Norma Laureano Universidad de Puerto Rico SOCI 4225-

801-07-3816 Recinto de Río Piedras 21 de octubre de 2010

Colegio de Ciencias Sociales
Departamento de Sociología y Antropología

El origen del discurso jurídico moderno

Desde el advenimiento del capitalismo, hubo a su vez un cambio en el discurso jurídico,

que a través de la historia se ha conocido como el discurso jurídico moderno. Partiendo del

marxismo, comenzó el discurso en ese instante. Pero en esto elaborare más adelante, pues

existe otra teoría que data su invención en otros tiempos del cual fue evolucionando para llegar

al discurso que conocemos hoy día. Se trata de la teoría de Michel Foucault, quien parte de una

perspectiva completamente diferente de la visión marxista. El análisis de ambas teorías así

como una comparación detallada es lo que me propongo. Sin más ni menos, comencemos por

el marxismo.

A raíz de la emergencia del trabajo libre surge una nueva noción del derecho. Se

cimenta uno nuevo discurso jurídico, el derecho natural, el cual indica que todos somos sujetos

de derecho como seres humanos. Se establece un principio de igualdad. Sin embargo, en la

realidad marxista del mundo capitalista, las cosas no son lo que parecen. Para ellos siempre

existe una sobre determinación de lo económico por sobre todos los demás sistemas sociales.

Toda nuestra realidad, lo que creemos conocer, no son más que un conjunto de relaciones

imaginarias que vivimos respecto a las condiciones sociales de nuestra existencia a las cuales

conocemos por ideologías. Es decir, que todo lo que conocemos no es más que una máscara
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que disfraza y a su vez legitiman los modos de producción, las relaciones de producción y las

fuerzas productivas que se utilizan en el sistema capitalista. El enfoque de este análisis es en

cómo se dio el sistema de derecho moderno con base a estas condiciones. El derecho natural

no hizo más que sancionar el poder político para santificar la propiedad privada, creando así las

formas jurídicas que la respaldan. Estas formas no determinan el principio mismo de lo que

ellas hacen eficaz, pero tampoco deja de decirnos que el derecho hace eficaz su contenido, a

través de la reacción coacción ejercida por el aparato del Estado. Por ende, la relación entre la

expresión del contenido y su eficacia es ideológica. Esta ideología solo es efectiva por su

funcionamiento. Sin embargo, esto no se representa concretamente, pues en la jurisprudencia,

así como en otros ámbitos, las relaciones entre el vinculo de su trabajo con la realidad se

transforman en conceptos para luego ser conocidos como ideas fijas; esto se produce pues al

separar la teoría de la práctica del derecho no hace sino mas que dejar al derecho el terreno

que reivindica creando una autonomía relativa en la que aparenta ser una ideología no

vinculada con el sistema económico. Esta es la investigación que se propone Ederman para

producir una teoría marxista del derecho, que no es otra cosa que el conocimiento concreto del

funcionamiento del mismo. Para el marxismo, la práctica de una ideología constituye su función

y funcionamiento. Su función constituye en sí mismo el indicio de su censura pues se denuncia

a si misma desde las propias actitudes que está obligada a tomar.

El marxismo parte de aquí para aducir que el nacimiento de esta ideología jurídica nace

a partir de la postulación de que el hombre es naturalmente un sujeto de derecho (derecho

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natural). Esto es, a los ojos del marxismo, un propietario en potencia, propietario de si mismo

ya que es de su esencia apropiarse de la naturaleza y transformarla por medio del trabajo para

generar riqueza. Aquí se trata de sustentar el discurso de la apropiación privativa. Es por esto

que su mirada histórica acerca del tránsito del derecho romano al derecho moderno tiene

puesta su atención en la circulación. Es aquí donde se despliegan el intercambio mercantil y

donde se realiza la explotación del hombre por el hombre que se legitiman bajo las categorías

jurídicas del contrato, la voluntad y el consentimiento. Es por esto que se entiende por sujeto

de derecho como una categoría jurídica, pues implica que el hombre es, por naturaleza, un

sujeto y da paso a toda la construcción ideológica que se tiene sobre el derecho.

Según Ederman, el derecho comienza por la persona y este se denomina como los seres

capaces de tener derechos y obligaciones. De esta manera se naturaliza el concepto de

derecho, adjudicándolo a la condición humana. Esto implica, en la concepción capitalista, la

capacidad del hombre de ser dueño de si mismo y, por consecuencia, de adquirir.

