校建立了新的伙伴关系，无论是保守党政府还是工党政府都表示，不打算改变私立学校作为慈善
机构的性质，也不会向它们征收增值税。参见：[英]杰弗里• 沃尔福德：
“英格兰私立学校分类及政府政策”，
《教育
发展研究》，2005 年第 5 期，第 43-47 页。
46
喻凯：前注[41]，第 88-95 页。
16
guarantee)的形式注册，是公司法人。而大部分“1992 年后”大学，根据 1988 年的《教

育改革法》和 1992 年的《继续和高等教育法》设立，具有“高等教育法人”(Higher Education
Corporation)的地位，其与地方政府的行政控制和财务控制相脱离，是与“1992 年前”
大学一样具有独立法人地位的大学。47
（二）美国
美国是世界上公认的私立教育比较发达的国家之一，私立教育在美国整个教育体系
中具有重要的地位和作用。全美国约有 20%的学生就读私立学校，其中有 70%的就读与
天主教学校，另有约 15%的学生就读于非教育系统之私立学校。
在美国，划分公立、私立学校的标准主要在于设立主体和资助主体的不同。根据 1987
年美国教育部统计中心在《教育状况——统计报告》中规定的定义，私立学校为：（1）
由州、州的下属部门或联邦政府之外的个人或团体控制；
（2 通常主要由政府公共资金以
外的资金维持；
（3）其教学计划的实施、学校的运行取决于政府选择或任命的官员之外
的人。与作为公法人地位的公立学校不同，美国的私立学校特别是私立高等学校具有私
法人的法律地位，拥有较大的自主权和自治空间。具体表现在：美国的私立高校不受有
关控制公共权力行使的联邦宪法条款的约束，也不受美国有关规范公共机构（包含公共
学校）的法律约束（通常这些规范由政府或由州议会制定）。除非它接受了特定用途的
联邦拨款，或者接受了州政府的支持并由此并判定为一种政府行为。以外，美国的私立
学校主要由普通法加以规范。作为私法人，美国的私立学校主要受到基于合同或契约的
规范和保护，私立大学在招生、人事政策、课程教学等方面均不受政府的控制和直接干
预。48
美国私立教育另一个显著特征是将私立学校划分为营利与非营利学校分别进行管
理，并且赋予非营利学校以类似财团法人的地位，营利学校以公司法人的地位。按照美
国法律的规定，对营利性和非营利性机构（包括学校）的划分标准主要是“禁止分配限
制”
（ non distribution constraint ）原则，即“不把扣除成本之后净收入分给机构成员的
是非营利机构，不受这一限制的是营利机构，许多法律文件都把这一限制作为“非营利
机构”定义的内容。49 美国高等法院曾在一个判决中指出，“按照通常的理解，非营利
47
喻凯，前注[41]，第 88-95 页。
48
董圣足：前注[43]，第 112 页。
49
Hansmann , H. Reforming Nonprofit Corporation La[J].University of Pennsylvania Law Review, 1981,129 (3 ),转引自袁
17
性实体与营利法人的区别在于，非营利实体不能向任何控制它的自然人，包括成员、管
50
理人员、董事或托管人员分配净收益。” 此外，目的性标准在认定营利性和非营利性
法人，特别是某些带有混合性质的团体时具有重要意义。这些团体除遵守“禁止利润分
配限制”标准外，其存在目的又包含一定的营利性，如著名的哈佛大学。在美国，若一
个法人存续的目的是实现公共目的，则该法人为公益法人。51 而所谓“公共目的”，主
要遵循的是 Macnaughten 勋爵在 1891 年提出的四个类型，即救济穷人、倡导教育、倡
导宗教，服务于社区又不归属于前三类的其他公共目的。
非营利性学校可以享受多项权利，最重要的集中在税收减免方面，同时，其也必须
遵守一定的行为规则。首先，不得发行股票。其次，要遵守非关联商业活动限制规则。
所谓非关联商业活动规则（unrelated trade or business ）指在非营利性法人开展的与其免
税目的没有实质性关联的贸易或者商业。52 其三，遵守“禁止分配限制”原则。即非营
利性学校在解散时，可以按章程规定处理收入盈余，或用于公益性事业用途，而不能将
其分配给机构成员。
相对于非营利性学校，美国的营利学校种类繁多，主要包括营利中小学、营利大学
和学院。由于营利学校不受“禁止分配限制”的原则约束，营利性学校特别是营利高等
学校在融资方面具有很大的优势，股票上市成为营利高校的一大特色。正因为如此，营
利大学在申报时一般按公司法人对待，并遵守《公司法》、《证券法》等相关法律规定。
二、大陆法系国家私立学校法律性质和地位的规定
（一）德国
德国的私立学校长期处于补充国家公办教育不足的角色，但二战以后私立学校在德
国国家教育体系中的地位和作用越来越突出。诚如学者所云“私立学校被期待的角色是
替自由、民主及多元化社会中的学校制度创造一个多样性及允许自由选择的基础，籍由
提供国家所设一般学校所不包括的特殊形态之教导与教育或提供各种类型及形态的学
53
校，来丰富国家的学校体系。”
征，前注[35]，第 37 页。
50
Henry Hansmann,“The Role of Nonprofit Enterprise ” ，89 Yale L.J, 1980, pp. 835-838.
51
Lester M. Salamon, The International Guide to Nonprofit Law, New York: John Wiley ＆ Sons, 1997,p.14-15.
52
比如大学开办的餐馆等。
53
J.P. Vogel, Das Recht der Schulen and Heime in freier Tragerschaft, Neuwied/Darmstadt: Lunchterhand , 1984,S.6.
18
在德国，没有私立学校的称谓，却有公立学校与非公立学校（可以理解为私立学校）
的划分。所谓公立学校是由各级地方政府或州举办的学校。而非公立学校则是对公立学
校之外的所有教育机构的统称。依据《勃兰登州学校法》之规定，非公立学校即指那些
由司法意义上的自然人或法人以及享有公法团体法人（社团法人）权利的教会、宗教团
体和世俗团体所举办的旨在实现特定教育和教养目标的机构。54 黑森州学校法也明确规
定，非公立学校可以由自然人、私法或公法法人，但不可以由州、乡镇或乡镇联合体来
举办。
德国私立学校的特点之一就是由举办主体的性质而非资金来源的性质决定私立学
校不同的法律性质和地位。当其直接由自然人举办时，是当然的独立的私法法人；当其
由公法团体法人举办时，可以是独立法人的组成部分或成员；当其由私法法人举办时，
既可以作为独立的私法法人，也可以是独立法人的组成部分或成员。作为私法人，它享
有独立的民事权利和行为能力，通常可以选择注册社团、私法财团以及股份有限公司等
主要的法人形式。55
德国的私立学校一般可以区分为代替性学校和补充性学校，此外，教会学校在德国
私立学校中也占有重要的地位，最早的德国私立学校几乎都是教会学校。代替性学校具
有代替公立学校之功能与作用的私立学校，例如：小学、中学及体育学院等；补充性学
校则系弥补公立学校之不足，提供公立学校所没有的学校形态、功能和作用，以满足人
们教育多样性需求的学校。例如：语言、音乐、体操或戏剧学校等。56 代替性学校的设
立须经国家许可（前提是必需与国家所设立之公立学校相当），并有权获得国家之辅助；
补充性学校仅须向国家登记注册，无须经过许可，且无权获得国家之辅助。57 在某种意
义上，德国的代替性学校类似于非营利性法人，补充性学校类似于营利性法人。
（二）日本
日本的私立教育非常发达，其私立学校最独特之处在于私立学校必须由一个独立的
法人机构即学校法人来设立。学校法人指“以设立私立学校为目的的法人”。日本《学
校教育法》规定，国立学校是由国家设立之学校，公立学校是由地方公共团体设立之学
54
胡劲松：
“试析德国非公立学校的法律地位”
，《清华大学教育研究》，2001 年第 1 期，第 63-64 页。
55
同上注，第 63-64 页。
56
周志宏：
《私人兴学自由与私立学校法制之研究》，台湾：学林文化事业有限公司，2001 年版，第 126、135 页。
57
同上注，第 135 页。
19
校，而由学校法人设立的学校称之为私立学校。在日本学校虽然是一组织体，但在法律
上并不承认学校具有法律上之人格，学校本身并非权利义务之主体。相反，其设置者（国
家、地方公共团体及学校法人）才是权利义务主体。那么学校法人究竟为何种法人？根
据日本《民法典》的规定，公益法人和营利法人是其基本的法人分类方法。58 对于学校
法人，特别是设置私立高校的学校法人的法律性质，日本通说认为其须是公益法人。59 即
学校法人须是具有公共性质的非营利法人。60
通过对英美法系和大陆法系国家私立学校的比较分析,我们发现有这样几个特点。一
是在立法层面抑或实践层面，两种法系的国家都存在着公立学校和私立学校之分，只不
过私立学校包含的具体范围和称谓不同而已。二是在设立主体（举办者）和初始财产来
源上，大多数国家的私立学校由政府机构以外的自然人、法人或其他组织设立，在出资
或经费的来源上主要依靠学生学费、捐助或个人(包括法人及其他组织) 的出资，政府的
财政性投入并不占主导地位。三是从法人性质和分类角度讲，两种法律体系的国家大都
承认私立学校具有独立的私法人地位。大陆法系国家的私立学校一般被赋予财团法人地
位，英美法系国家私立学校的情况则更为复杂，虽没有社团与财团之分，但从制度规定
可以看出，其私立学校要么具有慈善机构性质，要么具有类似“财团法人”的地位。总
体上，
“英美法系国家，通过信托方式举办的学校基本都属于慈善信托” 。四是从私立
学校的类别和地位上讲，尽管美国等少数国家承认营利性私立学校的存在，但非营利性
或公益性私立学校仍为当今私立学校的主流。五是从私立学校与政府的关系以及法律规
制的角度看，学校究竟是受公法、私法还是契约法的规制和约束，要受到学校所在国家
法律传统以及各国教育发展历史传统的影响。私立学校虽受到一定的法律规制和政府干
预，但与公立学校相比，其具有更大的自主权和自治空间。
58
《日本民法典》没有采用大陆法系国家如德国、瑞士等民法有关社团与财团法人的分类，而是按照法人目的的不
同，将法人分成了公益法人与营利法人。该分类受到了学者们大量的质疑和批评。因为在实践中存在着一些既不以
公益为目的也不以营利为目的的组织，按照此种分类难以涵摄此类组织。有学者建议把这一类既不以公益为目的也
不以营利为目的的组织称为中间法人。由此按照法人的目的形成了公益法人、中间法人和营利法人的三分法。日本
立法受此影响，为进一步促进非营利事业的开展，又制定了专门法，如《特定非营利活动促进法》（2003 年修正）以
及《中间法人法》，而从《中间法人法》的规定看，中间法人的设立条件、登记等事项除极为个别的情况外，基本是
按照民商法的规定来进行的，没有显示出任何公法人的特性。罗昆：《财团法人制度研究》，武汉：武汉大学出版社，
2009 年版，第 30 页。陈晓军：
《互益性法人法律制度研究——以商会、行业协会为中心》，北京：法律出版社，2007
年版，第 47 页。
59
[日] 近江幸治：《民法讲义Ⅰ• 民法总则》，东京：成文堂，2005 年版，第 90 页。
60
王平： “日本私立学校与法制”，《外国教育研究》，1996 年第 1 期，第 55-60 页。
20
三、我国民办学校法人性质与地位
（一）相关法律规定
民办学校的法人性质和地位应当包含两个层面的内容，即民办学校是否具有独立的
法人地位？如其具有独立的法人地位，又属于何种类型的法人。以《民办教育促进法》
为核心，我国相关法律制度对该问题作了一定程度的规定。
首先，民办学校是否具有独立的法人地位？关于这一点，我国《教育法》、
《高等教
育法》以及《民办教育促进法》从不同的侧面对其独立的法人地位做出了规定。61
其次，民办学校究竟属于哪一类型的法人，其基本性质如何？根据我国《民法通则》
的规定，法人被划分为企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人四种类型。
由于民办学校举办主体、财产来源和办学性质的复杂性，《民法通则》无法涵摄民办学
校这一类新型组织（下文有详细分析），因而遭到了各方质疑，并引起了理论和实践上
的诸多困惑。为解决这一问题，1998 年国务院颁布了《民办非企业单位登记管理暂行条
例》，该法首次提出了“民办非企业单位”的概念，指出“民办非企业单位，是指企业
事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国家资产举办的，从事非营利
性社会服务活动的组织。”据此，民办学校被赋予了“民办非企业单位”的法人地位。
（二）学界观点及评介
民办学校特别是民办高校究竟有什么样的法律性质和地位，学界可谓见仁见智。主
要形成了以下观点。
一是公务法人地位说。62 该种学说认为，私立学校与公立学校具有同等的法律地位
以及相同的自治权，二者均为非营利性组织，私立学校与其利用者之间的关系，理论上
也属于特别权力关系。因而，从现代法治的观点看，私立学校是一种特殊的公务法人，
具有行政主体之代表组织的性质。
61
《民办教育促进法》第 2 条规定，“国家机构以外的社会组织或者个人，利用非国家财政性经费，面向社会举办学
校及其他教育机构的活动，适用本法。 ”申言之， “民办学校”，就是指“国家机构以外的社会组织或者个人，利用非
国家财政性经费，面向社会举办的学校及其他教育机构” 。我国《教育法》第 31 条规定： “学校及其他教育机构具
备法人条件的，自批准设立或者登记注册之日起取得法人资格。 ”《高等教育法》第 30 条规定： “高等学校自批准设
立之日起取得法人资格，高等学校在民事活动中依法享有民事权利，承担民事责任。 ”《民办教育促进法》第 9 条规
定,“民办学校应当具备法人条件” 。第 22 条规定“民办学校的法定代表人由理事长、董事长或者校长担任。 ”由此，
依法成立的民办学校, 自然应当取得法人资格，民办学校应当具有独立的法人地位。
62
林卉：“私立学校公务法人地位问题之初探” ，
《行政法学研究》，2001 年第 3 期，第 97 页。
21
二是社团法人说。63 该种学说认为，私立学校采用社团法人形态在我国不仅有广泛
的实践经验，也有相应的法律规定。特别是社团法人能够适应各类学校的不同需求，具
有较强的适应能力。在我国信托法律制度尚不发达的情况下，采用社团法人的形态是一
个可以被广泛选择的方案。
三是财团法人说。64 该种学说认为，私立学校法律制度的建立一定要体现出两个特
点，即私立学校“私”的性质以及“以自愿求公益”的特点。将私立学校定位为财团法
人能够确保私立学校的公益性，又能满足私立学校自主性的客观要求。我国私立学校纳
入民法法人制度和财团法人制度具有可行性，建立私立学校财团法人制度有利于明晰我
国私立学校产权关系。
四是准公益性或准营利性法人说。65 该学说认为目前“准营利性” (或“准公益性”
是我国民办教育的最大特殊性与典型特征。民办教育捐资办学和投资办学不分,民办学校
营利性与非营利性模糊不清导致了我国民办学校领域持续多年的争论。在实践中，一方
面大量民办学校按照民间非营利组织形式登记,依据非营利组织资格享受税收、土地等政
策优惠。另一方面,实际运作中又不严格遵守非营利组织的国际通则,从事各种营利性的
行为。因而，应从我国民办学校当前特点和实际出发，将我国民办学校定位为“准营利
性民办学校”。
五是非营利组织（第三部门）说。66 第三部门(The Third Sector)，是除政府部门企
业以外的不以营利为的一切向社会提供服务的组织，又称为非营利组织。对非营利组织
概念的界定有多种范式。67 从“结构——功能”的定义范式看，民办学校具备第三部门
的基本特征：即正规性、民间性、非营利性、自治性、志愿性，公益性，因而属于第三
部门。现有的公私法的两分法难以确定我国目前高等学校的属性，并有针对性地制定政
63
张弛、韩强：《学校法律治理研究》，上海：上海交通大学出版社，2005 年版，第 195-196 页。
64
吴开华：
“论建立我国私立学校财团法人制度” ，劳凯声主编：《中国教育法制评论》（2000 年第 1 辑），北京：教
育科学出版社，第 371-384 页。
65
操道斌：
“论民办高校法人地位的异化与回归” ，华中师范大学硕士学位论文，2008 年 5 月，第 17-21 页。
66
刘建银：
“论我国民办教育的准营利性(准公益性) 特征” ，《教育科学》，2008 年第 2 期，第 16-22 页。
。
67
关于非营利性法人的定义范式主要有：①“结构-运作”定义范式，强调应从非营利组织的基本和运作方式来定义
非营利部分，认为凡具有组织性、民间性、非营利分配性、自治性、志愿性等特征的就是非营利组织。②“收入-成
本”定义方式，联合国在 1993 年建立的国民收入统计系统将各国全部的经济活动划分为非营利组织、非金融机构、
金融性机构、政府和家庭五个部门，非营利组织主要提供的不是有偿的产品和服务，即使提供其产品和服务的价格
要低于成本，其收入来源不是主要依赖于政府，而是其成员或支持者的捐赠。③“功能-利益”定义范式。它根据组
织的功能来确定组织的性质，认为那些为了满足“公共利益”或“公共目的”需要而设立的民间组织即是非营利性
组织。④“目的-利润”定义范式。认为非营利组织是那些不以营利为目的且利润禁止在法人成员中分配的法人。税
兵，前注[22]，第 156-186 页。
22
策法规，难以适应高等教育机构的多样化发展和我国高等教育系统的整体优化。因而, 应
该超越公、私法两分法的局限，将私立学校特别是私立高校纳入非营利性组织的范畴。
笔者认为，上述对民办学校法律性质和地位的界定，都有其合理性的一面，但不足
之处也是显而易见的。
第一，就公务法人说而言。其仅考虑了民办学校公法上的性质,对其在私法语境下的
法律性质和地位未作考察。在我国，公立学校（官办学校）一般被赋予了事业单位法人
（实质上是公务法人）的地位，然而民办学校不同于公立学校，其投资主体、经费来源
具有多样性。相应地，我们的法律和政策要根据这些特点作出不同的制度规定，如在税
法、财政法、担保法等的不同规定，从而实现“官办学校”和“民办学校”实质上的平
等待遇。单纯以公务法人来定位我国的民办学校，不利于民办学校的发展。通过对国外
私立学校的研究，我们也发现，无论是大陆法系还是英美法系的国家均在私法领域很少
将私立学校纳入到公务法人的地位。
第二，就“社团法人”的学说而言。由于其未能有效区分我国民办学校的各种类型，
也有以偏概全之嫌。
第三，就“财团法人”的学说而言。其充分借鉴了西方法律对私立学校的法律规定，
从有利于构筑学校独立法人财产权的角度考虑民办学校的法人地位，是一种创新性的思
维。但是该学说未能充分认识到我国民办学校以投资办学为主而非捐资办学为主的特
征，也未能认识到慈善捐赠在中西法律文化和制度上的差异，将其立论完全立基于捐资
助学的基础上，这种“移花接木”的手法注定与中国民办学校的发展实际“水土不服”。
第四，就“准营利性民办学校”而言。该学说充分认识到了我国当前民办教育存在
的捐资办学和投资办学不分,民办学校营利性与非营利性模糊不清导致的各种问题，但据
此将民办学校定位于“准营利性民办学校”尚不充分彻底。首先，准营利性民办学校不
是国际上通用的对私立学校的法律性质定位，判断“准营利性”的标准仍然是一种偏重
主观性的标准，
“准”字本身就是一个语义模糊和带有不确定性的文字。另外，该种学
说仅是整体上对民办学校的一种判断，实际上仍然无法对现有的民办学校作出清楚地类
分，而这必然导致对很多困扰民办学校的问题，如合理回报问题、剩余财产分配问题、
学校治理结构等悬而未决。
第五，“非营利性组织”或第三部门的学说。首先，它从根本上排除了实践中大量
存在的营利性的教育经营机构、教育集团或教育公司等民办学校形式，将民办学校一律
23
纳入到“非营利组织‖范围中，难以实现民办学校真正地平等和公平。因为非营利组织
和营利性组织在税收、财政支持、土地使用等方面是有较大差异的。其次，”非营利组
织“采用的是一种剩余法、否定式的定义方法，该定义只能表明民办学校“不是什么”，
难以确定民办学校“是什么”，极易导致语义上的模糊和指称上的不确定性。在这样一
个“箩筐式”的概念体系下，民办学校难免又会陷入像“民办非企业单位”这样一个思
维怪圈中去。
（三）本人管见
民办学校的法律性质和定位是民办学校法律制度的基础，作为一种法人形式，其法
律性质和地位的确定，不仅要在未来民办学校专有法律中寻找答案，从根本上必须依赖
和服从于中国整个民法体系特别是法人分类制度的建立和完善。
首先，要在未来民法典的制订中，对我国的法人分类制度作出科学合理的架构。根
据我国《民法通则》的规定，我国法人分类没有公法人与私法人的划分，也未采用大陆
法系国家传统的财团法人和社团法人的分类方法，却将法人分为企业法人与机关法人、
事业单位法人、社会团体法人，其中机关法人、事业单位法人、社会团体法人又称为非
企业法人。随着经济的发展，社会组织运行方式的改变以及大量新型社会组织形态的出
现，《民法通则》所规定的法人分类制度已显现出严重的滞后性和不适应性。围绕未来
民法典法人分类制度的设计构想应运而生。68 在这里，我们无意探讨中国未来民法典有
关法人分类的制度架构以及由此引发的各种学说争鸣，但围绕法人分类，各家学说基本
形成了这样一个共识，那就是承认或者继承大陆法系国家有关公法人、私法人以及社团
法人和财团法人的基本分类。
其次，在以公、私法人二元论为基础，以社团、财团两分法为主体的前提下，民办
学校法人应坚持实践标准和逻辑标准相结合，并由此确定不同民办学校的法人性质和地
68
王利明教授负责主持起草的民法典草案学者建议稿仍然采用了《民法通则》关于法人的分类。该建议稿第三章规
定了法人制度，其中第二节的标题是“企业法人” ，第三节是“机关、事业单位和社会团体法人”，而在第三节的第
101-104 条依次规定了“基金会法人”、
“理事行为的效力”、“法人目的不能达到”、
“事业单位、社会团体以及基金会
法人的民事责任” 。该建议稿的本意还是欲将法人分为企业法人和非企业法人，以“非企业法人”涵盖我国现行法中
的基金会法人。梁慧星教授负责起草的民法典草案建议稿中将法人分为“营利法人”与“非营利法人”，“非营利法
人”中又包含了“机关法人” 、
“事业单位法人”、
“社会团体法人” 、
“捐助法人”，捐助法人实际上就是财团法人。徐
国栋教授负责起草的民法典草案建议稿——“绿色民法典”中，将法人分为合伙、公司、合作社、财团法人、社团
法人和宗教团体。全国人大常委会法制工作委员会提出的民法草案，该草案没有采用“财团法人”或者“财团”的
概念，但其第 50 条规定的“以捐赠财产设立的基金会、慈善机构等公益性组织，经有关机关批准，取得法人资格。
法人应当按照捐赠人的意愿使用该捐赠财产，违反法律或者章程规定使用该捐赠财产的，批准设立该法人的机关以
及利害关系人可以向人民法院申请撤销该行为。 ”
24
位。所谓实践标准，就是要以中国民办学校的实际状况为基础，合理借鉴国外有关私立
学校的法人性质和分类。具体的讲，该标准要求我们一要充分认识到我国民法体系从本
质上属于大陆法系的成文法国家，虽没有公私法人、社团财团法人的划分，但对社团财
团法人的理解和认识早已深入人心，具有一定的心理优势。二要充分认识到我国民办学
校投资办学的本质特征。与西方等国家私立学校主要以捐资办学不同，我国民办学校的
本质特征是以投资办学为主。这也是现阶段民办教育遇到的各种困境根本缘由所在。因
此，认识和把握我国民办教育发展的特殊性,是目前急需回答的问题。所谓逻辑标准，就
是要求各级、各个层次的民办学校法人分类符合人类思维逻辑的规则，做到类别清晰、
层次分明。同时在逻辑上要做到周延，既不出现对象的“真空”，也不会出现不同概念
之间的重合。这两个标准中，实践标准是根本，逻辑标准是形式要求。
具体地讲，笔者认为，我国民办学校的法律性质和地位应作出如下规定：
第一，将民办学校定位为私法人。根据我国《民办教育促进法》的规定，民办学校
是国家机构以外的社会组织和个人，利用非国家财政性经费，面向社会举办的学校及其
他教育机构。这是我国民办学校隶属私法人的根本性法律规定，也是民办学校区别于“官
办学校”（公立学校）的根本标志。对于那些“徒具民办学校之名，实为公立学校”的
所谓“民办学校”（典型的如果国有企事业单位出资举办的民办学校）要坚决从民办学
校中剔出出去，并将其纳入到“事业单位法人”或公法人的序列。对于一些实施学历教
育的民办高校，其在特定情况下所具有的一些权力，如根据《民办教育促进法》第 25
条的规定：“民办学校对招收的学生，根据其类别、修业年限、学业成绩，可以根据国
家有关规定发给学历证书、结业证书或者培训合格证书”，以及对学生奖励和纪律处分
权等，有学者据此认为，应该承认民办学校的行政主体地位，进而确认其公法人的地位。
笔者认为值得商榷。因为，一方面，从各国法律对公立学校和私立学校的划分来看，公
务法人的概念主要围绕出资主体或经费来源划分的，对政府举办或主要依赖政府投资举
办的学校一般规定为公务法人地位。我国的公立学校在法律上被定位为事业单位法人，
其实质也是一种公法人。倘如把民办学校也定位为公法人，难以将民办学校和公立学校
真正区分开来。况且任何划分总是逻辑上的，在实践中总会有一个分类的边缘地带，总
会存在一定的交差，但这并不能否定到划分在总体上的正确性。另一方面，公法人与私
法人区分实益之一在于政府对二者的管控关系不同。特别是在我国，传统上缺乏市民社
会的理念，公权力肆意扩张并日益侵入私权利领域，所以，在《民法典》中规定公法法
25
人与私法法人的划分，更多体现了一种现代社会国家与市民社会的划分的理念，是一种
国家理念上的进步。私立学校相较公立学校具有更大的自主权和自治空间，政府一般仅
对其享有一定范围内的监督权和干预权。倘若将民办学校定位为公法人，将对本来就被
政府视作下属机构的“民办学校”，进行过度干预提供法律上的口实，不利于发挥民办
学校办学特点灵活、自主性强的优势。此外，如同国家机构隶属于公法人，但在民事活
动中仍具有独立的民事主体一样，民办学校在特定情况下享有的学位授予权、纪律处分
权等特殊权力，仅是教育管理权的权能表现，是在特定情况下的法律法规授权性行为，
并不必然导致民办学校的公法人地位。
第二，将投资助学的法人定位为社团法人。社团法人主要是以人的集合为成立基础
的，其有较为广泛的实践经验，能够满足包括民办大中小学或民办职业技术学校等各类
学校的不同需求，具有较强的适应能力。社团法人比较符合我国现有的民办学校出资现
状，因为，我国缺乏慈善捐赠的传统，特别是在相关法律法规不健全的情况下，投资办
学将成为我国民办教育长期的一种运行方式。采用社团法人，也有利于民办学校建立明
确的法人财产权制度、民办学校法人治理制度等。如在社团法人治理机构中，投资人、
举办者、教师以及其它利益相关者均可以参与到学校法人的治理中去，改变长期以来很
多中国民办学校中存在的家族式管理模式等。
第三，在承认民办学校社团法人的前提下，可以根据民办学校设立目的的不同，将
民办学校进一步分为营利性民办学校和非营利性民办学校，并作出相应的制度安排。对
营利性民办学校要按照企业法、公司法等相关法律制度进行规制，民办学校享有独立的
法人财产权，举办者或投资人享有类似股东的利润分配请求权、剩余财产索取权等自益
权以及选举管理者、参与学校治理等共益权。同时，民办学校要按照公司法人一样履行
依法纳税，强化信息披露、承担社会责任等义务。对非营利性民办学校要赋予其公益性
法人或非营利性法人的权利和义务，比如在税收、土地使用、财政支持等方面的优惠权。
同时，非营利性民办学校也要遵守“禁止利润分配“、禁止个人图利、合理性薪酬、禁
止非关联性商业活动以及强制信息披露等规则约束。
第四，将捐资助学的或者虽然出资办学但在章程中明确规定或以其它方式表明不要
求“合理回报”的定位为财团法人。因为财团法人实现制度目的前提是捐助行为。而捐
助行为的法律效果是，捐助人将财产的所有权转让给财团法人，之后其本人与捐助财产
完全分离，捐助人对设立后的财团法人不享有任何权利，包括成员权，他只能通过捐助
26
章程来使财团法人成为达致其捐助目的的工具。财团法人要严格按照章程的规定使用捐
助财产，即使在财团法人解散时，也不得将捐助财产在成员间分配，而要继续用于社会
公益事业。
随着我国经济的发展、财富的增加、慈善捐赠观念的建立以及相关法律制度的完善，
相信会有更多热心教育的有识之士投身教育事业。因而，将捐资助学的或者虽然出资办
学但在章程中明确规定或以其它方式表明不要求“合理回报”的定位为财团法人也是一
种理想的制度选择。
第三节私法语境下民办学校法人制度重构
一、混乱与抵牾：我国民办学校法人分类制度检讨
我国立法体系传统上属于大陆法系成文法国家，但对法人的规定，并没有采用大陆
法系国家有关公法人、私法人的分类方法，也没有社团法人和财团法人的概念。我国对
学校法人的分类，主要依据的是 1986 年全国人大通过的《民法通则》以及分别于 1998
年、2003 年和 2004 年由国务院颁布的《民办非企业单位登记管理暂行条例》、《民办教
育促进法》及《事业单位登记管理暂行条例》。
（一）我国《民法通则》法人的分类难以涵摄民办学校法人
我国《民法通则》将法人分为了四种类型，即企业法人、机关法人、事业单位法人
和社会团体法人，其中机关法人、事业单位法人和社会团体法人属于非企业法人。按照
我国《民法通则》有关法人之规定，难以把民办学校划入任何法人的范畴。
1.民办学校不是企业法人。企业法人概念是中国民法学者的新创。它是指“以营利
为目的的,独立从事商品生产和经营活动的法人”。69 企业法人最典型的特点有二: 一是
以营利为目的，即以较少的劳动和物质消耗获取较大的经济利益。二是剩余财产以及收
益的可分配性。即“所谓营利，指积极的营利并将所得利益分配于其构成元。即非指法
人自身的营利，而是指为其构成员营利”。
“因此，仅法人自身营利，如果不将所获得利
益分配于构成员，而是作为自身发展经费，则不属于营利法人”。70 反观民办学校，
69
王利明：《民法总则研究》，北京：中国人民大学出版社，2003 年版，第 389 页。
70
梁慧星.：
《民法总论》，北京：法律出版社，2001 年版，第 146 页。
27
在现阶段，民办学校并不属于企业法人。71
2.民办学校不属于事业单位法人。根据《事业单位登记管理暂行条例》第2条规定:
“本条例所称事业单位，是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利
用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。”可见，事
业单位法相较民办学校而言，有两个显著的特点。一是举办主体不同。民办高校的举办
主体除社会组织外，还包括个人。而事业单位法人的举办主体不包括个人，但可以包括
国家机关在内。二是初始财产来源不同。事业单位法人主要是利用国有资产举办的，而
民办学校的初始财产来源主要为非国有资产。因此，民办高校也不属于事业单位法人。
《社会团体登记管理条例》规定“社会团体是指由
3.民办学校不属于社会团体法人。
中国公民自愿组成,为实现会员共同意愿,按照其章程开展活动的非营利性社会组织。”社
会团体法人最显著的特点有二：一是财产的来源主要是通过会员交纳会费、捐赠、政府
资助等形式构成，具有显著的无偿性、捐助性。二是法人财产独立性程度高。即社会团
体中的“构成员”对社会团体的财产没有直接的管理和控制权，其成员只可以“通过社
会团体民主集中制而间接表达对法人财产运作的意见”。由于社会团体的非营利性,使得
法人财产无论是存量部分还是增量部分,都不能量化与分配给成员。纵使社会团体法人终
结时，其作为一种非营利性组织，“非营利性组织的剩余不能作为利润在组织成员或其
亲属间进行分配，当组织解散或破产,剩余财产只能转交给其他公共部门(政府或宗旨相
近的非营利组织)。”72 相较之下，民办学校的情况更为复杂。其财产的来源既有捐资办
学的,也有投资办学的,还有的是无投入主体、依靠滚动积累发展起来的。73 在法人财产
独立性程度上也情况各异。既有投资者、举办者和控制者高度统一，财产独立性程度较
低的；也有类似于公司法人财产权形式的教育公司、教育集团；还有在行为能力形成机
制上倾向社团法人,财产制度上则倾向财团法人的捐资助学型民办学校等。由此可见，民
办学校不属于社会团体法人。
此外，民办高校也不属于机关法人。根据我国《民法通则》企业法人和非企业法人
71
《教育法》第 25 条明确规定： “任何组织和个人都不得以营利为目的举办学校及其他教育结构” ， 1998 年颁布的
《民办非企业单位登记管理暂行条例》第 2 条规定,民办非企业单位是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以
及公民个人利用非国有资产举办的,从事非营利性社会服务活动的社会组织。民办非企业单位的法律特征主要有: (1)
不以营利为目的；(2)以进行社会服务为其业务；(3)初始财产来源主要为非国有资产；(4)举办者是企业事业单位、社
会团体和其他社会力量以及个人,不包括党政机关。因此，民办学校不属于企业法人。参见：张力： “财团、社团抑或
其他——我国非营利法人主体构造模式的选择 ” ，《学术探索》
，2008 第 6 期，第 55-61 页。
72
蔡磊，前注[20]，第 4 – 5 页。
73
董圣足，前注[43]，北京：教育科学出版社，2010 年版，第 31 页。
28
之规定，机关、事业单位和社会团体法人都属于非企业法人。其中机关法人是指按照法
律或行政命令组建的，有独立财政预算经费的各级国家机构，包括国家权力机关法人、
国家行政机关法人、国家军事机关法人、国家审判机关法人和国家检察机关法人等。显
然，民办高校法人亦不属于机关法人。
（二）“民办非企业单位”的规定缺陷
1.“单位”一词在使用含义上的不统一
“单位”一词，从语义解释上它是指“机关、团体或属于一个机关、团体的各个部
门”。是团体的泛称，而与“个体”概念相对。74 《民办教育促进法》第9条规定，“民
办学校应当具备法人条件”，原则上排除了“个体”、
“合伙”等非法人形式。但依据《民
办非企业单位登记管理暂行条例》的规定，“单位”包括了法人团体、非法人团体（合
伙）以及非团体（个人）三种形式。显然，“单位”一词在使用含义上出现了不统一。
这“事实上使得《民办教育促进法》首次提出的‘法人财产权’概念，在民办学校的内
部治理活动中难以凸现出真正的作用。试想一下，以个人或合伙等办学形式出现的民办
学校连法人资格都没有，何以谈得上学校的法人财产权？”75
2.“民办”一词体现所有制思维，阻碍了民办高校自主发展
民办学校中“民办”区别于“公办学校”
（即公立学校）的“公办”，主要是从资产
来源上划分的，突出的是举办主体的不同，在产权主体和财产归属等核心问题上，体现
的仍是强烈的所有制思维。因为根据《教育法》第25条的规定，任何组织和个人不得以
营利为目的举办学校及其他教育机构。尽管《民办教育促进法》第51条规定了“合理回
报”制度，但把它置于了“扶持和奖励篇”，显然从政府层面考察，
“合理回报”制度并
不等于承认民办学校出资人对投入学校的财产享有收益权和剩余财产的索取权， “民
办”仅仅意味着“民立”，而非“民享”（至多是一种限制性的享有）更非“民有”。正
如有的学者所言“民办非企业单位制‘民办’，仍是沿袭所有制话语，从资产来源来界
定，以与事业单位相区别，属于‘非国有’范畴”。
“既是‘民办’，又非‘私有’，那么，
按照所有制分类的逻辑，民办非营利法人在所有制家族中就只能属于集体所有制”。76
74
税兵：
“民办非企业单位制度质疑”，《河北法学》
，2008 年第 10 期，第 96-99 页。
75
李俊飞：“对现存民办学校法人制度问题的研究”
，苏州大学硕士学位论文，2005 年 5 月，第 12 页。
76
齐红：
“单位体制下的民办非营利法人—兼谈我国法人分类”，中国政法大学博士学位论文，2003 年 5 月，第 36-38
页。
29
为了保证民办学校只能“民办”而不能“民有”，在所有制思维的影响下，政府加
大了对民办学校的监督和控制，甚至将民办学校视为自己管辖的“下属机构”，而不是
像民营企业那样属于“无行政隶属单位”，政府对民办学校内外活动的行政干预成为理
所当然，从而阻碍了民办学校办学自主权的落实。
3.“民办非企业单位”难以揭示民办学校究竟属财团法人还是社团法人
“民办非企业单位”仅就名称而言，是一种典型的剩余法的否定判断方式，依靠该
种方式构成的概念仅仅能表明它“不是什么”，并不能表明它“是什么”，人为造成了“民
办非企业单位”语义的模糊和不确定性，这是对讲究逻辑严谨、语义明确为表征的概念
为起点的民法思维方法的一大挑战。在民办学校法人制度方面, 具体的法人分类类型是
非常必要的。
综上所述，我国现有的民办学校法人分类制度，已不适应市场经济发展需要，无法
满足民办学校类型多样化带来的利益多元化的实际诉求，亟待修订和完善。
二、妥协与误读：民办学校法人分类缺陷的本质归因
民办学校法人分类的缺陷性规定，其原因是多方面的。笔者认为，由于我国民办高
校的特殊性导致法律表达上的妥协，以及立法者基于公益性与非营利性逻辑关系认知偏
差，从而导致对教育公益性的误读是两个重要的方面。
（一）法律表达与实践的妥协
与国外、境外主要以个人和营利组织捐赠资产兴办的私立学校，以及由教会、慈善
基金会兴办的私立学校不同，我国民办教育的本质特征在于投资办学。1997年底，根据
教育部政策法规司对221所民办高校创办财产的统计，有国有资产、创办者投入财产和
捐赠财产的学校分别为：有国有财产的50所，占学校总数的22.62%；有创办者投入财产
的158所，占71.49%；有捐赠财产的6所，占学校总数的2.7%。77 我国绝大多数民办高
校都是依靠创办者投资，或者依靠办学积累滚动发展建成，投资办学是我国民办教育的
基本特征。
我国民办教育以投资办学而非捐资办学为本质特征，一个重要原因在于改革开放以
来，我国教育需求与政府供给关系的严重失衡。即社会对教育的需求旺盛，而政府财政
77
邵金荣：
《中国民办教育立法研究》
，北京：人民教育出版社，2010 年版，第 3 页。
30
投入严重不足，公办高校难以满足人们的教育需求。在这种情况下，催生了大量以投资
办学为主的民办学校。如何鼓励大家投资办学以解决教育供需之间的矛盾成为了当时政
府着重考虑的一个问题。政府主要通过两个途径来完成：一是按照“非企业”的逻辑，
赋予民办教育在税收、土地使用、政府资助等方面的优惠；二是规定民办学校享受某种
程度的“回报”。正如原全国人大教科文卫委员会副主任委员汪家镠所言“从我国情况
来看，目前捐资办学者为数不多，多数人是投资办学，这些办学者中间，一心办教育、
不要求回报的人是有的，但多数民办教育举办者希望收回原始投入并得到利益增值的回
报”。78 最终《民办学校促进法》规定了“合理回报”制度，并把它置于“扶持和奖励”
一章中，尽管政府并不愿承认民办高校向企业法人那样独立的法人财产权制度，但其客
观上却赋予了举办者有限地“分红”和营利权利。因为如果从鼓励民办学校举办者的角
度看，就应该由国家出资，又如何会出现举办者用自己的办学结余奖励自己的事情来
呢？这使得民办学校具有了企业单位的某些特征。但是根据《教育法》有关“任何组织
和个人都不得以营利为目的举办学校及其他教育结构”的规定以及《民办教育促进法》
中“民办教育事业属于公益性事业，是社会主义教育事业的组成部分。”之规定,民办教
育显然不能当然地向企业单位那样具有营利性目的并获得投入财产的受益权和剩余财
产的索取权。
因而，立法者在法律表达上不得不使用了“民办非企业单位”这样一个模糊不清的
概念。一方面突出“民办”而非“公办”，从资产来源上划清公立学校与私立学校的界
限；另一方面把民办学校划入非企业单位的范畴以区别纯粹以营利为目的的企业法人。
只有这样，民办学校才能享受到一般企业不能享受到的在税收、公益事业用地及建设方
面的优惠，从而刺激民办教育事业的发展。
（二）对教育公益性的误读
透过民办教育法律和实践层面的混乱表象，我们发现，无论是“民办非企业单位”
对民办学校法人定位的模棱两可，抑或是“合理回报”制度对“营利性”的半遮半掩，
还是民办学校法人财产权的残缺不全，似乎都隐含着这样一个逻辑理路上的“难言之
隐”，即民办教育的公益性—民办学校是公益法人—民办学校具有非营利性。而且这是
一种因果关系上的层层递进，即因为民办教育具有公益性所以民办学校一定是公益法
78
汪家镠：
“关于《民办教育促进法（草案）的基本意见》
”，《民办教育动态》
，2001 年第 12 期，第 5-7 页。
31
人，因为民办学校是公益法人所以民办学校具有非营利性。民办教育的“公益性”与民
办学校的“非营利性”这两个本来没有直接关系的概念因为“民办学校是公益法人”这
个介质产生了因果必然联系。
1.民办教育的公益性
公共利益（public interest，bonum commune，salus publica，）以字面上的解释，可
认为乃“公共的利益”
（简称公益）。公益的概念,“无法予一个放诸四海皆准的绝对适用
之定义”。人们一般习惯将公益（公共利益）及其相关用语、概念如大众福祉、公众利
益、社会利益等等之解释，概括为公共（公众）之（享有）利益之上。“公益概念的最
特别之处，在于其概念内容的不确定性（是为典型的不确定性概念 unbestimmter
Rechtsbegriff）。这种内容不确定性，可以表现在其利益内容的不确定性及受益对象的不
确定性两个主要方面表现之。”79
从这一规定出发，教育的公益性本质上就是满足不特定多数人利益的一种“公共福
利”。教育的公益性是指受教育者接受教育转化为人力资本所有者后客观上为社会创造
的积极利益，以及教育本身为受教育者之外的社会成员及社会带来的物质和非物质利
益。教育的公益性主要表现为：第一，受教育者作为人力资本所有者客观上带来的社会
收益；第二，教育活动的外部性带来的社会收益。
首先，受教育者作为人力资本所有者客观上带来的社会收益。人力资本创始人舒尔
茨认为，完整地资本概念应该包括两种形态的资本，一种是物质资本，另一种是人力资
本。所谓人力资本，即凝聚在劳动者身上的知识、技能及其表现出来的能力。其所以是
资本，是因为它“是一种生产出来的东西，是投资的产物”，是未来满足或未来收入的
源泉或两者的源泉；80 而人力资本的投资主要是通过教育达到的，教育对经济增长的促
进是通过劳动力的人力资本的增加来实现的。受教育者通过教育由普通劳动者转变为人
力资本所有者，在带来自身利益的同时，也促进了社会公共利益的最大实现。著名经济
学家明瑟认为，受过更多教育的劳动者在劳动力市场上至少有三大优势：更高的收入；
更强的就业稳定性；更多的升迁机会。81
其次，教育活动的外部性带来的社会收益。外部性（externality）是指一个人的行为
对除了他自己以外的其他人的福利的影响，也称为溢出效应。它包括正的外部性和负的
79
陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），济南：山东人民出版社，2001 年版，第 389 页。
80
[美] 西奥多．舒尔茨：《人力资本投资》，北京：商务印书馆，1990 年版，第 25-40 页。
81
Jacob Mincer.Education and Unemployment：Studies in Human Capital[C].Cambridge.1993,212.
32
外部性，正的外部性是指一个人的行为给自己以外的人带来的收益的现象，如教育和传
染病的公共预防等；负的外部性指一个人的行为对除了他以外的人造成成本的现象，如
吸烟和噪声对周边人和环境的破坏等。82 而教育具有正的外部性，它除了改善受教教育
者及其家庭的生活状况，提供更好的就业机会和精神享受之外，对社会公共利益而言，
还可以促进经济的快速增长，人口素质的普遍提高，工作效率的显著增强，人际关系的
和谐发展，社会的文明进步等。
2.民办教育的公益性与公益法人
大陆法系国家在学理上有一种典型的法人分类，即将法人分为公益法人、营利法人、
中间法人。83 其中将以祭祀、宗教、慈善、学术、技艺或其他公益事项为目的的法人称
之为公益法人，将以分配利益与其构成员为目的之法人称之为营利法人。在非营利性法
人中，既非以公益为目的亦非以营利为目的之法人称之为中间法人。84 对公益法人，不
独须有以公共利益为目的之积极要件，并须有不以分配利益于其构成员之消极的要件。
其以公益为目的，同时以营利为目的之法人，非公益法人，仍为营利法人。85
由上观之，称为公益法人须满足两个条件：一是具有公益性。即以实现公共利益为
条件，这是成为公益法人的积极要件；二是具有非营利性。即不以营利为目的，不得分
配组织的利益于构成员，这是成为公益法人的消极要件。因此，民办教育的公益性并不
必然导致民办学校是公益法人，公益性与非营利性构成公益法人两个不可或缺的要件。
3.教育公益性与非营利性没有必然的因果关系
根据前面的分析，我们发现公益性与非营利性并没有必然的因果联系，公益性并不
必然导致非营利性，只有公益法人才有非营利性的要件要求。那种认为公益性就一定导
致非营利性的观点，是借助“民办学校是公益法人”这个介质对公益性的一种误读，公
益性不等于非营利性，非营利性也不能替代公益性。公益性与非营利性的区别主要表现
在：首先，在法律内涵上，公益性的法律内涵在于以满足不特定多数人的利益为组织目
的，非营利性的法律涵义在于不向团体构成员分配利润；其次，在范畴归属上，教育的
公益性是办学之后形成的社会影响，属于教育本身的范畴。营利性与非营利性则是有关
82
文东茅：
“论民办教育公益性与可营利性的非矛盾性” ，
《北京大学教育评论》，2004 年第 1 期，第 43-48 页。
83
关于中间法人的问题，学界有不同的见解：一种将其视为无权利能力社团；一种承认中间法人存在之必要；一种
认为中间法人实属公益社团之一种，民法无承认中间法人存在之必要。参见王泽鉴：《民法总则》(修订版)，北京：
中国政法大学出版社，2001 版，第 153 页；梁慧星：
《民法总论》，北京：法律出版社，2001 版，第 146-147 页。
84
史尚宽：
《民法总论》，北京：中国政法大学出版社，2000 年版，第 143、144 页。
85
同上注，第 144 页。
33
办学行为和对办学盈利处理的一种制度安排，属于市场行为的范畴；再次，两者侧重点
不同。公益性侧重教育活动的价值指向，营利性与非营利性侧重教育产品与服务的市场
要求。营利性并不一定妨碍民办学校的公益性，非营利性也不一定增加学校的公益性；
最后，在适用对象的范围上，公益性适用于公办和民办学校等营利性和非营利性法人，
而非营利性只适用于非营利性法人。
三、营利与非营利法人：民办学校法人分类的模式选择
鉴于世界大多数国家对私立学校都存在营利性法人和非营利性法人的区分，加上我
国民办教育以投资办学而非捐资办学为本质特征，笔者建议将我国民办高校明确划分为
营利性法人与非营利性法人，并建立和完善相应地的法律制度。
（一）将民办高校区分为营利性和非营利性法人
1.将民办学校划分为营利性和非营利性法人。明确营利性与非营利性法人的认定标
准和构成要件。对于非营利性组织的认定标准和条件可以参照我国《企业所得税法》及
其实施条例的相关规定。86 对以捐资助学为主的民办学校（实质为财团法人）规定为当
然的非营利性法人，对投资办学、滚动式积累办学等民办学校可根据其办学目的划分为
营利性和非营利性法人。
2.对营利性与非营利性民办学校实施分类登记管理制度。对非营利性民办学校采取
登记主义。登记机构为民政部门或人事部门（视资本来源主体来定），并且均享受国家
在税收等方面的优惠政策；营利性民办学校采取许可主义。应在工商行政部门登记为企
业法人，并须经过教育行政部门的审批同意。87
3.将公益性原则作为学校法人共同遵守的原则性规定。公益性原则的功能主要体现
在三个方面：一是为法律规则和概念提供基础或出发点，对学校法人相关法律法规的制
定具有指导意义；二是作为疑难案件的断案依据；三是为政府适度干预和监督学校提供
86
《中华人民共和国企业所得税法》第 26 条，第一次以基本法的形式明确规定了非营利组织。《中华人民共和国企
业所得税实施条例》，明确规定了本身收入符合免税条件的非营利性组织的认定标准。㈠依法履行非营利组织登记
手续；㈡从事公益性或者非营利性活动；㈢取得的收入除用于与该组织有关的、合理的支出外，全部用于登记核
定或者章程规定的公益性或者非营利性事业；㈣财产及其孳息不用于分配；㈤按照登记核定或者章程规定，该组织
注销后的剩余财产用于公益性或者非营利性目的，或者由登记管理机关转赠给与该组织性质、宗旨相同的组织，并
向社会公告；㈥投入人对投入该组织的财产不保留或者享有任何财产权利；㈦工作人员工资福利开支控制在规定
的比例内，不变相分配该组织的财产。
87
吴开华：
“民办学校‘合理回报’的立法困境与出路” ，《教育科学》
，2008 年第 1 期，第 21-25 页。
34
理论前提和逻辑前提。
（二）建立健全非营利性民办学校相关制度规定
1.加强对非营利性民办学校的政府资助和扶持
笔者建议，一方面在未来《民法典》制定中应尽快建立明确的财团法人和社团法人
分类，明确捐资助学民办学校的财团法人地位；另一方面严格遵守《中华人民共和国企
业所得税法》及其实施条例中非营利性组织的认定标准，对非营利性民办学校给予税收
优惠。就财政资助而言，可借鉴日本的规定，制定专门的民办学校资助办法，规范民办
学校的相关资助工作。88 同时，允许非营利性民办学校开办营利事业补充办学资金，切
实解决民办教师与公办教师同等的法律地位。
2.建立完善的非营利性民办学校法人治理结构和财务制度
借鉴日本、韩国私立学校的实践经验，在非营利性民办学校组织结构中设立监事或
监事会，作为董事会的制衡机构；为防止非营利性民办学校家族化、私有化等倾向，改
变董事会的内部任命或选举制度，改由外部推荐或选举产生的制度。
为防止非营利性民办学校的牟利行为，要改变长期以来政府对民办学校财务监督不
足的现状，可借鉴域外相关国家经验，由政府相关主管部门指派立法审计员或委托专门
会计师对民办学校的经费收支情况、财务情况、主要人员薪酬以及工资福利等情况进行
审计监督。民办学校要建立健全财务制度、会计制度和财产公开制度，定期向捐助人、
学生家长和社会公开财务使用状况，赋予利害关系人知情权和提起异议权。
（三）合理规范、有效监管营利性民办学校
1.建立完善的营利性民办学校准入制度和独立财产权制度
按照企业法、公司法等要求，经教育行政部份审批许可，到工商行政部门进行登记
并取得企业法人资格；完善其出资制度和设立范围，鉴于义务教育的特殊性，要把营利
性民办学校限定在只能从事非义务教育领域；建立民办学校独立的法人财产权制度，投
资人享有类似股东的利润分配请求权、剩余财产索取权等自益权以及选举管理者、参与
学校治理等共益权。
88
日本对私立学校的财政资助主要是通过私学“三法”进行的。《私立学校法》规定，国家和地方公共团体为振兴教
育在必要时，依据有关的法律对法人办的私立学校给予资助；
《私学振兴财团法》规定，设立日本私立学校振兴财团，
负责分配和发放国家对私立学校的补助金和必要的贷款等；1975 年的《私立学校振兴助成法》规定，政府可以拨款
补助私立大学的办学经常费用，补助金额不超过办学经常费用的二分之一。
35
2.有效监管营利性民办学校，防止各类违法违规行为
在尊重民办学校办学自主权的前提下，政府要从教育公益性的原则出发，加大对可
能影响教育公平和教育质量环节的监督和管理。重点抓好以下几个环节：学校的招生行
为；学校的收费行为；学校办学条件和教学质量的评估；学校财务状况的定期检查等。
在依法纳税、按企业注册的前提下，建立健全相关法律法规，防止营利性民办学校
市场化过程中的违法违规行为。重点解决民办学校为争生源，发布虚假广告或招生宣传，
骗取学生就读；把办学当作营利手段，收取过高学杂费；虚假出资或恶意逃债；偷逃税
款；关联交易；为获取生源，采用不正当手段诋毁其他民办学校等行为。
3. 建立完善的民办学校退出机制
民办学校退出机制指促使濒临倒闭的民办学校退出教育市场或民办学校因经营不
善等原因主动退出教育市场，以保证民办教育健康发展的一系列规则。它包括法律对民
办学校的退出规定、退出方式、退出程序、适用法律、评价机制等几部分。对于民办学
校的退出，国外一些国家都有成熟的法律规定和实践经验。我国尽管在《民办教育促进
法》、
《公司法》、
《破产法》作了规定，但操作性不强。面对营利性民办学校在激烈的市
场竞争中可能发生的倒闭风险以及由此带来的严重侵害学生、家长、教师等相关利害关
系人权益的事件，要建立健全民办学校市场退出机制，风险防范机制和利害关系人保护
机制，促进民办学校的良性发展。
36
第二章民办学校退出的理论探讨
民办学校作为一种市场主体，其既具有一般市场主体的共性，也具有自身的特性，
并由此形成了其独特的退出机制。本章将以民办学校退出机制的一般理论为研究起点，
首先对民办学校退出机制的相关概念进行解析，在此基础上，运用经济学、法学等相关
理论探讨民办学校退出的理论基础，并结合民办学校退出的一些实际案例，对民办学校
退出的内在原因进行分析，从而为开展民办学校退出法律问题研究奠定基础。
第一节民办学校退出相关概念之解析
一、问题学校的含义
市场主体的退出有广义和狭义之分，狭义的讲，即破产，广义的还包括责令关闭（撤
销）、托管、行政接管、并购重组等。一般意义上讲，市场主体退出机制都是针对经营
失败或陷入困境的市场主体做出的一项制度安排，并非规范所有市场主体的退出行为。
本文所研究的民办学校退出机制是从广义意义上讲的，即不仅包括专门为解决陷入困境
或者经营失败的民办学校（我们不妨将之称为问题学校）的退出问题而展开的，也包括
学校基于发展需要，根据章程或者法律规定进行合并、重组等行为，从而使部分学校退
出市场的行为。
在理论研究和实践层面，对“问题学校”这一概念的阐释尚属空白，学者大多从结
果论的角度对其相似概念——“学校倒闭”做出了规定。日本学者中村忠一在《大学倒
闭》一书中，将濒临倒闭的大学描述为：借贷建设了豪华的设施，但是招生困难，导致
学费收入减少，无力返还借款，致使大学陷入倒闭的危机之中。89 岩崎保道在《关于再
建方法和破产处理的研究》一书中，将大学倒闭界定为：①到法院申请破产；②到法院
申请适用民事再生法。90 我国有学者认为，所谓民办高校的倒闭,是指除国家机关和国
有企事业组织以外的各种社会组织或公民个人自筹资金、依法设立的实施高等学历教育
89
[日]中村忠一：《大学倒闭》，东京：东洋经济新报社，2002 年版，第 83 页。转引自：卢彩晨：前注[9]，第 11 页。
90
[日]岩崎保道：《关于再建方法和破产处理的研究》，东京：环球教育新社，2005 年版，第 12 页。转引自：卢彩晨，
前注[9]，第 11 页。
37
或非学历培训的教育机构,在办学过程中因种种因素而被关闭(撤消、停办、解散) 、兼
并、转让、改制,最终主动或被动退出民办教育市场,丧失办学实体资格(或改变办学性质)
的事实或结果。91
笔者认为，应该用“问题学校”这一范畴来替代“学校倒闭”这一范畴，主要理由
有二：一是“问题学校”这一概念是从民办学校所处的状态而非结果来界定民办学校，
一方面它突出了民办学校存在状态的考察，为开展民办学校退出问题的研究提供了逻辑
起点和路径指向。另一方面，“问题学校”这一概念的外延要大于“学校倒闭”，有利
于对民办学校退出进行类型化的研究。二是“问题银行”、“问题企业”等概念已成为
法学、经济学等领域研究相关主体市场退出问题的惯常用语。从语义学的角度讲，“学
校倒闭”并不是严格的法律和教育术语，采用“问题学校‖概念更符合语义学使用习惯。
那么究竟什么是问题民办学校呢？其判断标准如何？笔者认为，应坚持法定性和判
定性的标准来定义我国的问题学校。所谓法定性标准是指具有我国《民办教育促进法》
第 56 条、第 62 条规定之情形，经审批机关或其他有权机关认定的民办学校。所谓判定
性标准指虽没有被审批机关或者其他有权机关认定，但有证据表明该民办学校的不良状
态持续达一定时间和程度，足以使人相信其处于倒闭边缘的民办学校。据此，问题学校
可定义为具备法定事由，经审批机关或者其他有权机关认定或者其不良状态持续达到一
定时间和程度，足以使人相信其处于倒闭边缘的民办学校。
二、民办学校退出权——基于权利构成要素的解读
民办学校退出并非法律用语，现行法律法规对其对其含义尚无明确界定，理论界亦
没有权威的解释。“法是以权利和义务为机制调整人的行为和社会关系的。”92 德国法
学家冯.图尔曾言：“权利系私法的中心概念，且为多样化法律生活的最终抽象化。”93
为了从法律层面更好地理解民办学校退出问题，我们不妨将民办学校退出过程中享有的
各项权利和义务统称为民办学校市场退出权，并从权利构成要素的角度对其做出必要的
分析。
其一，权利可以理解为一种资格，即法律赋予权利主体占有、享受或处分的资格。
诚如英国法学家米尔恩所言：“权利概念之要义是资格。说你对某物享有权利，是说你
91
周国平、谢作栩，前注[11]，
《高等教育研究》
，2006 年第 5 期，第 46-53 页。
92
张文显：
《法理学》，北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2001 年版，第 85-86 页。
93
王泽鉴：
《民法总则》(修订版) ，北京：中国政法大学出版社，2001 年版，第 83 页。
38
有资格享有它”。94 权利意味着“可以”，义务意味着“不可以”。民办学校退出权即
指民办学校能够退出市场的资格。根据我国《民办教育促进法》第八章“变更与终止”
中的规定，民办学校可以进行分立、合并，也可以对其举办者、学校名称、类别、层次
等事项进行变更。甚至在特定情况下，可以终止或被吊销办学许可证。这充分说明了退
出权本身是民办学校作为独立法人享有并行使自身权利的一种资格或能力。
其二，权利可以理解为一种自由。它包括两方面的含义：一方面每一项真正的权利
就是一种自由，权利主体在行使权利时可以凭借自己的意志自由处分和行动，而不受不
当干涉和影响。另一方面，该种自由是一种受限制的“相对”自由，权利主体在行使权
利时还受到社会公序良俗、公平正义等原则的限制。民办学校退出权在“自由”这一层
面的涵义主要体现在两个方面：一是民办学校退出权是办学自主权的一种体现，特别是
在民办学校主动退出市场的情形下，民办学校选择什么样的退出方式，由民办学校自己
决定，政府等相关部门不能进行不当的干预。诸如民办学校为了摆脱困境、实现资源优
化配置、扩大生存空间等，可以选择适用合并、重组、并购等方式。此外，对于营利性
和非营利性的民办学校其退出时剩余财产的分配应区别对待，要尊重民办学校的意志自
由。二是民办学校具有公益性特征，其退出权的行使往往涉及学生、教师、债权人等多
元利益主体的利益需求，关涉教育的健康发展和社会和谐稳定。因而，需要政府相关部
门法律和政策方面的规范和引导，诸如各国立法对私立学校破产清算都规定了详细的退
出程序、退出标准和适用法律。
其三，权利可以理解为法律所承认和保障的利益。著名法学家耶林认为权利乃法律
所保护的利益，权利的赋予旨在满足特定的利益。市场主体在决定是否退出市场时，首
先要考虑“当一项行动增大共同体幸福的倾向大于它减少这一幸福的倾向时”，并且“倾
向于给利益有关者带来实惠、好处、快乐、利益或幸福，或者倾向于防止利益有关者遭
受损害、痛苦、祸患或不幸。”95 民办学校及其相关利益主体作为利益诉求不同的理性
经济人，具有追求利益最大化的倾向。这种“利益”因利益主体的不同主要形成了以下
内容：一是对经营失败或陷入困境的民办学校来讲，民办学校通过合并、并购等退出方
式有利于其摆脱生存危机、扩大生存空间，及时清理债权债务。二是对教育事业来说，
通过市场的优胜劣汰使部分缺乏竞争力的民办学校退出市场，有利于形成民办学校的竞
94
[英]A·J·米尔恩：《人的权利与人的多样性——人权哲学》
，夏勇、张志铭译，北京：中国大百科全书出版社，
1997 年版，第 111 页。
95
[英]边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，北京：商务印书馆，2006 年版，第 58-59 页。
39
争机制和压力机制，促进民办学校改进教育教学质量，提高综合实力，实现资源的优化
配置和良性发展。三是对投资者而言，尽管我国的《教育法》和《民办教育促进法》规
定，民办学校的举办者和其他教育机构不得以营利为目的，但这并不否认民办学校可以
以盈利为手段，特别是在我国以投资办学为本质特征的民办教育背景下，民办教育退出
权不仅使民办学校的举办者或投资人可以获得一定的经济收益，而且可以分散经营风
险，有利于刺激其投资办学的积极性。
其四，权利可以理解为法律所保障和允许的能够做出一定行为的尺度，是权利主体
能够做出或不做出一定行为，以及要求他人相应地做出或不做出一定行为的许可和保
障。诚如保罗.萨缪尔逊教授所说:“私有财产从来不是完全私有的，自由企业从来不是
完全自由的。”96 任何市场主体作为理性的经济人，具有追求自身利益最大化的偏好，
它不会主动追求公共利益；市场本身又有“近视”的性格，它往往只顾眼前利益而忽视
长远利益，这些极易导致市场主体在市场退出时产生很强的负外部性。所谓负外部性指
私人成本小于社会成本，私人收益大于社会收益的情形，如环境污染。97 民办学校在行
使退出权时，也不是超脱于法律保障和允许之外的一种绝对的自由选择，它在行使过程
中也会产生一定的负外部性，典型的表现为民办学校假借破产清算逃避债务、转嫁风险
或者不顾社会公共利益和其他利益相关者利益的需要，损害学生的受教育权、扰乱教育
秩序等等。因而，民办学校退出权的行使必须具有一定的权利行使边界，必要时要受到
政府公权力的监督和干预。这些监督和干预主要体现在：一是在宏观层面有关民办学校
退出立法价值选择、公共利益原则、教育秩序原则、师生利益优先保护等原则确立的问
题；一是在微观层面有关民办学校退出方式、退出程序、退出标准等具体制度的建构和
设计。
其五，权利可以理解为法律赋予权利主体的一种用以享有或维护特定利益的力量。
该种学说又称为法律力量说，系由德国学者梅开尔首倡，为欧洲诸多国家及我国台湾地
区民法学界的通说。该学说认为，权利的本质表现为法律上之力，权利是由特定的利益
和法律上之力量等因素构成的。特定利益为权利的内容，法律上之力为权利的外形。98 民
办学校退出权的实现和保障归根结底需要相关立法的建立和完善。私立教育比较发达的
国家和地区都非常重视私立学校退出相关立法工作，并形成了较为完善的退出机制。比
96
《经济学》(上卷) ，高鸿业译，北京：商务印书馆，1979 年版，第 210 页。
[美]保罗.萨缪尔逊：
97
李昌麒：《寻求经济法真谛之路》，北京：法律出版社，2003 年版，第 160 页。
98
王利明：《民法总则研究》，北京：中国人民大学出版社，2003 年版，第 201 页。
40
如美国实行联邦政府宏观调控下的各州教育负责制，各州享有私立学校的管理权。各州
建立了相应的私立学校管理机构及其管理体制，并通过专门立法对退出中涉及的学生安
置及权益维护、退出方式和程序等问题进行了规定。如华盛顿劳动力训练和教育协调委
员会颁布了《私立职业学校手册》，肯塔基州制订了《肯塔基修正法案》。各州几乎都
规定了针对私立学校退出的信息公示和公开制度、学业继续制度等。日本则在《私立学
校法》、《民事再生法》、《破产法》中对私立学校退出问题制订了详细的法律法规。
诸如 2005 年，日本文部科学省在与日本私立学校事业团一起公布了“学生转学援助计
划”。该计划规定，今后如果发生私立大学倒闭的现象，将允许学生就近编入各大学继
续完成学业。99 我国台湾地区私立学校的退出规定最早见于《私立学校法》等法律条文，
最近台湾地区重新修订了该法律，增加了市场退出的相关内容，并继续推动其他相关措
施的制订和实施。相较上述国家，我国民办学校退出机制还存在着法律法规不健全、操
作性不强以及与之相关的一些基础性法律问题界定不清等问题。如民办学校法律性质的
定位、法人财产权合理界定等。因此，加强民办学校退出相关立法是规范民办学校退出
行为的前提和保障。
综上所述，笔者认为，民办学校退出权即指法律赋予经营失败或陷入危机的民办学
校在法律许可的范围内主动或被动地退出教育市场，从而临时或永久终止其市场主体经
营资格或法人资格的能力。
三、民办学校退出机制的含义与特征
所谓退出机制，亦称退场机制，顾名思义是指市场主体退出市场的机制。有学者认
为“所谓市场主体退出机制，是指市场经营者因为出现阻碍继续经营的特定事项而主动
终止经营或者依法被强制终止经营的事实状态及其法律程序。它包含有丰富的内容，但
主要是指运用市场系统组成要素之间的相互作用，推动市场主体退出市场系统的过程和
方式。市场退出机制是一个综合的体系，包括退市标准、多种退市途径及退出不同层次
的市场等。”100 据此，笔者认为，民办学校退出机制指为规范民办学校市场退出活动，
保证民办教育健康发展，对陷入困境或经营失败的民办学校在出现阻碍其继续经营的特
定事项而主动终止经营或者依法被强制终止经营时所适用的一系列规则和程序。这些规
99
陈小牧：
“日本公布‘学生转学援助计划’”，
《文汇报》，2005 年 4 月 11 日，第 6 版。
100
陈春建：“对市场主体退出制度中几个基本问题的思考”，《工商行政管理》，2004 年第 12 期，第 57-59 页。
41
则和程序主要包括民办学校退出标准、退出方式、退出程序、适用法律、监督管理等。
民办学校的特殊性以及教育在经济社会发展中的特殊地位，决定了民办学校退出与
普通企业有所不同。主要体现在以下方面：
（一）退出条件设置严格。尽管我国存在着大量的带有营利性质的民办学校，但
目前我国法律规定其仍然是非营利性的社会公益组织。作为社会主义教育事业的重要组
成部分，民办学校具有培养全民族的文化素质，促进社会主义物质文明和精神文明建设
的公共职能。而教育特有的连续性、复杂性及其涉及范围广，影响程度深，与每个家庭、
每个人的发展息息相关。学校的终止或退出具有传导和扩散效应, 对不能支付到期债务
的民办学校断然采取破产措施可能会诱发一系列的风险，甚至导致社会的不稳定。正是
由于民办学校的这种特殊性, 决定了各国对私立学校（民办学校）的退出都持相当谨慎
的态度,设置的条件也相对严格。以破产为例, 普通公司、企业只要出现资不抵债, 不能
清偿到期债务的情况,仅依债权人或债务人的申请，一般就可实施破产。但对民办学校而
言, 即使达到了破产法规定的破产条件, 主管部门首先考虑的是安全性因素，即如何通
过救助或并购等方式,使之度过难关,一般情况下不会轻易使其破产。这也几乎成为各国
立法和实践的惯例。比如日本《私立学校法》以及《民事再生法》规定，对陷入经营危
机的学校法人可以通过合并而重建或者转让。我国台湾地区于 2002 年修订的《私立学
校法》增加并修订了合并、改制、停办、解散、清算及其评鉴等相关退场条文，允许办
学绩效不好的学校逐步退出招生市场。101
（二）严格的退出审批制度。我国《民办教育促进法》第53—55条对民办学校的“变
更”问题做出了规定，并且该种变更事项须经学校董事会或理事会报请审批机关批准。
第56—58条则对民办学校的“终止”问题做出了规定。尽管对于“被吊销办学许可证的”
以及“因资不抵债无法继续办学的”两种终止形式在法律条文中并没有出现经审批机关
批准的字样，但是相对于“变更”事宜来讲，这两种“终止”的情况涉及的问题更多，
重要性更大，特别是学校破产清算还涉及学生安置、学校资产处置等重大问题, 故依举
轻明重的道理, 民办学校的破产申请, 也理应先行报经审批部门批准同意。102
与民办学校遵守严格的退出审批制度相比，根据我国《公司法》第九章“公司合并、
分立、增资、减资”以及第十章“公司的解散和清算”的规定，一般公司的变更、退出
101
“教育部决定推动大学进退场机制”
，《中国时报》
，2005 年 7 月 15 日，第 6 版。
102
郭瑞、陈秀良：
“法院组织民办学校清算若干问题研究” ，《法律适用》, 2006 年第 7 期，第 58-59 页。
42
事宜，皆贯彻公司自治原则。在法定事由下，只要公司内部同意或者直接利益相关人（如
债权人）提出即可，一般并不需要经过审批机关的批准同意。
（三）学生权益保护成为退出机制的核心问题之一。教育具有连续性、累积性和高
投入性等特征，学生往往要付出较高的经济成本和机会成本。由于民办学校的退出，极
易导致学生教育过程的中断以及经济方面等的损失。为此，各国都将学生权益的保护作
为构建学校退出机制的核心问题之一。如我国台湾地区《私立学校法》第77条规定，为
保障私立学校之学生，私立学校停办或依法解散时，其在校学生，应由原校发给转学证
明书，转学他校，必要时，得由主管教育行政机关分发其他学校。日本文部科学省与日
本私立学校事业团公布了“学生转学援助计划”。该计划规定，对于可能发生倒闭的私
立大学，允许学生就近编入各大学继续完成学业。此外，私立学校事业团提出私立高校
在尊重各自自主性的前提下同邻近大学签订“事前协定”，该协定旨在保证私立高校在
出现经营困难或者陷入破产境地时，学生能够就近转入邻近大学继续学业。目前，私立
学校事业团正在酝酿设置专门的机构，由其专门来管理私立高校的学籍，同时，他们也
在积极主张建立学生保险制度，对无法转学又不能拿到退还的学费的学生给予保险和补
助。103 我国《民办教育促进法》第57 条规定:“民办学校终止时，应当妥善安置在校”
学生。实施义务教育的民办教育终止时，审批机关应当协助学校安排学生继续就学。”
第59条规定，对民办学校的财产应当首先退还受教育者的学费、杂费和其他费用。
（四）市场退出的指导原则不同。公平原则和效率原则是指导普通企业市场退出的
两个基本原则。但是民办学校退出除坚持公平、效率原则之外, 还需遵守维护教育秩序
稳定和保护师生权益等原则。这决定了民办学校的市场退出比普通企业市场退出更为
复杂。
（五）法律适用上具有特殊性。普通企业的市场退出一般由《公司法》、《破产法》、
《民事诉讼法》等法律加以规范。但是鉴于民办学校的特殊性,多数国家又会在以上法律
规定的基础上,制定专门的法律加以规范。比如根据《企业破产法》第135条之规定，其
它法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用本法规定的程序。
“可以参照适用”体现了人民法院在面对民办学校破产清算案件时，不能简单套用企业
破产法的程序性规定，必须充分考虑民办学校作为民办非企业法人的特点以及《民办教
103
解艳华： “日本私立高等教育变革时期的应对策略及对我国的启示”
，《国家教育行政学院学报》
，2008 年第 5 期，
第 93 页。
43
育促进法》等相关法律规定。在法律适用上除以上宏观方面的不同之外，在具体的程序
法和实体法律适用上也存在诸多差异。以民办学校的破产清算案件为例，在程序法方面，
人民法院的职能是组织清算工作，不宜启动重整与和解程序；在目前的法律框架下，当
事人不能适用《企业破产法》第108条之规定，向人民法院主张终结清算程序；实体法
方面，《企业破产法》第109条、132条对担保债权及其法律规定的优先权进行优先清偿
的规定并不完全适用于民办学校的清算案件的清偿顺序等。104
第二节民办学校退出的理论基础
民办学校退出包含兼并、合并、转让、破产等多种退出方式。而任何一种退出方式
的选择都离不开一定的基础理论支撑。
一、市场失灵理论
计划和市场是资源配置的两种方式，那里有市场经济，那里就存在竞争，可以说，
市场经济越充分发展，市场所固有的缺陷或市场失灵现象就越不可避免地显现出来。民
办学校作为一种市场主体，其也受到市场失灵的影响。所谓市场失灵，按照西方经济学
家的观点，指的是由于许多因素使市场在资源配置方面呈现出低效率运行的一种非理想
的状态。诺贝尔经济学奖获得者斯蒂格利茨将其归纳为公共产品、垄断、外部性。现代
学者把其概括为市场的不完全、市场的不普遍、信息失灵、外部性问题、公共产品和存
在经济周期等六个方面。105 对于民办学校退出而言，主要体现在垄断、信息失灵和公
共产品三个方面。
1.垄断
市场经济本质上是一种竞争经济。建立一套公平、有序的竞争规则是保证市场主体
有效竞争的基础。由于民办教育与公办教育在观念认识和制度安排上的实质不平等，加
之民办教育本身制度缺位、创新不足、管理失范等原因，导致民办教育在整个教育市场，
仍面临着一个发育不完善与非公平竞争的市场环境。表现在与公办学校在生源、师生待
遇、政策制定等方面存在的不公平。公办学校几乎垄断了优质的生源、获得了较民办学
校更多的信贷支持和税收优惠。以高校为例，在生源的录取上，由于国家招生政策以及
104
王欣新、尹正友：《破产法论坛》（第三辑）
，北京：法律出版社，2009 年版，第 359-361 页。
105
李昌麒，前注[99]，第 158-160 页。
44
办学水平等的限制，民办高校录取的学生大多为第三批次以下，且多为专科层次，相反，
公办高校从总体上则是全口径招生，招生渠道畅通。106
2.信息失灵
信息失灵主要表现在信息在量上的不充分和分布上的不均匀。对每一个市场主体来
讲，由于行业或专业的区隔、收集、识别信息能力的差异以及全社会公共信息平台、诚
信机制建设等方面的缺乏，往往对信息的占有、利用存在不充分、不对称的现象。特别
是信息优势主体为了做出有利于它的决策和选择，可能会对信息劣势群体采取信息垄断
甚至发布、虚构虚假信息等方式谋取自己利益的最大化，使得本不均匀的信息失灵状态
得以维持及固化。表现在民办教育领域，就是出现了大量因违法办学、虚假宣传而倒闭
或被吊销办学资格的民办学校。例如 2006 年，广东茂名中信专修学院因虚假招生宣传
而引发的 1400 多名学生集体退学风波，后该学校被广东省教育厅取消了办学资格。107
此外，教育作为一种特殊的产业，一种向受教育者提供的特殊“产品”（教育服务）
其质量难以进行准确量化。这一方面由于作为师生交流对象的教育客体往往是知识、情
感、价值、能力等难以量化的因素，导致教育服务难以量化；另一方面，受教育者具有
主观性，对同一教育活动的评价往往因人而异。在教育质量的确认方面，相对于非专业
人士的学生及其家长而言，作为业内人士的学校更具有优势，两者存在典型的信息不对
称。这也导致部分学校往往由于教育质量不高，缺乏必要的市场竞争力从而不得不退出
市场。
3.公共产品
经济学家保罗·萨缪尔森认为公共产品（Public goods）是指这样一种产品：即“每
个人对这种产品的消费都不会导致其他人对该产品消费的减少。”108 传统观点认为，
教育是一种典型的公共产品，是由政府提供给公民的一项基本公共服务产品，具有消费
的非排他性、非竞争性。所谓消费的非排他性指教育一旦提供，任何人都可以享用；非
竞争性指教育可以被许多人同时享用，一个主体对教育的消费不影响其他主体对教育的
消费。这往往导致教育的提供者和消费者之间不能产生正常联系，教育提供者（包括企
业、个人投资兴办的民办教育机构）无利可图，部分教育提供者合法的经济利益难以得
106
周守军： “机会均等：我国民办高校法律地位的根本保障” ，《内蒙古师范大学学报》（教育科学版），2005 年第 7
期，第 80-82 页。
107
夏天： “1400 多名学生掀起‘退学风波’民办院校招生混乱凸显监管漏洞” ，2006 年 9 月 12 日，
http://www.haedu.cn/01eGB/jiao_yu_ju_jiao。
108
[美]保罗·A·萨缪尔森、威廉·D·诺德豪斯：《经济学》，萧琛等译，北京：华夏出版社，2002 年 8 月版。
45
到满足，因此逐渐退出市场，最终导致公共产品提供不足。建国后我国民办学校的复兴
植根于我国特殊的国情之下。即人民日益增长的教育文化需求同我国教育资源的严重不
足这对矛盾，为有效缓解这一矛盾，国家鼓励各方力量开展民办教育，可以说中国的民
办教育从诞生之日起就具有鲜明的投资办学的本质特征，中国的民办学校严格意义上讲
是一种准公共产品。而准公共产品必然要求尊重和满足投资人的投资权益的。然而长期
以来，基于教育是一种公共产品，政府的决策者忽视甚至否认民办教育投资人合理的权
利诉求，用“合理回报”制度来取代民办教育投资者正当的权利要求。
二、竞争优势理论
竞争优势理论是经济学中的著名理论之一。主要包括以哈佛大学商学院迈克尔·波
特为代表的竞争优势理论以及以资源为基础的竞争优势理论。其中迈克尔·波特提出的
竞争优势理论延续哈佛学派的“结构－行为－绩效”的研究范式，提出了体现企业竞争
力的五种基本竞争力模型。在这些模型中，他强调企业战略管理研究的重点应放在市场
结构上，并把市场结构作为决定产业间绩效差异的主导力量。他认为企业成功取决于两
个因素：一是参与竞争的产业的吸引力。二是在该产业中企业所处的相对位势。由此企
业的溢价效应可以体现为两部分，产业效应和位势效应。其中，产业的竞争状况决定了
产业效应的大小，而产业的竞争状况取决于五种基本的竞争力量，即进入威胁、替代威
胁、供方谈判能力、买方谈判能力以及现有竞争对手的竞争。
产业内竞争的强度以及最终的利润潜力是这五种力量的相互博弈、竞争的结果。波
特认为，企业可以通过选择成本领先（资源整合）、技术创新或目标聚集来取得相对良
好的位势。以资源、能力为基础的竞争优势理论则认为企业获得竞争优势的源泉来自于
企业本身拥有的特殊资源和能力。由此企业取得竞争优势的最佳途径是：提升企业拥有
资源和能力的竞争价值，使得竞争对手不拥有与自己相抗衡的能力和资源，或者即使竞
争对手试图开发与之可比的能力，需要付出很长的时间或支付高昂的代价。显然，波特
的竞争优势理论强调企业外部的因素，如产业环境、产业优势等，注重考察企业竞争优
势的起源和构成。而能力理论则侧重于从企业内部的特殊资产，如资源和能力等因素入
手考察。
竞争优势理论也构成了民办学校退出的理论基础之一。一方面，面对民办教育市场
资源的有限性以及社会对民办教育质量要求逐步提高的现实需求，一部分民办学校可能
46
由于质量不佳、管理不善和体制不顺等原因丧失竞争力而被迫退出民办教育市场。另一
方面，面对竞争日益激烈的民办教育市场，部分民办学校为提升自身的竞争力，可能会
选择并购或重组其他民办学校的品牌和无形资产，扩大自己的知名度和品牌效应，或者
通过兼并、收购其他行业的有形资产，壮大自身的经济实力，整合资源、优势互补，提
高生存和发展的能力。长期来看，我国民办学校起点较低、资金基础不厚、采取资产并
购重组等方式会产生较强的聚集效应，不仅提升了民办学校的影响力，促进民办教育资
源的优化配置。同时会降低破产清算等对民办教育和社会稳定的冲击，有利于优化民办
教育的结构、布局、并逐渐解决民办学校质量、生存、发展等深层次问题。
三、制度变迁理论
诺斯认为，“制度是人所发明设计的对人们相互交往的约束。它们由正式的规则、
非正式的约束（行为规范、惯例和自我限定的行为准则）和它们的强制性所构成”。而
制度变迁就是制度的转换、替代、和交易过程，即一种效率更高的制度替代另一种制度
或更有效益的一种制度的生产过程以及交易过程。制度变迁通常包含诱致性制度变迁和
强制性制度变迁两种方式。其中主要由政府法令或政策引致的变迁称为强制性制度变
迁。主要由市场因素主导或群体回应由制度不均衡而致的获利机会时所进行的自发性变
迁方式称为诱致性制度变迁。109 诺斯认为，制度是社会的一种博弈规则，经济与政治
制度变迁一旦选择了之后，它可以进入良性循环的轨道并迅速优化，这是诺思路径依
赖I；但也可能顺着原来的错误路径往下滑，这就是诺思路径依赖II。110
民办教育作为一种颇具中国特色的教育形式，其也有其独特发展的制度变迁方式和
路径依赖。长期以来，受我国行政权力高度集中，缺乏自治精神和行业自律的传统政治
影响，在教育领域我国政府一直拥有广泛的行政权力。政府通过行政决策、政策影响等
不仅直接或间接的控制着教育的供给、教育资源的分布，甚至出于维护教育公益性和社
会秩序的稳定等多重因素，在更大范围内、更广的领域内进行着宏观管理和调控。
1.不稳定的临时性的教育政策对民办教育的影响
民办教育初建时期，面对我国教育领域普遍存在的人民日益增长的教育需求与政府
有限供给之间严重失衡这一矛盾。如何鼓励各类投资主体办学以解决教育供需之间的矛
109
《财产权利与制度变迁-产权学派与新制度学派译文集》
[美]R·科斯、A·阿尔钦、D·诺斯：，上海：上海三联书
店，上海人民出版社，1994 年版，第 374-384 页。
110
卢现祥：《新制度经济学》，武汉：武汉大学出版社，2004 年版，第 169 页。
47
盾成为政府优先考虑的一个问题，并通过以下政策来促进民办教育的发展：一是按照“非
企业”的逻辑，赋予民办教育在土地使用、财政税收等方面的优惠，鼓励大家投资办学；
二是规定民办学校举办者享受某种程度的“合理回报”。三是几乎不设置民办学校进入
的任何门槛。在这样的背景下，形形色色的各类民办教育机构如雨后春笋般冒出来，仅
以民办高校为例，据统计，从 1982 年到 2005 年我国的民办高校（包括民办普通高校和
民办非学历高等教育机构）由最初的 30 余所发展到 1329 所。24 年间增长了 43.3 倍，
平均每年增长 50 多所。可以说，我国的民办教育在短短的二十几年时间无论在规模、
数量、速度、质量还是师资队伍、学校资产总额方面都取得了长足进步。111
然而，民办教育蓬勃发展的背后却隐藏着由于政策的调整和变化而随时可能遇到的
“政策风险”。最为典型的是两次政策调整：一是 2002 年出台的《关于举办高等医学
教育的若干意见》；二是 2004 年下发的《关于高等教育学历文凭考试的通知》。这两
项政策的出台，使得全国大部分医学类民办专修学院和学历文凭考试试点的学校大都走
向了倒闭或破产的境地。
2.行为短期化倾向
新制度经济学认为利益是决定制度供给主体制度创新的原动力，而利益可以分为短
期利益和长期利益。在相对成熟稳定的经济环境下，市场主体基于政策稳定性的预期能
够开展长期经营活动以获得长期利益。但我国民办教育政策具有典型的临时性、易变性
特点，市场主体往往难以准确预测并把握自己的长期利益，这加剧了行为功利化、短期
化的倾向和冲动。市场主体往往不会主动关注法人治理结构完善、产权关系厘定、制定
长期的风险预警和防范机制等问题，相反更倾向于追求短期利益，甚至从事高风险操作
和违规违法等行为。在不少倒闭的民办学校中，许多学校把短期内追逐经济效益的最大
化作为自己办学的主要目标，以招生为重点，甚至采取虚假宣传、夸大宣传、诋毁商誉
等不正当竞争手段，无暇关注学校的教学质量、学科建设、人才培养、师资队伍建设等
深层次问题，导致在日趋激烈的市场竞争环境中逐步被淘汰出局。
3.政府偏好、有限理性的影响
新制度经济学把一种无效的制度安排得以维持归结为以下原因：政府偏好和有限理
性、意识形态刚性、集团利益、官僚政治以及社会科学知识的局限等方面。首先，政府
有追求社会政治稳定的偏好。新制度经济学在技术上往往将国家理解为一个同样具有追
111
卢彩晨，前注[9]，第 23-24 页。
48
求福利或效用最大化的“经济人”，112 即同样具有自己的偏好。教育具有公益性、影
响广泛性等特点，现有的教育资源分配格局是长期以来各利益主体博弈的结果，体现了
一种利益分配上的相对稳定，民办教育的退出（特别是破产）会波及多方利益主体的利
益，任何一个教育决策部门不想也不愿打破现有的利益格局。如果要打破现有格局，势
必造成利益集团的震荡不稳，甚至会影响社会的稳定。其次，政府存在有限理性，即“人
不可能完全洞察并精确计算社会发展的各种变数” 如同个人存在理性的局限性，政府
也存在有限理性。113 就民办教育而言，它也是政策制定者的一种认识成果，不可避免
地具有某种局限性和滞后性，这使得政府面对变动不居的教育环境难以及时有效地做出
政策调整。
第三节民办学校退出的内在归因
民办学校的退出根据不同的标准可以区分为不同的退出方式。从退出的原因来讲，
既有外部因素的影响，也有内在因素的原因。本节中笔者在考察我国民办学校典型退出
形式的同时，着重探讨我国民办学校退出的内在归因。
一、民办学校退出与投资风险
与世界上其他国家和地区的私立学校大多以捐助助学不同，我国民办学校的本质特
征为投资办学，特别是我国民办高等教育在发展中遇到的各种困境，几乎都与投资者对
投资办学的特殊性认识不足有关。114 这种投资办学的本质特征主要体现在以下方面：
第一，我国民办学校的办学经费以自筹为主。与美国、日本等西方发达国家私立学
校的办学经费主要依靠学费收入、政府资助、社会组织捐资、个人出资以及服务收入等
多元化的经费来源渠道不同。我国的民办学校一般以企业、社会团体和个人等社会力量
的资金投入为初始资本，并主要依靠学生学费收入作为学校主要的财政收入和自我发展
资金，政府的资助以及通过资本市场融资获得的资金很少。据一项调查显示，被调查的
112
政府具有“经济人”的特质主要体现在以下三个基本特征：一是国家为获取收入，以一组被称之为“保护”与“公
正”的服务为交换；二是国家试图像一个带有歧视性的垄断者那样活动，为使国家收入最大化，它将选民分为各个
集团，并为每一个集团设计产权；三是由于存在着能提供同样服务的潜在竞争对手，国家受制于其选民的机会成本。
国家的上述特征决定了国家更愿意提供制度或者说进行强制性制度变迁。
参见冯玉军：《法经济学范式》，北京：清华大学出版社，2009 年版，第 469 页。
113
单飞跃、卢代富：《需要国家干预：经济法视域的解读》，北京：法律出版社，2005 年版，第 1-2 页。
114
邬大光：“投资办学：我国民办高等教育的本质特征”
，《浙江树人大学学报》，2006 年第 6 期，第 1-4 页。
49
39 所民办高校中，学费收入占学校总收入 100%、90%、80%的分别有 14 所、9 所、8

