476 OBLIGACION DE HACER — Eserituracion En el supuesto de que en juicio ordinario por escrituracién de compraventa voluntaria de un inmueble proceda Ia condena a escri- turar, puede el juez firmar la eseritura si no 10 hace el obligado. 20477 — CNCw,, EN PLENO, celubre 3-951. — Cazes de Francino, Amalia ¢, Rodriguez Conde, Manuel. Buenos Aires, octubre 3 de 1951. — En el supuesto de que en juicio ordinario por escritu- racién de compraventa voluntario de un bien in- mueble proeeda Ia condena a escriturar, puede el juez firmar Ja escritura sino 10 hace el obli gado, 0 debe resolverse la obligacién en el pago El doctor Sdnchez de Bustamante dijo: 1° — Considero muy oportuno este acuerds ple- nario, Desde hace unos afios es notorio el aumen- to de los juiclos por eserituracién o rescisién de los usuales “boletos de compraventa”. Por eso, 10 que decidamos ha de servir de orientacién para ‘un infinito mimero de asuntos judiciales o extra- Judiciales, y para los futuros eontratantes, euando ‘por reain de nuestra jurisdiecién y competencia, debamos entender en ellos si hubiere contro: versia, 2 — El problema que plantean les arts. 1195, y 1187 del c6¢, civil no es nuevo. En ellos Vélez Sérsfield lo resolvié en un sentido dado: pero se remonta al eédigo de Napoleén, pasa a través del antiguo derecho franeés, Hega al derecho ro- mano y se pierde en su lejanisimo origen, ¥ como tales son las fuentes que inspiraron las normas aludidas, teguiré precisamente esa trayectoria 3 In inversa porque nos eonduciré, como de la ma- no, a vee con nitidez lo que no aparezea claro en las mismas. No obstante la claridad de los textos, este recorrido hacia atras sélo tiene por objeto despejar 1a confusién que pudiera surgit del régimen para las obligaciones en general El eodifieador no ided una solucién descono- ‘elda, ni introdujo una disposicién incoherente 0 ambigua dentro de sus grandes construcciones Ju ridieas —obligaciones, contratos en general, com- praventa, ete—; por el eontrario, se inspiré en Jos antecedentes de la compraventa de. dienes inmuebles y quiso dar una solucién legal a una tradicional y ardua disputa, bien eonocide enton- ces, inclinéndose decididamente a favor de una de las dos corrientes doctrinarias y jurispruden- tiales en pugna y en contra de ia’ que adoptd el eddigo de Napoledn, Este equiparé la prome- sa sinalagmatica de venta @ la venta: mientras igo las Gistingulé expresamente ¥ les atribuy6 diferentes efectos. 3° — En los primeros tiempos del derecho ro- mano no se conoce el contrato obligatorio de compraventa. Esta se presenta como un seto de trueque © permuta actual. En todo caso, el com trato se consumaria y extinguiria en el instante eon el cambio de las prestaciones. Aparece le moneda, y surge la compraventa como negocio ‘que obliga a dar, que se esp ‘LA LBY — (t. 6; Noviembre 80 de 1951 forma en un contrato consensual, verbal, que no se confunde con la tradicién de Ia cosa, Mas, sucede en la época elisica, que para conservar un medio de proeba las partes estipulaban re- dactar el contrato por escrito, wea que se gene- raliz en el Bajo Imperio; asimismo, para evitar Jas consecuencias de ventas precipitadas, se con- venia que no seria perfecta hasta su eomproba- clin © confirmacién por wn escrito firmado, en- tendiéndose que mientras tanto podian retractar- se, Como se expandiera tanto esa costumbre, Justiniano la transformé en regla absoluta en la famosa “Lex contractus”, 17, Cod. de Fid. Instr., que se encuentra reproducida igualmente en las “Unstitutas", tit, de contrah, emp. IJ, 23, pe. Deci- i6 que todas Tas veces en que se estipulaba que Ja venta debia comprobarse en un escrito, 1as par- tes se podian retractar hasta que el acto tuviera Tugar. Quedan a partir de entonees dos tipos de venta: con escritura, que faculta a desligarse del eompromiso; y verbal, obligatoria por el solo ‘eousentimiento, Aquélla es el origen del “pactum de contrahendo”, pfeliminar del contrato ulte- vior, 0 redaccién del definitive, cuya negativa daba nacimiento mediante la “‘actio ex stipulatu”, @ una condena del contratante rebelde a pagar dafios y perjuieios (Gorla, “La contravendita a la permuta”, Tormo, 1937, nim. 1; Halevin, “Cours élémentaire de droit romain”, Paris, 1929, £. 2, p, 92; y Boyer, “Les promesses ‘synallagnati- ques de venta”, en Rev, ‘Trimestrielle de Droit Civil, eneromarzo de 1949, p. 1, nim. 9) EI antiguo derecho francés esti inspirado en el romano y es partiendo de los testos de éste que se renueva él estudio del mismo problema. Entre glosadores y bartolistas se Mega de una ma- nera general a 12 conelusién de que el “pactum de contrahendo” no se puede confundir con el contrato que tiene por objeto. Comprar y vender no es lo mismo que prometer vender y comprar. Pero no existia acuerdo sobre las consecuencias de la promesa incumplida, Mientras unos opina- ban que podia exigirse la prestacién directa, la mayoria se inclinaba a sostener que la promesa eneierra una simple obligacién de hacer, a la que ‘se aplica la regla “Nemo pravcise potest cogi ad factum”, de manera que sdlo puede dar lugar a los dafios ¢ intereses. Otros, en cambio, sostenfan gue en caso de negativa a consentir la venta, sta podia ser suplida por la sentencia si la condena no se cumplia en el plazo sefialado. La diserepancia doctrinaria se agudiz6 en los litigios y trascendié a la jurisprudencia, y asi, mientras el Parlamento de Paris decidia que ante la nega: tiva s cumplitla Ja sentencia tenfa valor de ven- ta, otros, como el de Lyon, resolvia que s6lo daba lugar a dafos e intereses, 4 — Tel es el estado del asunto cuando se ‘emprenden los trabajos preparatorios del cédigo de Napoleén. Por eso no es raro que al evacuar las consultas previas solicitadas, frente a la ju- risprudencia del Parlamente de Paris, de la que habia surgido el célebre principio de que “la promesse de vente vaut vente”, se levantase 1a Yor del tribunal de apelaciones’de Lyon, obser- vando a 1a Comisién redaetora del e6digo que 1a ualiza y se trans. promesa de venta no es venta y tnicamente obitLa LEY — (t 6, Noviembre 30 de 1951 gaa dafios y perjuicios, proponiendo el siguiente articulo: “La promesa de venta no vale como venta; cada uno de los contratantes es duefio de Gesistir. El que desiste es condenado z daiios e intereses. Si hay arras dadas, ellas determinarén el perjuicio; en su defecto, los, perjuicios ¢ inte. reses Sern fijados por el juez” (Fenet, “Recueil complet des travaux préparatoires dul code ck ya", 1. 4, p. 181), Bn la alternativa, los redae- tores del’ eédigo quisteron dar un corte legal a Ja interminable controversia y asi surgié el art. 1589, concebido en los siguientes términos: “La promesa de venta tiene valor de venta, cuando hay consentimiento reciproco de las partes sobre Ja cosa y sobre el precio”. Equiparé ambos ins- titutos. Aparte de que 1a asimilacién absoluta de la promesa reciproca de venta, con la venta misma, Se desprende del texto transeripto, el eoneepto que Ja inspiré fué expuesto categsricamente por Portalis _y Maleville, miembros de la Comision ‘que Nevaron 1s palabra de ésta al cuerpo legis- lativo, Entre otras cosas, el primero afirmé: “Pxiste una verdadera venta cuando las partes se ponen de acuerdo sobre 1a cosa y sobre el precio”. “No siendo exigida la eseritura més que para la prueba del acto, el proyecto de ley deia 2 las partes contratantes In libertad de coneer- tar sus acuerdos por wa acto auténtico o por un instrumento privado”. “EI contrato | petmanece siempre independiente de la forma”. “El eompro- miso esta consumado desde que la fe es dada”. Por Ja sola fuerza de la voluntad adquirimos y transportamos @ otro las cosas que pueden ser ‘objeto de nuestras convenciones” (Fenet, t. 14, ps. 110 a 113). A su vez Maleville explicaba: “Es: te articulo termina una discusién entre los auto- res, los unos sostenfendo que la promesa de ven- ta vale como venta y obliga a pasar el contrato, y Jos otros que ella se resuelve en perjuicios e in- tereses” (Maleville, Jacques de, “Analyse rai- sonnée de la discusion du code civil”, Paris, 1807, p. 359). Hubo coincidencia general en ello, como Se desprende del informe de ‘Taure al Tribunado, cuando decia: “Desde que se ha convenido la cosa y el precio, Ja venta es perfecta. El adquirente Se have propietario del inmueble vendido; el ven- dedor deja de serio y ella es perfecta, La prome- sa tiene Ja fuerza de la venta cesde que se en- cuentra reunido Ia eosa, el precio y el consents miento” (Fenet, £. 