La ideología jurídica establece que el hombre tiene un poder que le ha sido dado por el

derecho: el derecho objetivo. De esto se parte que los individuos son sujetos de derecho, que le

da al sujeto de derecho un poder concreto, una práctica concreta. De aquí también se da la idea

de que el Sujeto no tiene existencia si no es por la mediación de los sujetos de derecho pero

que el sometimiento del sujeto de derecho al Sujeto hace legítimo su poder fuera de el y operar

de vuelta a él. Es algo así como un ciclo que se retroalimenta. Es por esto que la constitución de
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un Estado de sujeto de derecho asegura el funcionamiento de la ideología jurídica. Por otro

lado, se da lo oculto, que no es más que el funcionamiento mismo de la ideología jurídica. La

relación entre lo que establece y lo que se dijo anteriormente hace eficaces las relaciones de

producción. Y he aquí su doble identidad.

Ederman trata, pues, de ver como se crean las practicas jurídicas en base al proceso de

conjunto del Capital y su funcionamiento dentro de este. El Derecho fija las relaciones sociales

en la circulación con base en el intercambio de equivalentes en dicha circulación. Pero aquí

entra su doble función pues esto hace posible, a su vez, la producción. Y asi, hace eficaz la

ideología jurídica la cual es la relación imaginaria de los individuos con las relaciones sociales.

En el Derecho, la producción aparece en amabas partes; en las formas necesarias por las cuales

son fijadas las relaciones sociales y en el hecho de que estas Formas tiene como fin la

producción.

Con esto, el autor propone dos tesis: que el Derecho fija y asegura la realización de la

circulación en el mismo momento en que hace posible la producción capitalista. Al derecho

denotar que todos somos sujetos de derecho, afirma en si que todos somos propietarios de

nuestro producto del trabajo y, dado a que en la circulación es donde se dan las relaciones de

equivalentes, este es intercambiable por otro producto y que ese trabajo es un trabajo social,

esto es, que participa de lo universal. Este proceso hace que el Derecho tome por natural la

esfera de la circulación que no es más que un proceso de sujetos. Al hacerlo así, la esfera no es
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más que la noción de sociedad civil y que el Derecho, fijando la circulación, no hace mas que

promulgar los decretos de los derechos del hombre y del ciudadano, es decir, le da forma a la

sociedad. Estos decretos no hacen más que encarnar y reproducir el movimiento mismo del

valor de cambio. De esta manera, el valor de cambio las crea en su base real. Es asi como la

ideología burguesa se interpone a la ideología jurídica: esta consiste en ocultar la contradicción

inmanente a esta libertad y a esta igualdad. La ideología burguesa consiste en idealizar las

determinaciones de la propiedad y la base de toda ideología es el valor de cambio. Al ser el

valor de cambio el proceso de la libertad y la igualdad, el proceso de valor de cambio se

transforma en el proceso del sujeto. Mas allá, se le suma el Capital como sujeto absoluto que se

asegura y se legitima por la propia redistribución en sujetos. A la conclusión que Ederman llega

para dar por concluida su investigación es que las relaciones jurídicas toman sus raíces de las

condiciones de existencia materiales, o sea, que los cimientos de la sociedad civil se encuentran

en la economía política.

A diferencia del marxismo, Foucault estipula que los dominios de saber se forman a partir de las

prácticas sociales. Contrario a lo que el marxismo implica, esto es, la constitución de un sujeto que no

está dado definitivamente o que existe un sujeto a priori en el cual las condiciones económicas, sociales,

entre otras, no hacen sino depositarse o imprimirse en ese sujeto que se da de forma definitiva.

Foucault, en su análisis, ve el saber no como algo que se le impone al hombre definitivamente, si no

como algo que hace al hombre evolucionar creando sujetos nuevos. Parte de la idea de Nietszche, el

cual indica que el conocimiento es algo inventado, que no tiene esencia. Este explica que el
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conocimiento es el resultado de la batalla entre nuestros instintos que están en constante confrontación

en una relación de lucha. Es el resultado de impulsos que nos colocan en posición de odio, desprecio o

temor delante de las cosas que son amenazadoras o presuntuosas. Conjunto a esto, Nietszche elabora la

idea de que el conocimiento tampoco se relaciona con el mundo a conocer y este se da a base solo de

representaciones pues hay una ausencia de orden, de sabiduría, de belleza. Consecuentemente, el

conocimiento solo puede ser una violación de las cosas a conocer y no percepción, negando además,

una verdad absoluta. Foucault plantea que la raíz del conocimiento, en especial las practicas jurídicas,

son las relaciones de poder; la verdad como producción de poder. Aquí también puedo reseñar que, a

diferencia del marxismo, las ideologías no se entienden como ese velo místico que cubre la verdad de

las cosas sino aquello que le aplica a todo sujeto de conocimiento. De aquí el parte a hacer una

investigación para ver donde surgen este tipo de práctica jurídica de búsqueda de la verdad y como se

implantaba.