所，三项共计 31 所，占被调查学校的 80%；获得资助的仅有 8 所学校，占被调查学校
的 20%，且资助数额极为有限。115
第二，我国民办学校具有投资办学的普遍性。1997 年底，全国 23 各省、自治区、
直辖市向国家教委报送了 221 所学历文凭考试试点民办学校的简况表，根据教育部政策
法规司对这 221 所民办高校创办财产的统计，有国家财产、创办人投入和捐赠财产的学
校分别为：有国有财产的 50 所，占总数的 22.62%；有创办者投入财产的有 159 所，占
总数的 71.95%；在 159 所有创办者投资创办的学校中扣除其中有国有投资的 25 所，完
全为创办者投资创办的学校为 134 所，占总数的 60.6%。116
然而，投资教育毕竟不同于投资企业，它还具有以下特征：117
第一，高等教育投资具有非营利性。尽管投资教育客观上会给个人或社会组织带来
一定的经济收益，但由于我国《教育法》、《民办教育促进法》明确规定了从事高等教
育不得以营利为目的。这使得民办高等教育不能像普通企业那样把追求利润最大化作为
自己的主要目的。教育的根本目的在于培养社会主义的合格建设者和可靠接班人。
第二，教育具有连续性特征。教育的连续性特征主要包括三方面的内容：一是教育
的周期长，培养一个社会所需的专门人才，往往需要十几年甚至更长的时间。二是为了
适应科学技术的进步以及职业的频繁转换，人们需要不断进行教育投资。三是投资教育
强调时间上的连续不断。
第三，教育投资效果的长效性。与投资企业不同，投资教育获取的收益往往需要在
一个较长的时间内才能发挥效用，甚至终身受益。
第四，教育投资弹性较大。主要指教育投资需要和物质资本投资相匹配。而由于影
响物质资本投资的因素较多，某些情况下难以反映出物质资本投资于教育投资之间的对
应特点。这决定了教育投资具有一定的弹性和伸缩性。
第五，教育投资收益的周期较长。主要指教育投资的收益包括有形的经济收益和无
形的社会收益，往往需要一个较长的积累和沉淀。而这使得教育投资的收益往往具有一
定的迟滞性和长期性。
第六，教育投资的递增性。这是世界上教育发展的一般规律，即由于经济社会的发
115
邬大光：“中国民办高等教育发展状况—兼论民办高等教育政策” ，
《教育发展研究》，2001 年第 7 期，第 1-6 页。
116
李钊：
《民办高校办学风险防范研究》，北京：社会科学文献出版社，2009 年版，第 30-31 页。
117
王培根：《高等教育经济学》
，北京：经济管理出版社，2004 年版，第 90-91 页。
50
展，人们对教育的软硬件设施要求愈来愈高，教育的投资呈现出递增性的特征。
第七，教育投资时间上的继起性。教育的过程要经过货币形态的资本、教学形态的
资本和毕业生（学校的产品）三种形态的转换，这需要经过三或四年的一个教育周期，
这一周期具有时间上的继起性，当某一周期的资金难以保证或短缺的情况下，整个周期
就会被迫中断。
由此可见，我国的民办学校具有投资办学的本质特征，但在实践中许多投资者对我
国民办教育投资办学的本质特征没有清醒的认识，对教育投资本身的连续性、递增型、
收益周期长等特征缺乏足够的认识，盲目投资、盲目扩张，加之我国民办教育投融资渠
道不畅、政策缺乏连续性和稳定性，使得许多民办学校资金链断裂，不得不退出民办教
育市场。
二、民办学校退出与产权失灵
产权是一个在各学科领域出现比较频繁的词汇。美国经济学家对产权做了一个定
义，他认为：“所谓产权，就是指使自己或他人受益或受损的权利。”118 让人为，产
权是社会的工具，它有助于人们形成合理的预期结果。产权作为一种制度或规则，他决
定了社会应该如何组织生产和进行富有刺激力的产品分配，以激发经济活动主体的创造
精神，以推动社会经济的发展。但由于“产权是指一种权利，它只能来源于法律，它是
国家以法律的名义授予的。”我国法学界对产权的定义也不尽相同，有学者认为，认为
产权是民事主体对财产所拥有的占有权、使用权、收益权和处分权等一束财产权利。
“产
权”只能是一个法律概念。因为每一种具体的财产权利只有依据法律界定，才可作为人
们在经济活动中如何受益、如何受损，以及他们之间如何进行补偿的指导规范。119
教育产权是在产权概念的基础上衍生出来的一个范畴，按照教育学界对其的定义，
教育产权，就是教育财产权利，即参与教育活动的组织和个人围绕教育财产而形成的一
组权利关系。其主体就是教育产权的拥有者，客体为教育产权载体，即教育财产。120
民办学校产权问题是民办教育的核心问题之一，关涉民办学校产权的界定、转让、
评估以及民办学校法人治理结构建立等一系列问题。由于我国民办学校产权界定不清、
118
德姆塞茨： “关于产权的理论”，《经济社会体制比较》，1990 年第 6 期。
119
梅慎实：《现代公司治理结构规范运作论》，北京：中国法制出版社，2002 年版，第 126-127 页。
120
南旭光、罗慧英： “基于 G—H—M 理论的教育产权制度缺陷及优化” ，
《云南师范大学学报》（哲学社会科学版）
，
2008 年第 2 期，第 89-93 页。
51
法律保护不周，实践中出现了许多侵犯民办学校产权的现象。可以说，产权失灵是我国
民办学校发展过程中的一个突出问题，并成为众多民办学校退出市场的内在原因。
（一）出资者相关权利残缺，民办学校独立法人财产权制度难以确立
作为近代企业制度的一项重大发明，法人财产权制度设立的立法本意，旨在通过赋
予企业独立完整的法人财产权，以区隔与出资人和国家的财产权，实现企业与出资人、
国家等主体在财产、权利、责任等方面的分离。按照《公司法》的相关规定，公司享有
由股东投资形成的全部法人财产权，公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有股东
权。民办学校法人财产权的确立同样需要合理界定投资人（举办者）的权利内容和边界
（出资者权利），这是厘清民办学校法人财产权的重要前提。我国现存法律单纯强调了
民办学校的法人财产权，缺乏对投资人（举办者）出资权的规定，出资者相关权利残缺。
1.“合理回报”制度掩盖了出资者的剩余索取权（收益权）
我国《民办教育促进法》没有直接规定出资者的剩余索取权，而是专门规定了“合
理回报”制度。规定民办学校在扣除办学成本、预留发展基金以及其他国家规定的必需
费用后，出资人可以从办学结余中取得合理回报。尽管在一定程度上承认了民办学校有
限的分红权和营利权（因为如果是国家鼓励，如何会出现举办者用自己的办学结余奖励
自己的事情呢），121 但把出资者的剩余索取权作为一种“扶持和奖励”的手段，是政
策制定者对教育公益性的妥协和误读，根本上也不利于民办学校法人财产权制度的建
立。出资者要么采取多种手段侵占学校财产或变相分配利润，要么对自己的权利缺乏明
确预期，为尽快收回投资和收益，热衷短期套利行为。122
2.欠缺出资者的股权转让权
根据我国《民办教育促进法》的规定，“民办学校的举办者应当按时、足额履行出
资义务。民办学校存续期间，举办者不得抽逃出资，不得挪用办学经费”。在我国，由
于缺乏出资者合理的退出机制，导致出资人一旦将自己的资本投入到民办学校后，就会
被“套牢”，出资者既不可以在出资者内部进行权利转让，也不可以通过其他法律程序
向民办学校以外的人转让。这不仅不利于资源的合理流动和优化配置，也对潜在的出资
者产生了“吓阻”效应，不利于民办学校的发展。
121
张利国.：
“营利性与非营利法人：民办高校法人分类的模式选择” ，
《西部法学评论》，2011 年第 2 期，第 21 页。
122
张文国：“民办学校的出资人权利探析”
，《教育学术月刊》
，2008 年第 5 期，第 33-35 页。
52
3.欠缺出资者的剩余财产分配权
在民办学校终止时，出资人能否对民办学校在清偿了全部债务和应付款项后的剩余
财产进行分配，是出资人的固有权利。我国《民办教育促进法》第 59 条规定，对剩余
财产要“按照有关法律法规的规定处理”，既没有提出具体的分配方法，也没有明确最
终的财产归属。这无疑也会使出资者产生一种担忧心理，担心自己的出资“血本无归”
而不愿投资民办教育。
（二）民办学校出资者责任制度不完善，学校法人财产权难以保障
根据法人财产权的立法本意，企业法人对法人财产享有独立的占有、使用、收益和
处分权，出资人不得抽逃出资或侵占法人的财产。在对外责任承担上，法人以自己的全
部财产对外承担民事责任，出资人仅以其出资额为限对法人的债务承担有限责任。因此，
如何建立和完善民办学校出资人责任制度，对于保证民办学校独立的法人财产权制度至
关重要。然而由于现行法律缺乏相应的出资人责任追究制度，如出资瑕疵责任、出资损
害赔偿责任、出资违约责任等，导致出资人违约和侵权行为时有发生，“资产过户”徒
具形式之名而难有实质回应。在对 45 所民办高校的调查中发现，资产完全过户的仅有 2
所，占 4.4%，完全没有过户的有 11 所，占 24.4%，过户的法人财产占全部资产 50%以
下的有 29 所，占全部受调查学校的 64.4%。123
（三）民办学校法人财产权法律性质不明，独立法人财产权制度难以建立
1.相关立法对民办学校法人财产权的规定
《民办教育促进法》的规定，“民办学校存续期间，所有资产由民办学校依法管理
和使用，”这说明民办学校对其财产权并非一种完全意义上的法人所有权，仅是“管理
和使用权”。2004 年出台的《民办教育促进法实施条例》进一步细化了《民办教育促进
法》民办学校中有关国有资产、受赠财产的监督、管理规定，明确了不同类别出资人的
合理回报等问题。然而，其对办学积累增加部分以及举办者投入部分的产权界定，民办
学校清偿债务后剩余财产分配等问题仍然没有解决。
《民办高等学校办学管理若干规定》
（2007 年教育部颁布）再次明确了民办高校举办者的出资义务，并通过建立分别登记建
帐、资产过户等措施落实民办高校的法人财产权。但总体上仍坚持“经营管理权说”，
123
齐红深、黄元维： “民办学校‘法人财产权’和举办者出资‘过户’问题的法律研究”
，《现代教育管理》
，2010 年
第 2 期，第 41-44 页。
53
民办学校仍然难以实现真正的独立。
2.学界对民办学校法人财产权的认识分歧
学界对法人财产权的认识也是见仁见智、众说纷纭。主要有产权说、124 投资人所
有权说、125 双重所有权说、126 经营管理权说(实际支配权)、127 业务管理权说、128 综
合权利说等。129 其中“产权说”认为，民办学校法人财产权就是民办学校产权问题，
而民办学校产权就是由民办学校财产的所有权、使用权、收益权、处分权以及其他与财
产所有权有关的财产权利组成的权利束；“投资人所有权说”认为投资者享有民办学校
法人财产的所有权；“经营管理权说”认为民办学校的财产权是民办学校享有的一种经
营管理权；“双重所有权说”指出民办学校具有法人财产权，同时承认举办者或出资人
对投入民办学校财产的所有权；“业务管理权说”认为民办学校对其法人财产不享有所
有权，其享有的只是业务管理权；而“综合权利说”则主张民办学校的法人财产权是一
种综合性的权利，是由法律规定，以所有权为中心，包括占有权、使用权、处分权、收
益权等所有权权能的权利系列。
上述对民办学校法人财产权法律性质的界定不清，导致民办学校独立的法人财产权
制度难以真正确立，这也成为众多民办学校退出市场的重要原因之一。
三、民办学校退出与法人治理结构失衡
民办学校作为一种法人，其实施有效地治理，也需要构建符合其法人特征的法人治
理结构。这是保证民办学校健康有序发展的重要保障和基本前提。在这里首先需要对公
司治理做一了解。公司治理（corporate governance）一词源于英文翻译，与此概念相似
的译名还有：公司治理结构或法人治理结构、公司机关权力构造、公司管制和公司治理
机制等。由此，对公司治理的定义也形成了组织结构说、制度安排说、相互作用说、决
策机制说等学说。法人治理结构的“从经济学的观点看，股东面临的公司治理问题，就
是如何监督经营者进而使公司利润最大化的问题。从立法角度，对于公司治理问题，法
律更为关注的是如何保障所有权和经营权的有效分离，在股东、董事和高层经理人员及
124
方铭琳：“民办学校产权明晰的法律保护”，《高等教育研究》，2005 年第 8 期，第 57-61 页。
125
彭斌：
“确立投资人对民办学校法人财产的所有权” ，
《中国商界》，2010 年第 4 期，第 298-299 页。
126
王娜、黄一琨： “地方尝试举办权解套产权难题”，
《21 世纪经济报道》，2007 年 7 月 10 日，第 6 版。
127
董圣足：“关于民办高校法人财产权的思考” ，
《教育发展研究》，2007 年第 7 期，第 1-5 页。
128
张建文：“物权法视角下高校法人财产权的反思与重构” ，《政法学刊》，2009 年第 2 期，第 36-40 页。
129
刘建银：“民办学校产权问题研究：一个基于案例、理论和法律制度的综述” ，《教育科学》，2006 年第 6
期，第 19-24 页。
54
其他利益关联人（Stakeholder）之间分配权力与职责，规范和建立公司利益制衡内外机
制的问题。”130
据此，我们认为民办学校法人治理机构（这里着重探讨民办学校的法人治理结构）
指民办高校作为独立的法人实体，在所有权和经营管理权有效分离的基础上，在举办者
（出资人）、决策者、管理者以及教职工等利益相关人之间形成的一种有关学校权力配
置、职责划分等内外制衡的机制或组织结构。民办高校的法人治理结构不同于企业法人
治理结构，当前我国民办高校法人治理结构存在的突出问题主要表现在以下方面：
1.从治理结构的构成来说，民办高校法人治理结构不健全
根据企业法、公司法的相关规定，现代公司治理结构一般由股东大会、董事会、经
理层（管理层）和监事会等组成，其中股东大会是公司的最高权力机构，董事会是公司
的决策机构，经理层是公司的执行机构，监事会（监事）则是公司的监督机构。这几股
结构各司其职、相互制衡。但根据我国《民办教育促进法》等相关法律的规定，只对民
办高校的决策机构（理事会、董事会或者其他形式决策机构）做出了规定，对于权力机
构和监督机构并没有做出具体的规定，这使得我国民办高校的法人治理机构存在“先天
不足”的缺陷。这一点在实践中也得到了印证。根据学者调查，在 45 所民办高校中，
只有 8 所学校单独设立了常设监督机构，不到受调查学校总数的 1/5，并且名称五花八
门，有的称之为“教授委员会”，有的称之为“教学质量督导委员会”，有的称之为“教
职工代表大会”，有的称之为“财务审计部”，自称“监事会”的仅为有 1 所。131 在
“委托—代理制”的经营管理模式下，势必存在一定的道德风险。
因此，民办学校所谓的“监督机构”根本改变了法人治理结构中“监事会”的设立
宗旨，不仅难以发挥监事会独立的监督职能，也难以形成对民办学校决策机构和执行机
构的有效制衡。
2.民办高校法人治理制度安排欠缺针对性
我国民办高校由于办学主体多元化，产权结构差异化，决定了民办高校法人治理类
型具有多样性、复杂性。在我国现行法律框架下，我国将民办学校统一规定为“民办非
企业单位”，并没有做出营利性和非营利性民办学校的划分，对民办学校法人治理结构
的安排也实行的是“一刀切”的做法。而我们知道，营利性和非营利性的民办学校在法
130
赵万一：《公司治理法律问题研究》
，北京：法律出版社，2004 年版，第 1-3 页。
131
董圣足： “民办高校法人治理机构构建与思考：基于上海建桥学院的个案分析” ，
《教育发展研究》
，2006 年第 11
期，第 64-69 页。
55
人治理结构的制度安排是截然不同的，对于非营利性的民办学校更类似于公办高校法或
事业单位法人治理结构，应该实行党委集体领导下的校长负责制；而营利性的民办学校
或者虽不以营利性为目的但要求取得合理回报的民办学校，则可以适度借鉴和参考公司
法中公司治理结构的做法。
3.民办高校法人治理中存在较严重的家族式管理问题
典型的家族式管理是当前我国民办高校法人治理结构中一个不容忽视的现象。家族
式管理主要包括两种情况。一是家族成员共同治理, 即一所民办高校的若干关键领导岗
位由同一家族的若干成员同时占据。这种现象多发生在投资发展型的民办高校中。二是
关键领导岗位的家族继承。这种情况大多发生在滚动发展型的民办高校中。即民办高校
经过多年的发展以后, 创始人在即将退出民办学校的经营管理岗位时，通过培养和吸纳
自己的子女或其他家属成员进人学校的领导岗位，从而保持对民办学校的控制权。132
此外，当前比较普遍的一种控制形式是举办者或其代表直接控制学校的理事会或董
事会。一是通过控制决策机构或执行机构的人员组成来实现控制权。与台湾地区《私立
学校法》规定“董事长、董事、监察人不得兼任所设私立学校校长及校内其他行政职务”
不同，我国《民办教育促进法》明确规定，学校理事会或者董事会可以由举办者或者其
代表、校长、教职员工等人组成。这客观上也为举办者控制民办学校提供了政策的便利。
根据调查，我国民办高校中举办方或其代表在决策机构组成员中的比重普遍较高，而教
职工代表和董事会以外的校外独立董事所占比重偏低。行政领导兼任学校董事的情况也
比较突出。二是通过决定民办高校的议事规则即决策程序来实现控制权。《条例》规定，
民办学校的章程应当规定“理事会、董事会或者其他形式决策机构的产生办法、人员构
成、任期、议事规则等。”由于民办学校的理事会或者董事会的人员构成中举办方或其
代表比重较大，导致民办学校的重大决策往往董事长个人主导决策，民主协商机制流于
形式。三是通过控制校长的选任来实现控制权。大学校长是大学的最高行政长官，也是
民办学校的执行机构。民办学校的好坏，很大一方面取决于校长的办学理念、治学水平
和管理能力。但我国很大一部分民办高校由于举办权和经营管理权不分，学校的管理事
务实质上由举办者控制，学校的专业化、自主化程度偏低，职业素质和职业能力严重不
适应学校发展需要，已成为制约民办学校健康和可持续发展的重要瓶颈之一。
综上所述，投资风险、产权失灵和法人治理结构失衡成为导致民办学校倒闭或破产
132
王一涛、徐绪卿：
“民办高校家族式管理现象的成因及对策”，
《中国高等教育》
，2009 年第 8 期，第 55-56 页。
56
的重要内因。我们在认识民办学校倒闭或破产等问题时，要善于通过现象去挖掘其背后
的深层次原因。同时，我们在进行相应的制度设计和理论建构时，要善于从问题的本质
出发，妥善解决诱发民办学校倒闭或破产的原因，并努力进行针对性研究。这不仅是方
法论的问题，也是一种认识态度。
57
第三章民办学校退出类型化研究
类型化思维是理论研究中惯用的方法之一，美国分析法学家约翰·格雷说过:“分析
法学的任务就是分类,包括定义,谁能够对法律进行完美的分类,谁就能获得关于法律的完
美的知识。”133 我国《民办教育促进法》虽然对民办学校的某些退出类型做了规定，
但由于缺乏对民办学校的类型化分析，导致在退出问题上各种退出形式概念不清、内容
交叉、程序不明，难以对实践做出应有的指导。
本章在对我国民办市场退出形式理性分析的基础上，针对当前我国立法中关于类型
化研究的不足，归纳、总结出一定的标准，进而对我国民办学校的退出进行类型化建构。
第一节民办学校退出类型化
一、什么是类型化
所谓类型化，简言之，就是分类。“当抽象——一般概念及其逻辑体系不足以掌握
某种生活现象或意义脉络的多样表现形态时, ”人们习惯的“补助思考形式是类型”。134
即通过对错综复杂、表现各异的具体事物的分析、提炼、概括和抽象出共同的标准或特
征，使人们更好地掌握、理解某一特定的研究对象。类型化方法不同于具体化（个体化）
方法和传统的抽象化方法，是介于抽象和具体之间的中介物，是“普遍与具体、一般与
个别之间的中间点。”135
类型化的分析肇端于自然科学，后逐渐渗透到社会科学领域，并日益成为社会科学
普遍适用的一种研究方法。典型的如：政治学领域中马克斯·韦伯“理想类型”的划分；
心理学领域中荣格关于外向型性格类型和内向型性格类型的划分等。其目的在于在经验
观察的基础上，通过对对象的归类、抽象与归纳，以某种方式在理想类型与经验研究之
间架设桥梁。136
133
John Chipman Gray，The Nature and Sources of the law, The Macmilian Company,2ed, 1931. p.3.
134
[德]卡尔·拉伦茨著，陈爱娥译：《法学方法论》，北京：商务印书馆，2005 年版，第 337 页。
135
[德]亚图．考夫曼著，吴从周译：《类推与‘事物本质’—兼论类型理论》，台北：台湾学林文化事业有限公司，
1999 年版，第 13 页。
136
[法]让·卡泽纳弗著，杨捷译：《社会学十大概念》，上海：上海人民出版社，2003 年版，第 59-74 页。
58
在法学领域，所谓类型化的法学方法论，即以类型化思维为核心的法学研究方法，
即通过对表现各异的具体事物抽象出认识的标准或特征，“这些特征可以不同的强度，
以不同的变化及混合形态出现并紧密相连。”137 并借助这些标准或特征对所研究的客
体进行归类。
二、类型化方法的特点
类型化方法主要区隔于抽象的概念式的法学思维方法，并体现出以下特点：
1.相对于抽象概念的静止性和僵硬性，类型具有流动性和一定的弹性
抽象的概念式的法学思维方法，是传统法学的思考形式，指以追求概念为目的的法
律思维方式，即通过尽可能穷尽所研究的客体的所有特征并形成概念，以对所有客体做
出抽象而稳定的界定。其典型特征在于概念式的法学思维方法是一种“择一式的思考方
法”，具有静止性和僵化性。因为它以追求概念的高度归纳为基本目的，以求通过对社
会事实或研究客体的高度抽象归纳实现一劳永逸的概念序列，其只有“非此即彼”，没
有“或多或少”的中间类型。这种思维方法往往由于概念的过分抽象，而使内容显得愈
加空洞，而最终的结果是整个体系的意义脉络难以形成，完全为抽象所遮蔽。138
与此相反，类型化具有流动性和一定的弹性，一定程度上弥补了概念式思维方法的
不足，体现出自身的特征与优势。它侧重群体性描述与非精确性归类，以事物的根本特
征为标准对研究对象进行类属划分而并不要求客体的所有特征都与其内涵完全一致，这
使得其具有相对的流动性和开放性。“流动性”表现在其可以适应社会事实不断变动的
需要，而“弹性”则表现在“类型在结构上具有开放性，类型可以根据法律要求对某些
要素进行接纳与排斥，换言之，法律家可以依法律的要求对类型做出弹性处理。”139
2.抽象概念式法学方法是一种单向度的归纳性的思维，而类型化是一种双向度的思
考方式
抽象概念式法学方法主要是一种归纳性思维，即借助语言和文字，通过对所要研究
的社会事实或研究客体的特征予以穷尽地提炼和罗列，归纳出一定的概念序列。这种归
纳式的思维方法容易形成概念外延上的周延性和安定性。同时，为使概念能够涵摄所有
137
徐强胜：“商主体的类型化思考”
，《当代法学》，2008 年第 7 期，第 60-65 页。
138
杜宇：
“再论刑法上之‘类型化’思维——一种基于“方法论”的扩展性思考” ，《法制与社会发展》
，2005 年第 6
期，第 106-119 页。
139
李可：
“类型思维及其法学方法论意义” ，
《金陵法律评论》，2003 年秋季卷。
59
对象，需要在概念的描述上尽量具有包容性和概括性，由此不可避免的使得概念陷入抽
象化的境地，导致“抽象化过度”。
相较而言，类型化方法倾向于分类而不是高度归纳，以“意义核心”为焦点形成一
个个客体群，而他们相互之间的界限是相对模糊的。它通过“对个别现象的抽象归纳，
是在个别现象之间建立起整体性的意义联系和普遍性的观念，从而避免了仅就个别现象
进行把握而丧失对‘价值联系’、‘意义脉络’等结构性线索的洞察。这在实质意义上
140
化解了个别方法论所带来的‘碎片化’效果。” 克服过分抽象化和概括化所带来的
“空洞化”效果。
3.类型化的方法要比抽象概念式方法更具开放性，因而实践操作性和灵活性更强
概念的安定性和精确性决定了其开放性不足，难以涵射不断变化的生活现象，因而
在实践操作层面表现的往往具有滞后性，对于法律上出现的新型法律形态、法律行为、
动机、因果关系等，传统抽象概念式方法往往力不能逮。相反，类型化方法更具开放性，
更接近于经验事实的本来面目，因而更具实践操作性与灵活性。
三、民办学校退出类型化的意义
既有的法律规定，难以涵射现实中形式多样的民办学校退出，这导致许多退出方式
停留在生活事实的层面，借助法律制度之外的“力量”或选择自身自灭的方式退出。而
民办学校的退出作为对民办教育、对利益相关者、对社会秩序均影响甚巨的事实，如果
难以获得法律上全面和系统的规范、解释和关照，则难免走入“无法可依”、无章可循
或混乱交错的局面，不利于司法实践问题的解决和法律秩序的维护。
（一）类型化研究是民办学校退出法律机制建立的前提
各种生活现象或生活类型是法律规范产生的源头，同时在法律现实化过程中有时法
律规范又需要被还原为生活类型。有学者指出，对社会关系的类型分析是立法的前提条
件，否则立法所设想的对社会的规制手段就会在实践中失效。141 类型化的方法，通过
划定一定的标准，对不同的相关具体事物进行区别并赋予其名称，然后国家通过立法加
以固定，为具有该种标准特质的类型提供制度文本和相应的法律规范。
在民办学校纷繁多样的退出形式中，抽取一定的标准和特征进行类型化研究，并依
140
杜宇，前注[140]，第 106-119 页。
141
段匡：
“日本的民法的解释学”，梁慧星主编：《民商法论丛》第 15 卷，北京：法律出版社，2000 年版，第 416 页。
60
此为基础，建构相应的法律规范，将有利于改变民办学校部分退出方式 “无法可依”、
无章可循或混乱交错的局面。
（二）类型化研究有利于拓展对教育问题研究的新视野
诚如前文所述，类型化方法作为一种介于“抽象”与“具体”之间的连接点，克服
了传统抽象概念式的方法论所致的“过度抽象化”和容易“空洞化”的弊端，又由于其
代表具有一定类共同性的研究客体，使之具有普遍性的特征而区别于个别事物。因此，
类型化的研究方法成为联系和弥补“抽象”与“具体”两级的连结物。
对于民办学校退出而言，仅仅依赖传统抽象化或个体化的研究方法，要么陷入过度
抽象化或空洞化的误区，要么仅仅停留在对个体问题的纠结中，难以管窥具有类共同体
性质的某类客体，“只见树木，不见森林。”相反，类型化的研究方法，是事物的本质
特性与具体特征的结合，在类型思维的关照下，对每一类共同体进行类分，找到彼此联
系的通道，寻求对该类共同体的法律界分、关系梳理和规范制定，无疑拓展和丰富了教
育学领域的研究方法。
（三）类型化方法有助于对民办学校退出实践问题的解决
首先，类型化的研究有助于对具有相同构成要件的法律事实的解决。“将大量彼此
不同、而且本身极度复杂的生活事件，以明了的方式予以归类，用明晰易辨的要素加以
描述，并赋予其中法律意义上相同者同样的法律效果，此正是法律任务所在。”142 由
于类型化方法考虑的主要是“批量”发生的“类共同体”或“类型事实”，而非偶然、
单个、孤立发生的单个事实，它可以更好地协调各方利益主体的平衡；并可以借助这种
思维方式，消除法律适用中各种规范之间可能诱发的冲突，填补法律规范的漏洞或空白。
其次，类型化方法是一种具有开放性和包容性的思维，其“价值首先在于：使过
渡及混合类型的掌握成为可能，”143 它既可以为今后可能出现的新的民办学校退出类
型提供法律参考，不至于因为法律的空白而造成“无法可依”，又为相关政府部门的决
策活动提供前瞻，防止由于严格规制或制度滞后导致创新的缺乏以及秩序的混乱。
此外，类型化引致下的相关法律规范容易及时回应复杂多变的社会生活，并为不同
需求的人提供多样的制度选择，因此更具灵活性，使得民办学校的退出更具理性，有助
142
[德]卡尔·拉仑茨，前注[136]，第 319 页。
143
ibid，第 346 页。
61
于民办教育秩序的规范、稳定。
第二节民办学校退出类型化之不足
与近年来民办学校频繁退出的实际状况相比，我国在有关民办学校退出方面的法律
规定和制度安排还存在诸多问题，由此决定的民办学校退出类型上化研究严重不足。主
要表现在以下方面：
一、类型化思维的缺失
无论是我国《民办教育促进法》的制定者还是国内教育学界，对民办学校退出以及
类型化研究都表现出明显的“集体无意识”，相关研究付诸阙如，迄今亦未形成类型化
的思维和研究方法。突出表现在：尽管实践中存在诸多民办学校退出的方式，却始终未
能进行类型化的思考。即一方面在《民办教育促进法》等法律中，无视民办学校退出方
式的多样性，而将退出方式囿于合并、分立、终止、撤销、停止招生、吊销办学许可证
等有限的方式上，使得并购、重组、转制、破产等退出方式难以找到相应的类属。另一
方面，传统的概念式思维方法侧重对个别现象和研究对象的特征进行精密性的把握而丧
失对‘价值联系’、‘意义脉络’等结构性线索的洞察，使得各种退出方式呈现出‘碎
片化’的景象，各种退出方式之间难以取得整体上的价值联系和意义脉络。典型的如对
民办学校、民办学校产权等问题缺乏分类化研究的视角，搞“一刀切”，无视我国民办
学校资产来源多样化、产权主体多元化等现实特征，这使得营利性与非营利性民办学校
分类制度迟迟无法建立，产权清晰、权责明确的民办学校法人财产权制度始终难以确立。
同样的，诸如民办学校退出后剩余财产如何分配？投资人利益如何实现？法人治理解构
如何建立等问题自民办学校创立之始就成为各方争议的焦点，至今仍未得到妥善解决，
成为影响民办教育健康发展的制度“瓶颈”。这在某种程度上与我国教育领域长期缺乏
类型化的思维有关。
二、法律法规不健全
（一）民办学校退出相关法律、法规不健全
我国民办学校退出法律制度严重缺失。主要表现在：一是整体立法不统一、不完备。
62
目前对民办学校退出的相关法律仅在《民办教育促进法》中规定，并参照适用《企业破
产法》、《民事诉讼法》等规定，缺乏一部针对民办学校退出问题的专门法律。二是实
体法和程序法欠缺。对民办学校退出的方式、方法、类型、标准、范围和程序等内容的
规定还很粗糙、缺乏可操作性。例如《民办教育促进法》中对民办学校退出的具体类型
没有进行清楚的类分；对转制、并购等业已存在的退出现象没有规定；民办学校分立、
合并，在进入财务清算后，由学校理事会或者董事会报审批机关批准，究竟是先清算后
报审批，还是先申请，然后清算，最后报审批机关批准，在程序规定上未置可否；民办
学校一旦进入破产程序后，谁有资格启动破产申请程序，民办学校是否适用破产重整与
破产和解程序，破产财产的分配顺序问题均没有明确的法律规定。可以说目前我国的民
办学校退出制度在整体上尚处于“制度真空”的状态。三是相关规定缺乏可操作性。比
如《民办教育促进法》对民办学校终止时，学生安置的问题仅作出了“应当妥善安置在
校学生”的宣示性规定，至于如何安置，如何保障学生的受教育权，如何保障学生及家
长的经济损失，相关法律未给予明确规定。这使得很多应该由专门立法规定的事情最终
不得不依靠政府行政力量或临时政策作出调整，缺乏严肃性和稳定性，不利于整个民办
学校退出法律制度的构建。正是由于法律制度设计上的残缺，导致民办学校的退出始终
处于无法可依的情况，这也是导致当前我国许多民办学校采取“自灭式”退出方式的重
要原因。
（二）缺乏对学生、教师等利益相关人的保障机制
教育具有累积性、连续性和高投入性等特征，学生往往要付出较高的机会成本和经
济成本，教育过程的中断往往会导致学生、教师及其其他利益相关人（如学生家长、学
校所在社区及其他债权人等）利益的损失。《民办教育促进法》第 57 条对民办学校终
止时如何安置在校学生做了一定规定。第 59 条规定，对民办学校的财产应当首先退还
受教育者的学费、杂费和其他费用。这些规定，过分原则而且缺乏法律的执行力。即当
民办学校由于各种原因退出时，教师如何安置？教师的权利利益如何保障？学生由于学
费、杂费或其他费用受损时，如何实现救济？学生的受教育权及其教育选择权如何维护
等都需要法律进一步的明晰。
63
三、实践运行的尴尬
长期以来，由于对民办学校退出的分类标准单一，类型较为简单，导致实践中诸多
问题的发生。
（一）退出方式主观性、随意性强，缺乏法律规范
民办教育的健康发展既依赖于严格规范的准入制度，也依赖于成熟规范的退出制
度。由于我国对民办学校退出的类型规定含混不清、缺乏相应的程序规定和认定标准，
导致许多学校在选择退出的方式上无法可依、无章可循。
一是在我国民办教育领域，目前并购已经广泛存在，但由于法律在这方面未做出详
细而明确的规定，导致许多学校的并购在“地下”进行，极易衍生各种纠纷和冲突。二
是由于缺乏营利性与非营利性民办学校退出制度的相关规定，导致一些民办学校，特别
是进一步刺激了民办非学历高等教育机构或各类培训机构的逐利心理，他们甚至采取虚
假宣传、违法办学、招生欺诈等短期行为或违法行为，侵害广大消费者的合法权益，然
后采取“自灭式”的方式“自由”退出，逃避法律责任。三是“自灭式”退出成为一些
144
民办学校退出的主要方式。正是由于我国民办学校退出机制不健全，对于一些民办
学校特别是民办非学历教育机构在完全可竞争的市场环境下，基于竞争失败、政策变迁、
规避风险等因素的考虑，会自愿选择交易成本最低的正式制度之外的“潜规则”来退出
市场。据统计，在全国1千多所民办非学历高等教育机构中，有70-80%的学校处于无自
有校舍、无必要师资、无充足资金的“三无”状态，这些机构选择“自灭式”的退出方
式，这不仅会扰乱民办教育正常健康的退出秩序、也会衍生各种风险，因为在一个缺乏
明确制度约束的情况下，任何一个“理性经济人”都可能会基于追求自身利益最大化的
需要而出现转嫁风险、逃避义务甚至坑蒙拐骗、违法乱纪等情况。
（二）各种争议的解决缺乏法律的有效保障
民办学校退出的不同类型决定了争议解决的方法不同。对并购、重组、转制等退出
形式，着重需要解决的是学生、教职员工在学业、人事方面的安置，以及相关财产的转
入和衔接，基本上不触及剩余财产的分割和利润分配等问题。相反，对终止、撤销、停
止招生、吊销办学许可证、破产等退出形式，触及的可能更多的是财产分配、责任承担
144
卢彩晨：前注[9]，第 190-192 页。
64
等问题。在我国, 由于民办学校退出的非类型化, 使得教育行政主管部门或法院不能按