3, ps. 150/3); 10 mismo que del de Grenier, qué insisti: “Hay otro acto que en- elerra la venta y tiene todos sus efectos, es la promesa de venta” (id,, t. 14, p. 189). Para completar Ja descripeién del cuadro exis. tente ala fecha en que Vélez Sérsfield meditaba el proyecto de nuestro eédigo, cabe destacar que ne obstante el énfasis de las mencionadas expresiones y la terminante frase dei articulo citado, los primeros eomentadores lo interpreta. ron de distinta manera, Mareadé (t. 6, art. 1589, ‘pir, 49), entendia que Ja promesa de venta no equivale & una venta actual y solamente asegura el derecho a cbtener la venta y no los dafos y yperjuicios; mientras tanto el futuro comprador no es propietario y sélo tiene derecho 2 serlo, aun contra la volustad del vendedor, a partir dé 4n7 la sentencia. Troplong (t. 1, ps. 130/31) y Tou Hier (t. 9, ps. 91/92), pensaban igualmente que Ja prometa bilateral no transferia Ia propiedad ¥ valia como venta en eh sentido de que era obli- gatoria ¥ conducia, no a los dafios y periuicios, sino a lograr la transmisién de la propiedad. De- mante (“Programma”, t. 3, D. 262), ensefiaba que el articulo tendia a remediar la faisa calificacién dada por las partes a Ia venta, por quienes no pereibian la diferencia entre promesa y venta, cuando se dice prometo vender, en lugar de ven- a, siendo que la inteneién era Ia de vender, de modo que no se refiere a la verdadera promesa Ge venla, euyo efecto seria crear una obligacién de hacer, colocando a las partes en Ia obligacién, de vender mis adelante y.a la otra de comprar. Los autores eitados Iegaron erréneamente a esas conelusiones inducidos por Ja tradicién his- tériea, pues en el antiguo derecho francés la pro- mesa no transferfa la propiedad, y como s¢ ha visto, la discusiOn radicaba en determinar si era Obligatoria su ejecucién 0 si se resolvia en dafos ¥ perjulcios, Entonces exa requisito la tradicién, ¥ conio segtin Guillouard (““Traité de Ja veute et de Féchange”, Paris, 1890, t. 1, p. 77) no se por dia en una promesa de venta insertar la cléu- sula de la tradicién, porque ésta importa un des- prendimiento actual de la cosa y Ia promesa tie- ne necesidad de “otro contrato para su ejecu- clén”; jamés las promesas eran traslativas de propiedad. 8? — Abocado Vélez Sirsfield a resolver el problema, se decidié por una solneién totalmente contraria’a la tomada en el eddigo de Napoleon, siguiendo las aguas del derecho romano y dei antiguo derecho francés, que reconocia Ia exis- fencia auténoma de 1a promesa de compraventa y saneionaba el incumplimiento del obligado con os dafios y perjuicios. Como lo proyecté y quedé sancionado, la compraventa es un contrato formal, que reqnieve para su validez la eseritura piblica, ajo pena de nulidad (art. 1184, ine. 1°) (recuér dese la “lex contractus” de Justiniano), de tal ‘modo que el convenio hecho en instrumento pri- vado no queda coneluido como contrato de com- praventa, mientras Ja escritura no se halle fir mada (art. 1186), engendrando aque) contrato s6lo una obligaciéu de hacer eseritura publica (estipular el contrato definitive en instrumento piblico), bajo pena de resolverse 1a obligacién en Ia indemnizaciéa de dafios y perjuleios (art 1187). Ademés, para la transferencia del dere- cho de propiedad, es indispensable Ia tradicién (arts, 577 y 3265 'y la extensa nota al primero, Gonde impugna asperamente la teorfa del eédigo franeés, al no dejar intervalo entre Ia perfeccién del contrato y Ja transmisiOn de la propiedad, al confundir el contrato con el propio dominio, y al no distinguir entre el titulo para adquirir y €1_mogo de adquitir).. I No obstante los téiminos claros y expresos de tos arts. 1185 y 1187 en el sentido indicado pre- eedentemente, ereo que su interpretacién ya no puede ser dudosa después de conocer los antece- dontes relatados; pero es que hay todavia otro hecho que arroja més luz, Me refiero a los va- Liosos borradores de los manuscritos que prece-478 dieron a 1a redaccién final del proyecto de ¢6- digo, que se eonservan en el templete erigido en Homenaje al codificador en la Biblioteca Max yor de la Universidad de Cérdoba, que demues- ivan‘su meditaeién en el asunto y la trayectoria de su pensamiento. Ln el libro de los contratos yen especial en el de la compraventa, se redac- tsron tres borradores, Enel. primere’ proyecté: “La promesa de vender una ¢osa por un precio determinedo equivale a una venta aetual cuando ha sido aceptada con promesa reciproca de com prar, aunque se indieare un tiempo para rect Dirla; sila oferta de venta fuese sobre un inmue. ble, para. que ella valga como compra actual debe ser hecha en escritura publica”. Como se advierte, 1a promesa reciproca de vender ¥ com- rar, mediando acuerdo sobre la cosa y el precio, vale’ como’ venta actual, pero si se tratare de Inmuebles, para que el contrato valga como ven- ta actual, debia ser hecho en eseritura publica Dicho arliculo, no figura en los borradores. pos- teriores. (Pizairo, N. A, “Anotaciones sobre 1a compraventa en ‘el eéd. civil argentino, (Bstt- los en los: manuseritos y antecedentes iegislat ‘vos)", Cérdoba, 1948, p. 18). 2Qué deduccion 16- flea ¥ necesaria se desprende de haber abandona- do Vélez Sirsfield ese anteproyecto y adoptado fen cambio el de los arts. 1185 y 11877 Pues, que rechaz6 ablertamente la teoria francesa y negé valor de venta actual a la promesa de compra- venta, reconociendo s6lo esta ultima calidad al ontrato hecho en instrumento privado. Dicho contrato noes venta actual, no queda conclui- 0. como tal, mientras el contrato no se redacte arlo a eseritura pibliea (Gareia Goyena, “Con- pla esa ‘obligacton, se hard responsable ‘de los datos y perjuicios (art. 1187). Se aparté también de Garefa Goyena, ya que 1 referido articulo del primer borrador, era casi ‘una copia del art. 1373 del Proyecto de Goyena, que dice: “Ea promesa de vender 0 comprar, ha Diendo conformidad en la cosa y el precio, equi- vale a un contrato perfecto de compra y venta; pero para ser valida deberd estar hecha en escri- {ura publica sila venta es de bienes inmuebles". Asimismo, Goyena habla proyectado en el art 1202 deseonocer todo valor'a las convenciones £0: Temnes que se coneertaren en instrumento.priva- do 0 verbalmente, en tanto que Vélez. di6 ‘valor de precontrato al convenio hecho en instrumento privado, como generador de la obligacién de Ile- Yarla a’ eseritura pablica (Garela Goyena, “Con- cordancias, motivos y comentarios del e6d. eivil espafiol”, Madrid, 1052, ps. 208 y 362) inclinan- ese & favor de ia soielén propiciada por Fre s En efecto, los arts. 1930 y 1931 del Proyecto de Freitas son similares a Jos arts, 1185 y-1187 det cédigo nuestro, En el primero estatuia que todos tos contratos:que debiendo ser hechos en eseritura pibliea 10 fueren por instrumento. pri vado “no quedarén eonelufdos como tales, mien- tras Ia eseritura no fuere firmada”, “pero que- darén concluides como contrates en ‘que 1as bar- tes se han obligado a otorgar eseritura piiblica”s yen el segundo agregaba: “La obligacién or Sinada por esos contratos seré juzgada como obli- A LEY — (t. 64), Noviembre 20 de 1951 gacién de hacer”, “y la parte remisa s6lo podra ser demandada por la otra parte a efecto de que otorgue y firme la escritura, bajo apercibi- miento de