MARIO CASARINO VITERBO Ex Profesor Titular de Derecho Procesal en la Universidad de Chile Profesor Emérito de la Universidad de Valparaiso MANUAL DE DERECHO PROCESAL (DERECHO PROCESAL CIVIL) TOMO VI Quinta edicién actualizada al 15 de enero de 2005, por el académico del Departamento de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de Ja Universidad de Chile don Ratil Montero Lépez, bajo la supervision del Director del Departamento, seiior Cristian Maturana Miquel, y revisada por el autor, sefior Mario Casarino Viterbo. ‘29055 BIBLIOTECA EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 2005 VbNinguna parte de esta publicacién, incluido el disefio de la cubierta, puede ser reproducida, almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningén medio, ya sea eléctrico, quimico, mecdnico, Sptico, de grabacién < 208 ‘de fotocopia, sin permiso previo del editor. | i © MARIO CASARINO VITERBO ‘© EDITORIAL JURIDICA DE CHILE Ahumada 131, 4° piso, Santiago de Chile Registro de Propiedad Intelectual Inseripcién N° 146.468, aiio 2005 ‘Santiago - Chile Se terminé de reimprimir esta quinta edicin fen el mes de junio de 2015 IMPRESORES: Dimacofi Negocios Avanzados 8. A. IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE ISBN 978-956-10-16088A FOTOCOPIADE LIBROS 6 UN DELITO- LEY 7336 Capitulo Undécimo LA ACCION DE DESPOSEIMIENTO CONTRA TERCEROS POSEEDORES DE LA FINCA HIPOTECADA O ACENSUADA ‘Sumario: I. Generalidades; II. Gestion previa sobre notificacién ‘de desposeimiento; IIL. El juicio ejecutivo de desposeimiento; IV. El juicio ordinario de desposeimiento. I. Generalidades 1014. Fuentes legales. La accién de desposeimiento contra terceros poseedo- res de la finca hipotecada recibe adecua- da veglamentacién legal en el Titulo XVII del Libro III del Cédigo de Procedimien- to Civil, 0 sea, en los articulos 758 al 762. ‘Ademis, es del caso hacer notar que Ia accién del censualistasobre la finca acen- suada se rige en todo por las disposicio- nes del Titulo antes indicado (art. 763 CPC). 1015. La hipoteca y el derecho de per- secuci6n. Por el contrato de empefio 0 prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crédito (art. 2384, inc. 1°, CC). La hipoteca, por su parte, es un dere- cho de prenda, constituido sobre inmue- bles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor (art. 2407 CC). La hipoteca, en consecuencia, es un derecho real, porque se ejerce sobre una cosa con prescindencia de determinada persona; es un derecho inmueble, ya que siempre debe recaer sobre bienes raices; yes un derecho accesorio, dado que supone la existencia de una obligacién principal ala cual garantiza. Ahora bien, el acreedor prendario ten- dr derecho a pedir que la prenda del deudor moroso se venda en piiblica su- basta para que con el producido se le pague; o que, a falta de postura admisi- ble, sea apreciada por petitos y se le ad- judique en pago, hasta concurrencia de ‘su crédito; sin que valga estipulacién al- guna en contrario, y sin perjuicio de su BD conoxsJURIDICA sees oo derecho para perseguir la obligacién prin- cipal por otros medios (art. 2897 CC). E} acreedor hipotecario tiene, para ha- cerse pagar sobre las cosas hipotecadas, los mismos derechos que el acreedor prendario sobre la prenda (art. 2424 CC); pero la hipoteca, ademas, da al acreedor el derecho de perseguir Ja finca hipote- cada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier titulo que la haya adquirido (art, 2428, inc. 1°, CC). En resumen, el acreedor hipotecario, para obtener el pago de su crédito, 0 sea, de la obligacién principal, tiene dos accio- nes que hace valer: a) una, en contra del deudor personal; y b) oéra, en contra del tercer poscedor de la finca hipotecada. Si la accién hipotecariala dirige en con- tra del deudor personal, en el hecho se con- funde con Ia accidn principal; no obstante ser esta tiltima personal y la primera real. La ley procesal civil no contiene un procedimiento especial al que debe some- terse en su tramitacién la accién hipotecaria ejercida por el acreedor en contra del deu- dor personal o directo. A falta de este pro- cedimiento especial habré que recurrir a las disposiciones comunes; 0 sea, que esta ac- cidn hipotecaria se ventilard en conformi- dad al procedimiento ordinario o gecutivo, segiin sea la naturaleza del titulo o titulos en que se funde. En tal caso la hipoteca tendrd la virtud de conferirle al acreedor prferencia para pagarse con el producido de la finca hipotecada, y nada mas. 1016. La accién de desposeimiento. En cambio, sila accién hipotecaria la ejer- ce el acreedor en contra del tercer poseedor de la finca hipotecada, recibe la denomi-A le E I fe ie fe. Manual de Derecho Procesal nacién de accién de desposcimiento; y su ejer- cicio da origen a una tramitacién o proce- dimiento especial que, como lo hemos ya expuesto, se encuentra reglamentado en el Titulo XVIII del Libro IIT del Cédigo de Procedimiento Civil. La accion de desposeimiento es, por consiguiente, el derecho de persecucién puesto en ejercicio; o bien, la facultad que Ia ley confiere al acreedor hipoteca- rio para obtener la realizaci6n de Ia finca hipotecada, en