照民办学校退出的不同性质和方式做出不同的处理。这使得教育主管部门或法院在具体
争议的解决中经常处于“左右为难”的境地，从而无法及时有效地解决各种纠纷。
第三节民办学校退出类型化建构
民办学校退出形式多样，采用类型化研究的方法首要一点就是在纷繁复杂的退出形
式背后，归纳、确定一定的分类标准，并以此形成体系化的研究基础，从而阐释各种民
办学校退出的具体样态，管窥民办学校退出的全貌。因此，这些“标准”如何抽取并获
得法律上的意义，是首先需要解决的问题。
一、自愿性退出与被动性退出
按照民办学校退出主体的意愿特征，民办学校的退出可分为自愿性退出与被动性退
出。前者指民办学校因分立、合并或出现民办学校章程规定的需要解散等事由，主动退
出市场的情形；被动退出指由于法定事由的出现，有关教育主管部门对其做出终止决定
或法院依法宣告其破产，从而使民办学校退出市场的行为。民办学校自愿性退出主要包
含两种情形：一种是限制性的自愿性退出。即由于分立、合并等原因退出，并且须得到
教育审批部门的批准同意。我国《民办学校促进法》第 53 条对相关问题作了规定；一
种是非限制性的自愿性退出。这其中比较的多的是民办非学历高等教育机构，退出原因
主要是随着民办高等教育机构市场竞争加剧、办学门槛提高、办学成本增加、特别是国
家取消学历文凭考试试点等政策变化等因素，导致民办学校办学状况恶化，许多民办学
校退出市场。典型的如 2001 年的黑龙江教师培训学校、黑龙江旅游服装专修学院、北
京国际金融专修学院、陕西爱德科技培训学校等。主动性退出或自愿性退出方式的主要
特点是该种退出行为具有内在性，退出主体基于自愿或自主性的选择。
民办学校的被动退出主要体现在《民办教育促进法》第 62 条、64 条以及《民办教
育促进法实施条例》第 49 条、50 条之规定。根据《民办教育促进法》第 62 条之规定，
民办学校有下列行为之一的，由审批机关或者其他有关部门责令限期改正，并予以警告；
有违法所得的，退还所收费用后没收违法所得；情节严重的，责令停止招生、吊销办社
会学许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）擅自分立、合并民办学校的；（二）
65
擅自改变民办学校名称、层次、类别和举办者的；（三）发布虚假招生简章或者广告，
骗取钱财的；（四）非法颁布或者伪造学历证书、结业证书、培训证书、职业资格证书
的；（五）管理混乱严重影响教育教学、产生恶劣社会影响的；（六）提交虚假证明文
件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实骗取办学许可证的；（七）伪造、变造、买卖、
出租、出借办学许可证的；（八）恶意终止办学、抽逃资金或者挪用办学经费的。第 64
条规定，“社会组织和个人擅自举办民办学校的，由县级以上人民政府的有关行政部门
责令限期改正，符合本法及有关法律规定的民办学校条件的，可以补办审批手续；逾期
仍达不到办学条件的，责令停止办学，造成经济损失的，依法承担赔偿责任。”根据《民
办教育促进法实施条例》第 49 条的规定，有下列情形之一的，由审批机关没收出资人
取得的回报，责令停止招生；情节严重的，吊销办学许可证；构成犯罪的，依法追究刑
事责任：（一）民办学校的章程未规定出资人要求取得合理回报，出资人擅自取得回报
的；（二）违反本条例第四十七条规定，不得取得回报而取得回报的；（三）出资人不
从办学结余而从民办学校的其他经费中提取回报的；（四）不依照本条例的规定计算办
学结余或者确定取得回报的比例的；（五）出资人从办学结余中取得回报的比例过高，
产生恶劣社会影响的。第 50 条规定，“民办学校未依照本条例的规定将出资人取得回
报比例的决定和向社会公布的与其办学水平和教育质量有关的材料、财务状况报审批机
关备案，或者向审批机关备案的材料不真实的，由审批机关责令改正，并予以警告；有
违法所得的，没收违法所得；情节严重的，责令停止招生、吊销办学许可证。”
因各种违法行为民办学校被动退出的案例在实践中有很多。如 1995 年陕西省对外
贸易培训学院未经批准散发虚假招生宣传，承诺安排就业，致使 15 名学生上当受骗而
被取缔。2006 年 8 月，广东茂名中信专修学院因学校与招生简章宣传的内容严重不符，
致使上千名学生发生“集体退学”风波，后来在当地政府的及时干预下，退学风波被平
息，该学院也被广东省教育厅取消了办学资格。145
主动性退出与被动性退出的区别实意主要在于：第一，有利于厘清政府相关部门与
民办学校之间的关系，明确政府相关部门的作用和功能。民办学校的主动性退出是民办
学校自主权的应有之义，民办学校可以在不违背法律法规以及社会公序良俗的基础上，
自由决定自己的退出行为，政府相关部门仅具有审批和监督职责，其发挥的主要是间接
145
郑天虹、车晓蕙：《民办院校千人退学风波凸现监管漏洞》，2006 年 9 月 11 日，
http://www.haedu.cn/01eGB/jiao_yu_ju_jiao。
66
干预的功能；而民办学校被动性退出是政府相关部门针对民办学校不端行为或违法行为
的主动介入，其具有直接干预的功能。第二，退出效果不同。主动性退出主要采取的是
民办学校为主导，以市场需求为导向的退出机制，有利于实现民办学校资源的优化配置
以及法人治理机构的建立，充分发挥民办学校参与主体的自主性。但也可能导致民办学
校退出行为的非理性化。被动性退出则是以审批机关或其他相关部门为主导，以行政强
制为手段，主要采取责令限期改正、责令停止招生、吊销办社会学许可证等退出方式。
该种退出一方面有利于提高退出效率，保证民办教育秩序的健康有序。另一方面也可能
增加监管成本、诱发各种道德风险。146
二、破产性退出与非破产性退出
按照是否适用《破产法》及其相关法律制度为标准，可将民办学校的退出分为破产
性退出和非破产性退出。其中非破产性退出的方式主要包括停办、并购、转制、撤销
等类型。
（一）破产
所谓破产，按《破产法》一般意义之理解，指债务人处于法院依法定条件和程序所
确认的已不能以现有财产清偿到期债务的状态。147 我国《破产法》第 1 条规定，“为
规范企业破产程序，公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主
义市场经济秩序，制定本法”。由此，破产严格意义上是企业法人市场退出的一种方式。
然而，这是否就意味着民办学校不能通过破产清算来实现退出呢？换言之，即民办学校
是否具备破产能力？关于这一点，学界和实务界一直存在争议。2004 年 1 月重庆市一中
院受理了重庆市华桦实验学校破产清算案、2006 年 7、8 月间深圳市中院受理了华茂系
列案（主要包括深圳市华茂实验学校、广东香港人子弟学校、深圳台商子弟学校、华茂
实验学校幼儿园）以及广东建华学校破产案，这些案件的审理为民办学校破产退出提供
了有益的参考和借鉴。
146
2009 年莆田市荔城区教育局下发荔教[2009]304 号批文，同意股东之一的蔡国添在莆田市荔园路片区的一块土地
上筹办莆田市荔城区东园小学，而这块土地就是剑桥双语小学拟建新校区的土地。2010 年 2 月 1 日，莆田市规划局
变更建设项目选址意见书；2010 年 2 月 22 日，蔡国添以个人名义向荔城区国土资源局声明，说剑桥双语小学放弃征
地权，在没有股东及法定代表人签字的情况下，就将剑桥新校区项目用地变为蔡国添个人征用。而剑桥双语小学却
被“莫名”停办。杜晓： “民办学校被‘莫名’停办疑云同一块地批给两人” ，《法制日报》
，2010 年 12 月 1 日，第
6 版。
147
安建，前注[6]，第 2 页。
67
（二）非破产性退出
非破产性清算是指非因破产原因而对民办学校资产和债权债务进行清理，从而消灭
民办学校法律人格的程序。根据我国《民办教育促进法》及相关法律的规定，结合民办
学校在实践中采取的退出方式，非破产性退出方式主要包括合并、分立、转制、终止、
撤销、停止招生、吊销办学许可证、停止办学等类型。鉴于撤销、停止招生、吊销办学
许可证、停止办学等退出方式均属于上文介绍的强制性退出（被动性退出）方式，故我
们将研究的重点着力放在合并、分立、转制、终止等退出方式上。
1.并购
并购，是兼并（Merger）和收购（Acquisition）的简称，一般意义上讲，并购有狭
义和广义之分。狭义的并购主要指商事法上的吸收合并和新设合并。广义上的并购除商
事法规定的吸收合并和新设合并外，还指通过参与经营或购买某企业的股权和资产从而
控制该企业的行为。在这里我们采用广义的并购的概念。
近年来，随着教育国际化、开放化程度的日益加深，以及生源竞争市场的日益加剧，
并购已成为世界各国私立教育发展中一个引人关注的现象。美国费城郊外的罗斯蒙特学
院，作为一所由罗马天主教会举办的女子学校，并购了该地区的另外两所由罗马天主教
会举办的女子学校——栗山学院和伊麦库雷特学院。在重庆举办的第十届中国(重庆)国
际教育展期间，有来自英国、美国、马来西亚等国的 80 余所国外高校纷纷来渝参展，
吸引了众多家长和学生前来咨询。
另据，《南方都市报》报道，在 2009 年深圳举办的“国际教育联展”中，有来自
美国、英国、澳洲、新西兰、加拿大、法国、日本、瑞士、新加坡等 12 个热门留学国
家的 150 所海外名校参展，吸引了 2000 多学生和家长前来择校。
在国内，各类民办学校之间相互并购的事件也屡见不鲜。2009 年国内少儿英语培训
行业第一品牌的小新星被中国辅教第一品牌诺亚舟并购。2011 年 4 月 12 日，中国规模
最大的司考培训机构万国教育集团宣布完成对国培网的收购。
对民办学校的并购方来讲，通过并购重组其他民办学校，可以扩大其规模效应、集
团效应和广告效应，也有利于资源的优化组合、合理配置。对民办学校的被兼并方而言，
也成为它们摆脱困境、防止破产、有效退出的重要途径之一。
2.终止
68
民办学校终止是指已经成立的民办学校由于法定原因，依照法定条件和程序，自行
停止或由有权机关作出停止民办学校的办学活动，从而使民办学校退出教育领域的行
为。根据《民办教育促进法》第 56 条第 1 款、第 58 条之规定，民办学校的终止主要包
括三种情况：一是民办学校根据学校章程的规定自行要求终止的。而学校章程要求终止
的学校的情形又可分为以下几种情况：学校理事会或董事会会议决议终止学校；章程规
定的办学期限届满；章程规定的办学目的、宗旨不能实现；因合并或分立，原学校需要
终止。二是被审批机关依法撤销而终止的。三是因资不抵债无法继续办学而被终止的。
对于民办学校要求自行终止的，需要经过审批机关的批准，并由民办学校组织清算；
对于被审批机关依法撤销而终止的民办学校，要由审批机关组织有关机构和人员进行清
算；对于因资不抵债无法继续办学而被终止的民办学校，要按照《企业破产法》的相关
规定由法院组织相关机构进行清算。148
由于终止都要经过财务的清算过程，并需要向登记管理办理相应的注销手续，实质
上宣告了民办学校民事主体资格的消灭，因而，终止也成为民办学校退出的一个重要原
因和方式。
3.吊销办学许可证
办学许可证是民办学校办学资格的总证明，也是民办学校办学的合法证件。《民办
教育促进法》第 18 条之规定，民办学校在申请登记时，应当向登记机关提交办学许可
证。由此可见，一方面，登记并非是民办学校成立的要件，即民办学校经主管机关批准
后即可宣告成立，登记不过是为了管理和公示的需要而作的备案而已。另一方面，办学
许可证是决定民办学校是否具有办学资格的总证明，相当于营业主体的营业执照，因而，
吊销办学许可证只是取消了学校开展教育教学活动的资格，即民办学校不得再开展与教
育教学活动有关的活动，并不直接导致学校法人资格的丧失。这一点不同于《公司法》
的有关规定，公司以登记为成立的要件。
根据《民办教育促进法》第 62、64 条，以及《民办教育促进法实施条例》第 49 条、
50 条对管吊销办学许可证的法定情形做了规定。尽管吊销办学许可证只是取消了学校开
展教育教学活动的资格，并不直接导致学校法人资格的消灭，但是由于教育教学活动是
民办学校存在的根本目的，吊销办学许可证实质使得民办学校的存在变得毫无意义，因
148
《企业破产法》第 135 条规定，
“其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用本法规
定的程序”。
《企业破产法》第 4 条规定，“破产案件审理程序，本法没有规定的，适用《民事诉讼法》的有关规定”
。
69
此，吊销办学许可证也成为民办学校退出的一种方式。
4.转制
我国《民办教育促进法》虽然没有对民办学校的转制问题作出明确的法律规定，但
不可否认民办学校通过转制退出民办教育市场的情况屡见不鲜。转制主要包括公办学校
向民办学校的转制以及民办向公办的转制。近年来，转制的情况大都发生在义务教育阶
段的国有民办类学校。
比如杭州市人民政府在 2009 年颁布了《关于进一步完善中小学办学体制改革工作
的若干意见》（杭政[2009]5 号）。其中规定，自 2010 年秋季起，杭州国有民办学校集
体转制。18 所“转公”学校就读生学费降低，11 所“转民”学校招生办法不变。转为
公办学校的在册学生一律按公办学校政策和标准收费；转为公办的义务教育阶段学校实
行就近入学，并在 2010 新学年招生前公布学区调整方案。转为民办的义务教育阶段学
校保持招生方法不变，民办初中继续实行电脑派位录取。149
从国有民办学校制度设计的初衷讲，其主要目的是为弥补政府在教育投入中资金的
不足，以及满足教育多元化的发展需要。然而，在国有民办学校转为公办或纯粹民办学
校的过程中，有一些问题必须引起足够重视，比如原来国有民办学校阶段投资学校的组
织和个人与学校的产权如何界定，财产如何分割（包括学校发展过程中共同积累的财
产）？转制前后的管理机构及其运行机制如何协调？国有民办学校在转为民办学校的过
程中，产权如何认定、财产如何分割、政府角色如何转变等问题。这些问题不解决，将
会影响民办学校投资人的投资热情，不利于民办教育的长期发展。
破产性退出与非破产性退出区别的法律意义主要在于：第一，两者适用条件不同。
破产性退出只有在民办学校因资不抵债无法继续办学的情况才能发生；而非破产性退出
既有法定的强制性条件也有当事人协商约定的条件，如吊销办学许可证是在民办学校违
反法律、法规的情形下，情节严重时由审批机关或其他有关部门做出的处罚决定，而民
办学校采取自行终止、并购、转制等形式退出，当事人的协商决定往往具有主导型作用。
第二，两者中法院的地位不同。破产性退出中，法院对纠纷的解决具有决定性作用，只
是在一些问题上需要与教育行政部门沟通联系。而非破产性退出更多是一种在教育行政
149
截至 2009 年 8 月，率先对“国有民办”学校改制的宁波，原有 22 所公办改制试点学校中(其中 10 所为义务教育
段学校，2 所完中，10 所高中)，已有 2 所停办，10 所转为公办，7 所转为民办，2 所将于明年转为公办。
70
部门指导或审批的情况下开展的行为，一般不涉及法院的问题，只有在这些过程中发现
民办学校存在资不抵债的情况下，有权机构可申请向法院提出破产清算的申请。
三、营利性法人退出与非营利性法人退出
根据民办学校是否属于营利性和非营利性法人，可将民办学校的退出分为营利性法
人退出和非营利性法人退出。关于民办学校是否可以区分为营利性与非营利性法人，一
直以来是学界关注的一个焦点。持否定观点的学者认为，当前对我国民办学校进行营利
性和非营利性法人划分，并实行分类管理的时机尚不成熟，应在坚持现有民办教育发展
模式和法律框架之下，继续探索，有序推进。150 官方也一直囿于教育公益性与非营利
性关系的纠葛而不承认营利性民办学校的存在，体现在《民办教育促进法》中只在“扶
持与奖励”一章规定了“合理回报”制度。目前，随着对我国民办教育发展规律、特点
以及存在形式等认识的进一步加深，承认并支持民办学校进行营利性与非营利性法人的
划分并实行分类管理已成为学界的主流。
两种退出方式区别的法律实意主要在于：
第一，两者适用的法律不同。笔者认为，营利性民办学校，其本质就相当于公司，
因而，其市场的退出应主要适用《公司法》、《企业破产法》等商事法律规范，参照适
用《民办教育促进法》等相关法律规定。非营利性民办学校的退出则主要适用《民办教
育促进法》等相关法律规定，参照适用《公司法》、《企业破产法》等相关法律制度的
规定。
第二，两者退出的法律后果不同。根据《民间非营利性组织会计制度》以及《财政
部国家税务总局关于非营利性组织免税资格认定管理有关问题的通知》
（财税[2009]123
号）的相关规定，151 非营利性的民办学校退出时，经过清算，清算后的剩余财产应按
规定继续用于社会公益事业，或者由登记管理机关转赠给与该组织性质、宗旨相同的组
150
忻福良、陈洁： “对民办学校实行分类管理的调研与思考” ，《教育发展研究》
，2009 年第 19 期，第 11-14 页。
151
《民间非营利性组织会计制度》第二条规定，非营利性组织应符合三个条件：㈠不得以营利为目的；㈡任何单位
或个人不因为出资而拥有非营利组织的所有权；收支结余不得向出资者分配；㈢非营利组织一旦进行清算，清算后
的剩余财产应按规定继续用于社会公益事业。财政部国家税务总局关于非营利性组织免税资格认定管理有关问题的
通知》（财税[2009]123 号）第一条第三、四、五、六款规定，依据本通知认定的符合条件的非营利组织，必须同时
满足以下条件：㈢取得的收入除用于与该组织有关的、合理的支出外，全部用于登记核定或者章程规定公益性或者
非营利性事业；㈣财产及其孳息不用于分配，但不包括合理的工资薪金支出；㈤按照登记核定或者章程规定，该组
织注销后的剩余财产用于公益性或者非营利性目的，或者由登记管理机关转赠给与该组织性质、宗旨相同的组织，
并向社会公告；㈥）投入人对投入该组织的财产不保留或者享有任何财产权利，本款所称投入人是指除各级人民政
府及其部门外的法人、自然人和其他组织。
71
织，并向社会公告。由于投资人对投入该组织的财产不保留或者享有任何财产权利，故
清算后的剩余财产不得向投资人分配。相反，营利性的民办学校类似于公司，其在清偿
债务后，如果仍有剩余财产，应按股权性质及股东出资比例向股东分配剩余财产。在清
算过程中，如发现公司财产不足以清偿债务时，清算人即应申请宣告破产，并转为破产
清算程序。
第三，履行注销登记的机关不同。2001 年《教育类民办非企业单位登记办法（试行）》
的规定，教育类民办非企业单位必须按照《社会力量办学条例》的规定审批设立，由县
级以上地方人民政府教育行政部门发给《社会力量办学许可证》后，到同级民政部门进
行登记。由此可见，登记并不是民办学校成立的条件，其登记的目的是为了方便管理的
需要而做的备案而已。为此，笔者认为应严格不同种类民办学校的登记制度，对于营利
性民办学校其实质上相当于企业法人，其成立应采取公司法中的登记生效主义原则，即
是否到民办学校所在地的工商管理部门进行登记。相应地，其退出也应履行到登记机关
申请注销登记的程序，至此该民办学校才完成主体资格的消灭。对于非营利性民办学校，
其登记机关为当地的民政部门，其退出时也应到登记机关申请注销登记，并由审批机关
收回学校的办学许可证并销毁印章等，方能完成主体资格的消灭。
72
第四章民办学校破产退出之法律规制
市场经济条件下,部分民办学校由于经营不善、生源不足、资金短缺等原因陷入困境,
甚至破产倒闭，已成为民办教育发展过程中的一种正常现象。我国《民办教育促进法》
尽管对民办学校的退出问题做出了一些规定，然而在民办学校是否适用《企业破产法》
等相关法律规定，以及如何适用相关法律等问题上，立法层面并没有给予明确的回答，
立法的模糊与缺失使得民办学校破产清算问题在司法实践中存在着诸多困惑和争议。
本章主要围绕民办学校破产清算法律适用中的主要实体问题和程序问题展开研究，
并重点对民办学校破产清算中学生权益的维护问题进行了剖析，提出了建立和完善我国
对破产学校学生权益保护的立法建议。
第一节民办学校的破产能力
一、破产能力的立法例
破产能力是指债务人能够适用破产程序解决债务问题的资格。这种资格的取得一般
由破产法加以规定。关于破产能力，亦称之为破产法适用范围，在理论上存在较大分歧。
国际上一般存在一般破产主义和商人破产主义两种立法例。152
（一）一般破产主义
所谓一般破产主义，是指破产法适用于不能清偿债务的所有人，债务人的破产能力
不因其为商人或非商人而有所差别。其主要特点在于承认所有民尚事主体均具备破产能
力或破产资格。153 该立法例首创于近代英国。德国、日本、美国等国都明确规定了几
乎所有的民商事主体均有破产能力。一般破产主义现被世界上许多国家采用并逐渐成为
现代破产立法的趋势。
152
齐树洁：
《破产法研究》
，厦门：厦门大学出版社，2004 年版，第 32 页。
153
邹海林：
“关于新破产法的适用范围的思考”
，《政法论坛》，2002 年第 3 期，第 17-20 页。
73
（二）商人破产主义
所谓商人破产主义，亦称为“限制破产主义”，是指破产仅适用于商人而排除适用
于非商人的模式。该立法例肇端于法国。意大利、比利时等多数法国法系国均继承了法
国商人破产主义的立法例。现在，随着时间的推移，商人破产主义已越来越不适应时代
发展的需要，并日益暴露出其固有的弊端。原来采用商人破产主义的国家纷纷改采一般
破产主义。可以说，采用一般破产主义已经成为世界上绝大多数国家采用的同例。154
（三）我国是一种“有限破产主义”
在我国，学界对于破产能力主要形成了三种观点：155 一是主张“限制破产主义”，
即企业法人是破产法适用的主体范围。二是主张“有限破产主义”，即破产法除适用于
具有法人资格的企业以外，对于不具有法人资格的企业以及其他经济组织，诸如个人独
资企业、合伙企业等也是破产法的适用主体。三是“一般破产主义”，即所有民商事主
体均具有破产能力和资格，可通过制定统一的破产法典加以规制。156
1995 年通过的《中华人民共和国企业破产法试行》，明确规定该法只适用与全民所
有制企业。原民事诉讼法第 19 章则规定非国有企业法人可以适用破产。据此，两法对
破产主体的范围都是在“企业法人”之一“属”概念下的“种”概念，我国原有破产立
法采取“限制破产主义”。157 2007 年 6 月通过的《中华人民共和国企业破产法》（以
下简称企业破产法）第 135 条规定，其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破
产清算的，参照适用本法规定的程序。此处的其他组织，尽管法律未以列举的方式对此
做出规定，但根据我国《合伙企业法》和《民办教育促进法》的相关规定，我们认为除
不承认自然人破产能力外，我国破产法允许包括合伙、民办学校等其他组织在特殊情形
下具有破产能力。我国破产法实行的是一种“有限破产主义”。
二、民办学校的破产能力
（一）域外私立学校破产能力的立法状况
我国的民办学校类似于国外的私立学校，关于私立学校破产能力的研究已成为各国
154
汪世虎、李刚：“自然人破产能力研究” ，
《现代法学》，1999 年第 6 期。
155
程春华：
《破产救济研究》，北京：法律出版社，2006 年版，第 201 页。
156
邹海林，前注[154]，第 17-20 页。
157
程春华，前注[158]，第 202 页。
74
私立教育发展过程中不可回避的问题。为全面了解私立学校破产能力的情况，有必要对
一些私立教育比较发达的国家和地区的立法进行考查。
1.美国私立学校破产能力的立法规定
美国是世界上公认的私立教育比较发达的国家之一，私立教育在美国整个教育体系
中具有重要的地位和作用。全美国约有 20%的学生就读私立学校，其中有 70%的就读与
天主教学校，另有约 15%的学生就读于非教育系统之私立学校。美国私立教育另一个显
著特征是将私立学校划分为营利与非营利学校分别进行管理，并且赋予非营利学校以类
似财团法人的地位，营利学校以公司法人的地位。因为美国实行一般破产主义，因此私
立学校同样适用于美国联邦破产法典以及各州对私立学校的特别规定。158
2.日本私立学校破产能力的立法规定
日本的私立教育非常发达，其最独特之处在于私立学校必须由一个独立的法人机构
即学校法人来设立。而学校法人，即指“以设立私立学校为目的的法人”。日本并不承
认学校具有法律上之人格，相反，其设置者（国家、地方公共团体及学校法人）才是权
利义务主体。那么学校法人究竟为何种法人？根据日本《民法典》的规定，公益法人和
营利法人是其基本的法人分类方法。对于学校法人，特别是设置私立高校的学校法人的
法律性质，日本通说认为其必须是公益法人。根据日本破产法的规定，对私法人，不问
其是公益法人还是营利法人，或者是有特别法认可的法人，都具有破产能力。即使是解
散了的法人，于剩余财产的交付或分配未完成期间，仍可申请破产。 159 日本《私立学
校法》第 50 条也明确规定了私立学校具有破产能力。160
3.我国台湾地区私立学校破产能力的立法规定
作为大陆法系的典型地区之一，我国台湾《私立学校法》明确规定，私立学校应向
学校所在地之该管法院，为财团法人设立登记。当私立学校办学目的有窒碍难行，或遭
遇重大困难不能继续办理时，得由董事会报请主管教育行政机构核准后，停办或依法解
散之。私立学校申请破产需经过三分之二以上董事出席，现任董事总额过半数同意方可。
由此，赋予私立学校破产能力成为世界上私立教育较为发达国家和地区的立法共
识，破产退出已成为私立学校退出机制一个重要的路径选择。
158
应倩，前注[27]，第 10 页。
159
齐树洁，前注[154]，第 33 页。
160
《日本破产法》
(日)石川明：，何勤华、周桂秋译：北京：法律出版社，2001 年版，第 33 页。
75
（二）我国民办学校破产能力的相关情况
我国学界和实务界对民办学校是否具有破产能力的认识，一直存在争议。在学界方
面主要存在否定说和肯定说。持否定说的主要理由在于：一是从现行破产法适用的主体
来讲，其仅限于企业法人，不包括非企业法人。因此，将破产主体的范围延伸到民办非
企业法人，有违破产法的立法旨意,也有违我国《民法通则》对于法人分类的规定。161 二
是从民办教育的公益性来讲，民办教育体现公共利益，不应以营利性为目的，同时教育
具有连续性、高投入性等特点，其与以营利为主要目的的企业法人存在根本性区别。这
决定了民办学校不宜适用破产程序。与此相反，更多的学者坚持另外一种观点，即民办
学校处于因资不抵债无法继续办学而被终止的情形时，可以适用破产清算。民办学校在
这种情况下具有破产能力。162
在立法方面，我国《民办教育促进法》第 58 条，2007 年 6 月 1 日施行的《企业破
产法》第 135 条规定等都对民办学校破产问题有所涉及，但未对民办学校是否具有破产
能力做出直接规定。综合民办学校的法律地位以及司法实践中的具体运用，我们认为民
办学校应当具有破产能力。（对该问题下文有详细论述）
（三）我国民办学校具备破产能力
对于民办学校究竟有无破产能力，笔者持肯定的观点。即民办学校具有破产能力。
具体理由如下：
1.赋予私立学校破产能力是国际破产立法的新趋势
诚如前文所述，世界上私立教育比较发达的国家和地区，包括美国、日本、我国台
湾地区以及澳大利亚、德国等，在立法中均明确赋予私立学校以破产能力。从破产法的
发展趋势来看，一般破产主义将成为今后多数国家破产立法的选择。赋予民办学校破产
能力是破产立法的总趋势，也有利于在我国目前相关法律不健全的情况下实现法律适用
的顺利过渡。
2.应理性看待“民办非企业单位”的相关规定
―民办非企业单位”这一范畴的出现体现了政策制定者的无奈选择。由于民办学校
举办主体、资金来源以及办学性质的复杂性和多样性，《民法通则》难以涵摄民办学校
161
刘贵祥：
“当前审理破产案件中涉及的若干问题法律探析”，《国家法官学院学报》，2002 年第 4 期，第 43-47 页。
162
朱少平：
“企业破产法的调整范围”
，《武汉理工大学学报（社会科学版）》，2007 年第 1 期，第 37 页。
76
这一类新型组织。为解决由此带来的理论和实践上的诸多困惑，1998 年《民办非企业单
位登记管理暂行条例》提出了“民办非企业单位”的概念，指出“民办非企业单位，是
指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国家资产举办的，从事
非营利性社会服务活动的组织。”随后，在《教育类民办非企业单位登记办法》（试行）
中民办学校被冠以了“民办非企业单位”的法人地位。这一规定，从一开始，就备受各
方诟病。主要体现为：163 ⑴“民办非企业单位”存在语义缺陷。“单位”一词在语义
解释上指“机关、团体或属于一个机关、团体的各个部门”，是与“个体”概念相对，
而作为团体概念的泛称。根据我国《民办教育促进法》之规定，民办学校应当具备法人
条件，客观上排除了“合伙”、“个体”等非法人形式的存在。但依据《民办非企业单
位登记管理暂行条例》对“单位”的规定，“单位”除法人团体外，还包括其社会组织
和公民个人等非法人团体。显然，“单位”一词在含义的使用上出现了不统一。另外，
我国民办学校未采用西方通用的“私立学校”称谓，而采用作为与“官办”、“公办”
相对的概念—“民办”一词，是计划经济条件下所有制思维的一种体现，不利于民办学
校与公办学校平等法律地位的确立。在所有制思维的影响下，政府与民办学校之间的关
系难以理顺，甚至某些地方政府管理部门将民办学校视为其管辖的“附属机构”，政府
非法干预民办学校办学自主权，侵犯民办学校合法权益的事件屡见不鲜。⑵民办非企业
单位法律特性模糊不清。“民办非企业单位”通过强调民办学校之“非企业性”，刻意
突出自身的非营利性和公益性，以区隔企业等以营利性为主要目的的法人。这只是立法
者的一厢情愿，因为它无视我国民办学校投资办学的本质特征以及办学形式多样化的实
际，妄想套用西方国家以捐资助学为基础的民法财团法人机理来解释独具中国特色的民
办学校。不仅阻碍了营利性民办学校的合法存在，压制了私人投资办学的积极性，也使
得我国民办学校的法律性质模糊不清，而法律性质的模糊不清又直接影响了民办学校分
类管理、产权制度、法人治理机构等一系列问题的解决。
3.承认民办学校的破产能力并不影响教育的公益性
公益性强调教育作为一种公共资源其受益对象的广泛性和不特定性，其并不排斥营
利性。公益性是一种教育属性，而破产能力是民办学校作为独立法人主体的能力和资格，
是一种法律属性。通过破产退出可能更有利于实现资源的优化配置，促进民办教育的良
性发展。
163
张利国.：
“民办学校私法性质界定的缺陷及其立法建议”
，2011 年第 6 期，第 54-57 页。
77
4.我国立法某种程度上对民办学校的破产能力予以了承认
我国《民办教育促进法》第 58 条规定，对于因资不抵债无法继续办学而被终止的
民办学校，由人民法院组织清算。2007 年 6 月 1 日施行的《中华人民共和国企业破产法》
第 135 条规定：“其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适
用本法规定的程序。”2010 年 12 月 16 日，最高人民法院针对贵州省高级人民法院《关
于遵义县中山中学被终止后人民法院如何受理“组织清算”的请示》（（2010）黔高研
请字第 1 号）的批复（法释〔2010〕20 号）指出：“依照《中华人民共和国民办教育促
进法》第九条批准设立的民办学校因资不抵债无法继续办学被终止，当事人依照《中华
人民共和国民办教育促进法》第五十八条第二款规定向人民法院申请清算的，人民法院
应当依法受理。人民法院组织民办学校破产清算，参照适用《中华人民共和国企业破产
法》规定的程序，并依照《中华人民共和国民办教育促进法》第五十九条规定的顺序清
偿。”
由此可见，民办学校具有破产能力已为我国立法所承认，民办学校可以通过破产退
出市场。
三、民办学校破产资格取得应解决的几个问题
诚如前文所述，应当赋予我国民办学校破产能力。但民办学校毕竟不同于企业法人，
在没有专门法律对民办学校破产问题进行调整的情况下，对若干影响民办学校破产资格
取得的问题需要进一步厘清。
（一）明确民办学校的私法性质和地位
众所周知，判断一个主体是否具有破产能力，首先必须明确该主体是否为一个独立
的民商事主体，否则按照国际通行的做法，其破产能力有可能被限制或剥夺。164
民办学校的私法性质主要涵盖两个方面的内容，一是民办学校是否具有独立的法人
164
各国的破产法一般对以下特殊主体的破产能力予以限制和剥夺。⑴公法人破产能力的限制和排除。例如《德国破
产法》规定，“对于下列（公法人）的财产，不准许开始支付不能程序：联邦或州的财产；受州监督的公法人的财产，
但以州法有此种规定为限。”《日本破产法》规定，对公共性强的公法人，如公共团体、公库、公团等，一般不具有
破产能力：公共性弱的公法人，如森林组合、农业协同社会等，则具有破产能力。⑵公益法人和特种行业企业法人
破产能力的限制或者排除。《美国破产法》第 301 条规定，唯有法律上的“人” （Person）才具有破产能力，因而，
“民
事实体”中的“一般财产、信托财产和政府单位”是不具有破产能力的。美国破产法还进一步界定了“人”的范围，
明确规定保险公司、银行、信托、证券公司、铁路交通、邮政通讯等概不具有破产能力，对它们资不抵债事件，有
专门的成文法予以调整。⑶依特别法限制或排除法人的破产能力。例如，依国家法令建立的军工企业。参见：赵万
一：
《新编破产法案例教程》，北京：中国民主法制出版社，2008 年版，第 10 页。
78
地位？二是若其具有独立的法人地位，又为何种类型的法人。我国相关立法对其做了某
种程度的规定，学界也形成了诸多观点。但总体而言，我国对民办学校私法性质的界定
还存在诸多困惑。主要体现在：一是一是归属困惑。即《民法通则》规定法人类型，无
法涵摄民办学校这类法人。二是民办学校处于“双法人”的模糊境地，即董事会法人（主
要由代表投资人利益的人组成）和民办学校法人（主要由投资人设立）共同承担学校的
权利和义务，导致产权关系不清、治理结构不畅。三是强调民办学校的公益性、非营利
性，无视我国民办学校投资办学的本质特征以及办学类型多样化的现状，压抑了营利性
民办学校的成长空间，阻碍了民办学校法人分类管理制度的建立。
基于此，必须明确民办学校的私法性质和地位，这是赋予民办学校破产能力，有效
开展民办学校破产清算活动的前提和基础。
（二）明确民办学校的法人财产权
民办学校法人财产权制度是民办学校法人制度的核心，是民办学校产权机制、治理
结构建立和实现的基础和保障。一直以来，法人财产权制度成为经济学、法学、教育学
中共同关注并极具争议的一个话题。由于对民办学校法人财产权理解的偏差以及制度设
计的缺陷，导致该项制度在理论和实践中存在诸多困惑，主要体现在：第一，财产权内
涵和性质的理解存在分歧。即民办学校的法人财产权究竟属于民办学校还是投资人、举
办人存在分歧。这导致很多破产案件久拖不决，难以及时审理。第二，财产权归属中存
在困惑。当前，我国民办学校法人财产权归属存在的问题主要集中在两个方面：一是民
办学校存续期间财产的归属；二是民办学校终止后剩余财产的归属。我国相关立法未给
予明确的规定。近年来，民办学校办学过程中出现的很多问题都是由于学校产权归属不
清，学校法人财产和与举办人、出资人出资财产或个人财产界定不明，管理活动缺乏必
要监管而产生的。这是民办学校最终被终止办学和清算的重要原因，也是破产案件处理
过程中利益纠纷的核心，亟待明确民办学校产权制度的相关立法。
第二节民办学校破产清算案件的法律适用
民办学校破产清算案件属于新类型的案件，在具体案件审理的过程中面临着各种实
体和程序问题。特别是相关立法未对该类案件的审理做出明确规定，最高人民法院也未
79
做出相应的司法解释，仅对个案进行过批复。这使得大量民办学校破产案件存在受理难、
审期长等问题，亟待对相关程序问题和实体问题进行一下梳理。
一、问题的提出
2010 年，一则关于“遵义中山中学借贷办学破产 ‘惊动’最高法院”的新闻再次