resolverse la obligacién en pérdidas ¢ intereses”; remitiéndose al art. 951, mim. 3, donde alude’a los hechos que dnicamente el dew: dor puede ejecutar, hipdtesis en Ia que anticipa- ba que la obligacién debia resolverse en pérdi- dase intereses (Freitas, “Céd. civil” (traduc- cidn], Buenos Aires, 1909, t. 1, articulos cits.) ¥ enjundioso voto del doctor Repetto, in re Byrne ©. Posse, J. A. t. 9, p. 392, tesis que prevalecis en la jurisprudencia hasta nuestros dias. Contribuye a aclarar el pensamiento del coditi- cador lo dispuesto en el art. 1186, que contempla Ja hipétesis de los contratos para los cuales no es requisito esencial la eseritura publica, pero euya existeneia las partes hacen depender de esa formalidad. En este supuesto no hay contrato, ni siquiera que obligue a Ievarlo a escritura ‘pi- bliea, de modo que pueden retractarse sin incu- rrir ‘en dafios y perjuicios. En otras palabras, cuando la ley exige el requisito de la eseritura piiblica para la validez del contrato (v. gr.: com praventa de inmuebles), si es hecho en instru: mento privado, vale como contrato en que las partes se obligan a estipularlo en eseritura pi- bliea (art. 1185); pero si la ley no impone al contrato formalidad alguna y las partes al concer- tarlo en instrumento privado han convenido que no valdré sino es hecho en eseritura piblica, Ia que se niegue a cumplirlo no contrae respon- sabilidad por dafios y perjuicios. La nota aclara- toria a dicho art. 1186 y las citas de Troplong, Toullier y Aubry et Rau, corroboran el aserto, puesto que si el contrato'no fuera formal, come no lo es la compraventa en Francia, y las partes convienen pasarlo en instrumento privado 0 pi- Dlico, ello no signifiea hacer depender la exis- tenela del contrato del eumplimiento de esas for- malidades, a menos que asi lo estipulen, debiendo- interpretarse que s6lo procuran asegurarse un medio de prueba; “a contrario sensu” y de acuer- do a los arts. 1184, primer pirrafo e ine. 1° y 951, en nuestro derecho la existencia misma del contrato depende de que se extienda en instru- mento puiblico. Por Jo tanto, debe entenderse que en el siste- ma argentino, la obligacién de eseriturar 1a eom- praventa no consiste en el hecho impersonal, obje- tivo 0 material, de firmar el instrumento ‘publi- 0, La firma de un instrumento publico es un acto que puede sin duda realizarlo cualquiera y se cumple en la préetica todos los dias sin in+ conveniente alguno, v. gr.: el mandatario, el re- presentante legal, una tercera persona a ruego del que no sabe 0 no puede firmar, el sindico del concurso y la quiebra, un delegado judicial, y el juez mismo en determinados casos. En el supues to especial que examinamos, se trata nada menos que celebrar el contrato futuro en la forma im- Puesta por Ia ey, lo cual requiere el consenti- miento de la parte para obligarse definitivamen- te a transferir la propiedad. Como la voluntad es incoercible —“nemo precise potest. ..”—, na- die puede obligar a una persona a vender, a’ me- nos que la ley disponga que el precontrato 0 pro-LA LEY — (t. 64), Noviembre 80 de 1951 mesa valga como venta actual, y nuestra ley dice Jo contrario, sancionando el incumplimiento con os dafios y periuicios, En este orden de idexs, conforme he sostenida como juez de 1* instancia y de la ex-cdm. elvil 2, obligar a la parte a firmar el contrato 0 ha- eerlo el fuer por ella, implicaria emplear vio- lencia contra la persona del deudor y arranearle un consentimiento no prestado (art. 629); y mo- difiesr ademés su obligacién, pues en lugar de tuna prestacim de hacer u otorgar el contrato de- finitivo, se le impondria otra de dar, o sea la de Granstetir la propiedad o 1a de entregar el dinero en pago del precio, como si la venta concertaia fuere actual, coneluida y firme (J. A., 1950II, p. 464; Rey. LA LEY, t. 59, p. 724 y otras decisio- nes no pubileadas)’ doctrina que ha sido compar- tida por las salas “C” y “D” de esta cdmara (conf. fallos cits. y ademas Rev, LA LEY, t. 59, ps. 282 y 760 y't. 58, p. 492) No ereo que la sentencia a escriturar resulte inocua, condenando a un hecho que no se habrd de cumplit, porque fuera de que el juez debe Timitarse 9” aplicar la ley, la mayoria de las ve ees la sentencia se cumple y, en todo caso, el meumplimiento probaria una condueta culpable con la consiguiente responsabilidad por los dafios ¥y perjuicios que se oeasionaren, que inclusive pue- den resuitar 0 probarse en el ‘mismo juicio. Que a indemnizaeién pueda en ciertos casos no ser suficiente compensacién para el acreedor, es cues tidn distinta; pero sin embargo cabe repiicar que la ley brinda’a los interesatlos eb remedio para evitarlo, sea mediante las arras (art. 1202); sca Uuilizando la cléusula penal (art. 652) Cinstit ciones que permiten valorar el dao por antici- ado); sea, finalmente, por la estimaclon Judicial cuando deban aplicarse las remlas coneernientes ‘al ineumplimiento de las obligaciones en general (arts. 506, 508 y 511), Distinta’ es 1a. situacién excepcional contempla- 4a con seleria por Ia jurisprudencia, cuando ha sido transferida la posesién y abonado el precio fen su totalidad, porque esis exteriorizaciones ha een a Ja ejecucién del contrato mismo, por donde es I6gico inferir la prestacidn del consentimiento, quedando s6lo el requisito de la eseritura. pablica para la transferencia de la propiedad, excepto que su otorgamiento lo impidieran obstdeutos im- posibles de allanar, Otra solucién no eonsultaria el espiritu de la norma y eonsagrarfa una injusticia (Bet Th, P. $0 UI, & 78, p. L9G; 198TL, p. 176; 19500, p. 527; Rev. LA LEY, t. 45, p. 222; t. 51, p. 778, ete.). ‘La doctrina gue comparto, es 1a sostenida por Machado (t. 8, notas arts. 1185 y 1157, ps. 493 y 498), Lafaiile’ (“Contratos”, t. 1, niims. 203 y sigts.). Salvat (“Contratos”, t.'1, dims, 149, 152 y 153), quien sélo en el supuesto aludido prece- Gentemente, o de liquidacién de condominio o de Therencia, admite 1a eserituraciéa por el juez, co- mo lo sefialara antes de su tratado ene} caso registrado en J. A, t. 45, p. 156, aclarando el aleance de votos anteriores. Es también la del 479 profesor Rezzénico en su reciente y documentado “Bstudios de los eontratos”, p. 285, nota 31, ajus- tindose segin é1 al texto claro de Ja ley, aunque ge (“jure condendo” aspire e una soluciOn dis: tinta, ‘Opinan en sentido contrario, entre los civilistas, Llerena (“‘Coneord, y com"; t. 4, art. 1187, p. 273) y Colmo (“Obligaciones”, nim. 360, y J. A, t. 9, p. 391); y entre los procesalisias, Jotré (J. A. t. 6, p. 205); Alsina (Tratado”, t. 3, p. 116, 41) y Podetti (Rev. LA LRY, t. 59, p. 240), coin: cidiendo los argumentos en"lo fundamental, te- sis que ha sido compartida por los ilustrados co- egas que han intervenido en las causas Dublicadas en Rev. LA LEY, t. 59, p. 249 y J. A, 1950-1V, P. 738 (2), pero no obstinte el respeto que me merecen suis eapacidades, los fundamentos aduck dos no me han conveneldo. Es que, aparte de lo que Levo dicho, tenemos ‘que en nuestro derecho es un principio esencial el de que nadie esté obligado a vender. Vélez Sérsfield estimé que se trataba de“un contrato que se forma por Ia libre voluntad de las partes, se mantuvo firme em eso a través de los tres bo- rradores aludidos, y lo consagré en el art. 1324, como una garantia del derecho de propiedad. La promesa de venta, no obliga sino con el alcance Drecisado en el art. 1187. Las excepeiones a la Tegla, como observa Bibiloni (“Anteproyeeto”, t. 2) en el art. 1429, no implican un efecto deriva do de la voluniad del vendedor, puesto que la venta forzosa no es heeha por el duefio: a éste fe Je desapodera de le propiedad contra su vo- iuntad, Es logico entonces, que el art, 520 del eéd. proced. autorice al juez a firmar la eseritura si €1 ejecutado no lo‘hace, desde que media una venta inexcusable, en Ia que no cuenta para nada a voluntad del. propietario (art. 