La primera práctica judicial o de la investigación de la verdad evidenciada se encuentra en La

Iliada, específicamente con la historia de Antíloco y Menelao. En aras de de establecer la verdad surge el

juramento como producción de la verdad. Esta se da a base de u desafío, de una prueba, que mas

adelante en el sistema germánico se verá utilizaba el “standing” o poder social como indicador de la

verdad. No existía indagación ni búsqueda de la verdad, solo se confrontaban victimas y agresores en

una especie de juego de prueba. Esta seria denominada como la forma de litigio entre guerreros, algo

así como la practica más primitiva del conjunto que abordaremos. La segunda práctica jurídica se da en

la tragedia de Edipo, y en esta ya se da un mecanismo de establecimiento de la verdad. Esta es la ley del

acoplamiento de los testimonios y es básicamente que no existe una verdad universal sino que la verdad

se lleva a cabo por mitades que se ajustan y se acoplan para constituir un perfil total de la historia. Asi se
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crea el testimonio. Aquí se observa un desplazamiento de la enunciación de la verdad de un discurso

profético a uno prescriptivo pues ya la verdad no la poseerán los dioses sino la mirada de los ojos

humanos. De esta manera surge la tercera práctica judicial que es el surgimiento del testigo. Cabe

señalar que de la tragedia de Edipo también se invento una nueva forma de saber, la modalidad de la

indagación. En el sistema jurídico, esto, junto con la apropiación estatal del Estado surge el procurador.

Este se presenta como representante del rey y es quien asume toda investigación de delito pues doblara

la víctima y se colocara como el lesionado por el daño, haciendo de la falta una hacia el Estado y las

leyes de este teniendo como resultado la infracción. Y, consecuentemente, dado a que es ahora el

Estado el que exige reparación, surge la sentencia.

Ahora bien, ya explicadas las prácticas jurídicas, me consta imperativo explicar la razón que

Foucault da para explicar el surgimiento de tales prácticas. Como ya explique anteriormente, las

prácticas jurídicas se dan en base a relaciones de poder. En el sistema Germánico y griego arcaico

(derecho feudal) en el cual el litigio se daba entre individuos a su vez que este se regía por el juego de la

prueba. De esta manera, este sistema no era una manera de probar la verdad, si no la fuerza, el peso o

la importancia de quien decía. Se inicia así una suerte de guerra particular, individual, y el

procedimiento penal será solo una ritualización de la guerra. El derecho aquí es una forma reglamentada

de hacer la guerra. Sin embargo, el Derecho Germánico tiene una solución para la interrupción de la

guerra y este es el llegar a acuerdos. Aquí vemos como en esta práctica jurídica es gobernada por la

lucha y la transacción, una prueba de fuerza que puede terminar en una transacción económica. Por

otro lado, la sociedad ateniense con su derecho de dar testimonio el cual se desarrolla a plenitud más

tarde, doto al pueblo de oponer la verdad al poder, de juzgar a aquellos que los gobernaban. Esto

también dio paso a dos nuevas formas de verdad; estas son, la habilidad de persuadir, de convencer a
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las personas de lo que se dice y el desarrollo de un nuevo tipo de conocimiento, conocimiento por

testimonio, recuerdos o indagación. Sin embargo, estas formas jurídicas no reaparecen en la historia

sino hasta el siglo XII con la primera monarquía medieval. Aquí, además de los conceptos ya citados, se

da también la estatización del poder judicial o la confiscación del poder judicial por parte del Estado.

Debido a esto, el sistema feudal ya no se podía basar en el modelo bélico pues el monarca y sus

procuradores estarían en constante peligro. Por consiguiente, se opto por utilizar el modelo de

indagación. Este tuvo un doble origen; tuvo un origen administrativo ligado al surgimiento del Estado

carolingio y de origen religioso (en la manera en que se lleva a cabo la indagación). La indagación es la

base del discurso jurídico moderno, y, como vemos, este se surge de toda una transformación política,

una nueva estructura política, la que hizo posible y necesaria la utilización de este procedimiento. Según

Foucault, la indagación fue sobre todo un proceso de gobierno, una técnica de administración, una

determinada manera de ejercer el poder. Esta indagación se extendió a otros dominios de prácticas y de

saber para luego ser desarrollado como forma general de saber. De aquí se parte que la indagación es

una forma de saber, situada en la conjunción de un tipo de poder y ciertos contenidos de conocimiento.

En otras palabras, es un mecanismo del saber el cual produce poder.

He aquí una de las diferencias más fundamentales entre la teoría marxista y la teoría pos-

estructuralista. El marxismo entiende que las prácticas jurídicas se crearon para darle legitimación al

sistema económico-político que se ejerce en cierto tiempo determinado, en su caso la modernidad

además de que entiende en ellas una doble función; hacer eficaces las relaciones de producción y

reflejar concretamente y sancionar las ideas que los hombres se forman de esta. Por otro lado, Foucault
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entiende que las prácticas jurídicas, o, a su entender, todo saber, se inventa en base a relaciones de

poder y que la modalidad de saber del sistema moderno (la indagación) tuvo su origen en la

transformación política del sistema feudal al sistema capitalista.