引起了各方对民办学校破产清算问题的关注。165本案的案情如下：
2003 年，民间资本投资兴建的遵义中山中学的建设全面启动，并于 2004 年完成投
资 1.37 亿元。一段时间以来，中山中学成为遵义市一所知名的民办学校，学校发展势头
良好。然而好景不长，由于学校资金链出现问题，学校发展遇到重重困难。2008 年 8
月，该校经当地教育主管部门的批准终止办学。2011 年 4 月 18 日，经债权人申请遵义
县法院依法受理了“遵义中山中学破产清算案”。6 月 17 日，遵义县人民法院决定组织
召开遵义中山中学破产清算第一次债权人会议，其中债权人、代表多达 200 多人，并有
中山中学部分原教职工获准列席。鉴于过去发生了数起中山中学的债主们为了讨债采取
过激措施的情况，有关方面为此次会议专门加强了安保工作——除在会场入口设置安检
门外，还调集了大批警力及法院工作人员加强安全保卫工作。
本案例反映的是一起民办学校破产清算案件。由此引发的几个问题值得深思：一是
中山中学从 2007 年停办至今已经跨越了 4 个年头，缘何现在才进入破产清算程序呢？
二是民办学校破产案件审理过程的程序问题和实体问题如何解决？三是民办学校破产
案件涉及面广、社会影响大，如何妥善处理好破产学校教师、学生等利益相关人的利益
保护问题？
二、民办学校破产清算程序问题研究
民办学校破产清算涉及的程序问题，主要有：
（一）破产程序的申请主体
谁能够成为民办学校破产清算程序适格的申请主体？这是破产清算程序启动的一
个基本法律问题。
1.人民法院
165
唐正平：
“遵义中山中学借贷办学破产 ‘惊动’最高法院”
，《贵州都市报》
，2011 年 6 月 18 日，第 3 版。
80
对于人民法院能否依职权主动申请破产清算？笔者认为，鉴于民办学校的特殊性，
当前不宜由法院依职权主动启动民办学校的破产清算程序。主要原因为：其一，从国际
司法实践看，多数国家在立法层面承认法院可依职权启动破产程序。但一般限于公司等
企业法人，不包括私立学校等公益性法人或非营利性法人。现行法律没有规定法院可依
职权主动启动清算程序，必须得由其他利害相关人申请启动。166 其二，法院一般坚持
根据当事人的申请而宣告债务人破产的原则，以体现私法“不告不理”的一般精神，避
免因法院直接介入而致公权力对私人领域的过分干预。167 其三，从教育事业本身的特
点以及民办学校破产可能造成的社会影响来看，亦不主张由法院主动依职权提起破产清
算申请。因为民办教育事业具有公益性、连续性和高投入性等特点，一旦破产退出，可
能涉及包括教师、学生和债权人等多方利益主体的利益，如果处置不当，极易诱发各种
群体性事件，影响民办教育的发展和社会的稳定。
2.民办学校或其清算组
民办学校有权申请破产退出。主要基于以下理由：一是民办学校在法律上是独立的
民事主体，具有独立的民事权利能力和行为能力。在民办学校资不抵债的情况下，通过
破产退出市场是其具有独立民事权利能力和行为能力的一种表现。二是从破产的立法价
值来讲，在债权人不主动提出破产申请的情况下，赋予民办学校破产申请权有利于及时
清结各种债权债务，维护债权人等利害关系人的合法权益。
在审判实践中通常会出现以下几种情况：第一，民办学校自行要求终止。即在自行
清算的过程中发现资不抵债，民办学校以自己的名义或以清算组的名义提起破产申请。
因为按照法人相关制度规定，民办学校在尚未办理注销登记的情况下，其仍具有法人资
格，参照企业破产法的相关规定，民办学校或其自行成立的清算组有权申请法院组织清
算。第二，民办学校被审批机关依法撤销时，其清算组由审批机关组织成立。在资不抵
债的情形下，同样可由民办学校的清算组向法院提出破产的申请。第三，在民办学校提
起破产申请时，还存在一个焦点问题。即民办学校申请破产时是否需要经过有关教育主
管部门的批准同意？有学者认为，根据《民办教育促进法》有关民办学校“变更与终止”
（民办学校合并、分立或者办学的名称、层次、举办者等发生变更）的规定，这些行为
都需要审批机关的批准。相较而言，学校的破产清算，其影响面和重要性显然大于前述
166
郭瑞、陈秀良，前注[104]，第 59 页。
167
李永军：
《破产法律制度》，北京：中国法制出版社，2000 年版，第 93 页。
81
“变更与终止”行为，此外，学校破产清算还涉及学生安置、学校资产处置等重大问题，
故依举轻明重的道理，民办学校的破产申请，应当事先报经审批机关批准同意。168 笔
者亦赞同上述观点。理由在于：一是民办学校的破产清算涉及面广、影响大，可谓“牵
一发而动全身”。不仅涉及法律层面上的债权债务关系，也涉及教育公益性目标的实现，
教师、学生等利益主体的权益的维护以及民办教育健康有序发展等问题，故有必要由深
谙教育政策和规律、熟悉具体操作规程的教育主管部门先行介入。二是民办教育是体现
国家必要干预的领域，特别是针对当前我国民办教育发展整体滞后，公办学校与民办学
校法律地位实质不平等的状况下，教育行政部门的介入和干预，有利于发挥政府对教育
的监督和引导作用，保护民办教育的健康持续发展。比如教育主管部门可以针对陷入困
境的民办学校的不同情况，引导民办学校选择并购、重组或破产等多种退出方式。至于
确实需要破产退出的，是先由法院受理破产清算，还是由审批部门做出终止办学的决定，
则可以由审批部门会同人民法院视实际情况协商而定。169
3.债权人
债权人有权作为破产申请人启动破产清算程序，不仅有相应的法律依据支持，也是
其独立行使破产救济权的必然结果。然而，鉴于民办学校的破产清算涉及社会稳定和公
共利益，因此笔者认为，对债权人的资格审查应当慎重，不宜将其范围过分扩大。因为
对于民办学校的主要债权人，比如贷款银行、建筑商等，他们往往只关心通过破产清算
达成自己债权实现的目的，不会关心社会公共利益以及其他利益主体的利益实现。因此，
有必要对有权提起破产申请的债权人的资格加以限制。同时，应尽快建立民办学校法人
财产权制度。在产权清晰、权责明确的基础上，建立并完善民办学校的债权人资格审查
制度、破产风险评估机制以及债权人恶意申请的惩罚性赔偿制度。同时，针对民办学校
的特殊性，应建立人民法院与教育主管部门的联系机制，完善民办学校破产退出保障机
制，为顺利实现破产清算提供保证。
（二）民办学校破产清算程序的受理条件
1.对《民办教育促进法》第58条第2款的理解
《民办教育促进法》第58条第2款规定，民办学校自己要求终止的，由民办学校组
168
郭瑞、陈秀良，前注[104]，第 58-59 页。
169
董圣足、忻福良：
“民办学校破产清算若干问题探析” ，
《复旦教育论坛》
，2008 年第 2 期，第 58 页。
82
织清算；被审批机关依法撤销的，由审批机关组织清算；因资不抵债无法继续办学而被
终止的，由人民法院组织清算。对于因资不抵债无法继续办学而被终止的情况，在审判
实践中出现了两种理解：一种理解认为，人民法院组织对民办学校的破产清算，必须以
相关行政部门发现民办学校资不抵债无法继续办学并对其做出了终止办学的决定为前
提；另一种理解认为，人民法院组织对民办学校的破产清算，申请人只需证明具备以下
三项条件即可：⑴资不抵债；⑵无法继续办学；⑶已被终止。
据此，有实务机关认为，应当采纳第二种意见。原因在于如果强调人民法院组织对
民办学校的破产清算，必须以相关行政部门发现民办学校资不抵债无法继续办学并对其
做出了终止办学的决定为前提，则等于排除了自行清算和审批机关组织清算过程中资不
抵债的情况，这使得人民法院受理民办学校破产清算案件的条件变得非常苛刻。相对于
第一种意见，第二种意见强调三个条件之间的因果关系，不仅使得法院受理民办学校破
产清算案件的条件相对宽松，有利于彻底解决民办学校因资不抵债，无法继续办学的几
种情况。同时，这三个条件也符合破产清算的实质内涵，是对企业破产法第 135 条精神
的坚持和体现。170
2.对民办学校受理条件的事实认定问题
《民办教育促进法》没有对“因资不抵债无法继续办学”的事实由谁来认定？终止
办学的决定由谁来做出？这两个关键性问题做出规定。这导致在审判实践中形成了两种
不同的意见。一种意见认为，人民法院应当对民办学校资不抵债无法继续办学的事实进
行审查认定，并根据审查的情况依法对民办学校宣告其终止。另一种意见认为，教育行
政部门应当对民办学校资不抵债无法继续办学的事实进行审查认定，并根据审查的情况
依法对民办学校做出终止决定。即教育行政部门的行政认定是人民法院受理民办学校破
产清算案件的先决条件。笔者赞同第二种意见。理由主要有：
第一，从《民办教育促进法》第 58 条的文意上理解。根据民办教育促进法 58 条规
定，民办学校因资不抵债无法继续办学而被终止的，由人民法院组织清算。在文意上，
“资不抵债无法继续办学”与“被终止”具有逻辑上的递进关系，即只有教育行政部门
对民办学校做出“资不抵债无法继续办学”的认定与“终止办学”的决定，民办学校方
能进入人民法院的司法破产清算程序。
第二，民办教育是体现国家必要干预的领域，作为民办学校的管理和监督部门，教
170
王欣新、尹正友，前注[106]，第 350-353 页。
83
育行政部门对民办学校的办学情况和资产状况做出认定，更有针对性，也更有操作性。
特别是针对当前我国民办教育发展整体滞后，公办学校与民办学校法律地位实质不平等
的状况下，教育行政部门的介入和干预，有利于发挥政府对教育的监督和引导作用，保
护民办教育的健康持续发展。
第三，根据我国《民办教育促进法》关于民办学校合并、分立、变更名称、层次、
举办者等事项，规定须通过教育主管部门的批准同意。根据举轻明重的原则，对于终止
或破产等重大事项，也应有教育主管部门审批同意。
3.人民法院对相关材料的审查义务
尽管人民法院不能依职权主动启动民办学校的破产清算程序，但一旦申请人依法向
人民法院提出破产清算申请时，人民法院应该履行必要的审查义务。主要包括：⑴对民
办学校“资不抵债”情况的相关证明材料。鉴于民办学校与普通企业的不同，一般应根
据民办学校资不抵债的实际形成情况，区别处理：对于民办学校在自行终止组织清算
的过程中，发现资不抵债并向人民法院提起破产申请的。为防止申请学校通过破产清算
恶意逃债，应对民办学校出具的资不抵债的审计报告、相关财务资料以及举办人同意民
办学校申请清算的书面材料进行综合审查；对于审批机关因民办学校资不抵债而对其
作出终止办学决定的情况。因为作为民办学校的主管机关和监督机关，审批机关已根据
民办学校资不抵债的实际情况做出了终止办学的决定，该终止办学的决定具有较强的证
明力和权威性。因此，人民法院只需审查民办学校资不抵债的审计报告或终止办学的决
定书即可；民办学校的债权人申请人民法院组织清算。对此种情况应慎重处理。一方
面，人民法院应当要求债权人提供民办学校资不抵债的审计报告或相关证据材料。另一
方面，人民法院可督促民办学校提供相应的财务资料或审计报告，并组织相关各方就申
请人的申请进行听证。⑵审批机关对民办学校做出的终止办学的决定书或者已经刊登的
终止办学公告。⑶民办学校的在读学生已经安置完毕的证明材料。⑷民办学校已经退还
了受教育者的学费、杂费或其他费用的证据或有关部门已经做出的相关退费预案。⑸教
职工已安置或关于职工安置的方案。
（三）民办学校是否适用破产重整和破产和解程序
和解、重整、破产清算是我国《企业破产法》规定的三个重要的法律制度。其中重
整制度不仅为无力清偿债务的债务人提供了摆脱困境、走向复兴的制度皈依，同时也为
84
公司债权人利益的保护提供了新途径。171 破产和解制度则是为了避免破产宣告或者破
产分配，在法院认可的情况下，同债权人会议达成协议，以使债权人在清偿债务方面做
出适当让步，以图复苏为内容的制度。172 这两项制度的确立，“从根本上动摇了破产
法的传统框架，促成了破产立法价值的历史性变化，开辟了在公平清偿债务的前提下实
现困境企业再建和复兴的途径。”173 那么民办学校能否适用重整制度和和解制度呢? 学
界存在两种截然不同的观点。一种观点认为，民办学校可以选择适用和解程序或破产重
整程序。对于负债数额较少，一时缺乏资金、或者规模较小的民办学校,可以适用和解制
度。对规模较大的一些民办学校则可以选择重整制度。174 另一种观点认为，民办学校
不宜适用和解制度和重整制度。笔者赞同第二种观点，认为这比较符合当前我国民办学
校的现状。同时，笔者认为应尽快建立我国民办学校法人分类制度，将民办学校区分为
营利性和非营利性法人，其中营利性民办学校在本质上类似于公司法人，对其可考虑采
用破产和解和重整制度。之所以当前我国立法对民办学校的破产制度不适应适用破产和
解与重整制度，主要理由为：
其一，当前我国对民办学校进行营利性和非营利性法人的分类制度尚未建立，民办
学校破产相关制度还很不完善，推行破产和解与重整制度会遭遇诸多制度瓶颈。
其二，从两种制度的立法目的和宗旨来看，作为破产预防制度，和解制度与重整制
度旨在为陷入困境的企业提供一种摆脱困境，重获复兴的机会。而企业可以通过发行新
股，改善经济状况、重新注资、多方筹集资金等方式获得重生。而我国民办学校的资金
来源主要通过向银行举债、滚动式积累等方式筹集，筹资渠道单一，资金基础薄弱，采
取破产重整或和解方式难以实现民办学校重生的目的。相反，民办学校可以重组、并购、
合并、转让等途径实现“重生”，而这些方式与破产法上的和解与重整制度存在本质上
的不同。
其三，从法律适用角度考察,民办学校适用重整和和解制度存在法律适用上的冲突。
因为和解与重整程序适用的基本前提是企业未被宣告破产。即企业在法律上的主体资格
仍然存在。而民办学校破产案件其基本条件必须是“民办学校因资不抵债无法继续办学
已被终止”，而终止意味着民办学校的主体资格已消灭，其民事权利能力与民事行为能
171
汪世虎：
《公司重整中的债权人利益保护研究》，北京：中国检察出版社，2006 年版，第 6 页。
172
赵万一：
《新编破产法案例教程》，北京：中国民主法制出版社，2008 年版，第 282 页。
173
汪世虎，前注[176]，第 42 页。
174
应倩，前注[27]，第 27－28 页。
85
力已丧失。在这种情况下,进入破产程序的民办学校不符合重整与和解的前提条件。
此外，对于已经被终止办学的民办学校。如果人民法院适用重整与和解程序会使民
办学校处于一种“再生的状态”，会带来一系列难以解决的问题。诸如由有关教育行政
部门做出的终止办学的行政决定，其效力究竟如何? 已经分流的教师和安置的学生如何
处理? 在一系列问题难以解决的情形下，重整与和解程序在民办学校清算案件中难以行
得通。
三、民办学校破产清算实体问题研究
人民法院受理民办学校破产清算案件的直接法律依据是《民办教育促进法》第 58
条的规定，新的《企业破产法》实施以后，按照第 135 之规定，也可以参照适用企业破
产法所规定的程序。然而，相关法律却对究竟可以适用企业破产法规定的那些实体法律
问题未给出明确的规定，需要在理论和实践中加以厘清。
（一）民办学校破产清算案件的清偿顺序
我国《民办教育促进法》第 59 条规定，民办学校财产的清偿顺序为：⑴应受教育
者学杂费以及其他费用；⑵教职工工资、应予缴纳的社会保险费用；⑶其他债务。在清
偿完上述债务后仍有剩余财产的，民办学校应按照有关法律、法规的规定处理。这产生
了一个疑问：即受教育者、教职员工的相关财产权利具有优先清偿性，其与《企业破产
法》第 113 条的法律规定如何对接？
根据《企业破产法》第 113 条的规定，在优先清偿破产费用以及共益债务后，破产
财产要依照以下顺序清偿：⑴破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所
欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规
规定应当支付给职工的补偿金；⑵破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产
人所欠税款；⑶普通破产债权。
因此，《民办教育促进法》与《企业破产法》中有关清偿顺序的规定并不完全一致，
那么究竟如何确定民办学校清算案件的清偿顺序呢？笔者认为，《民办教育促进法》与
《企业破产法》的规定并没有实质上的不同，民办学校虽然不同于企业法人，但其仍是
一个独立的民事主体。而《企业破产法》是调整市场经济的基本法律以及确定优胜劣汰
规则的法律机制，任何民事主体只要进入市场，其权益应当受到平等保护。在其符合破
86
产条件时，就应当平等对待。根据《中华人民共和国立法法》第 83 条之规定：同一机
关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，在特别规定与一
般规定不一致时，适用特别规定。《民办教育促进法》相对于《企业破产法》来讲，属
于特别法，根据特别法优于一般法的规定，民办学校的破产清算应首先适用《民办教育
促进法》59 条规定。同时，在法律适用时可参照《企业法人破产法》的相关规定。
（二）民办学校破产别除权
别除权是大陆法系的概念，指债权人可以不依破产清算程序，而因其债权设有物权
担保，而就破产人特定的担保财产个别优先受偿的权利。英美法系没有“别除权”之概
念，但有类似的规定，即“有担保的债权”（Secured Credit）175 。我国新《企业破产
法》虽未使用“别除权”这一概念，但改变了原《企业破产法》别除权的标的不属于破
产财产的规定，统一了别除权的范围。《企业破产法》第 109 条规定，对破产人的特定
财产享有担保权的权利人，对该特定财产具有优先受偿权。那么，《企业破产法》第 109
条的规定是否当然适用于民办学校破产清算案件呢？
实务界在该问题上有这样一种倾向，即民办学校清算案件本质上也属于破产清算案
件，在没有相反法律规定的情况下理应遵守破产清算的一般规则。对于在民办学校特定
财产上设定担保的担保权人，其享有的物上请求权，根据物权优先债权的民法法理，担
保权人可以主张优先受偿的权利。特别是根据《中国人民共和国担保法》规定，排除了
抵押权人合法主张抵押权的情形。这样基本在教育设施不得抵押的前提下，质押权人和
留置权权主张优先受偿权不一定会影响受教者和教职员工在清算中的权利。176
笔者认为，在充分保障学生、教职员工等群体利益的基础上，在债权人之间民办校
的别除权人可以行使别除权。首先，从利益衡量的角度考虑，民办学校的破产案件应当
优先保护公共利益和社会弱势群体利益，在此基础上再考虑债权人的利益。这也可以从
最高人民法院以及地方法院对相关问题的批复中窥见一斑。177 。
175
参见《牛津法律词典》对“有担保债权”的解释。A person who holds some security, such as a mortgage, for money he
has lent. If the debtor becomes bankrupt the creditor has a choice. He has surrender his security and claim the amount of the
debt from the bankrupt’s assets; he may realize or evaluate the security and claim any balance of the debt in excess of the
value of the security; or he may rely on the security and not make any claim in the bankruptcy proceedings. See Oxford
Dictionary of Law, Oxford University Press,1997,p.420. 转引自：齐树洁：《破产法研究》，厦门：厦门大学出版社，2004
年版，第 405 页。
176
王欣新、尹正友，前注[106]，第 361 页。
177
最高人民法院在《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第 2 条规定：消费者交付购买商品房的全部或者大
87
由此可见，学界和实务界在处理社会公益性组织和单位的破产清算案件时，基本遵
循的这样一个规则：即优先保护公共利益或社会弱势群体利益，在特殊群体利益得到有
效保障的基础上，对债权人的经济利益可以适用《企业破产法》的一般规定。
（三）民办学校剩余财产的分配
民办学校终止清算后剩余财产的最终归属问题是民办学校产权归属问题的核心之
一。我国台湾《私立学校法》对剩余财产之归属作出了如下规定：一是依捐助章程规定。
二是依董事会之决议，并报经主管教育行政机关核定，捐赠予私立学校或办理教育文化
社会福利事业之财团法人，或各级政府。三是不能定其归属时，其剩余财产归属于私立
学校所在地之地方政府。各级政府运用前项私立学校之剩余财产，以办理教育文化社会
福利事业为限。但私立学校所定捐助章程，不得归属于自然人或以营利为目的之团体。
台湾地区《文教财团法人监督准则》亦规定：文教法人解散后，其剩余财产的归属应依
据章程或遗嘱之规定，章程或遗嘱未做出规定，剩余财产归属事务所在地之地方自治团
体，但不得归属于任何自然人或营利团体。178
日本《私立学校法》规定，学校法人解散后剩余财产之归属，捐助人在捐助行为中
有规定时应从学校法人或其他从事教育事业者中选定。剩余财产除合并或破产之情形
外，应于清算完成后向主管机关报备时或依捐助行为之规定，归属于其应归属者。但不
能处分之财产应归属国库。国家为了私立学校助成之目的，应将归属于国库之财产（除
金钱外），让与或无偿借用给学校法人，但国家亦得以相当于该财产之价额的金额作为
补助金来支出，若归属国库之财产为金钱者亦同。此项助成亦适用《私立学校振兴助成
法》第十一至十三条之规定。（日本《私立学校法》第 51 条）
据此，无论我国台湾地区抑或日本，对私立学校之剩余财产归属均坚持了教育的可
持续性和教育本身的公益性特征。笔者认为，我国台湾地区和日本的私立学校均为以慈
善捐赠为主的财团法人，不完全等同于我国以投资办学为主的民办学校。《民办教育促
进法》第 59 条对民办学校的剩余财产做出了原则规定，即民办学校对其剩余财产“按
部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。该条款实质上就是在权衡了承包人利
益与消费者利益后，作出了消费者生存利益高于承包人经营利益的决定。2004 年广东高院在《关于在审判工作中如
何适用<合同法>第二百八十六条的指导意见》（粤高法发（2004）第 2 号文）中，对相似的问题作出了如下规定：承
包人对于其参与建设的学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗设施和其他社
会公益设施，不享有建设工程价款优先受偿权。
178
周志宏：
《私人兴学自由与私立学校法制之研究》，台北：学林文化事业有限公司，2001 年版，第 560 页。
88
照有关法律法规的规定处理”。然而究竟要按照哪些法律法规处理，如何处理？法律并
未给出明确、具体的答案，这使得民办学校剩余财产的最终归属问题一直成为各界争议
的焦点。
笔者认为，对民办学校的剩余财产不能搞“一刀切”，应视民办学校的种类以及资
产来源方式做出不同规定。具体讲：⑴对于捐资设立的民办学校。首先，确定该类民办
学校在民法上的财团法人法律性质。因为“财团法人的基本构造是为了特定利益而存在
的一项独立财产。目前仍然存在的世界上最为古老的财团设立于公元 917 年的欧洲，至
今已经存在了一千多年了。”179 财团法人的制度价值最主要的价值在于“实现设立人
意志的永续。”180 因此，可以把财团法人理解为法律上独立的服务于某个特定目的的
财产。台湾学者郑玉波先生认为，社团法人与财团法人的区别在于，社团法人富有弹性
及其目的组织的随时变更，故较适合经营非公益之事业；财团法人则具有固定习惯，其
目的组织不得任意变更，较适合经营公益之事业。 181 而大陆学者李永军教授认为，财
团法人的制度价值不能简单用公益事业来代替，财团法人的制度价值一方面是设立人可
以把自己的意志永远贯彻下去；另一方面是设立人可以把用于这一目的的财产同自己的
其他财产独立开来而让这种“独立财产”承担责任。182 其次，依据财团法人有关剩余
财产的分配原则确定该类民办学校的剩余财产归属。根据大陆法系主要国家对财团法人
剩余财产的规定，183 即财团法人解散时不得将剩余财产在成员间分配，也不得归属于
营利为目的的团体，而是要继续用于与财团法人目的最相一致的财团或社团。因此，民
办学校清偿债务后的剩余财产一是依捐助章程规定。二是依董事会之决议，并报经主管
教育行政机关核定，捐赠予私立学校或办理教育文化社会福利事业之财团法人，或各级
政府。三是不能定其归属时，其剩余财产归属于私立学校所在地之地方政府。各级政府
运用前项私立学校之剩余财产，继续用于民办教育事业或与其相类似的社会公益事业。
179
[德]Rolf Muller:― German Foundation—Essentials and Activities‖, download from:www.icnl.com.
180
作者注：关于财团法人的制度价值存在诸多学说。德国学者梅迪库斯认为财团提供了使一个人的意志（往往具
有捐赠者的姓名）永垂不朽的可能性，设立财团还有避免缴纳遗产税的功能。参见[德]迪特尔.梅迪库斯：《德国民法
总论》，北京：法律出版社 2001 版，第 864-866 页。
181
郑玉波：《民法总则》，北京：中国政法大学出版社，2003 年版，第 165 页。
182
李永军：《民法总论》，北京：法律出版社，2006 年版，第 367-368 页。
183
《德国民法典》第 88 条规定： “财团消灭时，财产归属于章程指定之人。无关于归属权人的规定的，财团的财产
归属于财团所在地曾经在的州的国库，或者归属于其他依照该州的法律确定的归属权人。 ”《日本民法典》第 72 条、
《瑞士民法典》第 83 条、84 条也采用了类似的观点。我国台湾地区“财团法人法” （草案）第 46 条规定： “财团法
人解散后，除法律另有规定外，于清偿债务后，其剩余财产之归属，应依其捐助章程之规定。但不应归属于自然人
或以营利为目的之团体。如无前项法律或捐助章程之规定时，其剩余财产归属于目的最相一致的财团或者社团，只
要不用于营利事业以及私人即可。参见罗昆，前注[31]，第 175 页。
89
⑵对于出资人不要求合理回报的民办学校，出资人可以从剩余财产中收回投资，仍有结
余的，由教育行政部门机关予以安排，但要用于民办教育事业或最相近其他公益事业。
⑶对完全由自然人、企业或其他社会组织出资举办、要求取得合理回报或者主要以营利
性质的民办教育机构，本质上属于企业法人，可以按照公司法的规定，赋予出资人以剩
余财产分配请求权。⑷对部分出资、部分捐资设立的混合型民办学校，主要考虑民办学
校是否以营利为主要目的，在教育行政部门的介入下，尊重出资人的意愿，对剩余财产
的分配做出合理安排。但这些只是作为一种过渡阶段的剩余财产分配方式。长远来看，
对我国民办学校进行营利性和非营利性法人的分类，并以此为基础确定两种不同性质的
民办学校剩余财产的分配办法将是理性的选择。⑸对于民办学校接受国家的直接或间接
支持投入的资产、民办学校接受社会捐赠的资产在民办学校解散后应于清算完成后向主
管机关报备时或依捐助行为之规定，归属于其应归属者。但不能处分之财产应归属国库。
国家为了私立学校助成之目的，应将归属于国库之财产（除金钱外），让与或无偿借用
给学校法人，但国家亦得以相当于该财产之价额的金额作为补助金来支出，若归属国库
之财产为金钱者亦同。⑹对于举办者对民办学校投入的资产。允许民办学校在终止清算
后尚有剩余财产的情况下收回自己的原始投入，在我国以投资为主的办学体制下具有一
定的合理性。⑺民办学校办学积累部分。有学者建议采取“增值股权摊分”制度。184 即
股东对办学积累或校产增值部分按照股东的持股比例进行股权摊分，该制度在于通过股
权摊分带来股东股本基数的扩大，从而可能获得更多的股息收入和保障自己股权比例的
增加。但该增值股权不得转让，学校终止清算后该增值股也不得套现，股东只能取回原
始股本而不能取得增值股摊分的最终所有权。增值校产的最终使用用途仍用在教育领
域，以保证教育的可持续发展。该方案主要利用了股权不可抽逃以及增值股不可转让的
规定，限制了校产增值部分自由分配以及可能转化为现金利润逃离教育领域的营利动
机，保证了教育资金的稳定和办学积累继续用于教育事业。
184
孟繁超、胡慧萍： “论我国民办学校的产权归属及其法律规制”
，《河海大学学报》
（哲学社会科学版）
，2005 年第
3 期，第 16-19 页。
90
第三节民办学校破产退出与学生利益保护
一、逻辑起点：学生受教育权保护的基本法理
作为民办学校最直接的利益相关者—受教育者相关权利的维护，是理论和实践亟待
解决的问题，也是民办学校变更、退出机制建立的核心制度之一。
（一）受教育权是人权的基本内容
受教育权是宪法规定的公民的基本权利之一，但由于对受教育权理解和认识的角度
不同，学界形成了不同的定义。如有学者根据受教育的场所及学习内容来定义，指出“受
教育权，指公民有通过学校和其他教育设施和途径，学习科学文化知识和专业技能，提
高文化素质，政治素质或业务水平的权利。185 有学者从国家保障义务的角度定义受教
育权，指出“受教育权属于公民的基本权利这一范畴，是公民为自身利益，要求国家为
一定行为的权利，是公民从国家那里获得均等的受教育条件和机会的权利。”186 此外，
还有学者分别从促进人的发展的角度、结合人的发展和国家的保障义务、结合受教育权
的学习权本质与国家的保障义务等角度来定义受教育权。
上述定义可谓五花八门，但综合起来，学者们共同注意到了几点：一是指出了受教
育权实现的场所。即受教育权的行使发生在教育机构的教育过程中；二是明确了受教育
权的义务承担者，即国家、教育机构等都应当履行积极保障义务；三是明确了受教育权
对主体人格的作用，即有利于受教育者健全人格、有利于其生存和发展的价值。187 由
此可见，受教育权从本质上讲，是一种复合权利，是受教育者的一项“公民权或政治权”、
一项“经济、社会或文化权利”、一项“发展权”、一项“学习权”。188 与其他人权
一样，具有实质保障将来生存权、幸福追求权、参政权等各种权利或决定其实质的双重
意义，是一般人权的根基，可以成为人权中的人权。因此，因民办学校退出而可能对受
教育者受教育权所致的侵害都是对基本人权的侵犯，作为受教育权的义务承担着—国
家、教育机构等应当履行积极保障的义务。
185
谢鹏程：
《公民的基本权利》
，北京：中国社会科学出版社，1999 年版，第 110 页。
186
劳凯声：
《教育法论》
，南京：江苏教育出版社，1993 年版，第 92 页。
187
陈绍峰：
《受教育权纠纷及其法律救济》
，北京：教育科学出版社，2010 年版，第 24-25 页。
188
杨成铭：
《受教育权的促进和保护—国际标准与中国的实践》，北京：中国法制出版社，2004 年版，第 45-55 页。
91
（二）信赖保护原则的体现和应用
信赖保护原则，亦称保护合法信赖原则或者尊重合法信赖原则，指行政主体应当确
保管理活动的明确性、稳定性和连贯性，以树立和保护行政相对人对行政主体及其管理
活动真诚信赖的原则。189 信赖保护原则肇始于德国，并为大陆法系大多数国家接受。
关于信赖保护的理论依据，有学者认为是诚实信用原则，190 有学者认为来源于社会国
家原则或者宪法规定的基本权利，也有学者认为是基于法律安定性的需要。191 中国大
陆学者尹晓敏在综合了以上观点后，提出信赖保护的设置目的就在于维护法律秩序的安
定和保护社会成员的正当利益。即为使社会成员不因信赖上述因素的安定性而遭受损
害，有必要对其正当权益设置一道保护屏障。192
在当前缴费上学的情形下，受教育者与学校之间一旦缔结教育合同关系，即意味着
受教育者基于对所在学校的信任而产生一种信赖利益，即学校应当按照合同内容忠实履
行对受教育者的义务，不得擅自降低、变更、改变或终止教育服务或教育产品的内容。
而教育本身具有累积性、连续性、高投入性等特征，学生或家长往往要为此付出高昂的
经济投入，牺牲大量的机会成本。因此，一旦因学校退出行为而导致教育过程的中断，
教育机构应该为此承担相应的责任。
（三）教育契约关系的保护
在教育权实现的过程中，学生与学校之间的法律关系如何？学术界可谓莫衷一是，
有一般行政法律关系说、特别权力关系说及其改良说、教育契约关系说、监护代理关系
说，民事与行政关系兼有说等。193 其中特别权力关系通常是大陆法系国家解释公立学
校与学生之间法律关系的一种学说，并成为我国学界的主流观点。诚如学者所云：“将
学校等事业单位定位于公务法人，并区分公务法人与其利用者之间的不同种类的法律关
系，提供全面的司法救济途径，绝不只是称谓的改变，而是在我国现有的行政体制及救
济制度下，更新行政主体学说，改革现行管理和监督体制，提供全面司法保护的一次有
189
马怀德：《行政法与行政诉讼法》，北京：中国法制出版社，2000 年版，第 52 页。
190
谢孟瑶：“行政法学上之诚实信用原则”，城仲模主编：《行政法之一般原则》（二），台北：台湾三民书局，1997
年版。
191
陈敏：
《行政法总论》，台北：台湾三民书局，1998 年版，第 78 页。
192
尹晓敏：《高等学校学生管理法治化研究》，杭州：浙江大学出版社，2008 年版，第 104-105 页。
193
陈绍峰，前注[194]，第 48-61 页。
92
益探索。” 194 然而，该种观点是否适用于民办学校与学生之法律关系，本身值得商榷。