1324, inc. 4°). Ni siguiera seria necesaria la formalidad de la eseritura publica, como expresamente lo dispone el art, 1184, primer parrafo. Xa jurisprudencia y doctrina francesas, dando esos aleances a Ja sentencia en la compraventa voluntaria, se ajusta al art. 1589, desde que la promesa sinalagmatica vale como venta actual, es perfecta entre las partes y traslativa de la pro- piedad al adquirente (art. 1683); pero en virtud de las razones expuestas seria incongruente en nuestro sistema. Ahora bien, ninguna dificultad téenico-juridica habria en establecer que si el obligado no eseri- turara se pueda exigir la eserituracién forsada, yoaun el juez otorgar la escritura, siguiéndose 1 procedimiento de apremio (Bibiloni, “Antepro- yecto”, t. 2, art. 1322) 0 que proceda la eseri- turaeién directa por el juez, bastando Ia no com- Parecencia del otorgante, previo depésito del pre- elo (Comisién reformadora, “Proyecto”, art, 819); © que Ia senteneia tenga’ el valor de titulo y sustituya a la eseritura, produciendo los efectos Gel conteate definitivo; mas, para que la senten- cia tenga ese aleanee, seria indispensable una ley de fondo que xeformara Ia legislacién vigente. (Q) Rev. LA LEY, t. 19, p. 619, fallo mim, 9897. 2) Rev. LA LEY, t. 60, p. 81, fallo nd. 28.672480 Entonces la sentencia dejaria de ser meramente declarativa, para transformarse en creadora, atri- utiva o constitutiva de derechos, y la venta se tendria por realizada entre las partes desde que ella haga ejecutoria, con preseindencia del con- sentimiento de la remisa, Mientras eso no ocu- vray el contrato hecho en instrumento privado sea una promesa de venta, a concluirse en un ulterior contrato que requiere para su validez In eseritura pablica, y como nadie esta facultado para contratar por un tereero, salvo que el inte- resado o la ley 1o autoriee (art. 1161) me parece indudable que el juez no puede actuar en nombre ¥ sustitucién del obligado. La sentencia const {utiva, requiere necesariamente una norma juri- diea preexistente. De acuerdo a nuestro ordena- miento politico no parece ser otra que una ley sustanclal, porque de Jo contrario Ia ley formal podria alferar la legislacién de fondo y ser dis- into el efecto de la promesa de compraventa, se- gin la ley procesal del lugar donde se demande el cumplimicnto del contrato. 6° — Covlelio (“Contratto preliminari”, en En- ciclopedia Giuridiea Italiana, vol. TI, part, TIT, sec. II, p. 68, mims, 1, 7, 9 y'52) ha desarrollado magistralmente el fema'y sus razonamientos son tanto mas aplicables a nuestro derecho, cuanto gue el e6digo italiano comentado, anterior al vie gente, no tenfa una disposicién como la del art. 1i87 del argentino y pesaba en los espiritus la influencla del art. 1589 del e6digo francés y Ia do sus comentadores. Sostiene dicho autor que no es nada maravilloso que un contrato 0 “pacto de contrahendo” tenga por efecto 1a concertacién de un futuro contrato para el cual es necesario Ye cooperacién de ambas partes —especie de ha- cer— y que no puede hablarse de convencién obligatoria mientras no se cumpla la forma pres cripta por la ley. Hasta entonces no hay contrato perfecto. Por eso es l6gico distinguir 1a promesa de la venta, y admitir que el juez pueda condenar 2 la estipulaeién de contrato promatido. Una co- sa es preseindir de la voluntad de la parte si una ley establece se tenga al contrato como concluido, ¥y otra que el juez "procuratorio nomine” Ja otor- Bue 0 conceda subrogindose al deudor en materia que no se preste a ello, Gorla, en “La compra: vendita ¢ la permuta”, Torino, 1937, nim. 4, es del mismo parecer, aclarando que Ja’ promesa de veader no es la de dar, de cumplir el acto tras- ativo de 1a cosa y el precio, sino de coneluir el contrato de venta, La consecuencia es que la primera, como toda promesa de contratar, es in- eapaz de cjecucién forzada, porque Ia_volantad contractual es insustituible’e incoercible. Igual- mente ensefia Ramella ("La vendita nel moderno siritto", Milano, 1920, p. 9, mim. 3, ¢]) para quien de Ia promesa de vender nace s6lo un de- recho de crédito a la conclusién de In venta. Es centonces una obligacién de hacer el vinewlo per~ sonal por el futuro contrato, no una de dar, de modo que siendo esencialmente personal, ni_un tercero, ni el juez podrfan subrogarse al’ obliga- co que, con razén o sin ella, se niega s estipular © consentir, inejecucién que sélo puede engen- Grar responsabilidad por los dafios y perjuicios. A LEY — (t. 69), Noviembre 90 de 1951 La tesis del contrato preliminar como ente au- tonomo, ha prevalecido finalmente en la doctrina y_ jurisprudencia italianas hasta consagrarse en el ‘cédigo de 1942 (arts. 1322 y 1851). Comen- tindolo, Messineo (“‘Dottrina generale del con- tratto”, Milano, 1948, cap. VI, ndms. 3, 4 y 5) destaea Ia utllidad del eonirato preliminar y dice ‘que engendra una obligacién de hacer, de pres- tarse a la concertacién del contrato detinitivo, 0 sea a desplazar una cierta actividad, y que él in- cumplimiento consiste en no prestarse a la for- macién del contrato definitive. Pero obsérvese que a diferencia de nuestro eédigo, que resuclve en dafios y perjuicios la inejecueién del contrato preliminar, el e6digo italiano prevé su ejecucion especifica en forma coactiva, siempre que sea po- sible y el interesado cumpla’a su vez con la pres- tacion en la forma prometida, disponiendo expre- samente que la sentencia produzca los efectos del contrato no coneluido (art. 2932) entre las partes desde que haga ejecutoria, y desde 1a transerip- cidn de la demanda en ei Registro respecto de tereeros (arts. 2652 y 2690). Ha sido admitido también por 1a doctrina ale- mana (Enneceerus, Kipp y Wolff, t. 1, vol. I, parr. 153, cap. IV, ndm. 1, actas 18 y 20) y con- sagrado por ios autores ‘del edd. civil aieman, fen cuya exposieién de motivos se anticipa que no hay razén para dudar de la posibilidad y va- Jor de 10s antecontratos, tanto para los derechos reales, como para los personales. Reconocen asi mismo su existencia al e6d. civil suizo (art. 22, irr. 1°), conteniendo disposiciones andloges el austriaco’ (arts, 926, 971 y 983), y la ley inglesa, ‘que distingue ia promesa de venta (“agreement to sell"), que sélo crea un “jus in personam”, de Ja venta (sale) que imports la transferencia de la propiedad. Son, pues, dos contratos, siendo necesaria ia estipulacién del definitive, excepto ‘que la Tey asigne @ Ia sentencia el valor a que Reconozeo que nuestro cédigo es susceptible de ser perfeccionado, pero Ia reforma debe venir por Ja via legislativa y abarcando el problema fen su conjunto, ya que son graves y variados los efectos que pueden surgir de la sentencia consti- tutiva (v. gr.: traslacién del dominio, riesgos de la cosa, evicelén, efecto respecto de terceros, ete.) ‘Su régimen escapa a la potestad judicial. 