1.缺乏完全适用的逻辑基础。特别权力关系说以大陆法系国家公务法人或公法人理
论作为逻辑基础，而我国民办学校主要是以私法理论为基础，兼具公法和私法属性的综
合体。按照公法人和私法人的判断标准，195 我国的民办学校虽在设立阶段主要是一种
公权行为的介入，然而一旦学校成立，其与学生权利义务关系的建立主要依据的是合同
行为或捐助行为。我国民办学校不同于西方国家私立学校以捐资办学为主的特征，是以
投资办学为本质特征的，这决定了其提供的教育服务产品既有公共产品属性，也有私人
产品属性；既有公益事业特征，也具市场化的特征。因此，把民办学校与之间的法律关
系仅仅局限于一种特别权力关系来解释本身缺乏说服力。
2.难以回应民办学校学生权益内涵及其法律关系多元化特征的要求。首先，随着教
育国际化、教育需求的多元化以及教育产品的复杂化，学生权益内容也日益呈现出多元
化的特征，即学生不仅拥有广义上的受教育权，还拥有作为消费者享有的具体权益，以
及由消费者权益受损所带来的救济权。诸如民办学校退出时学生享有的学业保障权、学
费返还请求权以及损害赔偿请求权等。其次，民办学校的多元投资主体决定了法律关系
的多元化。比如，当学校举办方为投资公司时，当其出现抽逃出资、转移财产、挪用学
校独立法人财产时，学生权益保护所涉及的法律关系不仅包括学校与学生之间的法律关
系，也涉及学校或学生与投资公司之间的法律关系。当学校为捐赠人捐资举办时，其法
律关系可能受到民法中有关财团法人的制度规定。因此，简单用特别权力关系学说来解
释民办学校与学生之间的法律关系显得力不从心。
据此，笔者认为，学生与学校具体法律关系的确定需要从法律关系的形成条件即法
律行为和法律规范两个方面来考察。既有一般行政法律关系的（如教育行政管理过程中
对学生产生的行政法律关系）、也有民事契约关系（教育服务的提供和收费等），是“教
育法意义上的契约关系”与“民事关系”的复合体。196 在一般性的教育教学过程中，
学生与高校的法律关系属于“教育法的特殊契约关系”；而涉及学生经济权益(消费者
194
马怀德：“公务法人研究”，劳凯声主编：《中国教育法制评论》（第 1 辑），.北京：教育科学出版社，2002
年版，第 35-36 页。
195
区别公法人和私法人一般有三个判断标准：一是从设立行为来判断。即设立公法人，须依公权行为或法律；设立
私法人，则依法律行为，而这种法律行为通常为设立合同或捐助行为。二是从任务或宗旨来判断。公法人旨在执行
国家的任务。国家可以为此项任务专门设立法人，也可以在法人设立后将此项任务纳入到该组织中去。三是从外在
身份来判断。法人以公法所特有的强制手段，对待其成员或非成员的为公法人；否则，为私法人。参见石碧波：《非
法人团体研究》，北京：法律出版社，2009 年版，第 75 页。
196
吕杰昕：“高等教育多元化与学生权益保护”，华东师范大学博士论文，2008 年 4 月，第 98-100 页。
93
权益)的保护中，学生与高校的法律关系则属于民事法律关系。特别是在民办教育的过
程中，对于各种民办非学历教育性质的教育培训、补习教育、幼儿教育等，一般不受国
家计划控制，不受招生程序的制约，受教育者缴纳费用接受教育服务，教育机构提供各
种教育服务并收取费用，双方完全是一种建立在自愿、协商的基础上的契约关系。根据
我国《合同法》的相关规定，当事人双方缔结合同，除法定或约定事由外，合同一方不
得随意解除合同，否则应当承担相应的法律责任。
二、比较考察：域外国家地区对私立学校学生受教育权的保护
（一）美国对学生权益的保护
美国作为世界上私立教育最为发达的国家之一，非常重视对私立学校破产或解散时
学校权益的维护。
一是确立了学生学费在破产财产分配顺位中的优先地位。在美国，学生和职业性教
育学校之间的法律关系是消费合同关系，学校是课程服务者，学生是消费者。 197 这项
规定也可以从1992年美国马里兰高等教育委员会诉Charles Longo一案中窥见一斑。被告
Charles Longo 是一家职业教育学校的校长，因为学校面临倒闭，该校决定向已缴纳学
费学生停止授课。马里兰高等教育委员会作为原告代表学生向法院提出了要求被告返还
学费（Refund tuition）的诉讼请求，并主张学费享有优先受偿权。主要依据是美国破产
法典 507（a）6（现修改为 7）做出的消费者存款（Consumer deposits）的规定。198 本
案的法官 E. Stephen Derby 认为学生购买的是课程服务，应当是包括在 507（a）7 条
规定中。199
二是建立学分互认制度，允许学生自由换专业、自由转校。各州学校法特别规定学
校一旦出现停办、破产等情况，破产或停办的学校经过申请，可以被允许将已经取得一
定学分但未完成学业的学生转到另外一所学校继续学业，学生也可以通过在线教学、网
197
In re Draughon Training Institute，Inc,119B.R.921(Bankr. W.D.La.1990.转引自：应倩，前注[27]第 30-31 页。
198
美国现行破产法第 507（a）7 条规定： “破产程序开始前，与个人或家庭使用相关而购买的服务，尚未提供或发
货的，这类无担保债权应当优于该破产主体其他的一般无担保债权，但只限于在 2,425 美金内。 ”
199
“购买积蓄计划，或者购买存储类商品，或者购买服务合同或者课程合同或者健身房会员的这类消费者，是他支
付款项企业的无担保债权人。很少有消费者会意识到他们是无担保的一般债权人。如果该公司陷入破产纠纷，消费
者将会是最后一个知道破产消息的无辜个人债权人。虽然消费者以为自己的存款等同于信托基金，而其实他从债务
人的财产里什么都得不到，因为破产财产很少能返回到无担保的一般债权人那里。由于消费者的疏忽以及与零售商
谈判能力的欠缺，他也不可能像一个正真的债权人那样对债务人作资信调查或者从债务人那里获得特殊条款。为了
解决上述问题，区别消费者债权人（Consumer Creditors）和商业债权人（Business Creditor），议案规定了消费者债权
人在破产财产分配中具有优先权。 ”转引自：应倩，前注[27]，第30-31页。
94
络教学等方式继续完成学业。200 爱思天津的数名学生就由美国宾州州立的洛克海芬大
学在大一结束时分别转入美国密歇根州立大学、马里兰大学、新泽西大学等。
三是美国教育管理机构专门设立了学生学费返还基金，该基金的出资主要由政府单
方出资或者政府和学校按照一定的比例共同出资，目的在于保障一旦私立学校停办或破
产而导致学生学费不能返还的问题。
（二）澳大利亚对学生权益的保护
作为国际著名的“教育出口大国”，私立学校在澳大利亚教育体系中发挥了重要作
用。特别是在国际教育化背景下，澳大利亚以学生权益保护和教育质量保障为切入点，
构建了一整套学生（主要针对留学生）权益保护的制度框架，201 值得借鉴。
1.建立了完善的国际学生权益保护制度体系
1991年，澳大利亚政府出台了《海外学生教育服务法 (教育提供者注册与财务规
定) 》，规定每一个提供国际学生教育的机构都必须参加“澳大利亚联邦政府招收海外
学生院校及课程注册登记”。在登记中，需详细说明该教育机构在每一个州所开设的课
程的详细信息。在此基础上，2000年又对其进行了大规模修订，制定了新的《2000年海
外学生教育服务法》并出台了相配套的《海外学生教育服务法实施条例》、《海外学生
教育服务法（保险基金贡献方案）》，在国家层面建立了完备的学费保障计划。
2.保护的具体措施
《海外学生教育服务法》及其配套政策主要为学生提供了三方面的利益保障:一是注
册监控。即通过对教育机构的严格审查和注册登记，确保海外学生教育机构的质量；二
是退还学费。即赋予所有学生学费退款权。退款的具体数额取决于学生或教育机构的责
任；三是学费保障计划。即一旦遇到处于某种原因，教育机构无法返还学生学费的情况，
将通过启动学费保障计划保障学生的权益。
⑴注册监控
依据《海外学生教育服务法(教育提供者注册与财务规定)》，澳大利亚联邦政府建
立了招收海外学生院校及课程注册登记(简称CRICOS)系统。该系统是一个包含澳大利亚
1200多所教育机构注册信息的网上数据库，CRICOS实际上相当于一个审批系统，教育
200
郑丽君：
“美国私立高校退出问题研究” ，《黄河科技大学学报》
，2008 年第 2 期，第 15－16 页。
201
参照吕杰昕，前注[204]，第 77-86 页。
95
机构及其为海外学生开设的每一门课程必须完成注册登记。只有这样才有资格招收海外
学生。若某教育机构没有完成在CRICOS的注册登记，就擅自招收国际学生，其机构法
人将被视为违法，并可判处最长达2年的监禁。202
⑵退还学费
根据相关规定，澳大利亚联邦政府主要通过以下途径保护学生的该项权利。一是明
确双方书面协议的效力。在学生缴费前或缴费时，所有教育机构必须与学生签订书面协
议，明确学生购买教育服务的内容，相应的权利义务，以此确保不论过失责任在于学生
还是教育机构，学生都有权获得退款。只有在签订书面协议后，学生的入学才正式生效。
二是从法律上明确了教育机构和学生的违约行为。为解决纠纷，确立了统一的标准。如
课程没上完就中止，由于院校受到处罚，无法向学生提供完整的课程，就被视为教育机
构两种典型的违约行为。“院校如果违约，必须在停课后的两周之内，退还学生交付的
所有课程费，包括学生已学课程的费用。院校也可以在得到学生的书面认可之后，为学
生安排合适的替代课程，所有与替代课程有关的费用，均由违约的院校承担。对于学生
违约情况，学校可以在学生已经交纳的学费中扣除。203
⑶学费保障计划
学费保障计划是澳大利亚联邦政府为那些无法从教育机构那里获得退款或转学安
排的国际学生所设计的制度。根据《海外学生教育服务法》，每一个招收国际学生的教
育机构都必须加入该计划并按要求缴纳一定数额的保障金。(除非该教育机构得到银行
担保，或得到教育科学与培训部的豁免，或与母公司有赔偿协议)。学费保障计划旨在
通过设立“海外学生教育服务保障基金海外学生教育服务保障基金”来实现对学生权益
的保护。即如果教育机构无法提供学生已付费的课程服务或退还学费，学费保障基金将
通过为学生提供其他合适的课程或退还学生学费，以此保障国际学生之权益。204
（三）我国台湾地区相关法律规定
我国台湾地区私立学校对学生权益的保护主要有以下特点：
一是慎重对待私立学校的解散问题。我国台湾地区―私立学校法‖ (2004年3月23日修
正)（以下简称《私立学校法》）第69条规定：“私立学校办学目的有窒碍难行，或遭
202
Australian Government，Education Services for Overseas Students，2000.p.10.
203
Australian Government，Education Services for Overseas Students Regulations，2001p.25.
204
Australian Government，Education Services for Overseas Students，2007.pp.42.
96
遇重大困难不能继续办理时，得由董事会报请主管教育行政机关核准后，停办或依法解
散之。”当私立学校办理不善、或违反本法或有关法令、或违反设立许可条件者，主管
教育行政机关得视其情节分别为下列处分，而非必然适用解散程序：诸如：纠正、限期
整顿改善、停止部分或全额之补助、停止部分或全部班级之招生等处分。（《私立学校
法》第59条）只有当私立学校有第五十九条规定之情事，其情节重大或经主管教育行政
机关限期命其整顿改善而逾期不为整顿改善者，得命其停办或依法解散之。（《私立学
校法》第71条）
二是严格规范学校破产程序。即当主管教育行政机关为审议私立学校之筹设、停办、
解散、迁校、重大奖助、董事会发生缺失情形之处置及其他重大事项，得遴聘学者专家、
私立学校代表、社会人士及有关机关代表组成私立学校谘询委员会，提供谘询意见；其
遴聘及集会办法，由―教育部‖定之。（《私立学校法》第5条）除私立学校破产外，以
全体董事为清算人，清算人应于主管教育行政机关解散通知到达之日起十五日内，向该
管法院为财团法人解散之登记。私立学校无前项之清算人时，法院得依职权或因利害关
系人之声请，选任清算人。法院认为必要时，得将清算人解任之。法院选任、解任清算
人时，得征询主管教育行政机关之意见。（《私立学校法》第73条）
三是明确规定对学生的安置办法。根据《私立学校发》第77条之规定，私立学校停
办或依法解散时，其在校学生，由原校发给转学证明书，转学他校；必要时，得由主管
教育行政机关分发其他学校。
三、路径选择：完善民办学校退出与学生受教育权的制度保护
我国《民办教育促进法》第57条规定：“民办学校终止时，应当妥善安置在校学生。
实施义务教育的民办教育终止时，审批机关应当协助学校安排学生继续就学。”第59条
规定，对民办学校的财产应当首先退还受教育者的学费、杂费和其他费用。尽管做了规
定，但过于原则，缺乏可操作性，亟待加强和完善。
（一）加快立法工作，切实保护退出学校学生的利益
教育具有累积性、连续性、以及高投入性等特征，学生或家长往往要为此付出高昂
的经济投入，牺牲大量的机会成本。教育又是一个国家、一个民族生存发展的基础和保
障。因此，各级政府要把切实保护学生的受教育权和财产权作为学校退出机制建立的重
97
点。一是完善我国破产立法或制订专门的《民办学校变更退出法》，严格民办学校的退
出标准、退出程序、退出条件、责任机制以及清算程序等问题。如在清算制度中应适当
拓展清算启动申请权的权利主体范围，保障主要相关利益主体均能为自身合法利益申请
启动清算程序，并应当规定清算中的登记与公示制度；在清算运行阶段，应当明确清算
事务的决定机制，以及清算人调查、报告等程序制度。此外，还应当赋予各类利益主体
对清算过程的监督权和相应的诉权。
二是建立健全学生受教育权的司法救济机制，是建立学生受教育权纠纷替代解决机
制，除传统的司法诉讼解决机制外，逐渐建立和引入包括行政调解、行政仲裁、民办教
育协会等中间机构调解以及教育行政主管部门积极介入的行政裁决机制等。发挥这些机
制简便快捷的特性，及时化解矛盾，维护学生的合法权益。
（二）建立学分互认制，实现学业衔接，保障学生的学业权
可借鉴美国、日本私立学校法中法人规定，建立学分互认制度，保证民办学校不因
变更或退出影响所在学校学生的学业继续权。205 对因民办学校退出而涉及学生转退学
问题，相关部门应临时成立关于学生转退学问题的专门机构。人员主要包括相关教育主
管部门、学校所在社区代表、教师代表、学生家长代表以及学生代表等组成。对于可能
发生倒闭学校，允许已取得一定学分但未完成学业的学生选择不低于原学校基本教学质
量的学校继续完成学业，也可通过网络教学、在线教学等方式继续完成学业。教育主管
部门以及学生所在原学校共同向学生签发转学证明书，转学他校。学生转退学原则上坚
持就近原则和不低于原学校基本教学质量的原则。政府应在其中发挥主导作用，必要时，
教育主管机关可向其他学校分发学生。而其中产生的必要费用应由原民办学校承担。
（三）完善多种制度，保障学生的相关财产性权利
学生的相关财产性权利主要包括学费偿还请求权以及相关经济利益求偿权。笔者认
为，应在民办学校退出前和退出后完善相应的制度规定。
1.设立学费补偿储备金、学校保险等制度，实现学费保障
可借鉴澳大利亚学费保障计划的相关制度规定。即当私立教育机构由于某些原因无
法或由证据证明其可能陷入倒闭境地，无法返还学生学费的情况，将通过启动学费保障
205
张利国：
“民办学校破产退出的若干法律问题”
，2011 年第 11 期，第 56－59 页。
98
计划保障学生的权益。美国、日本、澳大利亚等国家通常是通过建立学费补偿金制度、
实行学生保险制度来实现。我国许多省市为了规避民办学校经营过程中因资金问题所致
的办学风险或经营风险，在地方立法上探索建立了“风险保证金制度”。即按照教育行
政管理部门的要求, 由民办教育机构（一般为每年）从办学经费中拿出专门资金并存入
指定帐户。如2000年《天津市社会力量举办教育机构规定》、《黑龙江省人民政府关于
促进民办教育发展的若干意见》规定。
笔者认为，当前的风险保障金制度，一是不要搞“一刀切”。应根据民办学校办学
规模、实际发展水平合理确定风险保证金的提取比例、金额。政府应基于对社会力量办
学的引导给予民办学校风险保证金一定的政府补贴。二是优化风险保障金管理和使用。
改变当前很多地方习惯将风险保障金用于学校停办、关闭或意外事故处理等情况。206 应
在保证教育公益性和严格用于教育投入的前提下，临时用于银行的抵押和教学设备购置
等，政府也应积极尝试风险保证金的投融资渠道，保证风险保障金的保值增值。同时，
应加强对风险保障金的风险管理，强化风险识别、风险预测、风险评估、风险控制以
及应急处理等环节的管理应对。
2.明确学生学费在破产财产分配顺序中的优先地位
我国《民办教育促进法》第59条对民办学校财产的清偿顺序与《企业破产法》113
条关于破产财产清偿顺序的规定不一致。在《民办教育促进法》中排在第一序位的是教
育者学杂费以及其他费用，然后是教职工工资、应予缴纳的社会保险费用等。而根据《企
业破产法》第113条的规定，破产财产主要按以下顺序清偿：首先是破产人所欠职工的
工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基
本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金。其次是破产人欠
缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款等。这就产生了一个新疑问，即
两部法律之间的规定如何适用？笔者认为，我们应该借鉴美国学费清偿优先的法律规
定，并且根据特别法优于一般法之规定，在法律上优先适用《民办教育促进法》第59条
之规定，保障学费的优先受偿权。
206
郑丽君：
“我国民办教育风险保障金制度解读”
，《教育发展研究》
，2008 年第 18 期，第 48－51 页。
99
第五章民办学校合并退出
从我国民办学校退出的相关立法来看，合并、终止、撤销、吊销办学许可证、停止
招生、停止办学、破产等方式构成了我国民办学校的主要退出方式（在论文的第三章已
有相关论述）。然而，无论学界还是司法实践似乎都有一种倾向——即将研究的中心愈
来愈多地放在了破产退出这种方式之中，而有意或无意地忽视了其他非破产退出方式。
笔者认为，在民办学校退出的实践中，更多的依赖的是破产以外的其他非破产退出方式，
而由于立法上的阙如导致实践中存在诸多的法律困境和“盲区”，需要对民办学校非破
产退出方式进行进一步梳理并逐渐完善相关的法律制度设计。
近年来，随着国内民办教育竞争的日趋激烈以及教育国际化、开放化程度的日益加
深，民办学校合并、并购等已成为世界各国私立教育发展中一个引人关注的现象。据《南
方都市报》报道，在 2009 年深圳举办的“国际教育联展”中，有来自美国、英国、澳
洲、新西兰、加拿大、法国、日本、瑞士、新加坡等 12 个热门留学国家的 150 所海外
名校参展，吸引了 2000 多学生和家长前来择校。2009 年国内少儿英语培训行业第一品
牌的小新星被中国辅教第一品牌诺亚舟并购。2011 年 4 月 12 日，中国规模最大的司考
培训机构万国教育集团宣布完成对国培网的收购。诚如学者所言“时至今日乃至未来时
期，我国民办高校的退出可能将主要以并购为主。之所以如此，原因就在于：并购是世
界高等教育的发展趋势之一，并购是投资办学的必然结果，并购是中国社会的客观诉
求。”207 比如，2005 年 9 月，东方文化职业学院被上海震旦学院并购，2011 年 5 月 11
日，山东英才学院和济南试金集团有限公司签订合作协议，试金集团所属的高级技工学
校整体并入山东英才学院。在美国，1970 年到 1985 年间，从美国的教育管理公司并购
匹兹堡艺术学院伊始，先后进行了 12 次并购。随着营利性私立大学并购的持续升温，
许多被并购的私立大学或其他教育机构的法人资格消失。
由于民办学校合并重组将导致数个在法律上具有独立法律人格的民办学校，变成一
所存续学校或新设学校，使得学校在人的组织上和财产的构成上发生高度结合，成为民
办高校退出的一种主要方式。因而，如何规范民办学校合并重组的程序规定，完善相关
207
卢彩晨，前注[9]，第 207 页。
100
法律制度成为决定民办高校合并重组的关键，也是建立民办学校退出法律制度的必然要
求。为研究方便，本章拟以民办高校为考察对象，重点围绕民办高校合并问题展开研究。
第一节民办学校合并与相关概念
一般意义上，由于合并、并购、兼并等词经常会出现在不同的场合并不加区别地重
复使用，导致了理论和实践中的诸多困惑。我国《民办教育促进法》对民办学校的合并
做了规定，但对其定义却未做出明确规定，在理论和实践中也经常会出现“兼并”、
“并
购”、
“收购”等词语交叉使用的情况。笔者认为，合并不能完全等同于并购、兼并，简
单地不加区分的使用几个概念有悖于概念的立法本意，有必要对几个概念进行界定和厘
清。我国《公司法》对公司的合并做了较为详细的规定，法学界对合并及相关概念也做
了较为详细的规定。因此，有必要借助公司法中的相关规定对民办学校合并及其相关概
念进行厘清，明确界定民办学校合并的涵义。
一、合并及其相关概念释义
（一）合并
根据我国《公司法》的规定，合并指两个或两个以上的公司依法变更为一个公司的
法律行为。合并分为吸收合并和新设合并。其中吸收合并在《布莱克法律词典》被解释
为“Merger of corporations”，指一个公司吸收其他公司，吸收的公司取得被吸收公司的
资产、责任、特许权和权利并保留自身的名称、实体资格，被吸收公司则丧失独立的商
业资格。208 新设合并（Consolidation of corporations）指两个或以上的的公司共同组成
一个新的公司，两个公司解散，新公司接管解散公司的资产并承担相应责任。209 由此，
民办学校的合并是指两个或以上的民办学校合并为一个民办学校的法律行为。民办学校
合并的基本形式包括吸收合并和新设合并。其中吸收合并指一个民办学校归并与另一个
民办学校中去，被吸收的民办学校法律地位丧失，吸收的民办学校继续存续的法律行为。
新设合并是指两个以上的民办学校合并为一个新的民办学校，原来的民办学校消失。
208
Bryan A.Garner, Black’s Law Dictionary[M].Fifth Edition, West Pub.Co.1979:891.
209
Bryan A.Garner, Black’s Law Dictionary[M].Fifth Edition, West Pub.Co.1979:280.
101
（二）并购
“并购”是目前公司法理论和实务中使用比较频繁的一个词，民办教育领域也经常
将并购作为民办学校解散或退出的一种重要方式。然而，整部《教育法》和《民办教育
促进法》自始至终并未出现“并购”一词，甚至在适用上与合并、收购等词不加区分，
因此需要进一步厘清。并购是“兼并”与“收购”的合成词，英文翻译为“Merger and
Acquisition”，指一个公司为控制目标公司的经营管理，购买目标公司的全部或部分资产
或股权，被并购公司保留或消灭法人资格的行为。广义理解，公司合并、营业受让、资
本合作、股份取得或者营业合作等都属于公司并购行为；狭义理解，仅指公司合并、股
份取得和营业受让。
（三）兼并
按照《大不列颠百科全书》的解释，兼并指两家或更多的独立的企业、公司合并组
成一家企业，通常由一家占优势的公司吸收一家或更多的公司。公司兼并有广义、狭义
之分。一般来讲，狭义的兼并，指两个或以上的企业、公司依照法定程序重组，其中兼
并企业、公司保留其独立法人地位，而被兼并企业、公司的法人资格消失。广义的兼并，
主要包括狭义兼并、收购、接管及联合等多种形式，其不考虑产权交易涉及的目标企业
或公司的法人地位的保留与否。
我国的兼并内涵的法律规定主要体现在两部规范性法律文件中。一是 1989 年《关
于企业兼并的暂行办法》。规定企业的兼并指一个企业购买其它企业的产权，使其它企
业失去法人资格或改变法人实体的一种行为。一是 1992 年《国有资产评估管理办法实
施细则》的规定：“兼并指一个企业以承担债务、购买、股份化和控股等形式有偿接受
其它企业的产权，使被兼并方丧失法人资格或改变法人实体。”从上述的法律规定来看，
两部法律文件对兼并内涵的规定并不完全一致，《关于企业兼并的暂行办法》中的兼并
实质上是狭义的兼并，类似于《公司法》中的吸收合并，而《国有资产评估管理办法实
施细则》的兼并实质上是广义的兼并，其与收购（后面有专门论述）的内容重合。
（四）收购
收购（Acquisition）较多出现在上市公司收购中，所谓公司的收购是指收购人为取
得被收购公司控制权，通过购买股份、进行投资或其它途径成为目标公司的实际控制人
102
的活动。收购的目的在于取得目标公司的经营控制权，按照收购方式的不同，公司的收
购行为一般可分为股权收购和资产收购两类。其中，股权收购（Stock Acquisition），
“指
一家公司通过一定方式购买另一家公司的股权，当其获得的股权达到一定比例后，取得
该公司控制权的一种市场交易行为。”资产收购（Asset Acquisition） “是指一家公司通
过购买另一家公司的全部或主要资产，使对方停止营业或解散，从而在事实上取得该企
业的控制权的市场交易行为。”210
二、民办学校合并与相关概念的比较
（一）合并与并购的比较
首先，概念的内涵和外延不同。并购中的兼并即为吸收合并，并购中的收购不包括
在合并的内涵中。同样的，合并中的新设合并也不能为并购所涵盖。其次，行为目和效
果不尽相同。公司的合并是公司组织变更的一种形式，是“友好型的公司并购类型”，
而并购虽可能导致公司形式的变更，但购买股权或资产并非其追求的最终目的和结果，
其最终的目的和结果是交叉持股或实现控制权的转移。但是我们认为，合并抑或并购均
会导致公司组织形式的变更，甚至会导致一个或几个公司退出市场，因此，除法律有特
殊规定外，都应该遵守现行法律关于公司合并的相关规定。
（二）合并与兼并的比较
如上所述，合并与兼并的概念存在交叉，不能简单等同。狭义兼并在实质上等同于
吸收合并，而广义兼并与收购在内容上基本重合。根据各国的立法和实践，大多国家对
兼并采取了狭义解释，以区别于公司合并与公司收购。如在美国，兼并是一个法定术语，
仅指吸收合并。211
笔者认为，我国《公司法》对公司合并的涵义和分类做了专门规定，对兼并做广义
的解释一方面不符合国家立法和实践的惯例，另一方面容易导致与收购等在内容上的交
叉和混同，因此，我国的相关立法应当采用狭义的兼并含义，以维护法律范畴和法律体
系的严谨性和统一性。
210
吴国萍、周世中：《企业并购与并购法》，济南：山东人民出版社，2003 年，第 44 页。
211
"See Willam Meade Fletcher Cyclopedia of The Law of Private Corporation"[M] New York: Clark Boardman
Callaghan,1995:35-36.
103
（三）合并与收购的比较
合并与收购的区别主要在于：212
第一，当事主体的关系不同。参与公司合并的各方主体主要是通过平等自愿基础上
达成的合并协议，各主体基本上处于“友善”或表面上“友善”的关系中。而公司收购
的主体是收购方与目标公司之间围绕公司控制权进行的争夺与反争夺，收购者与目标公
司的关系往往取决于目标公司管理层的态度，当目标公司的管理层积极面对收购行为
时，当事方就呈现“友善”收购的性质；当目标公司管理层不同意甚至采取措施对抗收
购时，双方就会表现为一种强迫与反抗或收购与反收购的不合作关系。
第二，法律效力不同。合并的效力会导致公司法律人格的变化，特别是被合并的公
司在其全部资产或股权转让后，公司独立的法律实体资格消失。在吸收合并中，被吸收
的公司并入存续公司，公司随即解散；在新设合并中，由新设公司取代原有的公司，合
并各方均解散，解散的公司的权利、义务由合并后的存续公司或新设公司概括承受。而
收购的效力因收购类型的不同而异。在部分收购中，收购的效力仅发生目标公司控制权
的转移，但目标公司作为一个法人实体的地位不变，其与第三人的关系并不因此发生根
本性改变；在整体收购中，收购方一旦完成了收购行为，便成为目标公司惟一股东，作
为收购方的全资子公司——目标公司，其权利义务仍由目标公司自行承担。
第三，程序和法律适用不同。公司合并是公司结合的主要方式，主要受《公司法》
调整。合并要严格履行根据我国《公司法》的相关规定，公司合并必须严格履行一系列
程序，包括合并方案的提出、股东会特别决议、异议股东股份回购程序、债权人保护程
序、办理变更登记等等，而收购主要履行《证券法》规定的有关程序并且根据收购方式
是要约收购还是协议收购选择不同的程序。
相对于公司法、证券法对合并、收购、并购、兼并等概念和适用范围具有较为明确
的规定，民办教育领域对这些概念的使用却存在极为混乱的情况。通过收集国内相关论
文，我们发现，在民办教育领域不加区分地使用合并重组、兼并、并购、收购等概念。
笔者认为，导致这些问题的出现，一方面在于教育领域侧重对民办学校合重组等表象性
问题研究，如合并重组意义的研究、形式的研究，缺乏对合并重组等问题法律制度方面
的研究，如法律程序、法律效力、相关利益相关者利益保护等有关。另一方面，这也与
212
张翼飞：
“公司结构性变更法律问题研究”
，吉林大学博士学位论文，2010 年 6 月，第 47-48 页。
104
我国民办教育领域缺乏规范的退出法律法规有关。而民办学校的合并、重组、并购等现
象不仅关涉民办学校法律人格、资产、组织结构的变化，而且关涉到学生、教职员工等
的利益保护，因此应规范民办学校的相关概念，并在此基础上建立相应的法律制度。
第二节民办高校合并的程序
一、以程序正义保障结果的公平
公平、正义、秩序是法的基本价值，而法的秩序价值是指通过法律规范的调整，为
社会存立发展所必需的一般秩序，包括公的秩序及私的秩序。213 任何私权的行使不得
侵害他人的权利和社会秩序。法律上的权利行使和义务履行的秩序主要是通过法律程序
规则的确定而实现的。现代社会中，法律现象日益复杂，法律发展很大程度上是通过程
序体系的严密化而实现的。214 公正其本身包含了两个层面的内容：一是程序上的公正，
即表明所获得的利益是否符合既定的程序标准，这属于形式理性的范畴；二是对结果的
评价，属于实质理性的范畴。但不论是公正目标的达成或实现，必须在过程与程序以及
民主对话与讨论中才有意义，才是可操作与可实现的，才是理性的，否则，只能是一个
空洞的目标而已。215
民办学校合并重组制度中很重要的是有关合并的程序设计。因为其规范的程序设计
是保障民办学校合并各方利益实现的重要手段。特别是合并可能会遭致合并一方或几方
财产状况、组织机构的重大变化，而这些将导致既有的或新设的法律关系主体间权利义
务关系的重大改变，对各方利益影响甚巨。因此，合理构建民办学校合并的程序，有利
于维护合并秩序的公平、公正，并在秩序正义中达致各方利益之平衡，从而以程序的正
义保障结果的公平和正义。
二、民办高校合并程序规定的缺陷
1.我国立法对民办学校合并的程序规定
我国对民办高校退出做出最早法律规定的是 1984 年 5 月教育部向各省、自治区、
直辖市高教、教育厅（局）转发的《北京市社会力量办学试行办法》。而明确提出关于
213
史尚宽：
《民法总论》
，北京：中国政法大学出版社，2000 年版，第 40 页。
214
季卫东：
“法律程序的意义”
，《中国社会科学》1993 年第 1 期。
215
岳彩申：
《经济法形式理性的优先性》
，北京：法律出版社，2004 年版，第 186-187 页。
105
民办学校合并问题的是 1997 年《社会力量办学条例》

（国务院第 226 号令颁布），在《社
会力量办学条例》中规定，“教育机构合并、应当进行财产清查和财务清算，并由合并
后的教育机构妥善安置原在校学生。”2002 年《民办教育促进法》第 53 条规定，民办学
校的分立、合并，在进行财务清算后，由学校理事会或者董事会报审批机关批准。申请
分立、合并民办学校的，审批机关应当自受理之日起三个月内以书面形式答复；其中申
请分立、合并民办高等学校的，审批机关也可以自受理之日起六个月内以书面形式答复。
根据相关法律规定，我国民办高校的合并应该遵循下面的程序：⑴要由学校理事会
或董事会决定。学校合并能够引起民办学校组织结构、人员和财产关系的重大变化，属
于学校的“重大事项”，作为民办高校的决策机构，民办学校的理事会或董事会理应有
权行使。⑵进行财务清算。在学校的理事会或者董事会做出合并的决定后，需要对学校
进行财务清算。财务清算主要包括财产清算和财务结算，编制资产负债表和财产清单。
⑶需经审批机关批准。合并民办高等学校的，审批机关需要自受理之日起三个月至迟六
个月内以书面形式答复。
2.民办高校合并程序规定的立法不足
上述民办学校合并的程序规定存在不够明确，难以操作等缺陷。
首先，有关合并重组的清算制度语焉不详。根据《民办教育促进法》的相关规定，
民办学校的合并需要进行财务清算，然后由学校理事会或董事会报审批机关批准。然而
究竟是先清算然后报审批机关批准，还是先申请，再报审批机关批准，最后进行财务清
算，在法律的规定上并不明确。因为，如果民办学校申请并履行清算后再经审批机关批
准，那么一旦审批机关不予批准，那么先期进行的财务清算是否有效？由此造成的不利
后果由谁来承担将处于未置可否的状态。
其次，学校因合并而终止的是否属于《民办教育促进法》第 56 条规定的民办学校
终止情形，法律没有明确规定。根据《民办教育促进法》第 56 条之规定，民办学校在
出现以下情形时，应当终止：根据学校章程规定要求终止，并经审批机关批准的；被吊
销办学许可证的；因资不抵债无法继续办学的。即民办学校的终止包括自行终止、强制
终止和资不抵债三种情形。而民办学校因合并而终止是否属于按照学校章程规定要求终
止的情形，法律并没有做出明确的规定。这使得因合并而终止的民办学校在面对学生安
置、如何进行财务清算、剩余财产如何分配等问题上难以适从。
此外，在完成合并后，应否对变更或终止的学校履行相关手续未做出规定。财务清
106
算作为民办高校合并的前置程序，相关法律的规定十分模糊，是否必要，也深值探讨。
因为，担心学校合并可能会对利害关系人造成损害仅是一种理论可能性，在规范运作的
情况下并不一定会实际发生侵害利害关系人的问题。
三、民办高校合并程序的法律构建
（一）国外典型国家立法例考察
1.日本
作为私立教育比较发达的国家，日本私立大学的退出方式主要有合并、解散、清算
三种。其中日本的《私立学校法》对合并的程序做了详细规定。⑴规定了较为严格的合
并程序。日本《私立学校法》第 52 条规定：学校法人欲进行合并时，须经三分之二以
上理事同意，但根据捐赠行为规定需评议时，必须经评议委员会决议。合并必须经主管
机关批准，在得到管辖者的批准后，学校法人须自接到批准通知之日两周内，编制财产
目录以及借贷对照表。学校法人须在前款规定的期限内公告债权，如有异议，应在一定
的期限内提出，并分别催告已判明的债权者，但期限不得少于两个月；当债权人无疑义
时，视为认可合并。债权者如对合并提出异议，学校法人对此予以偿还。届时，学校法
人或提供相当程度的担保，或向信托公司、经营信托业务的银行信托相当数量的财产，
以偿还债权者债务。合并对债权人不构成损害的不在此列。因合并而设立学校法人时，
有关捐款行为及其他设立学校法人的事务，应由各学校法人或从第六十四第四款的法人
中选出的人共同负责。⑵明确了剩余财产的归属办法。根据日本《私立学校法》规定，
除合并及破产解散的情况以外，在其他情况下解散的学校法人的剩余财产在向主管机关
提出清算终结申报时，依捐赠规定处理；不能依捐赠规定处理的财产归属国库；对于归
属国库的财产（除现金以外的财产）由国家转换为资金，通过转让或借贷的形式，用于
帮助私立学校发展；剩余财产中的现金，以转赠图书的方式转给其他学校法人。⑶规定
了合并后的权利和义务。根据日本相关法律规定，合并后存续的法人或者合并后新设立
的法人，承续被合并法人的权利和义务。⑷规定了合并生效的期限。合并后存续的法人
或者新设立的法人，依据所在地规定进行登记后生效。
2.美国
美国是世界上私立教育非常发达的国家，也是私立大学淘汰率比较高的国家，其关
107
于私立大学的退出机制也比较健全。美国的私立大学根据其属于营利性或非营利性大学
而设定了不同的退出机制。
⑴非营利性私立大学的退出机制。216 就退出程序而言，联邦政府并无统一的法律
规定能够，一般适用各州的法律。例如根据马萨诸塞州的法律规定，私立大学与公司适
用一样的法律。私立大学的合并首先需要经过 2/3 的职员通过，然后将新公司的地址、
所在地、目的以及协定的事项等提交给政府。此外，美国私立大学的合并还适用《联邦
破产法》、
《非营利性公司法》等相关法律法规，清算和重建主要适用《联邦破产法》之
规定。
⑵营利性私立大学的退出机制。美国的营利性大学十分发达，以 1976 年阿波罗集
团——新型的营利性大学的创立为起点，截至 2006 年，美国有二年制的营利性私立大
学 510 所，四年制的营利性大学 369 所。217
在美国，并购是私立营利性大学主要采取的一种退出方式。而并购主要包括横向并
购（主要是两个从事同类业务活动的企业之间的并购）、纵向并购（主要是在原料生产、
供应加工以及销售上有密切关联关系、买卖关系，分处于生产和流通过程的不同阶段的
企业之间的并购）、混合并购（主要是从事不相关类型生产经营活动的企业之间的并购）
三种模式。其中横向并购成为大多数营利性私立大学选择的主要方式，其类型主要包括：
成长型并购、整合上司公司并购和与境外教育机构“牵手”进入资本市场三种类型。218
在法律规定上，美国将营利性私立大学实质上视为公司之一种，除严格遵守《公司法》
和《证券法》的相关规定外，还要符合相关教育部门的一些具体规定。
通过对日本、美国私立大学合并的制度规定，我们可以得出如下结论：⑴非常注重
私立大学合并的相关程序规定、日本和美国对私立大学的合并程序规定的都比较严格。
日本的私立大学由具有独立私法地位的学校法人来举办，私立大学本身并没有独立的法
人地位。学校法人依据其独立性在私立大学合并、退出等问题上发挥了积极的作用，扮
演了重要的角色。而美国对私立大学进行了营利性与非营利性的划分，并制定了各异的
合并及退出规则。⑵均重视对受教育者权利的保护(前文已有详细论述，此不赘述)。
我国的民办高校既不同于日本纯粹的财团型法人，也没有明确的营利性与非营利性
216
美国非营利私立大学的退出主要包括合并、再建、所有权转让、倒闭、清算等。参见(日)喜多村和之，前注[24]，
第 11 页。
217
叶菊艳：“美国高教年度回顾与展望：预算增长与腐败并存”，
《中国教育报》，2006 年 10 月 12 日，第 6 版。
218
高晓杰：“营利性私立高等教育机构资本市场研究”
，厦门大学博士论文，2004 年 5 月，第 176-179 页。
108
的划分，本质上属于一种以投资为主的法人。特别是我国的民办教育本身存在多样化的
类型，因此，既要合理吸收和借鉴西方私立教育发达国家的成熟经验和法律规定，同时
又要防止法律上的照搬照抄。因为法律上照搬任何一国的法律制度都可能产生“水土不
服”的问题，只有立足国情、合理吸收才是权宜之计。
（二）民办学校合并程序的法律构建
我国以投资为主的民办高校不同于西方大多数国家以捐资助学为主的私立大学，也
没有成熟的营利性与非营利性私立大学的法律规定。笔者认为，在现有法律的基础上，
可参照《公司法》的相关规定，并借鉴美国、日本等国《私立学校法》的相关规定，明
确其合并的程序。
1.我国《公司法》对公司合并的规定
根据我国《公司法》以及司法实践，公司合并的程序主要包括以下 5 项：①签订合
并协议；②代表机关向股东会或董事会提请决议；③股东大会决议；④相关利害关系人
（主要为异议股东或公司债权人）保护程序；⑤重新登记。
第一，签订合并协议。合并协议是合并各方需要执行的内容和基本纲领。（尽管合
并协议或合并合同的法律性质在学界存在争议）219 是直接对合并权利义务产生影响的
要式合同。其内容一般包括：合并各方的名称、住所；合并后存续公司或新设公司的名
称、做所；合并各方的债权债务处理办法；合并各方的资产状况及其处理办法；存续公
司或新设公司因合并而增资所发行的股份总额、种类和数量；合并各方任务需要载明的
其他事项。
第二，代表机关表机关向股东会或董事会提请决议。这标志着公司合并进入实施阶
段。由于公司合并会导致公司在组织结构、财产状况方面发生变更，因此需要有全体股
东共同决定，即“绝大多数国家要求公司兼并或者公司新设合并应获得绝大多数股东的
批准”220 在实践中，一般由公司的代表机关董事会向股东大会提交。我国《公司法》
第 47 条专门将制定公司合并、分立、解散或变更公司形式的方案作为董事会的职责之
219
关于合并协议（合并合同）是否属于合同法上的合同，学界存在两种观点。一种观点认为，合并协议具有“组织
法的性格” ，不产生行为法上的债权债务法律关系。一种观点认为，合并协议具有债权合同以及双务合同的双重属性。
即合并各方当事人需以所持股份或现金为对价，互为对待给付。当事人应当按照合同的规定，相互承担合并程序所
发生的费用，公司的合体是合同履行的结果。
220
《公司法剖析：比较与功能的视角》
[美]莱纳·克拉克曼著，刘俊海等译：，北京：北京大学出版社，2007 年版，
第 161 页
109
一。德国《变更法》则规定参与合并的董事或经理在提交合并合同的同时，需要提交“合
并报告”和“审查报告”。其中“审查报告”是公司的董事或经理聘请审查人（通常是
某一方面的专家）对合并合同（主要是约定的换股比例和向股东提出的补偿要约）的全
面性、正确性进行审查的书面报告。）221“合并报告”主要在法律和经济层面对有关合
并、合并合同后合同草案细节等方面的说明，尤其是对受让权利主体成员资格、对换股
比例以及提供现金补偿等相关内容的解释和论证。并规定“审查报告的缺失是撤销合并
决议的法定事由。”222
第三，股东大会决议。公司合并属于公司中的重要事项，根据公司类型以及合并类
型的不同，法律作出了不同的规定。在资合公司中，股东大会的合并决议一般需经决议
时所代表的股本的 3/4 多数或所投票人数的 3/4 同意通过。如《欧盟第三号公司法指令》
第 7 条规定“由股东大会表决的公司合并决议，必须经具有表决权的股份总数或者股东
认购资本的 2/3 以上通过。”我国《公司法》则规定，涉及修改公司章程、增加或减少注
册资本的决议、以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议
的股东所持表决权的 2/3 以上通过。在人合公司或者章程对比例要求更高的，以该更高
比例通过。如日本《公司法》和德国《变更法》均要求，有限公司的合并需要征得参加
合并的公司的股份持有人全体同意方能通过。我国《公司法》规定有限责任公司的合并
须经代表 2/3 以上表决权的股东通过。
第四，妥善处理相关利害关系人利益
这里主要包括异议股东股份购买请求权以及债权人利益的保护等。与原来的《公司
法》相较，新《公司法》设置了异议股东的股份购买请求权。223
鉴于异议股东股份购买请求权对本论文的写作没有直接的关联性，故不作重点介
绍。对于债权人的异议权则在下文“有关民办学校债权人利益保护”当中有详细介绍。
第五，办理相关手续。因合并而存续的公司，其登记事项发生变化的，应当申请变
更登记；因合并而解散的公司，应当申请注销登记；因合并而新设立的公司，应当申请
设立登记。
221
张翼飞，前注[218]，第 57-58 页。
222
德国《变更法》第 10 条、第 12 条。
223
异议股东股份购买请求权作为对中小股东利益保护的重要制度，只有少数国家公司法中规定了该项制度，其中我
国台湾地区、韩国、日本、美国《示范公司法》和维尔京群岛规定的较为明确。其适用范围主要包括公司的合并、
分立、对公司的主要财产或全部财产的出售或置换，受让他人的主要资产并对公司的经营造成重大影响，对股东造
成不利影响的公司章程的重大修改等事项。我国新《公司法》做了类似规定。
110
2.我国《公司法》对公司合并的程序规定体现了效率优先的立法理念
诚如学者所言，一般来讲，民法规范和民事立法更加强调公平原则和公平要求，在
公平和效益关系的处理上表现为公平优先和公平之上。而商法则更加强调效益，在公平
与效益关系上表现为效益优先和效益至上。224
在公司合并的问题上，新的公司法更加体现了效率优先的商法原则。主要体现在以
下两个方面：225 一是简化了合并的程序，缩短了公告期间。根据《公司法》174 条规定，
“公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当
自做出合并之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知
书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，可以要求公司清偿债务
或者提供相应的担保。”与原《公司法》相比，新《公司法》将公告的次数由三次减成
一次，并将对合并持有异议的债权人提出异议的期间由原来的自公告之日起 90 日内缩
短为四十五日，大大提高了公司合并的效率。二是取消了对合并持有异议的债权人的异
议权具有阻却公司合并的效力的规定。《公司法》第 175 条规定，公司合并时，合并后
存续的公司或者新设的公司承继合并各方的债权、债务。所以，可以不经对外清算程序
而进行合并。
笔者认为，商法坚持的效益至上或效率优先的原则是基于商人营利性的特质，维护
公司等营利性法人的逐利性使然。然而，民办高校毕竟不同于营利性法人，其具有公益
性的特征。因此，在合并程序的设计上不能严格按照公司法人效率优先的原则来进行，
而应从各方利益平衡的角度，力求实现公平的价值目标。
3.民办高校合并程序的法律构建
笔者认为，民办高校合并的程序主要包括以下方面：⑴拟合并学校协商确定合并方
案，签订合并合同。合并合同重点包括合并的条件、类型、拟合并学校以及合并后存续
或新设学校的名称、地址、合并学校的资产和负债等情况、对价条款、解散工作人员以
及受教育者的安置和处理办法以及拟合并学校的学校章程所规定的任何记载事项等。⑵
民办学校理事会或董事会审议并通过合并方案和合并协议。鉴于学校合并属于学校的
“重大事项”，作为民办高校的决策机构，民办学校的理事会或董事会理应有权对民办
学校的合并事宜行使决定权，并需经三分之二以上理事或董事同意。⑶提请审批机关批
224
赵万一：
《商法基本问题研究》，北京：法律出版社，2002 年版，第 29 页。
225
王欣新：
“我国公司法修改后的公司合并规则探寻”，
《政治与法律》，2006 年第 3 期，第 54-60 页。
111
准。拟合并学校向审批机关提交相关文件（主要包括合并申请书、合并合同、财务清单、
资产负债表以及合并后相关人员和受教育者安置处理办法），提请批准通过。当前为规
范我国民办高等教育，应加强教育行政主管部门的审批程序。即合并民办高等学校的，
审批机关需要自受理之日起三个月至迟六个月内以书面形式答复。审批机关认为合并的
申请不符合法定条件，决定不予批准的，审批机关应当依法书面作出不予批准的决定，
并说明理由和依据。民办学校对审批机关不予批准的决定有权依法申请行政复议或者提
起行政诉讼。⑷通知或公告债权人。⑸民办高校进行财务清算。首先，确定清算组织。
根据我国《民办教育促进法》第 58 条之规定，民办学校自己要求终止的，由民办学校
组织清算。笔者认为，应在立法中明确民办高校因为合并重组而终止的属于自行终止，
可以由董事会或理事会决定清算人的组成。一般包括董事、理事、学校代表、学校聘请
的各种专业人士组成。其次，进行财务清算。财务清算主要包括财产清查和财务结算。
清算组织负责清理学校的财产，清偿债务、收取债权，以及处理其他未了结的事项。⑹
处理合并中相关利害关系人事宜。这里主要包括受教育者的受教育权以及债权人的异议
权。其中受教育者的受教育权是顺利开展合并程序的重要环节。（对该问题的阐释在论
文第四章已有详细的论述。）⑺清偿债务，处理剩余财产。民办学校在进行财产清算后，
可能会出现学校资不抵债的情况，也可能会出现学校清偿债务后尚有剩余财产的情况。
如果一旦出现学校资不抵债的情况，则应当按照《民办教育促进法》第 59 条之规定，
对民办学校的财产按照法定顺序进行清偿，对于清偿债务后的剩余财产，则按照有关法
律、行政法规的规定处理。⑻办理相关手续。学校在完成合并后，应对原登记机关完成
变更登记，应合并而消灭的学校，应履行注销登记手续。对于因合并而终止的民办学校，
应当由审批机关收回办学许可证和销毁印章，并办理注销登记手续。办学许可证、印章
和法人登记证书均是证明民办学校合法存在的证明。当学校终止后，这些证明文件也应
由审批机关及时收回，并注销登记。
第三节民办高校合并与债权人利益的保护
一、民办高校债权人权益保护的法理基础
1.对债权人权益的保护体现了民商上的公平原则
112
“公平既是一种道德情操，又是法律追求的最高价值目标。”226 基于不同的标准，
公平被划分为法律上的公平与道德上的公平、机会公平与结果的公平、分配的公平以及
矫正的公平等。在法律意义上，公平主要强调的是权利和义务、利益和负担在相互关联
的社会主体之间的合理分配和分担。这种分配和分担的结果并且能够为当事人和社会所
接受。227
学校的合并往往会导致民事主体、财产状况、债权债务状况、管理层等方面的变化，
属于学校的“重大事项”，对各方主体的利益影响甚巨。因此，如何有效调适民办高校、
债权人、师生教职员工以及代表社会公共利益的国家等利益主体之间的利益关系，实现
利益平衡是须着力解决的问题。相较而言，在民办高校合并或因合并而解散的情况下（特
别是在合并亏损或处于不利生存境遇状况下的民办高校时），债权人的利益更可能遭受
侵害。因为一方面，从现行立法来看，除债权人以外，我国《民办教育促进法》均对民
办高校退出中相关利益主体权益保护作出了规定。如规定民办学校在终止后应妥善安置
在校学生。
（《民办教育促进法》第 57 条）
“民办学校的教师、受教育者与公办学校的教
师、受教育者具有同等的法律地位。”
（《民办教育促进法》第 27 条）相反，整部《民办
教育促进法》对债权人利益保护却付诸阙如。另一方面，民办教育作为一种提供教育服
务和教育产品的非营利性或准营利性的法人，由于教育产品或服务本身的公益性，导致
政府在处理民办高校合并事宜时，一般均坚持社会利益优先于商业利益的价值取向，将
受教育者、教师等主体的利益保护放在优先于债权人利益保护的位置。债权人利益保护
往往被边缘化，从这个角度考虑，违反了民商法上的公平原则，实质上对实现民办高校
顺利合并、有效退出也会带来不利影响。
因此，笔者认为，在民办高校合并退出的过程中应该强调民商法上的公平价值，把
实现各利益主体权益的平衡作为立足点，在公平原则的指导下，对利害关系人的权利和
义务、利益和负担进行合理界定、分配，并努力建立和完善相关的责任制度。
2.维护交易安全的法律价值需要
健康有序的市场经济秩序和社会秩序的建立需要健康的交易秩序和信用体制加以
保障，而对债权人利益的保护是实现交易安全和维护社会信用的法律保障。因为社会交
易是由个体交易构成，个体交易安全必然集合成整个社会交易的安全，所以交易安全的
226
江平：
《民法学》，北京：中国政法大学出版社，2000 年版，第 68 页。
227
赵万一：《民法的伦理分析》
，北京：法律出版社，2003 年版，第 82 页。
113
保护对于实现社会经济秩序具有重要的社会意义，交易安全也就成为社会公共安全。228
我国民办高等教育的发展不同于西方私立高等教育发展，它是在我国高等教育快速
发展，人民日益增长的高等教育需求与国家教育资源有限性矛盾日益突出的背景下产生
的。加之我国缺乏慈善捐助的传统、社会信用制度尚不健全。因此，我国的民办高等教
育实质上更多以投资为本质特征。在民办高校合并的过程中，一方面，债权人因为不参
与学校的经营管理，对学校的经营和财务状况等信息掌握不充分，与民办学校的董事、
理事等相比，存在明显的信息不对称。另一方面，在拟合并学校存在强弱联合的情况下，
资产雄厚学校的债权人未必欢迎合并，因为这种合并可能弱化该学校的债偿能力，从而
使其利益受损。因此，建立完善债权人的利益保护机制对于维护交易安全具有至关重要
的作用。
3.利害关系人理论
利害关系人理论或公司社会责任论，229 是支持债权人利益保护重要的法理基础。
不少学者认为公司利害关系人理论与公司社会责任实质上是同一性质的问题，公司的社
会责任理论本身就是公司利害关系人理论。在公司治理机构中，公司社会责任所强调的
中心在于公司所应承担责任的方式；而公司利害关系人理论所强调的中心在于公司所承
担社会责任的客体对象。230 也有学者认为，公司利害关系人理论是公司社会责任的中
心内容，是从公司社会责任主体的角度对公司社会责任的另外一种描述。 231 利害关系
强调公司作为一种社会存在，它的存在、经营和发展必然会受到各种社会力量（包括股
东、债权人、职工、政府、消费者、供应商以及其他利害相关者的利益）的影响，因此
在治理结构中必须考虑股东之外的其他利害关系人的利益和要求。包括公司在内的法人
在做出某种决策时，不经要考虑股东的利益，而且还要考虑股东之外的雇员、债权人、
政府、供应商等主体的利益，并承担一定的社会责任。
无论是公司等企业型法人抑或民办高校等非企业型法人，均有追求其自身利益最大
228
江帆、孙鹏：
《交易安全与中国民商法》，北京：中国政法大学出版社，1997 年版，第 36 页。
229
有关利害关系人理论以及公司社会责任的研究迄今仍方兴未艾。传统利害关系人的定义，包括所有受公司活动影
响或者影响公司活动的自然人或社会团体。美国学者克拉克森将利害关系人分为了一级利害关系人团体与二级利害
关系人团体。此外，相类似的分类还有基于传统公司法理论讲利害关系人划分为股东与非股东利害关系者。也有学
者将公司利害关系人划分为内部利害关系人和外部利害关系人。其中内部利害关系人可进一步细分为股东、职工和
董事等。外部利害关系人则主要包括：公司产品或服务的消费者以及其他的与公司具有利害关系的特殊个人和团体
等。参见刘俊海：《公司的社会责任》，北京：法律出版社，1999 年版，第 35-36 页。赵万一，前注[132]，第 354 页。
230
卢代富：
《企业社会责任的经济学与法学分析》，北京：法律出版社，2002 年版，第 181 页。
231
赵万一，前注[132]，第 332 页。
114
化的“理性经济人”特质。民办高校合并、变更、终止等情形，不仅关系民办高校本身
的利益，还关涉雇员、受教育者、债权人、政府等主体的利益。因而，基于利益相关者
理论，民办高校在合并、分立、终止等重大事项面前应该考虑债权人的利益。
二、民办高校合并债权人利益保护的内容
民办学校的利害关系人具有多元性，利益具有多样性。而强调其对利害关系人利益
的保护就是强调如何保护学校利害关系人的利益，这种利益既包含法律关系上的利益
（主要为利害关系人法律权利的保护），也包含利害关系人经济利益的保护。具体到债
权人而言，笔者认为主要应该保护一下权利。
（一）知情权
知情权亦称知悉权、了解权，是公民对与自己有关的事务或者感兴趣的事务（如社
会新闻）以及公共事务接近和了解的权利。232 各国（地区）的法律一般规定，公司合
并的事项需要事先通知债权人，以便债权人知晓合并相关的信息，并以此做出最有利于
自己债权实现的行为选择。而披露合并的相关信息是最重要的一项手段。该项手段主要
有两种方式：一是公示。一种是向公司知晓的债权人作个别催告。233 如我国台湾地区
的《企业并购法》第 32 条规定，公司为合并的决议后，应在不低于三十日的期限内，
立即分别向各个债权人发出通知及公告，明确告知债权人可以于通知期限内提出异议。
公司若不履行通知或公告义务，或对在规定期间内对合并事项提出异议的债权人不为清
偿或提供担保，也未成立专门以清偿债务为目的的信托或未经公司证明无碍于债权人的
权利的，不得以分立或合并对抗债权人。据此，笔者认为，对于民办高校的合并，应借
鉴《公司法》相关规定，赋予拟合并民办高校对相关合并信息的披露义务，合并学校有
义务向债权人告知合并的事实以及享有的异议权，以保护债权人的知情权。通知的方式
可以采取个别通知和公告的方式。其中个别通知主要针对已知的债权人。根据《合同法》
84 条之规定，
“债务人将合同的义务的全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”
而公告方式主要针对的是潜在或现实债权人中因地址不详等原因而无法进行个别通知
的债权人。
同时，在新设合并和吸收合并情形下，进行通知或公告的范围应有所区别。具体来
232
张新宝：
《名誉权的法律保护》，北京：中国政法大学出版社，1997 年版，第 235 页。
233
张翼飞，前注[218]，第 78-79 页。
115
说，新设合并的情况下，合并前的各个学校应当分别通知或公告各自的债权人。吸收合
并的情形下，则被吸收合并的学校应通知本校的债权人，合并后存续的学校应当通知或
公告自己与各个被吸收合并学校的债权人，即合并后存续的学校负有全面通知或公告的
义务。
此外，为规范公告行为，防止合并各方对公告行为敷衍了事、更好地保护债权人的
知情权。应当设立一个由政府主办的专门刊登企业公告的非营利性信息披露刊物，通过
司法解释或有关行政规章专门规定企业设立、变更、注销等公告。234 这一点可咨教育
行政部门借鉴。
（二）异议权
承上所述，如果债权人在规定的期限内对合并事宜提出异议，对于已届清偿期的债
权，债权人可以要求合并公司或学校进行清偿；对于未届清偿期的债权，可要求合并公
司或学校提供相应的担保。我国台湾地区的《企业并购法》以及日本《私立学校法》均
对此作出了规定。
1.享有异议权的债权人范围
我国现行《公司法》对有权提出异议权的债权人的具体范围并未作出明确规定，笼
统地规定了在公司合并时债权人有权提出异议。考察国外相关国家的立法例，主要有两
种做法：一是将有权提起异议权的债权人范围限定于消灭公司。德国法律系采用此种做
法。二是将有权提起异议权的债权人的范围扩大，既包括消灭公司的债权人，也包括存
续公司的债权人。意大利、法国均采取该种做法。笔者认为，我国《公司法》也应该进
一步明确有权提出异议权的债权人的范围，并应当规定该债权人应该适用于消灭公司和
存续公司的债权人。对于我国民办高校合并来说，应该规定因合并而灭失的学校或存续
的学校的债权人均有权对合并提出异议。因为这样能更好实现对债权人利益的公平保
护，避免民办学校一方擅自合并或恶意终止办学以逃避义务等违法行为。
2.债权人提出异议的期间
针对民办高校合并，完全可以参照我国原《公司法》的相关规定，对债权人的异议
应在接到合并通知之日起 30 内，未接到通知者应在第一次公告之日起 90 日内提出。
3.债权人提出异议的法律效力
234
王欣新：
“我国公司法修改后的公司合并规则探寻”
，《政治与法律》
，2006 年第 3 期，第 54-60 页。
116
我国《公司法》规定，债权人对公司合并提出异议的，公司应对其进行债务进行清
偿或提供相应的担保。然而，债权人要求学校清偿债务或提供相应的担保分别适用于何
种情形？对于未到期的债权人可否要求学校提前清偿债务？在债权人要求学校清偿债
务时，学校能否在债权人不同意的情况下以提供担保替代？这些法律问题需要进一步的
明确。笔者认为，对于已届清偿期的债权，债权人可以要求学校予以清偿。对于未到期
的债权人可以要求提供担保，一般情况下不可主张立即清偿。对债务人期限利益之保护
只有在学校合并可能遭致学校资产减少、债务增加等情况，对原来的债权人利益的实现
造成不利影响的情况下，未到期的债权人方有权要求学校提前清偿债务。但是要求提前
清偿的债权人对因学校合并而使自己利益受损的事实负担举证责任。至于在债权人要求
学校清偿债务时，学校能否在债权人不同意的情况下以提供担保替代？笔者认为，为切
实保护债权人之利益，应该赋予对公司合并提出异议的债权人选择权，由其选择是否同
意学校以提高担保替代直接清偿债务。
（三）损害赔偿请求权
民办学校债权人的损害赔偿请求权主要发生在民办高校对合并事实不履行告知义
务或不履行清偿、担保义务而擅自合并，对债权人造成损害的。构成损害赔偿权需要满
足三个要件：一是拟合并民办高校存在合并的事实；二是在法律规定的期限内，民办学
校拒不履行或怠于向其债权人履行告知义务或不履行清偿、担保义务；三是民办学校的
上述行为可能导致民办学校的债权人利益的实质性损害。满足以上要件，民办学校的债
权人可以向民办学校（合并前各自的民办学校或合并后新设的或存续的民办学校）的相
关人员(对学校合并事宜享有决策权力的举办者、投资人或董事、理事等）提出损害赔
偿请求权。
三、民办高校合并债权人利益保护的路径思考
对于公司治理结构框架内债权人等利害关系人的利益保护问题最少涉及两个领域，
即法律范畴内的利益保护以及伦理道德范畴内的利益保护。其中法律范畴内的利益保护
主要涉及两方面的内容：法律的一般保护和契约性保护。而法律的一般保护指除公司和
公司的利害关系人所约定的权利义务关系之外的，所有对公司行为进行限制以达到保护
不特定公司相对人的利益之法律和法令。而契约性保护是指公司及其利害关系人作为独
117
立的民事主体，在不违反法律规定的条件下，为达到一定目的而达成一定权利义务之合
意，该合意成为公司于公司相对人（公司利害关系人）之间行为的准据。235
（一）法律的一般保护
1.对于不履行告知义务的责任承担。根据我国相关立法，公司因不履行告知义务可
能承担民事、行政、刑事责任，但不主张债权人据此主张导致合并的无效或撤销。236 我
国《民办教育促进法》62 条规定，民办学校因擅自分立、合并民办学校的，恶意终止办
学、抽逃资金或者挪用办学经费的，审批机关或者其他有关部门责令限期改正，并予以
警告；对于违法所得，退还所收费用后予以没收；对于情节严重的，责令停止招生、吊
销办学许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任。我国《公司法》205 条规定，公司在
合并、分立、减少注册资本或清算时，对债权人未履行通知或公告义务的，责令改正并
对公司处以 1 万元以上 10 万元以下的罚款。针对实践中大量存在的民办学校不履行告
知义务而擅自合并的情形，如担心公告导致债权人纷纷逃债而不敢公告；出于提高合并
效率需要而不愿公告或重视对银行等大债权人公告而忽视小债权人的公告等。
笔者认为，对于合并时民办学校未履行或怠于履行告知义务的，应将其作为民办学
校擅自合并或恶意终止办学的一种情形，明确其应当承担的民事、行政和刑事责任。对
于因债权人未履行告知义务是否必然导致合并合同的无效或撤销。笔者认为，一般来说，
债权人未履行告知义务并不必然导致合并合同的无效或撤销。一是因为我国立法对合同
无效或撤销持慎重的态度。根据我国《合同法》84 条规定，“债务人将合同义务全部或
部分转让给第三人的，应当经债权人同意”，但该项规定并不意味着合同的必然无效或
撤销。因为相对于个别债权人来说，合并合同的无效或撤销不仅对各方面影响甚巨，而
且不利于市场经济条件下资源的合理流动和优化配置。二是主张合并无效或撤销并不能
达到保护债权人利益的目的。因为在公司合并完成后，组织机构发生了根本变化，特别
是在从事了一段的经营活动以后，对原合并各方资产的分离，对新产生的利润、亏损、
债权债务等的划分，很难因合并无效或撤销而恢复原状，这不仅不利于债权人，也会不
235
赵万一，前注[132]，第 358 页。
236
作者注：因为根据我国《合同法》84 条之规定，
“债务人将合同义务全部或部分转让给第三人的，应当经债权人
同意”，债权人据此主张合并无效或撤销并不可取。一是因为这种做法与新《公司法》取消不履行清偿或担保义务不
得合并的规定相冲突。二是主张合并无效或撤销并不能实现债权人利益的保护目的。因为在公司合并完成后，组织
机构发生了根本变化，特别是在从事了一段的经营活动以后，对新产生的利润、亏损、债权债务等很难因为合并无
效或撤销而恢复原状，不仅不利于债权人，也不利于合并公司及其他善意第三人的利益。
118
利于合并公司及其他善意第三人的利益保护。
2.对于不履行清偿、担保义务的责任承担。同理，对于民办学校不履行清偿、担保
义务而违法合并是否应当主张合并行为无效或撤销？从国外典型国家的公司立法看，大
多不主张因此阻却公司合并的进行。如德国、意大利、日本以及我国台湾地区的《企业
并购法》均有类似规定。据此，笔者认为，尽管民办高校不同于公司法人，但在当前我
国对民办学校合并问题没有专门法律给予明确规定的情况下，其仍可参照公司法合并的
相关法律规定，对民办学校不履行清偿、担保义务而违法合并的并不当然认定合并行为
无效或撤销。
当前对该种情况最有效的保护方式：一是补充提供担保。即在违法合并后的一定期
间内 (如 6 个月或一年)，债权人可要求合并学校对其债权可能受到的损失补充提供担
保。二是扩大清偿责任入的范围。对学校合并的违法行为负有责任的合并各方的董事、
理事、校长、举办者、投资人等因学校合并而受到的损失承担连带赔偿责任。如德国《公
司改组法》第 25 条规定，合并公司的董事会和监事会成员作为连带债务人有义务对因
公司合并而对公司、股东或债权人造成损失的承担赔偿责任。
3.学校合并法律效力的概括承受。为了维护债权人等利害关系人的利益，促进民办
学校合并的顺利开展，对学校合并所致的结构性变更的法律效力应该贯彻民法上的“概
括承受的原则”。即由合并后存续的学校或者合并后新设立的学校承续被合并学校的权
利和义务。即民办学校完成合并后，债权人有权请求合并后存续的民办学校或新设的民
办学校承担债务清偿责任。合并后存续的法人或者新设立的法人，依据所在地规定进行
登记后生效，需要终止的民办学校则需办理相应的注销登记手续。
（二）契约性保护
意思自治原则是民法的基本原则，该原则强调个人得依其自由的意思形成私法上之
权利义务关系。237 民办学校以及包括债权人在内的利害关系人可以在不违反法律的情
况下，基于一定的目的达成一定权利义务合意，该合意成为规范学校与利害关系人之间
的准据。当学校出现违约行为时，利害关系人可以根据事前的协议约定，行使民法或普
通法上的契约性请求权，要求违约一方承担相应的违约责任，以达到保护利害关系人利
237
李开国：
《民法总则研究》
119
益的目的。为防止合并可能对债权人利益的侵害，可着重在以下方面进行事前的契约安
排：
1.有关学校资产保障的相关契约安排。如防止分散或稀释学校资产的行为；关于学
校重大资产使用的约定；关于学校资产抵押、担保的约定；以及对学校财务状况等的公
示的约定等。
2.有关债权人适度参与学校治理的约定。长期以来，我国民办高校由于产权规定不
明，学校治理机构某种程度上处于“失衡”状态，出现了很多举办者或投资人恶意侵犯
债权人利益的事件。可在事前以契约方式约定在学校重大事项（如学校合并、分立、解
散或重要资产转移或人事变动等）时，民办学校的债权人具有参与权和监督权。
3.关于权利义务以及相关责任问题的约定。民办学校可以与债权人事前约定有关合
并、分立或终止等方面的相关事宜，并明确规定双方的权利义务关系和责任机制。例如，
双方可以协议约定，学校合并之前应当经过银行同意；否则，所有未到期债权全部立即
到期，并承担相应的责任。倘若未来民办学校发生合并事实并出现有损债权人利益的情
形时，债权人有权迅速启动相应的自我保护机制，基于事前当事人双方达成的协议主张
赔偿责任。
四、小结
民办高校的合并重组作为一种典型的民办高校退出方式，在民办学校退出的实践中
居于重要的地位。合并重组式退出将是未来民办高校退出的首要选择和主要路径。因此，
建立完善民办高校合并重组相关法律制度具有重要的理论和现实意义。在本章中首先应
该厘清与合并相关的几个概念，最主要的是要厘清合并、收购、并购、兼并等概念的涵
义和适用范围，从而克服民办教育领域对这些概念使用的混同、重复或替代等现象。
民办学校合并重组相关法律法规的缺失也是造成当前民办学校合并重组诸多问题
的制度原因。这在无形中又增加了民办学校合并重组中的不确定性和风险性，并导致各
类纠纷的发生。本章主要围绕民办高校合并的程序构建以及债权人利益保护两个问题开
展研究。对于民办高校合并程序的法律构建，笔者比较了日本《私立学校法》和美国私
立教育法关于合并程序的法律规定。同时对我国《民办教育促进法》中有关程序规定上
的立法缺陷进行了剖析，主张在比较借鉴相关法律制度的基础上，参照我国《公司法》
有关合并程序的法律规定，合理构建民办高校的合并程序。主要应该包含以下 8 个步骤：
120
⑴拟合并学校协商确定合并方案，签订合并合同；⑵民办学校理事会或董事会审议并通
过合并方案和合并协议；⑶提请审批机关批准；⑷通知或公告债权人；⑸民办高校进行
财务清算；⑹处理合并中相关利害关系人事宜。这里主要包括受教育者的受教育权和债
权人的异议权；⑺清偿债务，处理剩余财产。⑻办理相关手续。
对于民办高校合并债权人利益的保护主要从债权人利益保护的法理基础、利益保护
的内容以及保护的方法三个层面开展研究。提出对债权人利益之保护是民商法上公平原
则要求、维护交易安全的需要，也是利害关系人理论的具体化；而强调对债权人利益的
保护主要是对债权人的知情权（相对于民办学校来说是一种信息披露义务）、异议权以
及损害赔偿请求权的保护。对这些权利的保护可以通过一般性的法律保护，诸如赋予不
履行告知义务或不履行清偿或担保义务的民办学校以相应的责任制度，通过建立学校合
并效力的概括承受制度加以保护；也提倡充分发挥当事人各方的意思自治，事先已契约
形式对各方的权利义务和责任进行制度安排，一旦发生合并的事实并因此可能遭受权益
的损害，有权依据契约性的规定寻求法律上的救济。
121
第六章民办学校退出法律制度构建
第一节民办学校分类管理制度：退出法律制度构建的逻辑前提
《国家中长期教育改革和发展规划纲要》(2010-2020 年)明确指出，要在坚持教育公
益性原则的基础上，努力培育以政府办学为主体、全社会积极参与、公办教育和民办教
育共同发展的格局。民办教育要“积极探索营利性和非营利性民办学校分类管理”制度。
这一规定，释放了一个明显的信号——允许营利性民办学校的合法存在，并可以实行分
类管理制度。这似乎使得长期以来有关民办学校能否进行营利性和非营利性划分的争论
尘埃落定，然而，若不对争论背后所折射出的观念分歧和制度困境进行系统的梳理、解
构，就难以理性、科学地重构我国民办学校的分类管理制度。
一、分歧：民办学校分类管理的主要争议
（一）民办学校分类管理不符合教育公益性的目标要求
学界有观点认为，实行民办学校分类管理不符合教育公益性的目标要求，现行法
律也未对营利性民办学校的合法存在预留制度空间。根据《教育法》、
《民办教育促进法》
等相关法律法规的规定，“任何组织和个人都不得以营利为目的举办学校及其他教育结
构。”民办教育事业属于公益性事业。民办学校在法人性质和地位上属于教育类“民办
非企业单位”。所谓“民办非企业单位”，根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》第
2 条的规定,是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产
举办的,从事非营利性社会服务活动的社会组织。其主要的法律特征: (1)不以营利为目
的；(2)以进行社会服务为其业务；(3)初始财产来源主要为非国有资产；(4)举办者是企
业事业单位、社会团体和其他社会力量以及个人,不包括党政机关。238
由此，为体现和维护民办学校的公益性要求：首先，应坚持以非营利性为目的。即
教育在本质上是必须是满足不特定多数人利益的一种“公共福利”，任何以营利为目的
的行为都是对教育公益性的破环；其次，维护教育的公平性是教育公益性的应有内涵。
238
张力：
“财团、社团抑或其他———我国非营利法人主体构造模式的选择”
，《学术探索》
，2008 年第 6 期，第 57
页
122
部分营利性学校可能出现的高额学费、垄断优质教学资源等问题可能会损坏部分低收入
者或一般工薪阶层子女的平等受教育权，因此，基于教育公益性的目标要求，不宜对民
办学校实施分类管理。
（二）实行民办学校分类管理的时机和条件尚不成熟
有学者撰文指出，当前对民办学校实行分类管理的时机尚不成熟，需要在现有民办
教育框架下继续稳步推进。239 文章指出，一方面，开放营利性学历教育的生态环境尚
未形成。其一，营利性教育带来的学费上涨等问题恐使普通民众的财力难以承受。其二，
我国《教育法》等明确禁止举办营利性学历教育，而法律的刚性特征以及有关程序修改
的规定使得分类管理制度寻求法律上的突破，短期内难以实现。其三，教育公益性观念
深入人心，政府和社会对“教育以营利为目的”的心理抵触和偏见短期难以消除。另一
方面，普遍推行非营利性教育的条件也不具备。其一，我国缺乏慈善捐赠的传统，捐资
助学的社会、经济基础还很薄弱、投资办学是我国民办教育的本质特征。其二，促进、
鼓励捐资办学的法律制度和措施不健全、不完善，难以激发社会力量和个人的捐资助学
热情。其三，我国民办教育是在中国教育事业资金短缺、政府投入不足的背景下产生的，
为中国的教育事业贡献巨大。政府基于公信力和政策的稳定性、连续性要求，短期内难
以改变既有的对民办学校举办者的各项规定。
（三）制约民办学校分类管理的制度困境短期内难以破解
有不少学者对民办教育实施分类管理也表示了担忧，他们认为，当前民办学校进行
分类管理还存在一系列制度困境和难题，这些制度困境在短期内难以破解，成为制约分
类管理制度建立的“瓶颈”。240
首先，关于产权归属问题。明确的产权归属是营利性和非营利性民办学校区别的最
重要的标准之一，也是民办学校实现分类管理的逻辑前提。我国《民办教育促进法》规
定了学校享有独立的法人财产权,但对举办者原始投入的资产、办学期间积累的资产归
属、以及民办学校终止时,依照法律规定清算完毕后的剩余资产如何处理, 缺乏明确的、
可操作性的法律依据。这使得民办学校的产权归属始终处于一种模棱两可、模糊不清的
239
忻福良、陈洁： “对民办学校实行分类管理的调研和思考”，《教育发展研究》
，2009 年第 18 期，第 11-14 页。
240
王烽： “谈营利性与非营利性民办学校分类管理问题”
，《广西师范大学学报（哲学社会科学版）》
，2010 年第 3 期，
第 6-8 页。
123
状态。而这种状态导源于政府既要尊重民办教育发展初期民办教育做出的贡献，维护出
资者投资办学的积极性。又避免把民办学校划归营利性组织, 消减营利性对教育公益性
要求的破坏。
“这种有意识的模糊实际上是一种无奈。”这决定了民办学校的产权制度改
革需要一个比较缓慢的过渡期,需要稳步的推进。
其次，关于合理回报问题。根据国内外对营利性组织和非营利性组织的划分，机构
的举办者或投资人能否享有利润分配请求权，剩余财产能否用于分配是区隔营利性组织
和非营利性组织最重要的两项标准。我国《民办教育促进法》规定，民办学校举办者或
投资人可以获得一定的“合理回报”，其实质是赋予了举办者或投资人有限地“分红”
权和收益权。据此，不少学者认为，
“合理回报”制度更加模糊了营利与非营利的界限，
是政府与民办教育举办者又一次的“妥协”和“无奈选择”。
特别是这种“妥协”和“无奈选择”不会在短期内改变。因为，我国民办学校是以
投资办学为本质特征的，在当前生源人数逐年下降、市场竞争压力日渐增大的情况下，
“合理回报”制度仍是激励民间资金进入教育领域的重要手段，实行分类管理将会挫伤
社会团体和个人投资民办教育的积极性，不利于民办教育事业的稳定和发展。因此，要
慎重推进分类管理制度。
再次，关于民办学校的法律地位。根据我国《民法通则》的规定，法人被划分为企
业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人四种类型，而民办学校并不属于任何
一种法人类型，最终只能冠以“民办非企业单位”这一“中国特色”的名称。这导致投
资、捐资举办的不同类型的民办学校法律地位混同，一方面，非营利性民办学校难以获
得像公立学校一样在土地使用、税收优惠、人员编制等方面同等的法律地位（尽管我国
相关法律规定, 民办学校与公办学校具有同等的法律地位）；另一方面，部分民办学校借
“非营利性”之名，大行营利之实，引发民办教育领域诸多问题。
因此，如果不同类型的民办学校在法律地位上无法做到具体化化、明确化，就难以
实现不同的民办学校在财政、税收、人事和行政管理上的有效对接。然而，民办学校法
律地位的确定，需要我国民法、教育法等相关基本法律的修订和确认，按照相关法律程
序，这将是一个长期的过程。因而在各类民办学校法律地位不明的情况下，推行民办学
校分类管理缺乏法律基础和前提。
124
二、解构：民办学校分类管理主要争议的解析
（一）教育公益性与可营利性的非矛盾性
针对实行民办学校分类管理，允许营利性民办学校的存在可能会影响教育公益性目
标的实现。笔者认为，教育的公益性与可营利性并没有逻辑上的必然因果联系，民办教
育公益性与可营利性之间具有非矛盾性。241
首先，教育的公益性更多的是一种昭示性的意义，其不能与非营利性划等号。教育
的公益性主要表现为：第一，受教育者作为人力资本所有者客观上带来的社会收益；第
二，教育活动的正外部性带来的社会收益。公益性与非营利性的区别主要表现在：其一，
法律内涵不同。公益性强调以满足不特定多数人的公共利益为目的，非营利性强调不向
团体的成员进行利润分配；其二，范畴归属不同。教育的公益性属于教育领域的范畴，
强调办学之后形成的社会影响，营利性与非营利性属于市场行为的范畴，强调对经济行
为和利润分配的制度安排；其三，两者侧重点不同。公益性侧重教育活动的价值指向，
营利性与非营利性侧重教育产品与服务的市场要求。营利性与非营利性与公益性没有必
然的逻辑因果关系。
其次，鼓励营利性民办学校的存在并不直接导致教育的不公平。其一，营利性民办
学校并不单纯依赖提高学费这种方式来实现收益的最大化。它完全可以通过资源整合、
科学管理、节约成本等方式降低办学成本，提高效率，增加收益。同时克服公立性学校
普遍存在的资源浪费、人浮于事、效率低下等导致的办学成本上升的压力。其二，现代
的教育公平内涵丰富，既包括以平等为倾向的“同一性公平”，也包括以自由为倾向的
“多元性公平”。前者侧重教育起点的公平，后者侧重教育方式选择的公平。 247营利性
民办学校一般以市场需要为导向，在教育模式、人才培养、教学方法等方面灵活多样，
可以更好地满足社会对教育多元化的需求。其三，作为公益性事业，政府始终在教育领
域居于主导性地位，政府可以通过对营利性教育机构在财政、税收、市场准入等方面合
理的干预和科学的制度设计，有效地矫正营利性民办学校在实践中的不法行为，保证教
育的公益性，促进民办教育的健康发展。
241
文东茅：
“论民办教育公益性与可营利性的非矛盾性“，
《北大教育评论》
，2004 年第 1 期，第 40-54 页。
125
（二）实践中营利性与非营利性民办学校客观存在亟需分类管理制度
在我国民办教育实践中，营利性与非营利性民办学校的并存已成为不争的事实。因
而，主张当前我国实行民办学校分类管理的时机和条件尚不成熟的观点，其实质是对营
利性民办学校存在事实的刻意回避，是对分类管理制度的过分担忧，无助于民办教育的
健康发展。
首先，允许营利性私立学校存在已成为当前教育发展的趋势之一，部分国家由此形
成了较为完善的制度规范。当前，除各类教育培训机构以外，一些全日制学历教育领域
在北美、南美、德国、澳大利亚等国也出现了大规模扩张的趋势。例如，美国不仅明确
将私立高校划分为营利性和非营利性两种，而且还规定了针对这两类学校的判定标准、
认证制度、权利和义务、财政税收等方面的制度。
其次，我国存在着一定数量的营利性民办学校。不同于西方国家以捐资助学为主要
特征的私立学校，我国的民办教育是以投资办学为本质特征的，在追求公益性的同时，
逐利性成为民办教育投资者的普遍心理。这不仅表现在实践中大量存在的营利性的培训
机构、私立幼儿园、中小学等，还表现在由于各方制度的不完善，存在着一些借公益办
学为名而行投机牟利的民办学校。由于一直没实行分类管理制度，导致不少营利性学校
借助公益性享受与公立学校同样的在税收、土地使用、财政支持等方面的优惠，破坏了
教育的公平。特别是部分营利性教育结构、包括部分民办学校恶性竞争、虚假宣传、在
社会上造成了一定的负面影响。
因此，当前对民办学校实行分类管理已经不是讨论“时机成熟不成熟”、
“条件具备
不具备”的问题，而是应该面对当下，创造条件，如何有效实现民办学校分类管理的问
题了。《国家中长期教育改革和发展规划纲要》(2010-2020 年)明确提出要积极探索营利
性和非营利性民办学校分类管理制度就是一个有力佐证。
（三）民办学校分类管理的制度困境是由于缺乏对民办学校的分类管理所致
首先，将各类制度困境短期内难以破解作为否认民办学校进行分类管理的想法犯了
认识上的因果倒置错误。因为恰恰是由于我们长期以来未对民办学校进行科学地分类管
理，导致民办学校产权归属不清、“合理回报”制度“遮遮掩掩”、法律地位模棱两可、
法律程序运行不畅等问题。在这一点上，各类制度困境是果，缺乏分类管理是因。只有
建立并完善分类管理制度，才能根本上解决各类制度 “瓶颈”。
126
其次，由于各种制度“瓶颈”而延缓甚至放弃民办学校分类管理是一种“因噎废食”
的做法，无助于民办教育快速健康地发展。因为，实行民办学校分类管理是民办教育发
展到一定阶段的必然要求。民办教育建立初期，主要是在我国教育需求与政府有效供给
之间严重失衡的情况下产生的，民办学校主要承担着弥补公共教育资金短缺、投入不足、
满足高等教育需求等功能。这直接导致政府在很多制度上采取了“妥协”的态度，典型
的如“合理回报”制度。随着中国经济社会的快速发展，民办教育的存在环境和要求都
发生了深刻的变化。一方面，我国教育资金不足的矛盾基本得到了解决；另一方面，民
办教育已由粗放式的以追求规模扩张为主要特征的发展模式转向内涵式的以追求质量
提高为主要特征的发展模式。过去单一的刻板式的教育模式已不能满足人们多元化的教
育需求，高质量、特色化的民办学校成为消费者的更多选择。
在这种背景下，以往建立在“妥协”基础上的制度，如产权归属、利益分配、法律
地位等问题必须得到解决。唯有此，方能推进民办教育体制的根本性变革和各项制度的
科学构建。
三、重构：建立民办学校分类管理制度
（一）观念层面：厘清有关民办学校分类管理的认识误区
当前对于民办学校能否进行营利性和非营利性的划分，能否实施分类管理还存在认
识上较大的分歧，需要进一步厘清认识误区，形成共识：
1.消除营利性民办学校会影响教育公益性的认识误区。诚如前文所述，教育公益性
与非营利性没有必然的因果关系，民办教育公益性与可营利性之间具有非矛盾性。政府
可以通过政策引导、必要干预、教育消费者理性的选择很好地矫正营利性可能对教育公
益性的冲击。
2.消除实施分类管理就是倡导效率优先，牺牲公平的认识误区。部分学者担心，一
旦对民办学校实施分类管理，特别是赋予营利性民办学校举办者和投资人利润分配请求
权和剩余财产索取权，无疑是为民办学校举办者或投资人开辟了一个投资甚至融资渠
道，可能会带来学费上涨、教育资源垄断等问题，是倡导效率优先，牺牲教育公平的做
法。笔者认为，对民办学校进行分类管理，既是对我国民办教育以投资办学为本质特征
的事实的尊重，也是对长期以来民办学校产权制度不清、“合理回报”制度激励不足等
127
诟病的修正。营利性和非营利性民办学校应遵循不同的激励机制和约束机制。营利性民
办学校的激励机制主要是产权激励，并主要通过投资人利润分配请求权和剩余财产索取
权等受益机制保护，其约束机制主要通过税收、消费者权益保护、社会责任、法律监管
等机制和手段来调节。相反，非营利性民办学校的激励机制则主要体现在社会认同、税
收优惠等，其约束机制主要通过公益性法人治理制度和社会舆论监督等来实现。242 此
外，实施民办学校分类管理也能满足人们日益增长的对教育多元化、就业市场化等方面
的需求，体现了教育机会选择的公平。因此，民办学校分类管理，即体现了效率原则，
也促进了教育公平。
（二）制度层面：构建民办学校分类管理的制度环境
1.修订和完善我国的《教育法》、
《民办教育促进法》或制定专门的《学校法》，确立
营利性和非营利性民办学校的合法地位。当前《财政部关于印发〈民间非营利组织会计
制度〉的通知》（财会〔2004〕7 号）、《财政部国家税务总局关于非营利组织免税资格
认定管理有关问题的通知》（财税〔2009〕123 号）、《财政部国家税务总局关于非营利
组织企业所得税免税收入问题的通知》
（财税〔2009〕122 号）对我国的非营利性组织资
格认定标准都作出了一定的规定，建议在修订和完善相关教育法律法规时进行有益的吸
收和借鉴。
针对当前我国民办学校法律地位不明的现状，笔者建议：取消“民办非企业单位”
这个模棱两可的称谓，“坚持以公、私法人二元论为基础，以社团、财团法人两分法为
主体，立足我国的民法传统以及民办学校的特殊性，由此确定民办学校的法人性质和地
位。” 具体讲，在私法层面，将投资办学型的民办学校定位为社团法人，营利性民办学
校可参照适用社团法人的相关制度规定；将捐资助学或者虽然出资办学但在章程中明确
规定或以其它方式表明不要求“合理回报”的民办学校定位为财团法人，非营利性民办
学校可参照财团法人的相关制度规定，做出相应的制度安排。
2.明确民办学校分类管理的相关程序规定。一是对不同种类的民办学校进行分类登
记管理制度。建议对非营利性民办学校要采取核准主义，登记机构为民政部门或劳动保
障部门；对营利性民办学校应视为公司法人，考虑到学校特殊的公益性质，仍宜采取核
准主义设立原则，其设立必须经过教育行政部门的审批同意，登记机构为工商行政部门。
248
何金辉：
“民办学校分类管理的分歧与共识“，
，2010 年第 10 期，第 42-47 页。
128
二是建立营利性和非营利性民办学校市场准入和退出程序。
3.规定不同种类民办学校的权利义务。对于非营利性民办学校其权利主要包括：税
收、土地使用等方面的优惠权、人员编制与教师待遇方面的公平对待权、接受政府资助
权等。其义务主要包括合理性薪酬、禁止利润分配、禁止个人图利、禁止非关联性商业
活动以及强制信息披露等内容。对营利性民办学校可以参照企业法、公司法的规定，赋
予民办学校独立的法人财产权、举办者或投资人则享有类似股东参与学校治理、监督管
理者、提起诉讼权等共益权以及利润分配请求权、剩余财产索取权等自益权。同时，营
利性民办学校必须按照教育法、企业法等相关法律规定，依法履行依法纳税、强化信息
披露、接受评估监督、承担社会责任等义务。
（三）政府层面：发挥政府在分类管理中的主导作用
1.通过政策引导，逐步推进民办学校的分类管理。民办学校分类管理要结合我国民
办教育发展历史和现实，采取政府推进、政策引导、自愿协商等原则，稳步推进民办学
校分类管理。其一，可以在条件相对成熟的地方开展民办学校分类管理的试点工作，同
时做好政府各部门的协调工作，避免一刀切和教育部门的单打独斗；其二，在发展规模
和数量的控制上，坚持总量控制，非营利性民办学校为主导，营利性民办学校为辅的原
则，合理控制义务教育阶段和学历教育营利性民办学校的数量、规模。
2.积极培育捐资助学型民办学校成长的制度环境。不同于西方非营利性私立学校主
要是以捐资助学为主要特征，我国长期以来缺乏慈善捐赠的传统，加上鼓励捐资助学的
法律制度不健全，导致我国真正意义上以捐资助学培育起来的民办学校少之又少。在我
国经济社会高度发展的今天，政府应下大力气培育捐资助学型非营利性民办学校的生长
环境。具体包括：一是放宽非营利性民办学校的准入门槛，建立明确的法人财产权，并
通过政府财政补贴、税收优惠、土地政策倾斜、教师身份认同等方式鼓励社会各界捐资
办学；二是尽快建立和完善我国相关公益性慈善捐赠方面的相关立法，实行教育类捐赠
资金筹集、使用、管理的专门帐户管理，规范相关公益性组织的管理行为，积极探索学
校接受社会捐赠的基本制度。
3.充分发挥政府的监管和服务功能。为维护民办教育的健康有序，要着重做好以下
工作：其一，建立规范的财务、审计制度。对两类学校分别适用非营利组织财务制度和
商业组织财务审计制度，由有资质的专门机构和人员审计，并定期向社会公布审计结果。
129
其二，建立完善督导、认证制度。可借鉴美国、日本的做法，通过官方或独立的第三方
机构进行教育质量的认证和评估，保证民办学校的教育教学质量。其三，建立民办学校
风险防范机制和市场退出机制。为防止营利性民办学校可能带来的经营失败甚至破产退
出等对学生和教师利益造成的损害，应尽快建立民办学校风险防范机制和退出机制，切
实保护广大师生的合法权益。
第二节民办学校独立法人财产权：退出法律制度构建的关键
一直以来，法人财产权制度成为经济学、法学、教育学中共同关注并极具争议的一
个话题。法人财产权是指法人享有的财产权，即法人所享有的各种具体财产权利的概括。
法人财产权的确立和归属是法人治理的基础与保障，是法人治理权力分化与制衡的出发
点与归属。民办学校作为独立的法人也具有法人财产权。我国《民办教育促进法》第 35
条之规定，民办学校对举办者投入民办学校的资产、国有资产、受赠的财产以及办学积
累, 享有法人财产权。然而，由于对民办学校法人财产权理解的偏差以及制度设计的缺
陷，导致该项制度在理论和实践中存在诸多困惑。笔者认为，建立民办学校独立的法人
财产权制度，完善其财产权转让及其救济机制等是民办学校退出法律制度构建的关键。
一、明确民办学校独立的法人财产权
（一）法人财产权制度产生的历史考察
企业法人财产权是伴随着国有企业制度的改革而逐步展开的，其最早见于1993年党
的十四届三中全会《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》（以下简称《决
定》），《决定》首次从方针政策的角度对法人财产权做了描述。1993年的《公司法》吸
纳了《决定》的精神，沿用了“法人财产权”的用语。1994年国务院颁布的《国有企业
财产监督管理条例》对“企业法人财产权”做了系统的规定。 2005年修订的《公司法》
对原《公司法》做了重大修改：一是删除了原《公司法》第4条第1款中关于股东享有所
有者权利的规定；二是删除了原《公司法》第4条第3款中关于公司中的国有资产所有权
属于国家的规定。据此，立法通过确认公司股东的股东权，实现了法人财产权与股东权
的分离，也“意味着法人财产权向自己本来面目与地位的真正回归”。
130
通过对企业法人财产权演进历史的简单考查，我们可以得出这样的结论：我国立法
对法人财产权的认识，由单纯强调所有者利益保护到突出独立法人财产权地位的转变，
由单纯强调管理和经营上的独立性到强调财产和责任的独立的转变，由强调权利的分离
式（所有权与经营权的分离）到强调权利的转化式（即出资人在让渡出资所有权的同时
换取了股权这一对价权利）。这也是法人财产权制度设计的立法本意和价值旨归。243
（二）民办学校法人财产权的内涵特征
笔者认为，尽管民办学校不完全等同于企业法人，但我国民办学校具有投资办学的
本质特征。作为一种特殊法人，其法人财产权的内涵也不应偏离法人财产权的立法本意。
全面理解民办学校法人财产权内涵，需要借助对企业法人财产权内涵的理解。 244 法人
财产权在立法技术、民法理论和法哲学等方面都存在着自身难以克服的缺陷。企业法人
财产权在本质上就是企业法人所有权。245 企业法人财产权指企业法人依法对自己的财
产享有占有、使用、收益和处分的权利。246
据此，笔者认为应对我国民办学校法人财产权做出如下规定：民办学校法人财产权
是指法律赋予民办学校对其资产享有的占有、使用、收益以及有条件处分的权利。民办
学校法人财产权从权属范围上讲，包括法律所规定的民办学校法人的全部财产；从权能
上讲，民办学校对其财产享有完全的占有权、使用权、收益权及一定条件下的处分权；
从抽象属性上讲，民办学校对其财产享有完全独立的支配权。民办学校法人财产权不同
于自然人财产权，也不完全等同于公司等企业法人财产权，其主要特点如下：
1.民办学校法人财产权具有绝对性。即在权利归属上，民办学校是民办学校法人财
产权的唯一主体，其享有对民办学校财产的专有性、排他性权利。任何组织和个人都负
有不得任意干涉学校依法独立行使其所拥有财产的义务。
2.民办学校法人财产权具有独立性。其独立性表现为财产的独立、管理的独立和责
任的独立。首先，财产的独立。即民办学校也遵循物权法上的一物一权原则，即投资人
一旦将自己的资产投入到民办学校，即将自己对该出资的所有权让渡给了学校，出资人
249
梅慎实：《现代公司治理机构规范运作论》，北京：中国法制出版社，2002 年版，第 161 页。
244
作者注：对法人财产权涵义的理解在学界颇受争议，围绕法人财产权的性质更是形成了“法人财产所有权说” （双
重所有权说）、 “法人财产信托所有权说”、“法人财产经济所有权说”、 “法人财产占有权说” 、“法人财产经营权说”、
“法人财产物权说”、 “法人财产股东按份共有说“等多种学说观点。难怪有学者认为“法人财产权”这一概念是一
个很不准确的法律概念，法人财产权制度也是一种即不科学也不合理的制度。
245
梅慎实，前注[249]，第 161-175 页。
246
柴振国：《企业法人财产权的反思与重构》，北京：法律出版社，2001 年版，第 55 页。
131
不能凭借其对原始资产的所有权来主张对民办学校法人财产的所有权，不能任意抽回出
资，亦不能任意分割和处分学校的法人财产。在这一点上，民办学校的财产是独立的。
其次，管理的独立。指民办学校法人财产实现了投资人对出资财产的原始所有权向法人
财产权的转化，同时也宣告了所有权与直接控制权（管理权）的分离，民办学校资产如
何运营，是民办学校法人权利范围内的事，出资人不能随意干预民办学校的经营管理，
其只能通过选举管理者或借助董事会等表意机关参与学校的管理。再次，责任的独立。
即法人的财产与出资人的个人财产有明确的界限。法人财产不能作为出资人个人承担责
任的财产，出资人出资额以外的个人财产也不能作为法人承担责任的财产。民办学校以
自己的全部财产独立承担民事责任，即使学校破产也与出资人的其他个人财产无关。
3.民办学校法人财产权具有完整性。民办学校的法人财产不是单个出资者个人财产
的简单相加与总和，也不能由出资者依个人意志自由地进行控制和支配。出资人不能以
个人身份直接支配他已投入学校的资本，而只有作为法人组织的一分子，通过一定的组
织程序，才能参与对学校资产的最终控制。出资人不能凭借所有权来破坏学校法人财产
权的完整性和独立性, 除非民办学校终止或解散, 而且, 需要依照相应法律程序, 所有
者才可以分配民办学校的剩余资产。
4.民办学校法人财产权具有公益性。民办学校具有典型的公益性特征。民办学校法
人财产权的获得和使用, 不能像企业法人那样以追求企业或股东利益最大化为目标，而
应当以国家公共利益为目的, 对公众利益负责。其法人财产权的各项权能在行使和实现
的过程中要受到一定的限制，如民办学校不能像企业法人那样对教学的基本设施进行抵
押、转让。当民办学校终止时, 在扣除投资人的投资和收益后, 剩余财产只能用于教育
事业或其他类似的社会公益事业。公益性是民办学校法人财产权和企业法人财产权的根
本区别。
（三）民办学校法人财产权的法律性质
笔者认为，民办学校法人财产权的法律性质是一种受限制的法人所有权。247主要理
由为：
1.民办学校法人所有权的法人制度基础
法人是相对于自然人的一类民事权利主体。我国《民法通则》规定，“法人是具有
247
张利国：
“民办学校法人财产权法律性质之我见”
，《黑龙江高教研究》
，2012年第 8期，第27-29页。
132
民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织”。法人
具有以下基本特征：248
⑴独立的名义。即法人以自己的名义，独立地享受权利，承担义务，并能在法院起
诉应诉，具有民事权利能力和民事行为能力。
⑵独立的财产。即法人所具有的独立于其投资人以及法人的成员的财产。它是法人
参与民事活动，享受民事权利并承担民事义务的物质基础。
⑶健全的组织结构。即法人具有对内管理法人事务，对外代表法人从事民事活动的
机构。
⑷独立的责任。除法律另有规定外（如无限责任公司），法人的创立人和法人成员
对法人的债务仅以出资额为限承担责任，法人以其全部资产对外承担责任。在法人的特
征中，是否拥有独立的财产，能否独立承担责任是法人最本质的特征，而拥有独立的财
产又是法人能独立承担法律责任的基础。249 尽管对民办学校究竟属于何种类型法人存
在争议，但根据我国《高等教育法》、《民办教育促进法》的相关规定 “依法成立的民
办学校，从成立之日起，就具备法人资格，拥有独立的法人财产权”，已是不争的事实。
这决定了民办学校法人所有权具有深刻的法人制度基础。
2.民办学校法人所有权的物权制度基础
我国《物权法》第2条规定：
“因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法。”
“本
法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用
益物权和担保物权。” 其中，所有权是一种自物权，是所有人对自己所有的物享有的全
面排他性的支配权。它构成了整个物权法律制度的基础和核心，因为只有首先确立了主
体对其财产的所有权，然后才谈得上权利的转让、商品的转移。所有权不同于用益物权
（典权、地上权、地役权）和担保物权（抵押权、留置权）等他物权。他物权是所有人
以外的特定人，对所有人的所有物享有的一定范围内的排他性支配权。其中用益物权侧
重对物的使用价值的支配，担保物权侧重对物的交换价值的利用。因此，他物权仅是所
有权的一种限制和负担，所有人仍可以直接支配物。
对于民办学校而言，一方面，赋予民办学校法人所有权使民办学校拥有对学校财产
全面、独立、排他的占有和支配，有利于市场交易主体基于该民办学校财产的独立性和
248
王利明：《民法总则研究》，北京：中国人民大学出版社,2003年版，第376-378页。
249
马晓燕：“我国民办学校的法人制度解读”，《中国教育学刊》,2005年第3期，第16-19页。
133
安全性的合理信赖，从事各种交易活动；另一方面，民办学校法人可以基于自己对财产
全面、独立、排他的支配权而让渡自己财产的部分权能，如将非教育设施进行抵押、转
让等，从而有利于实现民办学校对学校财产的充分利用，并排除包括国家、私人、其他
社会组织对民办学校财产的不当干预和支配。
3.承认民办学校的法人所有权并不否认投资者的合法权益
鉴于有学者担心赋予民办学校法人所有权将会破坏或影响举办者或投资者的合法
权益。笔者认为，赋予民办学校法人所有权不会影响投资者的正当权益，反而更有利于
投资者合法权益的实现。因为倘若将民办学校的法人财产权界定为一种所有权，则民办
学校是学校财产的唯一所有人，而举办者或投资者在让渡了自己的所有权后其所有权由
实物形态的所有权形式转化为价值形态的权利形式即股东权，此时举办者或投资者的身
份由所有权人变成了股东。举办者或投资者的股东权益主要包括两部分：一是经营管理
权；二是剩余索取权（利润分配请求权）。首先，对于经营管理权来说，举办者或投资
者虽不能直接干预学校的经营管理，但他可以通过理事会、董事会、监事会等组织或通
过提起临时“股东会”等形式行使选择管理者、重大事项参与权等经营管理权。其次，
举办者或投资者的剩余索取权则可以通过进一步完善我国民办学校法人分类管理制度
来实现。
4.民办学校法人所有权是一种受限制的法人财产权
民办学校法人所有权主要借助于公司法中股权和法人财产权两权分离统一的思想
而提出的一种新的认识，旨在凸显民办学校作为法人应具有的独立法律人格。但民办学
校毕竟不同于公司法人，民办学校法人财产权具有公益性。因而，民办学校法人所有权
也应是一种受限制的所有权。具体表现在：一是民办学校财产权的获得和使用, 不像企
业法人那样以追求企业或股东利益最大化为目标，而应当以国家公共利益为目的, 对公
众利益负责。二是其法人所有权的各项权能在行使和实现的过程中要受到一定的限制，
如民办学校不能像企业法人那样对教学的基本设施进行抵押、转让；当民办学校终止时,
在扣除投资人的投资和收益后, 剩余部分要用于发展教育事业等方面。三是民办学校在
重大事项（如学校的合并、分立、变更、较大的出资转让等）决策时，不仅要征得具有
一定表决权的出资人同意，也需经过教育主管机关的审批同意。
134
二、合理界定民办学校财产权的归属
合理的民办学校财产权转让制度是民办学校实现权利、义务转移，顺利退出市场的
关键。一直以来，由于在民办学校法人财产权制度上学界众说纷纭，立法层面对民办教
育的“政策妥协”250 使得以所有权为核心的民办学校独立法人财产权从未真正确立，
财产权所有权归属不清，财产权转让制度付诸阙如。不仅导致各种侵害民办学校法人财
产权的现象时有发生，而且阻滞了民办学校通过健全的财产权转让制度顺利退出市场。
（一）确立不同财产权的界定原则
产权界定是指国家依法划分财产所有权或经营权、使用权等产权归属，明确各类产
权主体行使权利的财产范围及其管理权限的一种法律行为。它可以从广义和狭义两方面
来理解。从狭义上讲，产权界定指依法确定财产所有权的法律行为。从广义上讲，产权
界定包含两个层次的内容：第一层次是在财产尚未形成经营能力之前对财产所有权的界
定，其目的是明确财产所有权的归属；第二层次是指在已明确所有权物质基础上对财产
占有、使用、收益、处分各项权能之间的界定，或对财产所有权实现过程中各产权主体
之间责、权、利关系的界定，其目的是为了合理调整财产所有权实现过程中各种经济关
系，以保证最大限度地维护和发展所有者权益。251
对于有形财产所有权的界定主要遵循原始投资原则和债务最终承担原则。所谓原始
投资原则，即在产权界定时明确和坚持谁投资、谁得益、谁所有的原则，保护投资者的
合法权益。所谓债务最终承担原则，即谁是债务的最终承担者，所积累的财产就应该归
谁所有。对于无形财产（如工业产权、专利技术等）的所有权可以按照知识产权法的相
关规定，遵循首创原则、先注册原则、时间原则等。（这里我们主要讨论对有形财产的
界定问题）
（二）明确不同性质资产的所有权
我国民办学校办学类型具有多样性，包含私人办学、社会办学、转制学校、股份制
学校、合作办学等多种类型。其财产的来源也包括政府资助、企业投资、个人出资、社
250
作者注：这种妥协主要在于民办教育特殊的公益性以及长期以来政府对教育投入的严重不足与人民快速增长的教
育需求之间的矛盾所致。表现在立法上存在诸多模棱两可甚至自相矛盾的立法规定。如对民办学校法人财产权的规
定，对举办者“合理回报”制度的规定等不一而足。
251
梅慎实，前注[249]，第 134-135 页。
135
会捐赠等多种形式。在我国尚缺乏明确的产权界定的原则和标准的前提下，如何合理界
定不同产权主体的产权归属变得异常复杂，这也使得民办学校独立的法人财产权制度难
以真正建立。一般说来，民办学校法人财产主要来源于举办者的投入、国家的直接或间
接支持、社会捐赠以及办学积累等。
其一，举办者对民办学校投入的资产。主要包括：⑴货币资金投入；⑵实物投入；
⑶土地使用权的投入；⑷知识产权及其他财产。而向学生收取的费用、国家资助及接受
的捐赠财产、民办学校的借款等不属于民办学校举办者的出资。
其二，民办学校接受国家的直接或间接支持投入的资产。主要包括：⑴货币资金投
入；⑵国家对民办学校的实物投入；⑶国家无偿划拨到民办学校的土地使用权；⑷国家
给予民办学校的优惠减免税费；⑸国家投入到民办学校的无形资产等。
其三，民办学校接受社会捐赠的资产。主要包括：⑴民办学校接受的货币捐赠；⑵
实物捐赠；⑶民办学校接受的符合国家有关规定的无形资产捐赠。
其四，民办学校办学积累部分。民办学校的办学积累是指民办学校的办学收入在扣
除办学成本、扣除按国家规定的应该提取的必需费用，以及扣除举办者按照有关规定取
得的合理回报后的余额。此外，民办学校按有关规定提取的发展基金、风险基金以及其
他基金等均应视为民办学校办学积累部分。
笔者认为，对民办学校的初始财产的界定主要遵循原始投资的原则，对办学积累的
财产、“滚动发展”的民办学校主要遵循债务最终承担的原则。具体指：在初始财产的
界定上，根据投资者和资金来源的不同确立其“所有者”的权益。对于举办者个人投资
的财产归举办者所有；国家直接、间接投入的财产归国家所有；社会组织和个人捐资助
学的所有权归学校所有。这里需要强调的是，一旦民办学校成立，投资者将该部分财产
转让到学校，此时，所有权就发生了转移，投资者在让渡了其财产所有权的同时，换取
了一种价值形态意义上的“所有权”
（类似股东权的一种权利），投资者无权再以其对该
部分财产享有所有权而任意抽回出资、处分财产，其可以获得类似股东的利润分配请求
权和剩余财产索取权等自益权以及选举管理者、参与学校治理等共益权。 252 此时，民
办学校获得了独立的法人财产权，其财产主要由四个部分组成：⑴投资者的投入；⑵社
会的捐资赞助；⑶国有资产；⑷办学积累。253 对于办学积累，由于是在办学期间产生
252
张利国，前注[168]，第 53-57 页。
253
阙海宝、张海东： “民办高校产权的法律保护” ，
《教育探索》，2006 年第 12 期，第 24 页。
136
的财产，学校是财富的创造者以及对外债务的最终承担者，根据债务最终承担原则，这
部分财产的所有权归属于学校。对于“滚动发展”的学校，即不是依靠投资者直接投资，
而主要是通过收取赞助费、社会捐赠、学杂费、培养费补差和校办企业积累投入办学或
主要通过向银行贷款办学，后用学费、培养费或校办企业收入偿还贷款建立的学校。由
于缺乏具体的投资主体，可根据债务最终承担原则，将这部分财产的所有权归属于学校。
（三）完善民办学校资产与财务管理制度
为加强民办学校财产、财务的管理使用，根据我国《民办教育促进法》第 34 条之
规定，民办学校应当依法建立财务、会计制度和资产管理制度，并按照国家有关规定设
置会计账簿。其中重点是建立民办学校财产分类登记建账制度。即要分清教育机构中的
国有资产、创办者投入到教育机构的财产和办学积累等财产，并分别登记建账。
三、完善民办学校法人财产权的法律保护
民办学校法人财产权问题是民办教育的核心问题之一，关涉民办学校产权的界定、
转让、评估以及民办学校法人治理结构建立等一系列问题。由于我国民办学校法人财产
权界定不清、法律保护不周，实践中出现了许多侵犯民办学校产权的现象，254 主要表
现在：一是来自民办学校外部的侵犯。主要是某些政府主管部门、社会组织和个人对民
办学校财产的侵犯。如某些地方的管理部门滥用行政权力，对民办学校乱收费、乱检查、
乱罚款、乱摊派，干扰和影响民办学校正常的办学秩序；二是民办学校内部人员（主要
为出资人、举办者）对民办学校财产的侵犯。如抽逃出资、非法挪用资金用作他途、故
意侵占学校资产等。典型案例有：1999年山东省鄄城县的高华娟与丈夫赵庆东离婚，请
求法院判决分割“私立育英中学”财产案。2000年佛山市第一所贵族学校—“聚华园学
校”资产被挪用侵占案，2006年山西南洋国际学校非法集资办学并抽逃出资案等。上述
侵犯民办学校产权的各种行为，不仅直接侵害了民办学校各产权主体的合法权益，也阻
碍了民办教育持续、健康发展。一是损害了出资人的利益，影响了其投资办学的积极性；
二是损害了民办学校法人的利益，增加了办学风险，导致部分民办学校陷入破产或倒闭
的境地；三是损害了学校经营者、教职员工和学生的利益，增加了社会的不和谐因素，
甚至诱发群体性的冲突事件。因此，有必要加强这方面的立法工作，切实保护民办学校
254
肖晗：
“产权:围困民办教育的第一道篱笆”
，《时代法学》
，2011 年第 4 期，第 69-77 页。
137
产权主体的合法权益。
（一）民办学校法人财产权立法保护现状考察
民办学校产权的相关立法主要体现在：
《社会力量办学条例》
（已废止）、
《中华人民
共和国民办教育促进法》
（以下简称《民办教育促进法》）、
《中华人民共和国民办教育促
进法实施条例》（以下简称《实施条例》）以及其他相关立法方面。
1.《民办教育促进法》中的相关规定
根据《民办教育促进法》的相关规定，民办学校对举办者投入民办学校的资产、国
有资产、受赠的财产以及办学积累, 享有法人财产权(第35条)；民办学校存续期间, 所有
资产由民办学校依法管理和使用,任何组织和个人不得侵占（第36条)；民办学校资产的
使用和财务的管理受审批机关和其他有关部门的监督(第38条);民办学校在扣除办学成
本、预留发展基金以及按照国家有关规定提取其他必需的费用后, 出资人可以从办学结
余中取得合理回报(第51条)。
上述规定虽然对民办学校财产的来源、归属、管理和监督等问题做了一些规定, 但
大多属原则性规定，缺乏可操作性,难以有效解决民办学校产权保护问题。主要体现在:
首先，产权性质自相矛盾。根据规定，对各种途径（举办者投入民办学校的资产、
国有资产、受赠的财产以及办学积累）进入民办学校的财产其法人财产权归属于民办学
校所有。然而，法律又规定“民办学校存续期间, 所有资产由民办学校依法管理和使用”，
显然民办学校对其法人财产享有的是一种“管理权”和“使用权”而非排他性的“所有
权”。因为按照民法物权理论，
“管理权”和“使用权”在本质上属于一种他物权（具体
指用益物权），是在所有权权能与所有权人发生分离的基础上产生的，由他物权人对物
享有一定程度的直接支配权。255 这与自物权（所有权）对物享有完全排他性支配权是
两个不同的法律范畴。
其次，产权归属不清。其仅规定了民办学校的法人财产权，并未规定举办者、出资
人的相关权利。比如《促进法》第51条规定，在扣除办学成本等费用后，民办学校的“出
资人可以从办学结余中取得合理回报”。第59条规定，民办学校终止并清偿完其债务后
的剩余财产，按照有关法律、行政法规的规定处理。由于可见，立法者试图用“合理回
报”制度来“平衡”出资人利润分配请求权与民办学校非营利性规定的利益冲突，试图
255
佟柔：
《中国民法》
138
用“按照有关法律、行政法规的规定处理”这一模糊性的语言回避出资人的剩余财产索
取权，本身是立法者的一厢情愿，不仅无益于民办学校产权清晰、权责明确的产权制度
的建立，也为出资人以各种名义侵犯民办学校独立财产权提供了可乘之机。
再次，产权保护机制缺乏约束力。《民办教育促进法》规定，对民办学校存续期间
的所有资产，任何组织和个人不得侵占，也不得违反法律、法规的规定向民办学校收取
任何费用。但这些仅是原则性、宣示性的规定，由于缺乏对违法者必要义务和责任追究
机制的规定，在实践中缺乏必要的约束力。
2.《实施条例》中的相关规定
《实施条例》细化了《民办教育促进法》对于民办学校产权制度的相关规定。如对
民办学校中有关国有资产、受赠财产的监督、管理，不同类别出资人的合理回报等问题。
然而，综观整部立法仍没有很好地解决产权保护的几个核心问题：一是仅对民办学校法
人财产权做了规定，但对出资人、举办者的相关权益，如剩余索取权、利润分配请求权
等仍然采取避重就轻、消极回避的态度；对办学积累增加部分以及举办者投入部分的产
权界定、民办学校清偿债务后剩余财产分配等问题仍然没有解决。二是缺乏产权纠纷解
决机制。这导致民办高校的产权关系和产权状况十分混乱，民办学校的产权界定工作难
以开展，产权纠纷经常出现。
3.其它相关立法的规定
2006 年国务院《关于加强民办高校规范管理引导民办高等教育健康发展的通知》对
民办学校资产过户做出了规定。2007 年《民办高等学校办学管理若干规定》再次明确了
民办高校举办者的出资义务，并将学校的借款、收取的学费、接收的捐赠财产以及国家
的资助排除在举办者的出资范围之外。特别强调要通过采取分别登记建帐、资产过户等
措施落实民办高校的法人财产权。对于民办学校的产权保护，上述规定更为周延、措施
更具体。一是通过强化举办者的出资义务、资产过户责任保证民办学校财产的真实性和
充实性；二是通过界定民办学校法人财产的范围，设立分别登记建账制度保障法人财产
的独立性。从这一角度理解，这无疑是立法的一次进步。但由于缺乏对出资人产权收益、
剩余财产分配请求权、是否允许财产进行转让、担保等内容的规定，不仅难以杜绝举办
者、出资人侵犯民办学校产权的各种现象，实践中的实施效果也不尽如人意。在学者调
查的 45 所民办高校中，实现资产完全过户的只有 2 所，占 4.4%，过户的法人财产占全
139
部资产 50%以下的有 29 所，占全部受调查学校的 64.4%。256
（二）民办学校产权保护的法律路径
针对各种侵犯民办学校产权的行为，唯有加强相关法律制度的完善，方能有效保护
民办学校的产权。
1.明确民办学校的产权归属
首先，合理界定民办学校产权的归属。在财产的界定上，对民办学校的初始财产的
界定主要遵循原始投资的原则，对办学积累的财产、“滚动发展”的民办学校主要遵循
债务最终承担的原则。具体指：在初始财产的界定上，对于举办者个人投资的财产归举
办者所有；国家直接、间接投入的财产归国家所有；社会组织和个人捐资助学的所有权
归学校所有；对于办学积累，根据债务最终承担原则，这部分财产的所有权归属于学校；
对于“滚动发展”的学校，即不是依靠投资者直接投资，而主要是通过收取赞助费、社
会捐赠、学杂费、培养费补差和校办企业积累投入办学或主要通过向银行贷款办学，后
用学费、培养费或校办企业收入偿还贷款建立的学校。由于缺乏具体的投资主体，可以
根据债务最终承担原则，将这部分财产的所有权归属于学校。因此，民办学校的财产主
要由四个部分组成：⑴投资者的投入；⑵社会的捐资赞助；⑶国有资产；⑷办学积累。
其次，明确不同财产的产权分离原则。为防止出资人、举办者的出资财产或个人财
产与民办学校的独立财产混同，出资人或举办者肆意侵犯民办学校的独立财产。法律应
做出明确规定:一是出资人或举办者出资财产与民办学校财产的分离。即出资人或举办者
一旦将其财产出资转让到学校，此时，所有权就发生了转移，出资者或举办者在让渡了
其财产所有权的同时，换取了一种价值形态意义上的“所有权”（类似股东权的一种权
利），其可以获得类似股东的利润分配请求权和剩余财产索取权等自益权以及选举管理
者、参与学校治理等共益权。257 但无权再以所有者的身份而任意地抽回出资、处分财
产。二是出资人或举办者个人财产与民办学校财产的分离。可通过完善民办学校法人治
理结构、建立专门的分类账户、严格产权公示程序、建立侵权责任机制等来实现。
2.明确民办学校资产监管的主体及法律责任
我国立法将民办学校定位为民办非企业法人。尽管该规定有明显的缺陷性，未充分
256
董圣足：
“关于民办学校法人财产权的思考” ，
，2007 年第 7 期，第 1-5 页。
257
张利国，前注[168]第 53-57 页。
140
考虑我国民办学校投资办学的本质特征以及办学主体多样化的特点，但在当前我国营利
性与非营利性民办学校分类制度尚未完全建立的情况下，为有效监管民办学校的资产状
况，保持民办教育的公益性，教育主管部门仍应作为民办教育机构的监管主体。其监管
内容主要应该包括以下内容：民办学市场准入和退出制度；学校办学情况和资产使用状
况；学校的公积金制度、分配制度和财务会计制度等。通过政府相关部门的外部监管和
学校内部的监督，有效抵制各种违法侵权行为，维护民办学校的利益。
此外，为防止一些政府管理部门滥用行政权力，干扰民办学校正常教学秩序或侵犯
民办学校产权的行为，应强化对该类渎职、侵权行为的处罚力度，建立首长负责制，对
严重侵犯民办学校产权的行为，追究主要领导及相关责任人员的法律责任。
3.尊重和满足出资人、举办者正当的权利诉求
出资人、举办者相关权益得不到应有的满足是导致民办学校产权遭受侵犯的重要原
因之一。要切实尊重出资人、举办者合理的权利诉求，以维护民办学校独立的财产权。
首先，重构我国民办学校的“合理回报”制度，满足出资者的收益权。有学者认为，
应重新界定我国民办学校的“合理回报”制度，赋予其奖励性和收益性回报的双重属性。
其中奖励性回报考察的主要标准应是民办学校的社会效益、社会声誉等表征民办学校实
现公益性程度的指标，其不与出资者的出资额和出资比例挂钩，也不与校产增值数额和
办学结余挂钩。收益性回报的标准主要是出资者的出资额、校产增值额、办学结余等经
济性指标，其直接与出资者出资额、出资比例以及校产增值额、办学结余等挂钩。258 笔
者认为,上述建议对突破我国民办教育“合理回报”的制度困境具有一定的借鉴意义。但
“合理回报”毕竟不是严谨的法律术语，其体现的仍是国家政策与实践发展的妥协与无
奈。长远来看，在对民办学校进行营利性和非营利性有效划分的基础上，赋予出资人相
应的利润分配请求权（收益权）方为权宜之计。
其次，理性对待剩余财产的分配问题，尊重出资人的剩余财产分配请求权。笔者认
为，对于剩余财产的分配问题，不能 “一刀切”，应视资产来源方式的差异分别做出规
定。对于捐资设立的民办学校，剩余财产应由教育主管机关统筹安排，继续用于民办教
育事业或其他相近的社会公益事业；对出资人不要求取得合理回报的民办学校，允许出
资人从剩余财产中收回投资，仍有结余的，也由审批机关予以安排，用于民办教育事业
或相近的社会公益事业的发展；对完全由企业或自然人出资举办、要求取得合理回报或
258
王茜、肖晗：
“产权视野下的民办学校合理回报制度重构”
，《行政与法》,2011 年第 6 期，第 54-57 页。
141
带有营利性质的民办学校，要按照企业法、公司法的要求，赋予出资人对剩余财产的分
配请求权；对部分捐资、部分出资设立的混合型民办学校，可综合考虑民办学校是否以
营利为主要目的，出资人的意愿等因素，对剩余财产的分配做出安排。259
4.完善民办学校产权纠纷解决和救济机制
民办学校产权纠纷解决和司法救济机制是民办教育产权保护机制的应有之义，也是
最后一道屏障。
首先，明确民办学校产权纠纷的类型及其救济方式。民办学校的产权纠纷主要包括:
⑴所有权纠纷。主要是产权主体就财产归属发生的纠纷，主要适宜采用司法诉讼的方式
予以解决；⑵人力资本产权纠纷。主要发生在教师与民办学校之间的纠纷，宜采用调解
和仲裁的方式加以解决；⑶知识产权纠纷。主要是民办学校与教师之间在知识产权方面
的纠纷，由于具有较强的技术性特征，该种纠纷类型适宜司法诉讼的方式予以解决。⑷
法人机构权力行使纠纷。该类纠纷涉及学校内部管理体制问题，宜通过教育行政主管部
门介入，以行政方式解决。260
其次，丰富民办教育产权纠纷解决机制。一是建立民办教育产权纠纷替代解决机制，
除传统的司法诉讼解决机制外，要逐渐建立和引入包括调解机制（主要以民办教育协会
等中立的第三方介入）、行政调解、行政仲裁及行政裁决机制（教育行政主管部门介入）
等。相比于传统的诉讼机制，这些机制具有简便快捷的特性，既可节约诉讼成本，提高
纠纷解决效率，长远来讲也有利于及时化解矛盾，维护民办教育的稳定发展。
再次，畅通民办教育产权纠纷解决的司法救济渠道。当前重点解决好民办学校起诉
难、审时长等问题。要通过完善相关立法进一步厘清民办学校产权纠纷解决的受理条件、
证据责任、审理期限等程序性问题，为法院及时审理和裁决案件奠定基础，防止案件久
拖不决。此外，鉴于民办学校不同于企业法人的特殊性，要建立和学校、教育主管部门
以及政府部门的沟通机制，为解决此类案件扫除政策上的障碍。要加强司法独立，防止
政府等非法因素对法院公正解决民办教育产权纠纷的干扰。
259
张利国，前注[168]，第 56-59 页。
260
杨挺、周鸿：
“论民办学校产权之法律保护” ，
《中国教育学刊》,2005 年第 5 期，第 12-15 页。
142
第三节利害相关者权益保护：退出法律制度构建的核心
一、利益相关者概述
（一）利益相关者的概念
―利益相关者理论”(Stakeholder Theory)是当前在各学科领域使用频率较高的概念之
一，其最早可追溯到 20 世纪 30 年代。1929 年，一名美国通用电器公司的经理在讲演中
首次提出了“利益相关者”观点。他指出，在公司中不仅股东，而且包括雇员、顾客以
及广大社会公众都有一种利益，因此公司的经理有义务保护这种利益。261 1963 年，美
国斯坦福大学某研究所(SRT)在其内部文稿中首次对利益相关者做出了定义，即指某种
组织(包括公司)生存所依赖的其他群体，如股东、雇员、供应商、顾客、债权人和社区
等。262
此后，学者们从不同的角度对利益相关者的概念和范围进行了解读，迄今已形成了
30 多种不同的答案。比较典型的有以下几种：如弗里曼和瑞德（1983）侧重从利益相关
者本人与团体或企业之间的相互影响关系入手，指出: “利益相关者是能够影响一个组
织目标的实现，或者受到一个组织实现其目标过程影响的人”263 阿尔卡法奇侧重从公
司责任的角度入手，指出：利益相关者是指那些公司对其负有责任的人。科奈尔和夏皮
罗侧重从契约关系解读利益相关者，指出: 利益相关者指那些与企业有合约关系的人。
1984 年，弗里曼对利益相关者以经典定义：它不仅将影响企业目标实现的个人和群体视
为利益相关者，同时还把企业目标实现过程中，受企业所采取行动影响的个人和群体看
作利益相关者。但由于该界定过于宽泛，给利益相关者理论的实证研究和实际操作带来
了极大的局限性。
目前影响较为广泛的概念主要有汤普逊等人在 1991 年提出的观点，即利益相关者
是与某个组织有关系的人。1994 年美国学者克拉克森提出的观点，克拉克森认为：“利
益相关者以及在企业中投入了一些实物资本、人力资本、财务资本或一些有价值东西的
261
刘俊海：《公司的社会责任》，北京：法律出版社，1999 年版，第 35 页。
262
刘丹：《利益相关者与公司治理法律制度研究》，北京：中国人民公安大学出版社，2005 年版，第 38 页。
263
Freeman R.E., W. M. Evan. Corporate Governance ： ―A Stakeholder Interpretation.‖ 《 Journal of Behavioral
Economic》,1990(19)，Seite337-359.
143
人，并由此而承担了某些形式的风险；或者说，他们因企业活动而承受风险”264 因此，
企业的利益相关者是指那些 “对于公司及其过去、现在或未来的活动享有或者主张所
有权、权利或者利益的自然人或社会团体。这种被主张的权利或者利益源于权利主体或
利益主体与公司之间的经营活动，或者公司实施的行为。这种权利或者利益可以是法律
意义上的，也可以是道德意义上的；既可以是个体性的，也可以是集体性的。具有类似
利益、请求或权利的公司的利害关系人可以划入同一群体：职工、股东和顾客等”。
尽管对利益相关者的定义众说纷纭，然而由于其统筹性和务实性, 该理论一经提出
就被广泛应用到经济学、法学、社会学、管理学、教育学等领域中。学者们对利益相关
者的定义主要划分为三类：
第一类最为广义的定义。凡是能对企业活动产生影响或者被企业活动所影响的人和
团体均是利益相关者。诸如对于企业来说，其股东、债权人、雇员、消费者、供应商、
相关的社会组织和社会团体、政府部门以及企业所在社区、周边居民等均可为企业的利
益相关者。
第二类定义的外延较第一类稍窄些。即与企业存在直接关系的人或者团体才是企业
的利益相关者，排除了与企业存在间接关系的人或团体。根据该定义，政府部门、社会
组织及社会团体、企业所在的社区、环境、周边居民等被排除在利益相关者之外。
第三类是狭义上的定义。只有在企业中下了“赌注”即有重大利益关系的人或者团
体才是利益相关者。该定义借助主流经济学中的“资产专用性”理论，认为只有对公司
投入了专用性资产的人或团体才是利益相关者。265
笔者认为，学者对利益相关者定义的不同取决于相异的界定标准，也取决于研究和
实证之需要。因此，片面地认定一种或几种定义的科学与否均非明智之举，在深刻认识
不同界定标准的同时还要立基于不同学科研究的需要。
（二）利益相关者的分类
学者们基于不同的标准对利益相关者做出了不同的界定以及分类，如何在众多的
分类谱系中找到适合不同研究领域或研究对象的有效分类不仅是一个方法论的问题，也
是开展研究、进行逻辑推演和论证的基础条件。在既有的相关文献中，国外对利益相关
264
Clarkson. M.A "Stakeholder Framework for Analyzing and Evaluating Corporation Social Perforation". Academy of
Management Review.1995, 20(l):92~117.转引自刘俊海：《公司的社会责任》，北京：法律出版社，1999 年，第 36 页。
265
杨瑞龙、周业安：《企业的利益相关者理论及其应用》，北京：经济科学出版社，2000 年版，第 131 页。
144
者分类研究的方法主要有以下几种：多维细分法以及米切尔(Mitchen)评分法。其中多维
细分法又主要包括克拉克逊（Clarkson）、威勒（Wheeler）、查克汉姆（Charkham）等人
的分类方法。近年来，利益相关者理论在国内诸多领域得到了推广和应用，国内一些学
者也依据不同的标准，对利益相关者进行了类型化研究，形成了众多的分类。266
1.克拉克逊（Clarkson，1995）的分类
⑴根据相关者对企业承担风险种类的不同，将利益相关者划分为主动型利益相关者
和被动型利益相关者。其中主动型利益相关者主要是那些基于向企业投入了“资本”
（专
用性人力资本或非人力资本），从而主动承担企业经营风险的人或群体。主要包括：股
东、投资者、顾客、雇员、经销商、供应商等；被动型利益相关者是由于企业的行为而
使之间接或被动地处与风险之中的人或群体。诸如所在社区、当地政府、新闻媒体等。
⑵ 根据利益相关者与企业利害关系的紧密程度，将利益相关者分为首要的利益相
关者和次要的利益相关者。其中首要的利益相关者(Primary Stakeholders) 指与企业利害
关系紧密，如果没有这部分人或群体之连续性参与，企业就难以生存的人或群体。主要
包括股东、投资者、雇员、顾客、供应商等；次要的利益相关者(Secondary Stakeholders)
指与企业利害关系不太紧密，一般不直接参与或与企业开展经营活动，但他们间接受到
企业经营运作的影响或其行为间接地影响企业的经营或运作的人或群体。典型的比如环
267
境主义者、新闻媒体、学者和众多的特定利益集团。
2.威勒（Wheeler）的分类
威勒的分类方法与克拉克逊第二种的分类具有一定的相似性。威勒将社会性维度引
入到了利益相关者的分类中，他认为有些利益相关者与企业的关系直接通过其参与而形
成，具有社会性。反之有些利益相关者并非通过“实际存在的具体人”和企业发生联系
的。比如自然环境、人类后代、非人物种等。即他们不具有社会性。结合克拉克逊提出
的利益相关者与企业利害关系结合的紧密维度，其将利益相关者划分为以下四种：一是
首要的社会性利益相关者。如投资者、顾客、雇员、供应商、当地社区等；二是次要的
266
学者们根据不同的标准，主要有以下几种：1.直接利益相关者和间接利益相关者（潜在的利益相关者和真实的利
益相关者）。该种分类以利益相关者本身是否实际向公司投入了专用性资产为标准。2.社会利益相关者与非社会利益
相关者。这是根据是否可以直接与之相交流为标准。3.关键利益相关者与非关键利益相关者。这是以相关者是否直接
影响公司的经营为标准。4.合同利益相关者和非合同利益相关者。这是以相关者是否具有合同关系为标准。5.一级利
益相关者和二级利益相关者。这是以相关者是否称为公司生存的必要条件为标准划分的。转引自刘丹：《利益相关者
与公司治理法律制度研究》，中国政法大学博士学位论文，2003 年 5 月，第 23 页。
267
Clarkson, M.A "Stakeholder Framework for Analyzing and Evaluating Corporate Social Performance. "Academy of
Management Review.1995,20(l):92-117.
145
社会性利益相关者。如相关企业、居民团体、众多的利益集团等；三是首要的非社会利
益相关者。如自然环境，人类后代等；四是次要的非社会性利益相关者。即对企业有间
接的影响，也不包括与人的联系，如非人物种等。
3.查克汉姆（Charkham）的分类
Charkham则根据相关者与所在企业建立的契约关系之性质，将利益相关者划分为契
约型利益相关者和公众型利益相关者两类。其中契约型利益相关者 (Contractual
Stakeholders)主要包括股东、雇员、顾客、供应商、经销商、贷款人等；公众型利益相
关者(Community Stakeholders)主要包括消费者、政府、监管者、压力集团、新闻媒体、
当地社区等。268
4.米切尔(Mitchen)的评分法
目前对学界影响较为广泛的当属美国学者米切尔(Mitchen)的分类。他认为判断是否
为企业的利益相关者，需要考量三个要素（或需要具备三个属性）：一是合法性
(Legitimacy)，即利益相关者是否为法律或道德确认或认可；二是权力性（影响力）
(Power)，即利益相关者是否具有影响组织的地位、能力和手段；三是紧急性(Urgency)，
即其要求或主张能否立即引起组织决策者的关注。在对上述三个属进行评分后，米切尔
将企业利益相关者划分为三类：
⑴确定型利益相关者(Latent Stakeholders)。这部分人或群体同时拥有上述三种属性,
属于利益相关者中最权威、最重要的部分，是第一个层次。典型的包括股东、雇员和消
费者；
⑵预期型利益相关者(Expectant Stakeholders)。他们拥有其中的两种属性,属于利益
相关者的第二个层次。典型的如投资者、供应商、政府部门等。
⑶潜在型利益相关者(Definitive Stakeholders)。他们一般只具备三种属性当中之一
种，属于边缘型、蛰伏型的利益相关者。269
二、民办学校退出中的利益相关者
民办学校是作为一种有别于企业的特殊法人，其也是一个典型的利益相关者组织，
而且利益相关者涉及的范围更广，利益诉求更加多元化。因此，如何充分认识民办学校
268
Charkham. J. Corporate Governance: Lessons from Abroad .European Business Journal.1992, (4):8~16.
269
Mitchell A Wood D. "Toward a Theory of Stakeholder Identification and Salience: Defining the Principle of Whom and
What Really Cournts". Academy
146
的利益相关者并针对其不同的利益诉求和利益冲突进行合理的调适，构建民办学校利益
相关者权利保障机制尤为重要。
民办学校退出作为民办学校在法律许可的范围内主动或被动地退出教育市场，从而
临时或永久终止其市场主体经营资格或法人资格的状态，对民办学校各利益相关者的利
益影响甚巨。因此，首先应明确民办学校退出时的利益相关者并进行合理的界分。
（一）民办学校的利益相关者
结合前文克拉克逊（Clarkson）以及美国学者米切尔(Mitchen)对利益相关者的划分，
笔者认为民办学校的利益相关者主要可划分为以下三个层次：
1.核心利益相关者。主要包括投资者、受教育者、教职工等。我国的民办学校具有
投资办学的本质特征，在当前高等教育资源相对缺乏，国家投入较为有限的情况下，这
种特征在很长一段时间仍将持续。因此，大学的投资人或出资者（主要包括个人、企事
业单位、社会团体、银行或其他组织等）是民办学校的首要利益相关者。如何在民办学
校退出时切实保护投资者的利益是关系我国民办学校可持续发展的重要一环。教职员工
特别是广大教师向学校投入了一定人力资本和非人力资本，其人力资本作为一种专用性
资产投入到学校后对学校的发展和壮大具有举足轻重的作用，他们理应是民办学校的首
要利益相关者。受教育者（主要是学生）是民办学校存在和发展的基础，他们是教育服
务的消费者以及民办学校学费的主要提供者，民办学校一旦退出不仅影响到他们的受教
育权，而且还可能因为教育经历被中断而遭受物质和精神的损失。
2.重要利益相关者。主要包括银行等债权人以及政府。民办学校基于借贷或者建设
工程等契约关系必然与银行、企业等产生一定的债权债务关系。特别是我国的民办学校
的资本结构一方面依赖于学生收费另一方方面主要依靠银行的贷款。一旦民办学校主动
或被动地退出将直接影响业已存在的债权债务关系。因此，明确民办学校的债权债务关
系、及时清理债权债务是民办学校顺利退出的前提。在这种意义上，债权人是民办学校
重要的利益相关者。
政府是民办学校重要的利益相关者。这是因为政府作为政策制定者、管理者和监督
者, 它影响甚至决定着民办学校发展的方向、性质、规模和运行。此外，作为一种特殊
的投资者，政府还通过税收优惠、经费资助和补偿、土地使用等方式对民办学校直接或
间接地发挥着重要影响。民办学校承担着政府向社会公众提供教育公共产品的任务，具
147
有一定的社会功能和文化功能。民办学校的退出不仅会冲击我国本就薄弱的民办教育，
也会对国家教育政策产生不利影响。因此，政府是民办学校重要的利益相关者。
3.间接利益相关者或边缘利益相关者。主要包括民办学校所在社区和社会公众等。
民办学校往往对其所在社区提供多方位的益处，如增加就业、促进当地经济发展、提升
城镇文明等。同时，民办学校所在社区也会为民办学校提供咨询建议、治安保障、实习
平台、锻炼机会等多方面的帮助。从这个意义上将，民办学校所在社区是民办学校的利
益相关者。同理，民办学校的存在和发展也会对当地的社会公众产生多方面的影响，社
会公众是民办学校的一个利益相关者。
（二）民办学校利益相关者的利益要求
诚如约翰.普兰德认为的那样，利益相关确实是一个平衡问题。企业是“利益相关
者显性契约和隐性契约的载体。倘若企业对其利益相关者的合理利益要求不作慎重考虑
且尽量满足的话,那么这种企业的长久生存和持续发展就很成问题了。270 从这个意义上
讲，企业治理研究正是试图通过设计一套正式与非正式的制度或机制安排，来协调、平
衡企业与所有利益相关者：包括股东、债权人、雇员等之间以及其他利益相关者之间的
利益关系。同样的，民办高校作为一种特殊的利益相关者组织体，其经营、发展和消亡
对利益相关者的影响甚巨。退出作为对民办高校法人影响和冲击最大的一种特殊状态,
其相关制度设计和安排唯有立基于尽可能地满足相关人员的利益要求方能获得顺利执
行。因此，有必要对民办学校退出过程中利益相关者的利益要求进行明确的梳理和界定。
1.出资者（投资人）的利益要求。我国民办学校的出资者（投资人）具有多元性，
其利益要求也具有相异性。一般来说，我国民办学校的出资者（投资人）主要包括以下
几种：一是主要包括个人、企事业单位、社会团体、银行或其他组织等；二是政府。即
政府通过税收优惠、经费资助和补偿、土地使用等方式对民办学校直接或间接地给予投
资。对于民办学校的投资者而言，根据投资人投资目的以及民办学校类型之不同，具有
不同的退出利益要求。对于单纯营利性的民办学校或以营利性为主要目的的投资者, 其
利益要求主要体现在当退出时能否获得剩余财产索取权和利润分配请求权。而非营利性
的民办学校或出资人（主要为捐赠人、明确表示或以自己的行为表明不要求合理回报的
270
Donaldson, T. & Dunfee, T . W. 1994."Toward a unified conception of business ethics: Integrative social contracts
theory." Academy of management Review19( 2) : 252- 284.
148
出资人或政府）在民办学校退出时，其利益要求体现为直接或间接投资到学校的财产能
够继续用于原有目的或从事其他公益目的。
2.师生的利益要求。教师是作为一种人力资本所有者，是民办学校存在和发展的基
础（一般指与民办学校具有长期稳定契约关系的人）。人力资本具有专属性和难以转让
性，即一旦人力资本长期从事某一领域的工作其人力资本将日益“固化”，并受到年龄、
行业差异等因素的影响从而缺乏向其他行业或领域转移的可能性。因此，一旦民办学校
退出，广大教师最重要的利益要求是如何获得经济上补偿以及能否继续在该领域工作。
对于学生来讲，民办学校的退出对学生利益的影响最大。这不仅在于教育本身所具
有的累积性、连续性、以及高投入性等特征，也源于受教育者基于与学校之间的教育契
约关系而形成的一种信赖利益。民办学校退出意味着学生要承受巨大的经济成本和机会
成本，因此如何保护学生的受教育权和由于学校退出而导致的物质利益的损失是民办学
校退出问题的核心，也是学生最重要的利益诉求。
3.债权人的利益要求。债权人是民办学校重要的利害关系人之一，对其利益的保护
是民商法公平原则的体现，也是维护市场交易安全的法律价值需要。债权人在民办学校
退出时的利益要求主要体现在两方面：一是退出过程中相关权益的保护。主要体现为知
情权、异议权以及损害赔偿请求权等。（文章第五章对该问题已有过详细的论述，此处
不赘述。）二是退出后相关债权请求权以及诉讼权等。
三、建立民办学校退出相关利益主体保护机制
为切实保证民办学校退出过程中主要利益相关者的合法权益，应尽快建立一整套的
民办学校退出相关利益主体保护机制。可以考虑从以下方面着手：
（一）总体的制度设计
1.创设我国民办学校退出的法律制度环境。当前我国的民办学校退出（主要围绕合
并、分立、关闭、撤销、终止等退出类型）有过一些具体性规定，但法律意义上的退出
法律制度尚付诸阙如（甚至没有退出之一法律范畴）。因此，未来民办学校退出法律必
须着重考虑以下问题。
一是要建立和完善民办学校营利性和非营利性的分类管理制度，明确分类管理框架
下的民办学校法人财产权制度。针对不同类型的民办学校以及产权制度安排制定相应的
149
退出法律制度。
二是要选择好合适的法律形态。首先，要考虑法律的包容性问题。即究竟是制定一
个专门性的法律(比如叫《民办学校退出法》)，明确民办学校的退出方式、种类、程序、
债务清偿、剩余财产分配、相关主体权益保障等方面的问题，还是分别制定相关的法律?
如果分别制定相关的法律，究竟按照何种方式来规范，是按退出方式还是按退出机构的
类型加以规范？其次，要考虑采用的法律形态问题。是采取法律或是采取行政法规、部
门规章、司法解释抑或是决定、办法、条例的形态来对民办学校的退出问题加以规范？
再次是考虑法律适用的阶段问题。是采取一步到位还是先有试点，然后待条件成熟后普
遍推开？这些问题都需要很好地加以解决。
笔者认为,鉴于我国民办学校类型的多样化以及退出形态复杂多样, 应该考虑分类
别对民办学校退出法律问题加以完善。当前比较合适的选择是按退出的方式加以规范。
至于法律的形态,可以根据不同的退出方式采取不同的法律形态。如接管、被吊销办学许
可证、购并等方式本质上属于一种行政性的处理手段,可以采取由教育主管部门制定接管
条例(或办法) 、终止条例(或办法) 、购并条例(或办法) 等形式加以规范。对于破产退
出的可以参照已有的《破产法》和《民事诉讼法》，并辅之以司法解释的形式加以规范。
至于法律的适用则可以采取先试点、逐步建立完善民办学校退出法律制度，待条件成熟
后再以法律或其他规范形式加以普遍推广的做法。
2.当前亟待完善的法律内容。笔者认为，当前亟待明确以下内容:
⑴合并重组式的退出。主要涉及的问题包括：合并重组的种类、条件、程序，清产
核资、债权人利益保护以及如何办理资产过户、重组学校法人治理结构等问题。
⑵引进新的投资者，变更部分民办学校举办者而引起的退出。主要涉及新的投资者
的资格认定、变更方案及其财务审计报告、转让后学校的办学宗旨、发展规模、学校资
产评估、资产转让以及变更登记等问题。
⑶因部分民办学校不具备办学条件且长期得不到改善而自行终止或转变办学类型
而退出的。对于此类情况的民办学校，只要能够妥善安置学生且无债权债务纠纷的,可以
允许其自行退出，并开辟相对较为宽松的退出通道。对于部分有意继续从事办学且具备
一定教育资源和基础的举办者, 可以通过政府购买教育服务、资金注入、鼓励购并等形
式让其继续留在教育领域。
⑷对于部分学校因办学行为不规范并已导致严重后果的民办学校，通过吊销办学许
150
可证或实施强制终止措施的退出。该类退出应是政府监管和处罚的重点。对于私法领域
讲主要是如何妥善做好在校学生的转学安置以及教职工的遣散工作, 必要时先行提供必
需的经费援助或启动风险保证金。要建立和完善相关责任机制，畅通利益相关者的权利
救济渠道。
⑸对于部分学校因资不抵债无法继续办学的民办学校，要依法启动破产清算程序。
重点要明确民办学校的破产资格、破产申请人、破产原因、破产财产分配顺序、能否适
用破产重整和和解制度、剩余财产如何分配等问题。
（二）对营利性民办学校出资人利益保护之制度设计
对于出资人利益的保护问题，我们主要以营利性和非营利性民办学校的分类管理为
预设前提。对于营利性民办学校来讲，出资人的利益一般包括自益权（典型表现为合理
回报权、股权转让权以及剩余财产分配请求权）以及共益权（典型表现为出资人的表决
权、知情权、监督权等）。由于研究的需要，我们重点探讨出资人自益权的保护。
1.出资人的合理回报权（某种意义上的利润分配请求权）。我国《民办教育促进法》
第51条规定：“民办学校在扣除办学成本、预留发展基金以及按照国家有关规定提取其
他的必须的费用后，出资人可以从办学结余中取得合理回报。取得合理回报的办法由国
务院规定。”这是第一次以法律的形式确定了“合理回报”制度。尽管该制度从产生之
日起，对于其法律性质就争议不断。271 但学者普遍认为，
“合理回报”制度实际上使得
民办学校的出资人获得了对其出资享有的收益权（剩余索取权），
“合理回报”也实际上
演变为民办学校组织剩余利润的事后分配。272 特别是《民办教育促进法实施条例》将
民办学校区分为“要求取得合理回报的民办学校”和“不要求取得合理回报的民办学校”
并在税收优惠政策方面作出了不同的法律设计，这在侧面上也证明了“合理回报”制度
具有承认出资人出资收益权的初衷。
笔者认为，
“合理回报”制度是政府鼓励投资办学又担心违背教育公益性特质的“无
奈选择”和“制度妥协”。长期来看，随着我国民办学校分类管理制度的建立和完善，
“合
理回报”制度必将退出历史的舞台。但目前来讲，作为一个过渡时期的政策，它仍有存
271
立法者和相关政府部门一般认为“合理回报”制度并非承认民办学校的营利性，相反是国家对民办学校出资人的
一种扶持和奖励措施，其与出资人对其出资享有的收益权具有本质性的区别。而学界的许多学者对此提出了不同意
见，认为“合理回报”制度本质上是赋予举办者或出资人有限的分红权或对其出资享有的收益权。
272
曹淑江：
“民办教育法律中几个问题的探讨”，《教育科学》
，2005 年第 10 期，第 14-18 页。
151
在的合理性和必要性。笔者同意有学者提出的重新界定“合理回报”制度的性质，并将
合理回报由奖励性的单一性质变更为兼具奖励性和收益性双重性质的提法。 273 即奖励
性回报主要由政府相关机构来推动，不与出资者的个人出资以及民办学校的校产增值额
挂钩，其考察的标准主要为民办学校的社会声誉、社会效益以及社会贡献程度等因素。
收益性回报主要由民办学校自身行为来推动，是基于出资人的出资行为而派生出的收益
权，其与出资者的出资额、出资比例以及校产增值数额挂钩。一般来讲，除学校章程另
有规定的除外，出资额越多, 校产增值额越大, 出资人所获得的收益性回报可能越大。
2.出资人的出资转让权。当出资人在合并重组式退出、引进新的投资者, 变更部分
民办学校举办者等原因导致的退出，如果出资者本人不愿意捐献自己在民办学校投入的
财产，并且希望尽可能减少自己的出资损失时，完全遵照公司法人财产权制度思维，即
按照公司法人财产权与出资人股权分离，一旦公司成立，不允许出资人随意抽回出资的
做法并不可取。这不仅是对我国民办学校长期以来以投资办学为主，大多依靠出资人或
举办者原始投资、滚动积累发展的事实的熟视无睹，而且不利于调动广大投资者投资办
学的积极性，对原本脆弱的民办教育发展也非常不利。因此，当前权宜之计是赋予出资
人以股份转让权，允许其以所持有的学校股权转让给他人，并有权通过获取股权转让金
收回出资。
民办学校股东股权的转让应坚持鼓励和引导原出资人向教育领域转让的原则。具体
有几点做法：一是出资人履行向原有股东和从事教育事业的组织和个人的告知义务。规
定原出资人可以向其他人转让出资，但原出资人应当先就股权转让事项通知其他股东
（原学校内部）或以公告等方式向从事教育的其他组织和个人表明，并提出是否购买的
要求。对于在合理期限内，其他股东或从事教育的组织和个人明确表示放弃的或在该期
间内未予答复的，视为同意转让。二是赋予其他股东和从事教育的其他组织和个人在同
等条件下的优先购买权。可以比照公司法的相关规定，在出资人股权转让时，原学校其
他股东或从事教育的组织和个人具有优先购买权，享有在同等条件下优先于其他潜在购
买人购买的权利。
此外，如何对出资人的股权进行合理评估、如何完成股权转让后的变更登记等问题
都将是出资人顺利实现股权转让的条件和基础。
3.出资人的剩余财产分配权。按照《公司法》、《破产法》的相关规定，民办学校以
273
肖晗：
“民办学校财产权之法律问题研究”
，《时代法学》
，2007 年第 3 期，第 42-47 页。
152
其全部财产清偿债务和应付帐款后尚有剩余, 出资人理应享有剩余财产分配权, 它是出