'Por Io demas, sf blen Ia soluelén del eédigo italiano es excelente para épocas normales y de estabilidad de los precios, ;puede afirmarse que Ilene eum- plidamente un ideal de justicia cuando aconteci- mientos extraordinarios en la economfa de un pueblo — excepeional valorizacién de la propie- Gad inmueble, desvalorizacion de la moneda, eri sis, guerra, ele— quiebran el relative equilibrio de las prestaciones 0 justo precio tenido en vista por Ios contratantes, en el tiempo transceurrido hasta que pueda concluirse el contrato definitivo, plazo que a veces se prolonga fuera del previsto por causas ajenas a la voluntad de las partes, y_otros por dilaciones provenientes del. mismo adquirente? {Puede entonces tildarse de inmoral —sin dudar— a quien afronta el pago de la in- demnizaeién para evitarse un grave perjuicio, yLA LEY — (t, 61), Noviembre 30 do 1951 de moral al que pretende quedarse con el bien por un precio que resulta exiguo? Pongo un ejemplo extremo para demostrar que las eriticas Girigidas a nuestro eédigo no son del todo exac- as, pues sus normas implican un modo de res- tablecer el equilibrio, y porque también legisla para épocas normales, en Jas que puede resultar mids gravoso dejar de ‘eumplir 1a promesa de ven- ta, que transferir Ie propiedad. Por algo los ins Litutos de Ja lesién y del abuso del derecho, dirk. gidos a remediar situaciones anormales, siguen preoeupando Ja atenelén de los juristas, sin ha berse logrado todavia tuna férmula que satistaga por igual las necesidades de la moral, de la Jus- Ticia_y de In estabilidad del comereio juridico. ‘Voto, en consecuencia, que si se condena a eseritutar la compraventa voluntaria y el empla- zado no realiza el hecho, 1a obligacién se restel- ve en el pazo de davios y perjuicios. EI doctor Bargallé, por andlogos fundamentos, adhirié al voto emitido por el doctor Sénchez de Bustamante. El doctor Chute dijo: AGhiero complacido al voto del doctor Sinchez. de Bustamante, no s6lo porque sus conelusiones vienen a ratificar el punto de vista que sobre esta, materia he sostenido repetidamente como juez de 1 Instancla y miembro de la ex-eém, civil 2° y de Ja actual sala “C” de la edm. nae. de apelacién, sino también porque su ilustrado voto aporta ai Gebate nuevos y coneluyentes elementos de juicio —no valorados hasta ahora por la doctrina y la jurisprudencia nacionales— que aclaran y expli- ‘can suficientemente a través de un exhaustive estudio de las fuentes inspiradoras del pensa- miento de Vélez Sérsfield, la raz6n de ser de los arts, 1185 y 1187 del e4d, elvil y cual es la tiniea sancién que trae aparejado el incumplimiento de Ia obligacién de otorgar la escritura publica cuando existe una promesa de venta, El doctor Méndez Chavarria, por los fundamen- tos aducides por el doctor Sinchez de Bustaman- te, adhirié al voto emitido por éste, El doctor Podetti dijo: La materia de este plenario constituye, a mi Juieio, un eomplemento de otro donde se examina a interpretaciin que debe darse a la cléusula —comiin en los contratos proliminares de com: praventa— de que el vendedor declara haber re- cibido una cierta suma de dinero “como sefia y fa cuenta de precio”. Me remito pues, en euanto ‘al prineipio de que los contratos se hacen para ser cumplidos, a los efectos de la cléusula alu- Gida y a otros aspectos que aqui interesan, a los fundamentos de mi voto en ese caso, ‘La sala “B de esta cémara, tlene resuclto, si- uuiendo mi voto que, la sentencia que condena a escriturar, como obligacién de hacer, puede ser cumplida por el Juez. No bastaria pues remitirme © repetir Io gue alli expresé, pero el erudito voto del doctor Sanchez de Bustamante, me ha obli- gado a estudiar “ex novo” la cuestién, eompulsan- do Ia doctrina y Ia jurisprudencia relativas al ca (3) Rev. LA LEY, t. (4) Rev. LA LEY, t 59, p. 249, fallo nim, 28.371, 62, p. 420, fallo nim. 29.608. wo 481 0 y a meditar nuevamente sobre el tema. ¥ he Megado a concluir, como en aquella oportiinidad, que Ja solueién juridicamente correcta y ademas, intrinsecamente justa, es la que dié la sala (Ra mos ¢. Pereyro y Pascau,, J. A., 1951-", p. 962 (31). El juez de cémara preopinante, examin6 el pro: blema bajo el punto de vista del derecho substan- cial, refiriéndolo a los efectos de la _promesa preliminar de compraventa y a la gutonomia de este instituto de nuestro derecho, Sin periuicio de invocar en apoyo de mi tesis normas del cd. civil que resuelven la cuestién ¢ invocar el pen- samiento de ilustres juristas, he de eneararla des- de el punto de vista instrumental, porque, uns ver consentida o ejecutoriada la sentencia que con- dena a eseriturar, no juega ya la voluntad de los sujetos del litigio. Se trata, simplemente, de la forma y modo de hacer efectiva 1a sentencia que condena a escriturar. Para ubiear correctament ‘1 asunto, hay que remitirlo al estudio de elect cién de la senteneia, no obstante que a veees se proponga como “‘thema decidendum”, en preven- cién de la resistencia del obligado. La sala de la cual forma parte, siguiendo el voto del juez de edmara doctor Funes, in re Rizzi ¢, Pérez (LA LEY, 13 de mayo de 1951 (41), dijo que “el otor- gamiehto de 1a escritura por el tribunal esta im- plicita en 1a condena a eseriturar y se subordina a ‘su demanda en Ja ejeeucién forzada de la sen- tencia y posibilidad de su cumplimiento, En sti defecto actuaré la condena subsidiaria por dafios e intereses”. Ese es el adecuado y a la vez sen- ‘illo enfoque del tema conforme a la teoria de Ia aecién y al concepto de Ja jurisprudencia. Algunos cédigos procesales del pals —més mo- dernos desde luego que el de la Capital— dispo- nen expresamente que el juez otorgard la eseritu- ra cuando el condenado 2 eseriturar no lo haga (eddigos de Buenos Aires, art. 566: de Entre Rios, art. 428; de San Luis, art. 790), Y nunca, que yo sepa, se ha cuestionado ia constituclonalidad de esa norma para invadir la esfera legislativa del ‘Congreso nacional, La tendeneia contemporiinea sobre Ta materia es més radical aun, al establecer que el boleto privado de compraventa, euya firma haya sido reconvetda o dada por reconocida judicialmente —y naturalmente, el boleto hecho en eseritura publica sin preparacién alguna— es un titulo ejecutivo, que abre esta via v permite, en plazo breve, la eserituracién por el juez (eédigos de Santa Fe, art, 272; el de Santiago del Estero, art, 443 y proyectos recientes desde el de Las: ano; véase Ia “Exposiclin de motivos de este proyecto”, p. 133). Dije que la cuestién es de naturalezd procesal y se vincula a la teorfa de la accién y de la jurisdiceién, La accién persigue Ja actuacién dela ley mediante Ia sentencia y cu ejecucién. No basta la declaracién, la eondena fe la eserituracién de un derecho, si el veneldo no cumple el mandato que la sentencia implica; (es necesario que el poder jurisdiccional tenga el imperio y Ia facultad de sustituir con su propia actividad, los actos del litigante omiso. En el caso, se trata de una obligacién de hacer, que puede implicar, a la ves, Ia de entregar alguna cosa; firmar una escritura piibliea y en-482 wegar 1a posesién del inmueble. Ambas situacio: nes estén previsias en la ley procesal, en sus arts. 351 y 556, Segtin el primero “si el condenado no eumptiere con Io que se ordene para Ia ejecucién de la sentenela dentro del plazo que el juez le sefiala, se hard a su costa, 0 se le obligard a re- sarclr los dafios y perjuicios, a eleceién del acree- dor”. ¥ segin ol art, 856 “‘euando la condena sea de entregar alguna eosa, se librard el correspon- diente mandamiento para desapoderar de ella al obligado...”. Quiere decir, pues, que elegida por el acreedor Ja Via de 1a ejeeuelén por un tereero, no es legal obligarle a aceptar otra posibilidad, que solamen- te es subsidiaria o sea Ia de los dafios y perjul- clos. Salvo, naturalmente, que exista, posibilidad material de eseriturar, por haber sido transferl- Go el inmueble, no figurar a nombre del deudor y casos andlogos. El tercero que debe eseriturar ts el juez, también por disposicién expresa de la ley, puesto gue el art, S41 dispone que uns ver “consentida © ejecutoriada la providencia que mande llevar Ja ejecucién adelante, se procedera fen todo segtin Las reglas establecidas para el cum- plimiento de la sentencia de remate” y el art. 520, ordena, que en caso de eserituracién, otor gard el juez la escritura en defecto del ejecutado. Esta es la opinién de Alsina (t..3, p. 117), quien expresa eategéricamente: “Si esta es 1a $0: lucién del legislador, tratindose del eumplimien- to de sentencia dictada en base a un titulo eje- cutivo, en el que s6lo existe una presunciGn de veraeidad, no se expliea por qué ha de ser otra ‘cuando se trate de la ejecucién de una sentencia Gictada en juieio contradictorio, respecto de cuva eficacla no eabe discusién alguna, EL cumplimien- to de Ja sentencia de trance y remate en el juicio ejeeutivo y la ejecucién de la sentencia en el fordinario, no son sino dos aspectos de la ejecu- elbn forzida, segin hemos visto, de modo que los eriterios no pueden ser diferentes”. EI pensamiento de Jofré, que desarrolla en pase de la ley y doctrina civil y procesal, no es menos terminsnte. “Aplaudimos pues, dice, el fallo de la cimara —que autorizé Ia escrituracién por el juez— porque interpreta el art, 1187 de faeuerdo con la inteneién del legisiador y con un criterio racional, porque hace desaparecer Jas con- tradieelones qué de otra manera resultarfan en- tre aguellas disposiciones y las contenidas en los articulos del mismo eddigo y, finalmente, porque respeta Ja voluntad de las partes, que es ley para iss mismas sin afectar ninguno de los derechos de la personalidad humana” (J. A., t. 6, p. 205). Chiovenda, comentando un falio de la Corte ae casacion de Roma, sobre los efectos del con- trato.preliminsr, analiza minueiosamente lo que podriamos lamar posicién intermedia en la “ve- xata questio” que nos ocupa. En el fallo se dijo que no se trataba “de la ejecucién de un contrato traslativo ya realizado... sino del cumplimiento de una obligacién de dar, en 11 que el promitente hha _querido que sea objetivizado su querer sepa rado de transferir la propiedad” ¥ el magistrado, que redaet6 la sentencia, al anotarla en la“ vista de Diritto Commerciale”, puso en claro el concepto del alto tribunal en cuanto a Ja existen- LA LEY — (t. 6, Noviembre 80 de 1051 cia de dos etapas o de dos manifestaciones de voluntad del obligado: “El promitente, dijo, al prometer quiere que en el momento establecido para la constitueion del contrato prometide sex objetivizado su querer para fundarla; querer ya separado, compenetrado en la promesa, y que sc- rf operativo, en fuerza de la voluntad ‘autora, on ‘el momento prefijado”. Conviene destaear que en el caso “‘sub examine” y en general en los bole- tos de compraventa que se estilan entre nos- otros, se habla de venta (“hemos vendido”) y 12 eserituracién eonstituye solamente una etapa de perfeceionamiento formal de lo querido, resuelto v estipulado. Plantea el ilustre procesalista italiano, esta pregunta, que yo también me formulo: ;Por qué el contrato preliminar habria de conduetr al efec- to juridico que se propone, cuando es de natura Joza tal que del contralto definitive derive 1a obli- gacién de una “prestacién material” (compraven- ta de muebles, por ejemplo), y habria de condu- cir en cambio, a un resultado absolutamente di- verso (simple accién de dafios) cuando no se tie- ne a la vista una “prestacion material"? (a de hacer escritura publica). Dice mas adelante, con corde con lo que tengo expuesto sobre los efectos de Ia sentencia que: “el proceso debe dar, en ‘cuanto es posible, practicamente, a quien tien¢ un derecho, todo aquello y precisamente aquello que lene derecho a conseguir”. “El Estado, actuan- Go en el proceso Ja propia voluntad, preseinde Jo més posible de Ja voluntad del particular; to- ‘ma sus bienes, 10 desposee de cosas, destruye sus obras ilegales, todo contra su voluntad”, “...y substituye la ‘actividad ajena sdio en el sentida de que obtiene con la actividad propia resulta. @os econémicos ¥ juridicos que por lo regular habrian podido obtenerse con ia actividad del obligado”. “El acto de voluntad puede ser infun- gible, como puede serio todo hacer hymano. Pero el hacer, y asi ia voluntad, se diré que es juri- Gicamente fungible cuando’ el resultado practico Gel hacer, 0 el efecto juridico del querer puede conseguirse mediante wna actividad diversa de la del obligado” (‘de la accién nacida del eontrato preliminar” en “Ensayos de derecho procesal ci vil”, trad. Sentis Melendo, t. 1, p. 205). Y¥ bien, Ja voluntad exteriorizada al convenir el contrato preliminar, debe cumplirse (art. 1197, céd, civil) y de no ser asi, al actuar el poder jurisdiecional, incitado por ia accién y mediante 1 proceso, Ia voluntad del Estado, representado por el juez, substituye a la nueva exteriorizacion de voluntad que implica el cumplimiento de 10 prometido, en todos los casos, salvo como dije el de imposibilidad material. De lo contrario, volve- rlamos al procedimiento romano de las primeras Gpocas cuando vencido el “tempus iudicati”, sl el condenado no cumplia 1a sentencia, el vende dor debia volver a demandar, practicando Ja ‘'ma- nus iniectio". Aguello se justificaba, al decir de Dicbman (‘‘La oppozicione di mérito...”, p. 14) porgue el “iudex” era un partleular que’ earecia de imperio. Hoy, el “imperium” constituye uno de los poderes fundamentales de la jurisdiccion. Por eso puede afirmarse que la sentencia, norma juridiea individualizada, debe ser cumplida 0, enLA LEY — (t. 61), Noviembre 39 de 1851 caso omiso, ejecutada cosetivamente por el juez Precepto y' sanelén son hoy, elementos inescindi- bles de Ja actuacién de Ja ley en la sentencia. Porque la obligacién o ol deber juridico (esté- tica del dereeho), es un estimulo para que en uso de la Ibertad juridica, el sujeto pasivo de aquélla cumpla 0 se abstenga del acto (dinémica del de- recho por su propia virtualidad) y la Inobservan- cia del precepto, el presupuesto para la ejecu- elén cosctiva 0 sancién (dindmica del derecho judicial). De alli que puede afirmarse, como se alg, que la cuestién en debate corresponde al estadio de ejecucién de la sentencia, porque en el periode de conocimiento, el objeto del proceso es obtener la sentencia que reconozea el derecho ¥en el periodo de ejecucién el objeto son los dienes 0 los actos u omisiones del deudor, que exigen Ia ejecucion forzada o por via indireeta Si admitiéramos 1a posibilidad de que el acto volitivo del vencido fuera factor indispensable bara el cumplimiento de Ia sentencia que con- dena a oseriturar, crearfamos un nuevo caso 0 arrepentimiento que el e6d. civil no prevé; pri variamos a Ia sentencia de su eficacia de’ cosa Juzgada formal y material y restariamos prestigio ala autoridad de los jueces, supeditada al arbi- rio del vencido, ¥ ello, sin que exisia una impo- sibilidad material para'la ejecuelén ya que, n6- lese, no se pretende ejercer violencia sobre las personas, ni eoereibilidad sobre su voluntad, pues- to que se trata, como he dicho de un hacer en el cual puede 'y debe ser sustituide el querer actualizante de la voluntad ya expresada en el boleto y el acto material de omiso, por los del Juer, que quiere y hace a nombre del Estado, Situselén comtin a todo Io largo del proceso y especialmente en el perfodo de ejecucién formada de toda y cualquiera resolueién judicial. Con el criterio que impugno, proliferarian los pleitos, pues quien resuelve no cumplir 10 que Se comprometié a hacer, litigaria invocando las ‘elreunstanelas que a su juicio le permitieran no hacerlo y Hegada la sentencia definitiva que le condena, con negarse a cumplirla, ademas de tor- nar en casi estéril y vano el esfuerzo desarro- ado en el proceso, obligaria al lento y engorroso trimite para pagar los dafios y perjuicios. Reps. recién no siempre posible, ni féell y que implica obligar al vencedor a recibir algo que no con- tratd ni pidid, Para evitar se burle a Ja justicia, lan ereado los juristas franceses las “astreintes” para el vencido reealeitrante y el ordenamiento juridieo Inglés, el “contemp of court” mediante al cual se llega a la prisién del que resiste ol cumplimiento de lo juzgado, por desobediencia a los jueces. Cabe sefislar que cuando se pretende por el actor la escrituracién, la condena no puede ser ‘otra —si se estima la demanda— pues debe ajus- tarse a 1o pedido y probado (arts. 216 y 217, ¢64. ce proced:). Y ninguna norma vigente auioriza una condena condictonada a la voluntad del ven- cide. ‘No veo tampoco cémo pueda jugar en el caso de los boletos de compraventa, donde se fija un breve plazo para otorgar el titulo, los prineipios Ael abuso del derecho o de la lesién a faver de 483 quien se niega a eumplir Ia obligacién contrafda, El més elemental sentido de la previsién, permite