资人的固有权利。 274 即出资人有权按照各自的出资比例对这部分剩余财产进行分配。
《民办教育促进法》第59 条对民办学校的财产清偿顺序以及有关剩余财产的分配进行
了规定，指出 “民办学校清偿上述债务后的剩余财产, 按照有关法律、行政法规的规定
处理。”该规定一方面没有明确规定出资人享有剩余财产分配请求权, 另一方面，对于“剩
余财产”要“按照有关法律、行政法规的规定处理。”语焉不详，难以适从，对出资人
权利的保护难以实现。笔者认为，对民办学校出资人的剩余财产分配权请求权不能搞“一
刀切”，应视资产来源方式区别对待：一是对于捐资设立的民办学校，其本质属于财团
法人，根据财团法人相关法理，民办学校终止时，剩余财产不得在成员间进行分配，而
应由教育主管机关或部门统筹安排，继续用于民办教育事业或其它社会公益事业；二是
对出资人不要求取得合理回报的民办学校，应当允许出资人从剩余财产中收回投资，仍
有结余的，由审批机关统筹安排，继续用于民办教育事业或其他相近的社会公益事业；
三是对于完全由企业法人或自然人出资举办并要求取得合理回报或带有营利性质的民
办学校，参照公司法有关企业法人的规定，允许出资人享有对剩余财产的分配请求权；
四是对于部分捐资、部分出资的混合型民办学校，可以综合考虑民办学校是否以营利为
主要目的，以及出资人的意愿等因素，对剩余财产的分配作出安排。275
（三）对于非营利性民办学校出资人利益之保护
根据国际惯例以及我国《财政部国家税务总局关于非营利组织免税资格认定惯例
有关问题的通知》（财税[2009]123号）之规定，不分配利润的特性乃是判断非营利性组
织的标准，然而在非营利性组织运作的过程中，由于捐资人（实质上的捐资人）一旦将
出资捐献给组织体，就意味着其与组织体完全分离，捐资人无权向组织体主张任何权利，
这导致缺乏股东权利制衡的非营利法人的董事、管理者或雇员等内部控制者极易借机中
饱私囊，侵害捐资人利益。因此，需要制定一些类的法律规则对非营利法人的组织活动
进行监督，并制止内部控制者获取各种不正当的利益。
我国非营利民办学校主要由捐资举办的民办学校以及出资人不要求取得合理回报
的民办学校两种形式组成。为维护非营利性民办学校的公益性、切实保护包括出资人的
274
郭瑞、陈秀良，前注[106]，第 57- 59 页。
275
张利国，前注[18]，第 110-113 页。
153
利益，我们认为，主要应该着力构建以下的制度：276
1.建立禁止个人利益的规则体系
⑴禁止个人图利规则
该规则是美国联邦税法中规定的一项重要的规则，该规则规定非营利法人（按照美
国《国内税收条令》510（c）(3)款成立）不能将净收入（net earing）分配给创立人、理
事、官员等内部成员。如果一个非营利法人图利于个人，它将被终局性地取消免税地位。
⑵合理性薪酬规则
该规则规定，非营利法人的成员其薪酬要被限制在合理范围之内，以维持非营利性。
对于何种薪酬范围为合理？包括法国、意大利、美国均有不同的规定。但有一个目的的
原则就是限制并规定非营利法人内部人的薪酬其核心要求就是绝不能让支付薪酬成为
分配利润的幌子。277
⑶ 禁止自我交易规则
为防止非营利法人内部控制人与法人从事自我交易，谋取不当之利益，各国均重视
对非营利法人内部控制人自我交易规则的制定。如美国税法上的“无资格人”制度
（disqualified person）规定，与私人基金会有特别的、通常很紧密联系的自然人、法人
或其他机构，不能从事与私人基金会有关的交易或活动。278
根据美国《国内税收条令》第4941条，无资格人与私人基金会从事下列交易活动应
被严格禁止或限制：①不得进行财产的销售、交换和租借，除非无资格人免费让私人基
金会使用其财产；②不得进行信贷，除非无资格人向私人基金会提供无息和无手续费贷
款；③不得进行物品、服务或设备交易，除非是无资格人向私人基金会无偿提供；④私
人基金会向无资格人支付的报酬、报销的费用必须合理，私人基金会不得向政府官员支
付任何费用，或者向其转移任何资产。
2.限制商业活动的规则体系
非营利性法人并不必然排斥其必要的营利活动，只是“既然非营利组织有既定的目
标，就不适宜从事与此无关的筹集资金的活动。非营利组织的驱动力应当来源于服务公
276
税兵，前注[22]，第 75-135 页。
277
Marion R. Fremont-Smith："Governing Nonprofits Organizations: Federal and State Law and Regulation", Cambridge:
The Belknap Press of Harvard University Press, 2004,p.169.转引自税兵，前注[22]，第 79 页。
278
See I.R..C.§ 4946(a)
154
众的愿望，而不是最求商业利益。”279 各国一般通过税法手段来调整和限制非营利性组
织的商业活动，并形成了如下规则：
⑴专有目的规则
按照美国税法的规定，非营利性法人的设立目的和运行目的都应该专有的
（exclusive）符合《美国国内税收条令》501（c）(3)条款之规定，否则其不能享有免税
资格。该规则有利于避免非营利法人借非营利法人之名行营利法人之实的现象，对维护
非营利性法人起到了安全阀和保护墙的作用。
⑵非关联性商业活动限制规则（unrelated trade or business）
该规则诞生于美国，非关联性商业活动限制规则是指在非营利法人开展的商业活动
中，其进行的与免税目的没有实质性关联的贸易或商业。对于非营利法人开展的非关联
性商业活动赚取的收入不能享有税收上的豁免，需要被征收非关联商业所得税。
3.强化信息披露义务
捐资人与非营利性法人订立的捐赠合同是典型的不完备合同，捐资人与非营利性法
人具有信息上的不对称性。因此，如何有效监督非营利法人严格按照合同约定支配和适
用捐赠款项成为各国规制的重点之一。除一般性信息需要向公众披露外，对于非营利性
法人开展的一些重要活动或者立法者认为需要了解的其他重要信息，非营利法人负有向
特定机构报告并向公众披露的义务。如至2004年，全美共有39各州要求非营利法人开展
劝募活动时，必须遵循强制性信息披露义务规则。 280 倘若非营利法人违反此项义务，
将被吊销许可证，甚至相关责任人员会面临被追究刑责的风险。
4.强化非营利法人的董事义务
为防范非营利法人滥用组织形式，增加社会公众对非营利法人的公信度，各国亦通
过强化非营利法人的董事义务来规制非营利法人的行为。非营利法人董事义务（衡平法
国家称之为信义义务）一般细分为董事的注意义务和忠实义务。所谓董事的注意义务是
指非营利法人应像“一般谨慎之人”一样去履行自身的职责。其关键在于为非营利法人
董事的职务活动提供行为标准，防止董事的滥权行为。所谓董事的忠实义务，是指董事
的行为应将法人利益置于个人利益至上，特别是当出现利益冲突的时候，董事应忠实于
279
[美]里贾纳.E.赫兹琳杰等著，北京新华商业风险管理有限责任公司译校：《非营利组织管理》，北京：中国人民大
学出版社，2000 年版，第 7 页
280
Marion R. Fremont-Smith："Governing Nonprofits Organizations: Federal and State Law and Regulation", Cambridge: The
Belknap Press of Harvard University Press, 2004, p.173.
155
法人利益。该规则并不要求非营利董事在发生利益冲突时牺牲个人利益，而是不允许董
事所获取的个人利益超过正当的市场利益，或超过市场中的竞争者所能获取的正当利
益。281
（四）对学生利益的相关保护
（参见第四章“民办学校破产退出”关于学生权益保护的相关论述）
（五）对债权人利益的相关保护
（参见第五章“民办学校合并退出”中关于债权人权益保护的相关论述）
第四节民办学校终止清算制度：退出法律制度构建的重要保障
财务清算制度关系民办学校变更、终止等重大事项，是民办教育理论和实践中亟待
解决的重要问题。我国《民办教育促进法》第 53 条（民办学校分立、合并）、第 54 条
（民办学校举办者的变更）、第 58 条（民办学校终止）中对财务清算制度做了规定。然
而由于相关条文规定过于简陋，立法的逻辑性不够严密，缺乏操作性，特别是相关重要
制度存在明显的缺陷，这导致民办学校在财务清算时实际处于“无法可依”的状况，也
为相关机关的有效监管带来了不便。诚如有学者所云，正是由于民办学校在退出和清算
制度方面的立法不够完善，缺乏可操作性，使得我国很多民办学校采取“自灭式”的退
出方式。由此，对我国民办学校财务清算制度进行梳理并进一步完善相关法律制度至关
重要。
一、清算制度的一般理论
1.清算制度的相关概念
⑴何为解散清算
在传统汉语语境中，“清算”一般包含三种解释：一是指一定经济行为引起的货币
资金关系的应收、应付的计算，如证券领域；二是指公司、企业结束经营活动，收回债
务，处置分配财务等行为的总和，如公司行为领域；三是银行同业往来中应收或应付差
281
James J. Fisherman, Stephen Schwarz, Nonprofit Organizations: Cases and Materials", the Foundation Press,1995,p.200.
156
额的轧记及资金汇划，如金融领域。282 法律语境下的公司解散清算（liquidation）学者
也有不同的认识。有学者从法律行为的角度对公司解散清算做出了规定，认为解散清算
就是公司解散后对公司资产和债权债务关系进行清理处分，了结公司业务和债务，向出
资者或者股东分配剩余财产，以终结企业所有法律关系的法律行为；283 有学者从程序
的角度对解散清算概念做了界定，认为公司解散清算是指公司出现解散事由后，公司自
行或者通过公权力机关的介入，按照法定或者章程规定的程序，依法对公司的财产、债
权债务进行清理，终结公司现存法律关系，消灭公司法人资格的程序。有学者综合了上
述两种说法对公司解散清算做了界定，认为公司的解散清算就指为了结债务或消灭主体
为目的而清理财产和债权债务的法律行为和程序。284
⑵清算人
关于清算人的概念，理论界存在两种不同的解释：一种观点认为，清算人即公司的
清算事务的执行人，在公司解散后、清算终结前，公司的股东（大）会和监事会仍然存
续，董事会则失去其地位，由清算人取而代之，由于清算人执行清算事务，又特称之为
清算机关。285 另一种观点认为，清算人是清算事务的执行人，清算期间，清算公司的
董事丧失其地位，而又清算人代替。286
⑶清算人会与清算代表人
清算人会是由清算人组成的，负责决定与公司清算有关的事宜，并组织清
算人从事有关的清算活动，是公司清算事务的执行机构和清算过程中公司的代表机
构。其地位相当于公司解散前的董事会，公司董事会随着清算人会的成立而自动撤销。
清算代表人，即指从清算人中选出的代表，对外能够代表公司进行有关诉讼内外的一切
清算事务。287
2.公司解散清算的类型。纵观各国公司立法，公司解散清算主要包含以下几种类
型：288
⑴普通清算与特别清算
282
徐彦冰：“公司清算法律制度之国际比较” ，华东政法学院博士学位论文，2006 年 5 月，第 6 页。
283
史际春、温烨、邓峰：《企业和公司法》，北京：中国人民大学出版社，2001 年版，第 82 页。
284
刘敏：
《公司解散清算制度》（修订版）
，北京：北京大学出版社，2012 年版，第 4 页。
285
苏惠祥：《中国商法概论》（修订版），长春：吉林人民出版社，1996 年版，第 154 页。
286
董冬：
《公司法全书》，北京：中国工人出版社，1993 年版，第 41 页。
287
齐奇：
《公司法疑难问题解析》，北京：法律出版社，2006 年版，第 122-123 页。
288
刘敏，前注[290]，第 7-15 页。
157
依据主持清算机构的主体及清算启动原因的不同，可将公司解散清算分为普通清算
和特别清算。其中普通清算是指公司解散事由出现后自行选任清算人，按照法律规定或
者章程规定的一般清算程序进行的清算；通常情况下，法院和公司债权人不直接干预公
司清算事务（法定清算人的选任为例外情况）。特别清算是指公司因普通清算的执行发
生显著障碍，或其负债超过资本不实所启动的一种特殊清算程序，是法院根据申请人的
申请使用不同于普通清算的特别清算程序进行的清算。289
⑵法定清算与任意清算
依据公司是否遵循法律规定的强制性方法和程序，即公司清算是依据法律规定进行
还是依据公司自行确定的程序为标准，公司解散清算可分为法定清算和任意清算。其中
法定清算指公司严格按照法律规定的程序和方式所进行的清算。任意清算指公司解散后
依据公司章程规定或者股东会、股东大会决议所确定的方式进行的清算。即公司清算不
是按照法律规定的方式进行的清算。
⑶解散清算和破产清算
依据公司是否出现破产事由，即公司财产是否足以偿还其全部债务及所采取的不同
清算程序，将公司清算分为解散清算与破产清算。其中解散清算指公司出现解散事由后，
在公司财产尚足以清偿全部债务的前提下，为对公司资产、债权债务进行清理，了结公
司对内对外所有法律关系而启动的清算程序。解散清算的法律依据是公司法的有关规
定。破产清算指公司不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清
偿能力时，法院基于公司、公司债权人或者其他准债务人的申请启动的清算程序。它系
基于破产法的规定进行的清算程序。
二、我国民办学校终止清算制度的立法现状及其检讨
通览我国《民办教育促进法》的相关规定，对于民办学校并没有出现“解散”、
“解
散清算”等字眼，但这并不意味着民办学校没有类似于公司法和破产法意义上的解散清
算制度。笔者认为，我国《民办教育促进法》中有关民办学校“终止”及“终止清算”
等的规定同样可以参照适用公司法中的“解散”、
“解散清算”等制度。由于本节内容我
们主要把着力点放在民办学校终止后财产如何清算的问题，所以关于民办学校终止的问
题并不是本节研究的重点。
289
江平主编：
《中国公司法原理与实务》
，北京：科学普及出版社，1994 年版，第 77 页。
158
（一）民办学校终止的法律情形
根据《民办教育促进法》第 56 条规定，民办学校终止的情形主要包括三种：
1.自行终止
根据学校章程规定要求终止，并经审批机关批准的终止也可以称之为民办学校的自
行终止。民办学校的章程一般均规定了民办学校的办学宗旨、办学目的以及可能导致学
校终止的事由，当出现学校章程规定的终止情形时，如学校理事会或董事会会议决议终
止学校；章程规定的办学期限届满；章程规定的办学目的、宗旨不能实现等情形时，继
续办学已无必要，经学校理事会或董事会决议，学校可以向审批机关提出学校终止申请。
审批机关对此可做出批准或不批准的决定。
2.强制终止（行政终止）
被吊销办学许可证的情形也可称之为强制终止。办学许可证是学校从事教育教学事
业最重要的资质证明，法律明确规定不具备办学许可证的学校不能从事相关教育教学活
动，并有可能接受相关主管机关的行政处罚。我国《民办教育促进法》第 62 条以及《民
办教育促进法实施条例》第 49 条、50 条对民办学校可能被吊销办学许可证的情形做了
规定。如擅自分立、合并民办学校的；擅自改变民办学校名称、层次、类别和举办者的；
发布虚假招生简章或者广告，骗取钱财等情节严重的情形。吊销民办学校的办学许可证
不代表民办学校法人资格的彻底丧失，只是取消了学校开展教育教学活动的资格，但由
于教育教学活动是学校存续的根本目的，这一活动资格的丧失使学校的存在变得没有任
何意义，因此吊销办学许可证与学校丧失法人的结果形影相随。290
3.因资不抵债无法继续办学的
资不抵债（债务超过）指个人或企业的全部债务超过其资产总值以致不足以清偿债
权人的财务状况。它是企业法人破产的重要原因之一。对于民办学校而言，当学校出现
资不抵债的情形时意味着学校已不具备办学必需的基本物质条件，学校亦不可能存续下
去。关于民办学校因资不抵债无法继续办学而被终止的是否适用《企业破产法》的规定，
尽管学界尚存争议，但从相关立法规定、司法实践以及主流学术观点来看，承认民办学
校在该种情形下民办学校适用企业破产的相关法律规定已成共识。
290
张弛、韩强：
《学校法律治理研究》
，上海：上海交通大学出版社，2005 年版，第 224 页。
159
（二）民办学校清算制度的相关立法
我国《民办教育促进法》对民办学校的清算制度主要规定了三方面的内容：
1.规定了财务清算制度的类型。主要体现在：⑴合并、分立阶段的财产清算。（《民
办教育促进法》第 53 条）⑵举办者变更时的财产清算。（《民办教育促进法》第 56 条）
⑶民办学校终止导致的财产清算。即民办学校终止时，应当依法进行财务清算。
（《民办
教育促进法》第 58 条）
2.规定了清算组织。根据《民办教育促进法》第 58 条第 2 款之规定，民办学校自己
要求终止的，由民办学校组织清算；被审批机关依法撤销的，由审批机关组织清算；因
资不抵债无法继续办学而被终止的，由人民法院组织清算。
3.规定了清偿顺序和剩余财产的处理办法。
（三）民办学校清算制度相关立法的检讨
1.关于合并、分立财务清算制度的检讨
关于合并、分立规定的法律程序过于粗糙，难以操作。即在民办学校合并或者分立
的情况下，由谁来组织清算、如何开展清算、清算后的法律后果是什么？我国《民办教
育促进法》均没有做出明确的规定，导致在理论和实践中存在诸多困惑。因此，尽管完
善我国民办学校自行终止（包括合并、分立）情形下的清算制度十分必要。（在本论文
的第五章“民办学校非破产退出方式的法律规制”中已有过论述，此处不再赘述。）
2.关于清算人任职资格与条件的检讨
清算活动内容繁杂，涉及利益主体众多，特别是对于民办学校这样体现社会公益性
的特殊法人，选择合适的清算人对于保障清算活动的公平和效率，建立和完善民办学校
退出法律制度具有至关重要的作用。
⑴关于清算人的任职条件。按照各国相关法律的规定，清算人的任职条件一般包括
积极条件和消极条件。所谓清算人任职的积极条件是指清算人所应具备的基本条件。一
般要求清算人要具备专业知识和技能，并需要具备一定的职业资格方能任职。 291 所谓
清算人任职的消极条件，主要指清算人具有法律规定的消极条件时，不得担任清算人，
已经担任的应予以解任。一般的，清算人的消极条件主要包括：①无民事行为能力或限
291
各国主要是准用董事资格的有关规定。如《日本商法典》明确规定，担任清算人要准用其对董事资格的规定。《德
国股份有限公司法》第 265 条规定，清算人的资格条件适用于该法第 67 条关于董事的资格条件的规定。
160
制民事行为能力人；②有违法、破产记录或个人高额债务的人；③违反诚实信用的人等。
⑵清算人的选任。由于公司解散的原因以及清算类型的不同，清算人的选任也存在
区别。公司立法对清算人的选任，一般均要考虑公司具体的组织形式，对不同性质的公
司作出不同的规定。对于法定的清算人一般由两种不同的主体担任：①出资人。出资人
担任法定清算人主要是针对独资公司和人合公司，包括具有人合属性的有限责任公司。
②董事担任。董事担任法定清算人主要是针对资合性质的公司。此处的董事包括由法院
选任的行使临时董事职务的假董事。在依解散命令或者解散判决而解散的情形下，公司
董事不能担任清算人。
我国公司法没有明确规定公司的法定清算人，根据《公司法》第 184 条之规定，有
限责任公司由股东组成清算组，股份有限公司的清算组由董事会或股东大会确定的人员
组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院制定有关人员组成清算
组进行清算。由此可以推定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事、有关机关或
专业人员应为法定的清算人。
根据我国《民办教育促进法》以及相关法律制度的规定，对民办学校的清算人、董
事、理事的任职条件几乎未做出任何规定，对民办学校法定清算人的选任也语焉不详。
仅在《民办教育促进法》第 58 条作出了规定，即当民办学校自己要求终止的，由民办
学校组织清算；被审批机关依法撤销的，由审批机关组织清算；因资不抵债无法继续办
学而被终止的，由人民法院组织清算。上述规定，十分简陋和模糊，难具操作性。首先，
在民办学校自行终止的情形时，如民办学校因合并或分立而终止时，究竟由原民办学校
还是拟合并或分立的学校来组织清算？究竟应该组织那些人参与清算？对于对学校终
止负有一定责任的董事和有关人员能否参与？均难以做出科学的界定。其次，在强制终
止的情况下，由审批机关组织清算，则审批机关需要组织那些人员进行清算，是否被审
批机关依法撤销的民办学校的股东、债权人要绝对地被排斥在清算组之外？再次，因资
不抵债无法继续办学的，该事实应该由谁来认定，“终止办学”的决定应该由谁来做出
等问题都没有明确的规定。
3.清算义务的履行，缺乏相应的法律责任作为保障
清算义务人，是指基于其与公司之间存在的特定法律关系而在公司解散时对公司负
有依法组织清算义务，并在公司未及时清算给相关权利人造成损害时依法承担相应责任
161
的民事主体。292 由于清算义务人是公司清算的组织主体，课以其必要的义务和责任是
维护社会交易安全、保障清算秩序稳定与健康的重要基石。
清算义务人的义务一般包括以下内容：一是做出清算决议；二是委任清算人；三是
监督清算事务。我国《民办教育促进法》规定民办学校、审批机关和人民法院分别在民
办学校自行终止、行政终止以及民办学校因资不抵债无法继续办学三种情形下担任清算
义务人，负责组织清算。然而对于其应当履行的义务，以及需要承担的责任却没有做出
规定，极大的制约了清算事务的顺利展开，也不利于民办学校的合法退出。
三、我国民办学校终止清算制度的立法完善
1.树立程序公正理念，完善清算的相关程序
民办学校终止清算制度本质上一种程序性制度，要在民办学校清算过程中树立程序
公正理念，保障清算结果的公平。具体在终止解散清算阶段，要适当拓展清算启动申请
权的权利主体范围，保障主要相关利益主体均能为自身合法利益申请启动清算程序，并
应当规定清算中的登记与公示制度；在清算运行阶段，应当明确清算事务的决定机制，
以及清算人调查、报告等程序制度。此外，还应当赋予各类利益主体对清算过程的监督
权和相应的诉权。
2.强化民办学校终止清算过程中的政府干预
民办学校不同于普通公司、企业，民办学校具有公益性质，其发展和存亡直接关系
到学生受教育权维持、教职员工安置以及社会教育秩序稳定等问题，因此，强化政府相
关部门在民办学校终止清算中的地位和作用对于保障民办教育的稳定、健康发展至关重
要。民办学校终止清算中的政府干预主要体现以下方面：一是相关重要决定的做出。包
括对学校资不抵债无法继续办学状况的认定，对民办学校做出的终止办学的决定书或者
已经刊登的终止办学公告等，这些对人民法院受理民办学校清算案件具有重要的证明
力。二是在清算过程中的主导作用。包括政府相关部门在行政终止中组织清算，以及在
其他情形下对清算活动的参与和指导等。三是政府相关部门对民办学校对在读学生做出
的安置的审查和监督，对民办学校已经清退了受教育者的学费、杂费和其他费用的证据
或相关退费预案的审查和监督；对民办学校对教职工安置方案的审查和监督，以及政府
部门关于维护因民办学校终止或退出导致的突发事件的应急预案等。
292
刘敏：前注[290]，第 215 页。
162
3.完善民办学校清算人的选任制度
民办学校清算人选任制度主要包括两方面的内容，一是清算人的任职资格；一是清
算人的选任方式。笔者建议，我国《民办教育促进法》应从几个方面对我国民办学校清
算人的任职资格和选任条件进行全面、合理的规范。⑴在民办学校自行终止的情况下，
规定民办学校解散后原民办学校的董事会或理事会成为民办学校的清算人会，原学校董
事或理事成为民办学校的清算人执行有关的清算事务。如果民办学校章程对清算人的人
选另有规定，可以不受前款规定的限制。⑵民办学校在行政终止的情形下，审批机关组
织一定的人员作为清算人，包括一定的专业技术人员，做出撤销决定的审批机关相关人
员以及包括债权人在内的利害关系人。但对民办学校的撤销负有主要责任的相关人员不
在清算人之列。⑶基于一定的原因，致使民办学校的清算人不能产生或者难以产生的，
经民办学校自身或利害关系人的申请，可以由人民法院指定清算人并组成清算人会。
此外，笔者建议我国《民办教育促进法》参照我国《公司法》中对公司董事任职的
相关规定，对民办学校清算人的任职资格进行规定。一方面，规定清算人任职的积极条
件。既要考虑清算活动本身的专业性和法律性，又要考虑民办学校本身的社会公益性。
适当吸收有利于对师生安置和权益保障提供政策支持的政府主管部门的人员。另一方
面，规定清算人任职的消极条件。这些条件包括：①无民事行为能力或限制民事行为能
力人；②因经济原因受到过刑事处罚的；③因违法或违反职业规定被吊销办学许可证的；
④对民办学校的终止负有直接责任或主要责任的；⑤教育主管部门或人民法院认为不适
宜担任清算人的其他人员。
4.明确清算人的相关权利
笔者建议我国《民办教育促进法》应吸收和借鉴有关公司、企业解散清算中的相关
制度规定，明确清算人的相关权利。清算人的相关权利主要包括：⑴提议召开学校代表
大会的权利。⑵学校诉讼的代表权。⑶学校清算事务的执行权。包括自己或委托有关专
业机构清理学校财产、编制资产负债表和财产清单；通知或公告债权人；处理学校未了
结业务，清缴所欠税款，收取债权、清偿债务；为清算需要变卖、处理学校资产；代表
学校参与民事诉讼活动；办理清算后学校的登记或者注销手续等。
5.明确清算义务人的义务和责任
首先，明确清算义务人的义务内容。主要包括：⑴作出清算决议。即要求清算义务
人在解散事由发生后及时作出进行清算的决议。同时根据学校资产负债情况对所拟进行
163
的清算程序作出判断。⑵委任清算人。即清算义务人必须在法定期限内以一定的方式选
举产生合格的清算人。⑶监督清算事务。即清算义务人应当对清算人进行的全部清算事
务予以监督，确保清算依照法律规定的程序进行。
其次，建立清算义务人相关责任制度。笔者认为，应结合不同的情况，对清算义务
人的相关责任作出如下规定:⑴清算人的清算责任。清算责任是民办学校或审批机关等机
构承担的对已经终止的学校应当进行清算的责任。即在学校终止后清算义务人未尽清算
义务或不正确履行清算义务而导致的责任。如清算义务人根本未进行清算，学校的债权、
债务状况混乱，财务往来不规范，导致难以查清学校终止前的责任财产。或清算义务人
未按照法律规定的程序履行清算的义务，如未及时通知所有的债权人，也未发出清算公
告或未清理账目也未追索债权，任意编造清算清单，导致债权人难以实现公平受偿等情
况。⑵清算义务人的侵害债权的责任。即由于清算义务人的作为或不作为，导致其对债
权人所应承担的民事责任。比如清算义务人未在法定期限内成立清算组开始清算，导致
学校财产流失、损毁或者灭失等，应当在造成损失的范围内对债权人承担赔偿责任。清
算义务人在学校终止后，恶意处置学校财产给债权人造成损失的，或者未经依法清算以
虚假清算报告骗取相关机关办理法人注销登记的，应对学校债务承担相应的赔偿责任。
四、小结
民办学校退出法律制度的构建应着眼于一以下四个环节：
1.要尽快建立和完善民办学校分类管理制度，这是民办学校退出法律制度构建的前
提。尽管当前民办学校需要进行分类管理仍然存在诸多争议的地方，但学界和立法已逐
渐对民办学校需要进行营利和非营利性的分类，并以此为基础完成相应制度的构建达成
了共识。关于民办学校的分类管理要着力解决好以下问题：一是在观念层面要消除营利
性民办学校会影响教育公益性的认识误区。即“非营利性的法律含义在于不向团体成员
分配利润，公益性的法律含义在于以满足不特定多数人的利益为组织目的，一个团体如
果是营利性的，也就当然不具有公益性。”293 教育公益性与非营利性没有必然的因果关
系，民办教育公益性与可营利性之间具有非矛盾性。
二是消除实施分类管理就是倡导效率优先，牺牲公平的认识误区。实施民办学校分
类管理也能满足人们日益增长的对教育多元化、就业市场化等方面的需求，体现了教育
293
税兵，前注[22]，第 163 页。
164
机会选择的公平性。我国民办学校具有投资办学的本质特征。长期以来由于缺乏分类管
理制度，导致民办学校产权制度不清、“合理回报”制度激励不足等诟病的发生，严重
影响了民办教育的健康发展。因此，实现民办学校分类管理，即体现了效率原则，也促
进了教育公平。
三是在制度层面，积极创设民办学校分类管理的制度环境。主要体现在修订和完善
我国的《教育法》、
《民办教育促进法》等相关立法；明确民办学校分类管理的相关程序
规定；确立不同种类民办学校的权利义务等方面。最后，强调在推进民办学校分类管理
方面，政府相关职能部门要发挥主导性作用。
2.建立和完善民办学校法人财产权制度，这是民办学校退出法律制度构建的关键。
一直以来，由于以所有权为核心的民办学校独立法人财产权从未真正确立，财产权所有
权归属不清，财产权转让制度付诸阙如，不仅导致各种侵害民办学校法人财产权的现象
时有发生，而且也阻滞了民办学校通过健全的财产权转让制度顺利退出市场。因此，应
明确民办学校独立的法人财产权制度。首先，应明确民办学校法人财产权在本质上就是
一种法人所有权，这种所有权与企业法人财产权的根本区别在于民办学校的公益性。同
时，由于民办学校本身的特殊性，决定了民办学校的法人财产权又是一种受限制的法人
所有权。
在深刻认识民办学校法人财产权法律性质的基础上，要合理界定民办学校不同财产
权的归属。根据产权界定的一般原则，确立民办学校不同财产权的归属。笔者认为，对
民办学校的初始财产的界定主要遵循原始投资的原则，对办学积累的财产、
“滚动发展”
的民办学校主要遵循债务最终承担的原则。在对民办学校的法人财产权进行合理界定和
明确归属的基础上，要逐渐完善民办学校法人财产权的法律保护路径。既要明确民办学
校的产权归属；明确民办学校资产监管的主体及法律责任；尊重和满足出资人、举办者
正当的权利诉求；完善民办学校产权纠纷解决和救济机制等。
3.强化利害相关者权益保护，是民办学校退出法律制度构建的核心。民办学校作为
一种有别于企业的特殊法人，其本身是一个典型的利益相关者组织，而且其利益相关者
涉及的范围更广，利益诉求更加多元化。根据经济学、法学关于利益相关者的界定。笔
者认为，民办学校的利益相关者主要包括核心利益相关者（主要包括投资者、受教育者、
教职工等）、重要利益相关者（主要包括银行等债权人以及政府）以及间接利益相关者
或边缘利益相关者（主要包括民办学校所在社区和社会公众等）三个层次。这三个层次
165
的利益相关者均有不同的利益要求。因此，如何充分认识民办学校的利益相关者特别是
核心利益相关者和重要利益相关者的利益要求，并对其不同的利益诉求和利益冲突进行
合理的调适，构建民办学校利益相关者权利保障机制尤为重要。可以考虑从以下方面着
手建立民办学校退出相关利益主体保护机制。一是建立健全民办学校退出的相关制度规
定。二是在具体法律制度的设计上对不同利益主体的利益进行保护。如针对民办学校的
出资人，就可以考虑在对民办学校进行营利性与非营利性界分的基础上，设计不同的法
律制度。对营利性民办学校出资人利益的保护主要针对其出资人自益权（典型表现为合
理回报权、股权转让权以及剩余财产分配请求权）的保护；对非营利性民办学校则借鉴
国外对于非营利法人的制度规则，通过建立禁止个人利益的规则体系，建立限制非营利
法人商业活动的规则体系，强化非营利法人的董事义务等维护出资人的合法权益。
4.完善民办学校终止清算制度，保障民办学校的合法退出。财务清算制度关系民办
学校变更、终止等重大事项，是民办教育理论与实践亟待解决的重要问题。
由于我国对民办学校退出和清算制度方面的立法不够完善，缺乏可操作性，导致民
办学校在财务清算时实际处于“无法可依”的状况，使得实践中存在这大量的‘自灭式’
退出的民办学校。当前我国民办学校终止清算制度存在的主要问题是缺乏一整套内容完
整、程序规范的民办学校终止清算制度。比如对清算人的任职资格和条件的规定存在缺
陷，清算义务人的义务、责任缺乏明确的规定等。因此，要完善我国民办学校终止清算
制度。一是要树立程序公正理念，完善清算的相关程序；二是要强化民办学校终止清算
过程中的政府干预；三是要尽快完善民办学校清算人的选任制度；四是进一步明确清算
人的相关权利。同时，要明确清算义务人的义务和责任，为推进民办学校的顺利推出创
造条件。
总之，民办学校退出法律问题是一个崭新的问题，也是一项系统的制度构建工程。
既需要宏观上的制度构建，更需要具体制度的设计。
“雄关漫道真如铁，而今迈步从头越”！面对民办学校日益严重的生存危机，每一
个有良知的学人都应该有责任、有勇气去面对这一新的课题，既要有始终如一、孜孜以
求的求学态度，也需要有眼睛向下、兢兢业业的务实精神，共同致力于民办学校这一特
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《教育公平与学校选择制度》
，北京：北京师范大学出版社，2003 年版。
74 王利明主编：
《中国物权法草案建议稿及说明》
，北京：中国法制出版社，2001 年版。
75 柴振国：
《企业法人财产权的反思与重构》
169
76 梅慎实：
《现代公司治理结构规范运作论》（修订版）
，北京：中国法制出版社，2002 年版。
77 佟柔主编：《中国民法》
78 陈小君等：
《农村土地法律制度研究——田野调查解读》，北京：中国政法大学出版社，2004
年版。
79 梁慧星：
《中国物权法草案建议稿条文、说明、理由与参考立法例》，北京：社会科学出版社，
2000 年出版。
80 刘敏：《公司解散清算制度》
（修订版）
，北京：北京大学出版社，2012 年版。
81 蒋大兴：
《公司法的观念与解释Ⅰ》，法律出版社 2009 年版，第 128 页。
82 苏惠祥主编：
《中国商法概论》（修订版），长春：吉林人民出版社，1996 年版。
83 董冬主编：《公司法全书》，北京：中国工人出版社，1993 年版。
84 齐奇主编：《公司法疑难问题解析》，北京：法律出版社 2006 年版。
85 江平主编：《中国公司法原理与实务》
，北京：科学普及出版社，1994 年版。
86 江平：《民法学》
，北京：中国政法大学出版社，2000 年版。
87 齐树洁主编：
《破产法研究》
，厦门：厦门大学出版社，2004 年版。
（二）论文类
88 袁征：“美国营利和非营利学校的分界”，《教育发展研究》
，2010 年第 10 期。
89 胡劲松：
“试析德国非公立学校的法律地位”，清华大学教育研究 2001 年第 1 期。
90 王平：“日本私立学校与法制”，《外国教育研究》
，1996 年第 1 期。
91 林卉：“私立学校公务法人地位问题之初探”，《行政法学研究》
，2001 年第 3 期。
92 操道斌：
“论民办高校法人地位的异化与回归”
，华中师范大学 2008 年硕士学位论文。
93 吴开华：
“论我国民办教育的准营利性(准公益性) 特征”
，《教育科学》
，2008 年第 2 期。
94 张力：
“财团、社团抑或其他——我国非营利法人主体构造模式的选择 ”，
《学术探索》，2008
第6期。
95 税兵:“民办非企业单位制度质疑”，《河北法学》
，2008 年第 10 期。
96 曾志平：“论民办学校的法律地位与法人治理结构的完善”，《教育学术月刊》，2008 年第 6
期。
97 汪家镠：
“关于《民办教育促进法（草案）的基本意见》 ”
，《民办教育动态》，2001 年第 12
期。
98 周国平、谢作栩：
《我国民办高校倒闭问题之思考》，《高等教育研究》，2006 年第 5 期。
99 陈春建：“对市场主体退出制度中几个基本问题的思考”，《中国工商管理研究》，2004 年第
12 期。
100 申素平：“试析英美高等学校的法律地位”，
《比较教育研究》，2002 年第 5 期。
170
101 周守军：“机会均等：我国民办高校法律地位的根本保障”，《内蒙古师范大学学报》（教育
科学版），2005 年第 7 期。
102 邬大光：“投资办学：我国民办高等教育的本质特征”，
《广东教育学院学报》，2006 年第 6
期。
103 邬大光：“中国民办高等教育发展状况—兼论民办高等教育政策”，《教育发展研究》，2001
年第 7 期。
104 德姆塞茨：
“关于产权的理论”，
《经济社会体制比较》
，1990 年第 6 期。
105 南旭光、罗慧英：
“基于 G-H—M 理论的教育产权制度缺陷及优化”，
《云南师范大学学报（哲
学社会科学版）
，2008 年第 2 期。
106 张利国：“营利性与非营利法人：民办高校法人分类的模式选择”，《西部法学评论》，2011
年第 2 期。
107 张文国：“民办学校的出资人权利探析”，《教育学术月刊》
，2008 年第 5 期。
108 齐红深、黄元维：
“民办学校“法人财产权”和举办者出资‘过户’问题的法律研究”，
《现
代教育管理》，2010 年第 2 期。
109 方铭琳：“民办学校产权明晰的法律保护”，
《高等教育研究》，2005 年第 8 期。
110 蔡磊：
“非营利组织基本法律制度研究”，西南政法大学 2004 年博士学位论文。
111 李俊飞：
“对现存民办学校法人制度问题的研究”，苏州大学 2005 年硕士学位论文。
112 齐红：
“单位体制下的民办非营利法人—兼谈我国法人分类”中国政法大学 2003 年博士学
位论文。
113 彭斌：
“确立投资人对民办学校法人财产的所有权”，《中国商界》，2010 年第 4 期。
114 董圣足：“关于民办高校法人财产权的思考”，《教育发展研究》
，2007 年第 7 期。
115 张建文：
“《物权法》视角下高校法人财产权的反思与重构”，
《政法学刊》
，2009 年第 2 期。
116 刘建银：
“民办学校产权问题研究：一个基于案例、理论和法律制度的综述”，
《教育科学》，
2006 年第 6 期。
117 董圣足：“民办高校法人治理机构构建与思考：基于上海建桥学院的个案分析”,《教育发
展研究》，2006 年第 11 期。
118 王一涛、徐绪卿：
“民办高校家族式管理现象的成因及对策”，
《中国高等教育》
，2009 年第
8 期。
119 徐强胜：“商主体的类型化思考”，
《当代法学》
，2008 年第 7 期。
120 杜宇：“再论刑法上之“类型化”思维——一种基于“方法论”的扩展性思考”,《法制与
社会发展》
，2005 年第 6 期。
121 李可：
“类型思维及其法学方法论意义”，《金陵法律评论》
，2003 年秋季卷。
122 忻福良、陈洁：
“对民办学校实行分类管理的调研与思考”，教育发展研究 2009 年第 19 期。
171
123 林卉：
“私立学校公务法人地位问题之初探”，《行政法学研究》
，2001 年第 3 期。
124 高晓杰：“营利性私立高等教育机构资本市场研究”，厦门大学 2004 年博士论文。
125 徐彦冰：“公司清算法律制度之国际比较”
，华东政法学院 2006 年博士学位论文。
126 张翼飞：“公司结构性变更法律问题研究”
，吉林大学 2010 年博士学位论文。
127 黄孔雀：“英国高校风险管理的理论与实践研究”
，福建师范大学 2010 年硕士论文。
128 林晓丹：“我国高校风险管理探究”，福建师范大学 2008 年硕士论文。
129 董圣足、忻福良：“民办学校破产清算若干问题探析”，
《复旦教育论坛》
，2008 年第 2 期。
130 郭瑞、陈秀良：
“法院组织民办学校清算若干问题研究”，《法律适用》2006 年第 7 期。
131 汪世虎、李刚：
“自然人破产能力研究”，《现代法学》
，1999 年第 6 期。
132 邹海林：“关于新破产法的适用范围的思考”，《政法论坛》
，2002 年第 3 期。
133 应倩：
“民办学校破产能力及相关问题研究”，上海交通大学 2009 年硕士学位论文
134 张利国：
“民办学校私法性质界定的缺陷及其立法建议”，
《现代教育管理》
，2011 年第 6 期。
135 王利明：“破产立法中的若干疑难问题探讨”，《法学》
，2005 年第 3 期。
136 梁慧星：
“合同法第 286 条权利性质及适用”，
《山西大学学报（哲学社会科学版）
》2001 年
第 3 期。
137 孟繁超、胡慧萍：
“论我国民办学校的产权归属及其法律规制”，
《河海大学学报（哲学社会
科学版）》，2005 年第 3 期。
138 郑丽君：“美国私立高校退出问题研究”，《黄河科技大学学报》
，2008 年第 2 期。
139 季卫东：“法律程序的意义”，
《中国社会科学》
，1993 年第 1 期。
140 王欣新：“我国公司法修改后的公司合并规则探寻”，《政治与法律》
，2006 年第 3 期。
141 张力：“财团、社团抑或其他———我国非营利法人主体构造模式的选择”，《学术探索》，
2008 年第 6 期。
142 忻福良、陈洁：
“对民办学校实行分类管理的调研和思考”，
《教育发展研究》，2009 年第 18
期。
143 王烽：
“ 谈营利性与非营利性民办学校分类管理问题”，
《广西师范大学学报(哲学社会科学
版)》，2010 年第 3 期。
144 文东茅：“论民办教育公益性与可营利性的非矛盾性”，
《北大教育评论》
，2003 年第 1 期。
145 何金辉：“民办学校分类管理的分歧与共识”，《教育发展研究》
，2010 年第 10 期。
146 阙海宝、张海东：“民办高校产权的法律保护”，
《教育探索》，2006 年第 12 期。
147 肖晗：
“产权:围困民办教育的第一道篱笆”，《时代法学》
，2011 年第 4 期。
148 董圣足：“关于民办学校法人财产权的思考”，《教育发展研究》
，2007 年第 7 期。
149 王茜、肖晗：“产权视野下的民办学校合理回报制度重构”，
《行政与法》
，2011 年第 6 期。
150 张利国：“民办学校破产退出的若干法律问题”，
《现代教育管理》2011 年第 11 期。
172
151 杨挺、周鸿：“论民办学校产权之法律保护”，《中国教育学刊》
，2005 年第 5 期。
152 曹淑江：《民办教育法律中几个问题的探讨》，《教育科学》
，2005 年第 10 期。
153 张利国：
“民办学校破产清算若干法律问题探究”
，《武汉理工大学学报（社会科学版）》
，2012
年第 1 期。
154 张利国：《民办学校法人财产权法律性质之我见》
，《黑龙江高教研究》
，2012 年第 8 期。
155 杜琳娜、胡琼海：“民办教育法治化的观念环境问题探讨”，
《辽宁教育研究》，2005 年第 1
期。
156 袁征：
“公立还是私立：
“民办学校不可回避的原则性问题”，
《广东社会科学》，2006 年第 4
期。
157 D•布鲁斯•约翰斯通：“高等教育成本分担中的财政预政治”，李红桃、沈红译，《比较教
育研究》，2002 年第 1 期。
158 喻凯：
“模糊的英国大学性质:公立还是私立”
，2008 年第 14 期。
159 鲁玲：
“刍议中国民办教育的‘合理回报’”
，《牡丹江教育学院学报》
，2007 年第 1 期。
160 [英]杰弗里• 沃尔福德：
“英格兰私立学校分类及政府政策”
，2005 年第
5 期。
（三）其他
161 王娜、黄一琨：
“地方尝试举办权解套产权难题”
，《21 世纪经济报道》， 2007-07-10。
162 叶菊艳：“美国高教年度回顾与展望：预算增长与腐败并存”，《中国教育报》，2006-10-9。
163 “日本推出转学援助计划”，
《新京报》,2005-4-11
164 “教育部决定推动大学进退场机制”，《中国时报》， 2005-07-15[EB/OL].[2006-09-12]
http://www.chinadaily.com.cn/dfpd/chongqing/2011-07-04/content_3083290.html
165 郑天虹，车晓蕙.民办院校千人退学风波凸现监管漏洞[EB/OL]. [2006-09-11]
http://news.QQ.com
166 民办高校破产危机吹响教育改革号角
http://news.xinhuanet.com/edu/2010-04/01/content-13284444.htm
二、外文文献
167 Adolf A. Berle, Gardiner C. Means. The Modern Corporation and Private Property .New
York:Macmillan, 1933.
168 Oliver E. Williamson .Market and Hierarchies: Analysis and Antitrust Implication New York:
The Free Press, 1975.
169 Barnett R. Realizing the University in an Age of Super complexity . Buckingham :Open
University Press, 2000.
170 Hansmann , H. Reforming Nonprofit Corporation La[J].University of Pennsylvania Law Review,
1981.
173
171 John E· Chubb and Terry M· Moe, ―Politics, Markets, and the Organization of Schools, ‖
Elchanan Cohn ( ed·),Market Approaches to Education, Oxford: Else vier Science, 1997
172 James J. Fisherman, Stephen Schwarz, Nonprofit Organizations: Cases and Materials, the
Foundation Press,1995.
173 Henry Hansmann, ―The Role of Nonprofit Enterprise ‖，89 Yale L.J, 1980.
174 Lester M. Salamon, The International Guide to Nonprofit Law, New York: John Wiley ＆ Sons,
1997.
175 Jacob Mincer.Education and Unemployment：Studies in Human Capital，Cambridge.1993.
176 Rolf Muller:―German Foundation—Essentials and Activities‖,download from:www.icnl.com.
177 H.R. Rep. No. 595, 95th Cong., 1stSess. 188(1977).
178 Bryan A.Garner, Black’s Law Dictionary[M].Fifth Edition, West Pub.Co.1979.
179 "See Willam Meade Fletcher Cyclopedia of The Law of Private Corporation"， New York: Clark
Boardman Callaghan,1995.
180 Freeman R.E., W. M. Evan. Corporate Governance：―A Stakeholder Interpretation.‖ Journal of
Behavioral Economic,1990(19).
181 Charkham. J. Corporate Governance: Lessons from Abroad .European Business Journal.1992, (4).
182 Michel Foucault, Discipline and Punishment,trans. Alan Sheridan,
(New York:Vintage,1979), pp.227-228.
183 Marion R. Fremont-Smith："Governing Nonprofits Organizations: Federal and State Law and
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184 James J. Fisherman, Stephen Schwarz, Nonprofit Organizations: Cases and Materials, the
Foundation Press,1995.
185 Parkin, Michael, Economics, N.Y.: Addison Wesley, 1993.
186 Randall, Vance E. Private School & Public Power-A Case for Pluralism, N.Y.: Teachers College
Press, 1994.
187 Smith, Adam, The Wealth of Nations, Modern Library Edition, New York: Random House, 1937.
174
致谢
七年前，怀着对西政这所国内重点政法院校的憧憬和向往，我开始了艰辛的考博之
路。历经三年的寒窗苦读，我终于如愿以偿。岁月如白驹过隙，转眼进入艰难的博士论
文写作。当我将“民办学校退出法律问题研究”作为自己博士论文选题的想法告诉给导
师的时候，得到了石慧荣老师的充分肯定和鼓励。导师的肯定无疑坚定了我的写作信念，
然而当面对民办学校这一几乎被法学边缘化的领域，资料的匮乏、自身知识的局限使我
一度产生放弃的念头。幸运的是，在这个痛苦的纠结过程中，我得到了很多人的帮助支
持，最终使我完成了这篇博士论文。
感谢我的导师石慧荣教授，感谢他多年来对我学业、生活、工作等方面的理解、支
持和帮助，他耐心的指导和鼓励，使我坚定了写作的信念，明确了写作思路。感谢我的
老师赵万一教授，感谢他在繁忙的工作中一次次对我的拨冗赐教和谆谆教诲。他严谨的
治学态度、高尚的人格魅力，让我终身受益。感谢我的老师汪世虎教授、曹兴权教授，
他们在论文写作技巧、谋篇布局方面给予我诸多有利的指导，活跃了我的思维，拓展了
我的思路。感谢李燕教授、侯东德教授，他们对我的帮助和支持我都会铭记于心。我要
感谢我的硕士研究生同学、挚友赵磊副教授，他一直像兄长一样的关照我，帮助我。我
也有幸结识了胡大武副教授、曾凡昌老师，我们真诚以待，互相关照、兄弟情深。博士
期间，我也很高兴认识了一批才华横溢的同学，他们给予了我很多帮助，我们彼此结下
了深厚的友谊，这将成为我一生的宝贵财富。
需要特别感谢的是含辛茹苦把我养大的父母亲。母亲在父亲去世后一人担负起抚养
我们兄弟三人的重担。她正直勤劳、豁达乐观，是我生命中永远的一道光。最后我要感
谢我的妻子楚振艳女士，她正直善良，特别是在我患病期间，勤勤恳恳、无怨无悔、不
离不弃，替我承担了家庭的大部分重任，对她的感激自不待言。读博期间，我的女儿诞
生了，她聪明可爱，像个小精灵，是上天赐给我的最好礼物！
“雄关漫道真如铁，而今迈步从头越”！我将秉承西政法律人好学深思、平等讨论
的尚智风气以及不盲从、不迷信的学术品格，孜孜以求、谦虚上进，扎实的走好自己的
人生道路。
175
攻读学位期间的研究成果
一、论文：
1.“民办学校法人财产权法律性质之我见”，《黑龙江高教研究》，2012 年第 8 期。
2.“民办学校私法性质界定的缺陷及其立法建议”，《现代教育管理》，2011 年第 6
期。
3.“民办学校破产退出的若干法律问题”，《现代教育管理》，2011 年第 11 期。
4.“民办学校破产清算若干法律问题探究”，《武汉理工大学学报》(社会科学版)，
2012 年第 2 期。
5.“论城市化进程中失地农民权益的保护”，《河北法学》，2012 年第 1 期。
6.“农民被动城市化问题的反思与应对”，《改革与战略》，2012 年第 5 期。
7.“人力资本出资法律障碍分析及对策”，《中国人力资源开发》，2011 年第 8 期。
8.“人力资本出资的经济学与法学分析”，《中国经贸导刊》，2010 年第 8 期。
9.“以人为本视野下高校贫困生资助制度的完善”，
《黑龙江高教研究》，2010 年第 4
期。
10.“营利性与非营利性法人：民办高校法人分类的模式选择”，《西部法学评论》，
2011 年第 2 期。
11.“民办高校法人分类制度的立法困境与出路”《辽宁师范大学学报》 (社会科学
版)，2011 年期。
12.“社会养老保障模式新探索”，《商业时代》，2012 年第 6 期。
13. Deconstruction and Reconstruction: Analysis of the Category Management System
for Private Colleges and Universities，The Conference on Higher Education Development and
Teaching Reform.2011.03
14. Legal Protection of Property Rights for Non-governmental Schools International
Conference on Computer Engineering, Ethic and the Rule of Law .2012.03
二、课题：
1.我国民办高校产权制度的改革与完善（2011DLXK179）大连市社会科学院
2.民办高校办学风险防范机制研究（DC110416）中央高校基本科研业务费专项资助
176