a quien asi contrata, considerar e} posible aumen- too disminucién de valor del bien objeto del contrato, Y las oscilaciones en los precios pue- den beneficiar 0 perjudicar a cualquiera de Ios contratantes, a quienes se habilitaria por ello a pretender ampararse en esa doctrina Dije al principio de mi voto, que 1a cuestién fs resuelta también por el c6d. civil, en el sen- tido que propongo y me bastarfa para ello remi- tirme a la opinién del doctor Colmo. En su obra “De las obligaciones en general”, asi lo demuestra con meridiana claridad (ps. 257'y sigs.) y e su extenso voto in re “Fessio’¢. del Valle” (J. A., t. 9, p. 391), con la vehemencia con que sabia defender sus’ opiniones, Dice en su obra: “¥ los aludidos prineipios sefiatan cémo las convencio- nes se hacen para cumplirse, e6mo el cumplimien- to supone la efectiva prestaclén deblda, y cémo el acreedor no ha eontratado dafios: e interases, sino una prestacién dada, éste no puede ser obll- gado a recibir wna indemnizacién on lugar dol cumplimiento de la obligacién, slempre que, cla- ro esti, no se demuestre que la persona del deu- dor es indispensable”. ¥ resumiendo su voto, en fl caso mentado, repite: “El acreedor, tiene de- echo, en cualquier obligacién, de compeler al deudor a que le cumpla lo prometido; si éste no ‘cumple, o si para ello fuera menester la compul- si6n_ personal (eosa que nuestra ley excluye, co- mo las de todo el mundo eivilizado), el acreedor se hace proeurar por otro, a costa del deudor, Jo que éste debe; y sini elio es posible (ia inter- veneidn personal os insustituible: so trata de un artista de renombre, etc.), entonces viene como solucién subsidiaria 'y ultima, la de los dafios y perjuicios (art. 505)”. ‘Vayamos ahora al c6d. civil, principiande por los articulos primeramente incriminados, es decir, Jos arts, 1185 y 1187, De ambos resulta que ef boleto de compraventa o contrato preliminar es un contrato coneluido que obliga a wn hacer: otorgar escritura publica. El segundo estatuye ‘que podra demandarse la eserituracion “bajo pe- na de resolverse la obligacién en el pago de pér- didas e intereses”. Pero, jes esa una alternativa pare el a pone el sistema del cédigo y la clara opinién de Vélez. Tratandose de una obligacidn, debemos re- curriz a las normas sobre 12s obligaclones y el fart, 505 nos sefiala en orden légieo y en grada- clin de posibilidades, que los efectos de ella, son: 4°) que el deudor procure al aereedor aquello a que-se ha obligado; 2°) que el acreedor se Io haga procurar por otro a costa del deudor; ¥ 3°) las indemnizaciones. Esto “eomo ‘iltimo recurso” segiin dlee el codificador en Ia nota al articulo citado. Para completar la correcta comprensién ae 108 arts. 1185 ¥ 1187 que, como dije, se refieren a ung obligacién de hacer, debemos recurrir a las Aisposiciqnes del eédigo sobre las obligaciones de esa especie. En el mismo orden que el art. 505, se refieren a la cuestién los arts. 625, 626, 620, 630 y 631. El primero (625) dispone que el ob! gado “debe ejecutar el hecho en un tiempo pro-434 pio y del modo en que fué ta intencién de las artes que el hecho se ejecutara". El segundo (626), qué “el hecho podrd ser elecutado por otro que el obligado, no ser que Ta persona del deudor hubiese sido’ elegida para hacerlo por su industria, arte 0 eualidades personales”. 1 ter- cero. (629) autoriza la elecucion forzada “a no ser que fuese neeesario violencia contra la per sona del deudor” y agrega que “el acreedor podré pedir periuieios o intereses”. Completa esta nor- ‘ma el art. 630 al disponer que “si el hecho pu: diere ser ejecutado por otro, et acreedor podré ser autorizado a ejecutario por euenta del deudor por si o por wn tereero 0 a solicitar los perjul Cios...", es deetr, gue como lo expresa eategorl camente’ Vélez en'Ia note al art, 629, que es abso- Tutamente coneordante con ia nota al art, 505, 1 aereedor “puede pedir dafios y periuicios, 0 si esta indemnizaci6n es insufieiente, reclamar la ejecueién del contrato a su eleceiin..”. Por wil timo, el art, 631 veta en forma expresa, 1a posi bilidad de la solueidn que propicia la tesis contra- ria a la que sustento, puesto que niega al deudor “exonerarse” del eutmplimiento de la obligacién, “ofreeiendo satisfacer los perjuicios e intereses”” Y'si se admite que la sentencia incumplida que condena a escrifurar, debe transformarse en una obligacién de pagar dafios y perjulcios, se priva al acreedor de la eleceién que le confieren los arts. 505 y 630 y se otorga al deudor la facultad de ciegir entre eseriturar 0 pagar los dafios y per- Juigios, que expresamente le nicga el art. 631. Conchuyo, vues, votando afirmativamente la cuestién motivo de este acuerdo, es decir, que en easo de condena a escriturar incumplida, pedida por el acreedor la eseritucacién por el juer ¥ falvo imposiilidad material, et juer debe firmar ia eseritura, El doctor Balarich dijo: Conseeuente con Ia tesis sostenida en el plenx rio Salomon de Korngold ¢. Bruzstein, 23.163, adhiero al ilustrado voto del juez de’ cdmara doctor Podetti El doctor Funes difo: Cuando se contrata por instrumento privado — cuyas formas se han cumplido, libro 2°, parte 2°, see. 23, tit. V, del céd. civil la venta de un inmueble, se compra y se vende, segtin la inten- clon que las partes ponen en Ia’ celebracion del acto, El vendedor se obliga a entregar el domi- nio del bien, mediante las prestaciones que a tal efecto ha de cumplir: 1a instrumental, eon Ja es critura pablica (art. 1184, ine. 1°, e6d, elvil) ¥ Ja material, por la ‘tradiciin (arts. 577 y_ 3268, c6d. cit.). "Tal es Ia opinién comin y_deter- minaci6n de los intervinientes, que en cada e2s0 se evideneia en las transaeciones que se realizan ‘mediante os Hamados boletos de compraventa; cuya tedaceién como acto previo, imperfecto, 2 explica por las Indagaciones, reeaudas, « mis de las obligactones fiscales a cumplir que exige 1a escritura pablica e impiden st inmediata forma Iieacién, TEI fin perseguido, esta slempre dentré de una sola y tiniea voluntad juridica, definitivamente establecida por el “‘consensus”. Nadie que no sea lun erudito en historia del derecho, piensa 0 pen- EA LEY ~ (¢. 6), Novlombre 30 de 1051 $6, al convenir por escritura privada la venta, que simplemente prometia contratar formalmente posteriori", dividiends 0 escindiendo, por 1a ope- Tacién mental implicita, el consentimiento en dos estadios: unas el de la concertacion de los ele mentos esenciales del contrato de venta, otro, in dependiente del primero ya realizarse potesta- tivamente, al elevar el acto a la forma exigida por la ley para su plena efleacia. Cuando. las artes quieren arrepentirse o bien subordinar un acontecimiento la existencia de Ta venta, 1a Tey les reconoce los medios juridieos. para alex Zar esos efectos (arts. 1202 y 853, céd. civil). ¥ sila voluntad en Ia esfera del dereeho creditorio €s por principio auténoma como fuente del dere- ho (arts. 499 ¥ 1195, e6d. civil) y la ley es suble- torla, gueda s6lo a considerar si hay alguna im: osieidn legal que por causa del bien comin condicionen nuevamente a la votuntad de las par- tes los efectos juridices ya establecidos por el consentimiento de las mists Nada de ello encuentro en el texto y espiritu de la ley. La eseritura publica, forma “ad proba- tionem”” en el caso, es elemento de la ol ‘iltima del aeto, pero no de la esencia. del con sentimiento. Las partes han de someterso a ella, como una necesidad del ozden juridico que re- lama en estas transaceiones seguridad y certeza en interés comin, de modo que el seto no sea por st perfecto como constitutive del. derecho eal; pero la ley no priva al acto particular, entre las partes, de validez, como en términos muy am- plios lo dice el art. 1184 del e6d. elvil; y al cons- frefir a observar as formas, les da accion para obtener el eumplimiento del’ contrato. Diee Bibi- Joni, interpretando 1a ley, al ‘proyectay la nueva rediccion del art. 1187 que termine con la equ voada hermenéutiea vigente: “La redaccién ac- tual del art, 1187 ha dado lugar una interpre: tacién que ia propuesta trata de Impedir. Se ha eonsiderado que su letra establecia una alterna- tiva 2 favor del eondenado a otorgar escritura publica, dejando a su elecciéa cumplit 1a senten- ia 0 abonar datos e intereses. No es esta la regla eneral de las obligaciones de hacer: art. 629. Son obligaciones juridicas como las ottas y deben cumplirse por ejecueién de la prestacion. Es esa Ja regia general. ;Cudles podrian set los motivos que estableceria ‘una excepeién. en exes casos? No los vemos, y los procedimientos judiciales ya eitados —formas del juieio ejecutive— demues- fran que no los hay. Agréguese que el mismo art. 1187 Io deja comprender. Dispone que en caso de negarse el deudor a otorgar Ja eseritura, podra ser demandado para que lo efectile so pena de esolverse la obligacién en davios intereses. Si no hubiera otra consecuencia posible que Ia di tima soluei6n, seria incomprensible. 