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博 士 学 位 论 文

上世纪 80 年代初，沉寂 30 余年的我国民办教育得以复兴。2002 年 12 月《中华人

Key Words: privately - run schools; withdraw; bankruptcy; liquidation

第一章 民办学校法人概说 .................................................................................................. 10

第一节 民办学校及其类型 ................................................................................................... 10

第二章 民办学校退出的理论探讨 ...................................................................................... 37

第一节 民办学校退出相关概念之解析 ............................................................................... 37

第三章 民办学校退出类型化研究 ...................................................................................... 58

第一节 民办学校退出类型化 ............................................................................................... 58

第四章 民办学校破产退出 .................................................................................................. 73

第一节 民办学校的破产能力 ............................................................................................... 73

第五章 民办学校合并退出 ................................................................................................ 100

第一节 民办学校合并与相关概念 ..................................................................................... 101

第六章 民办学校退出法律制度构建 ................................................................................ 122

第一节 民办学校分类管理制度：退出法律制度构建的逻辑前提 ................................. 122

参考文献 .............................................................................................................................. 1677

攻读学位期间的研究成果 .................................................................................................... 176

如在 1992 年美国马里兰高等教育委员会诉 Charles Longo 的案件中就阐述了学费在破产

guarantee)的形式注册，是公司法人。而大部分“1992 年后”大学，根据 1988 年的《教

39 所民办高校中，学费收入占学校总收入 100%、90%、80%的分别有 14 所、9 所、8

等问题。在我国, 由于民办学校退出的非类型化, 使得教育行政主管部门或法院不能按

2010 年，一则关于“遵义中山中学借贷办学破产 ‘惊动’最高法院”的新闻再次

益探索。” 194 然而，该种观点是否适用于民办学校与学生之法律关系，本身值得商榷。

民办学校合并问题的是 1997 年《社会力量办学条例》

部资产 50%以下的有 29 所，占全部受调查学校的 64.4%。256

其全部财产清偿债务和应付帐款后尚有剩余, 出资人理应享有剩余财产分配权, 它是出

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第一章民办学校法人概说 .................................................................................................. 10

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第二章民办学校退出的理论探讨 ...................................................................................... 37

第一节民办学校退出相关概念之解析 ............................................................................... 37

第三章民办学校退出类型化研究 ...................................................................................... 58

第一节民办学校退出类型化 ............................................................................................... 58

第四章民办学校破产退出 .................................................................................................. 73

第一节民办学校的破产能力 ............................................................................................... 73

第五章民办学校合并退出 ................................................................................................ 100

第一节民办学校合并与相关概念 ..................................................................................... 101

第六章民办学校退出法律制度构建 ................................................................................ 122

第一节民办学校分类管理制度：退出法律制度构建的逻辑前提 ................................. 122