2A qué viene entonees la demanda?” (“Anteproyecto de refor- mas al e6d. civil argentino”, t. 2 art. 98, p. 410). ‘Machado no es menos preciso al juzgar ia unidad del consentimiento y efectos del compromiso pri- vado de compraventa. Me permito transcribirlo, ‘aunque el autor, inopinadamente, se separa de Ja conclusion I6gica al tratar el art, 1167! “Los contrates tienen dos momentos: uno preparato- Flo que antiguamente se lamaba a perfeccién yLA LEY — (t. 68), Noviembre 30 de 1951 otro en que se concluye 0 se consuma. Cuando por instrumento privado he vendido un inmue- dle, se ha coneluido un contrato, la venta se ha realizado y las partes deben cumpliria; on 1a le- gislaciOn anterior al eédigo se autorizaba para Gomandar su ojecucién; pero en éste sdlo da de- recho para pedir la eserituraeién, que en mi opi- nin signifiea lo mismo; en efecto, escriturar la venta es realizarla, es pagar el precio y recibir a cosa; Iuego, pedir 1a eserituracion es deman- dar la ejecucién del contrato. Buscando, sin duda, Ja separaeién de esos dos momentos, es que ha sido induelda en error una de las céms. de apel. de 1a Capital, exigiendo se extienda en eseritura pliblica el boleto de enajenacién, para demandar fen segulda la ejecucién del contrato”. Y agrega més adelante: “Cuando el contrato es de aquellos ue por su naturaleza debe reducirse a escritura pliblica, como Ia venta de inmuebles, p. ej, el acto queda concluido como obligacién de hacer ritura publica y no da derecho para deman- dar la cosa al uno y el precio al otro directa- mente; pero eva consigo estas nociones al pe- dir la’ escrituracién, pues se pide virtualmente ja entrega de la cosa y el page del precio” (t. 3, 493, nota al art. 1185). En esta especie, a existencia del acto —expre- sién de voluntad juridica— no se subordina a la forma, si bien la forma ha de cumplirse. Una cosa ts el consentimiento que crea el derecho contractual, otra 1a forma que lo condiciona en su efieacia, pero que no lo integra como elemento material de su existencia juridica. Los que com- pran y venden privadamente un inmueble, con- eluyen un eontrato por el que se han obligado a hacer escritura publica (art, 1185, dltima parte) y tienen In accidn del art. 1187 del mismo codigo, ‘que es la del cumplimiento integral de lo con venido, Si en tiempos cuyas esencias en su mayor parte permanecen ocultas 0 bien ofrecen méximas incer- iidumbres para los juristas e historiadores aun en las expresiones inés abstractas del derecho (Mainz, “Derecho romano”, t. 2, p. 208, sobre las dificultades para distinguir los contratos de os paetos y consideracién sobre Ia condicién eco- ‘ndmica de los romanos, con cita de Polibio), 1as formas elegidas por las partes Heg6 a constituir un elemento que dividia el curso del consenti- miento, es este un antecedente sin vigencia legal en la cuestién que tratamos —como es dado esta blecer que no puede razonablemente imponerse en nuestro régimen sobre la forma de la voluntad fen lo que se examina. Si la historia del derecho sitve en las funciones propias de la jurisdiecién, es para conocer el presente y obtener, segin sus exigeneias, una més adecuada administracion de justiela, no para someterlo al precedente histé- Figo, por el extremado respeto de lo que en dofi- nitiva fué hecho para aquella vida, aquellos usos y aguella estructura estatal, que difiere a mas de las veces esencialmente con el presente orden social y jurfdico. No hay en este cédigo, implicito, el denomk nado paeto de contrahendo, con potestad de arre- pentimiento al comprar y vender inmuebles por actos privados, pues quien demanda la eseritura 485 demanda la compraventa y al pedir Ia ejecuctén del eontrato —que lo es por el solo mézito del consentimiento— pide la prestacién debida, que coactivamente, si media resistencla del deudor, ha de cumplirse por ministerio de 1a autoridad judicial Cart. 509, ine. 1°, o6d. civil); ya que nadie duda, ni los distinguidos colegas que opi- nan en favor de la tesis contraria a este criterio, que la eseritura pitblica la puede extender el juez. S6lo, si el cumplimiento de las prestaciones propias de Ja venta ordenada por Ja sentencia no fueren posible, procedera la condena por dafios ¢ intereses; que siempre sera subsidiaria para el acreedor, no optativa para el deudor (arts, 505, 625, 626, 629 ¥ nota, 630, 631, 1185 y 1187, cod ivi. Es esta una conelusién que emana de is econo- mia del eédigo, cuyos articulos son la ley comin; el que ha de Interpretarse, antes que nada, por el texto en particular 0 por la cortelacién’ de los mismos, segin Ia adecuada construccién juridica que del sistema resulte (art, 16, ¢6d. civil). Se desprende de preceptos legales sobre el valor de la voluntad como fuente del derecho, de Ta teoria de la forma de los actos juridicos y contratos, de los efectos de los actos juridicos y contratos, asi como del derecho procesal sobre el aleance del imperio judicial para la ejecucién de las presta- clones debidas por los contratos: que la infrac- cién o ineumplimiento dan accién para obtener, sino mediare coaceién personal o fuera la deuda personalisima, la satistaccién plena del compro- miso, cuyo cumplimiento es parte del manteni- miento del orden juridico. No es viabie, a mi juieio, sostener que’ los arts. 1185 y 1107 del edd, tivil, dentro del derecho positivo argentino, no tengan la interpretacién que surge de sus textos y de otras disposiciones concordantes de inme- Giala y necesaria aplicaeién, y si la que proviene de afiejos e indueldos preeedentes romanos — ecadueos para nuestra ley— que hacen a la técnica de la forma, de suyo contingente, que en el trans- curso del tiempo —opinién de ‘los glosadores— tendrian una dual interpretacion. Sobre el mérito de 1a doctrina francesa, en el ‘caso cuya legislacin establece 1a forma notarial en la constitucién de la hipoteca, no asi para la transmisiGn de ls propiedad inmobiliaria (Pla- niol-Ripert, t. 12, mims. 44¢ y sigts.), me remito a Ja opinién del doctor Colme, euyo voto, dado el 15 de setiembre de 1922 en Ia causa Fessin c. Del ‘Valle, clama desde entonees con sélidos argumen- tos por el cambio de jurisprudencla, Dice el doc: tor Colmo, después de aurisar dudas sobre la captacién del pensamiento de los juristas fran- ceses en la interpretacién del art. 2197 del cod, civil francés, ya que en Francia la senteneia ju- dicial es constitutiva del derecho de hipoteca que fuere prometido, que “en todo caso 1a solu- clon franeesa corresponderfa_a una concepeién particular del derecho consagrado por el respec- tivo eédigo; el requisito de la forma es esencial; no Ienado’ éste, no puede existir el acto. Tan cierto es ello que no hay en todo el eéd. francés un solo texto que ni remotamente diga lo que nuestro art, 1187, que da fuerza al contrato ecle- brado fuera de Ia forma legal preseripta, en el