manos de quien se en- cuentre, con el objeto de pagarse de su crédito. Como toda accién, la de desposei- miento tiene también un titular, que es el acreedor hipotecario; y una persona en conira de la cual se ditige, que es el ter- cer poseedor de la finca hipotecada. Y aquién es tercer poseedor de la finca hipotecada? Todo aquel que sea duefio del in- mueble hipotecado adquirido a cualquier titulo, pero que no se ha obligado perso- nalmente al pago de la deuda. Ejemplos: el que ha comprado un inmueble, igno- rando que reconoce un gravamen hipo- tecario; el que constituye una hipoteca sobre su propio inmueble en garantia de deudas ajenas; etc. En sintesis, la accion de desposeimien- to es ejercida por el acreedor hipoteca- rio en contra del tercer poseedor de la finca hipotecada. 1017. Su procedimiento. Hemos di- cho que el ejercicio de la accin de des- poscimiento origina un procedimiento 0 tramitacion especial. En efecto, dado que el tercer posee- dor de Ja finea hipotecada no es el deu- dor personal, e incluso puede hasta ignorar la existencia de la deuda, hay que darle una oportunidad para que pague 0, por lo menos, abandone la finca a objeto de verse libre de acciones judiciales. Si insiste en su actitud de no pagar la deuda, ni de abandonar la finca, no ha- brd més camino que-desposeerio. De ahi que este procedimiento 0 tra- mitacién especial se caracteriza porque se 91 inicia por medio de una gestién previa, que recibe el nombre de notificacién de des- poseimniento; y porque contimta en segui- da mediante un juicio amado también de desposeimiento. ‘A continuacion se estudiaré, separa- damente, la gestion previa y el juicio pro- piamente tal. IL. Gestién previa sobre notificaciém de desposeimiento 1018, Solicitud, resolucién y notifica- cién. Sobre esta gestién dispone el articu- lo 758 del Cédigo de Procedimiento Civil: “Para hacer efectivo el pago de la hipote- ca, cuando la finca gravada se posea por otro que el deudor personal, se notifica- r4 previamente al poseedor, seiialindole un plazo de diez dias para que pague la deuda o abandone ante el juzgado la pro- piedad hipotecada’. En consecuencia, la gestién se inicia con la presentacién de una solicitud del acreedor hipotecario ante el tribunal com- petente, en la que pedira que se le sefia- Teun plazo de diez dfas al tercer poseedor de Ja finca hipotecada para que pague la deuda o la abandone. El juzgado proveerd “como se pide, y se fija el plazo de diez dias para los fines solicitados”. Por tratarse de la primera notificacién, debera efectuarse personalmente al ter cer poseedor (art. 40 CPC). El plazo de diez dias antes sefialado, en nuestra opinién, presenta una triple caracteristica: a) Es legal; luego no es susceptible de prérroga (art. 67 CPC); b) Es de dias; nego para computarlo se descuentan los feriados (art. 66 CPC); y ©) Es fatal; luego no habra que acu- sar rebeldfa para poder continuar en el procedimiento (el art. 759 GPC dice: “en el plazo”), sin perjuicio de la regla gene- ral que se contempla actualmente respec- to de la fatalidad de todos los plazos en el articulo 64 del Cédigo de Procedimien- to Civil. ; 5 eprrontat JURIDICA pecune B{A FOTOCOPIA BE LIBROS FUN OELITO- LEY 7a Mario Casarino Viterbo 1019. Medidas precautorias. La soli- citud de notificacién de desposeimiento podra ir aparejada de la correspondiente sobre medidas precautorias. Ejemplo: pro- hibicién de gravar y enajenar la finca hi- potecada. Nada ha dispuesto en especial la ley al respecto. Sin embargo, la procedencia de las medidas precautorias, en este caso, Ia justificamos en raz6n de lo preceptua- do en el articulo 3° del Codigo de Proce- dimiento Civil. Pero za qué clase de medidas pre- cautorias nos estamos refiriendo? A las ordinarias, que reglamenta el Titulo V del Libro Il; o bien, a las prejudiciales, con- templadas en el articulo 279 del referi- do Cédigo? Nos parece que la légica, en este caso, aconseja estimarlas como me- didas precautorias prejudiciales, puesto que tienden a asegurar el resultado de la ac- cién de desposeimiento, que atin no se ha ejercido. . 1020, Actitudes del tercer poseedor notificado. Una vez que el tercer posee- dor de la finca hipotecada ha sido notifi- cado personalmente de la solicitud presentada en la gestidn previa sobre no- tificacion de desposeimiento, puede op- tar por tres actitudes 0 caminos diversos: ‘a) Pagar la deuda; b) Abandonar la finca hipotecada; y c) Ni pagar, ni abandonar. En la practica, suele ocurrir que el tercer poseedor de la finca hipotecada, al ser notificado, pretende de inmediato deducir excepciones que dicen relaci6n, ya con la obligacién principal, ya con la obli- gacién hipotecaria. Ejemplos: excepcién de pago de la obligacion principal, excep- cién de nulidad de la obligacién hipote- caria, etc. Frente a esta actitud del tercer posee- dor, el tribunal debe abstenerse de trami- tar cualquiera excepcion que diga relacion con las obligaciones antes sefialadas, por cuanto la oportunidad para oponerlas es dentro del juicio de desposeimiento pos- terior; de suerte que la resolucién que en derecho corresponde dictar debe ser: “No a sorrow JURIDICA pr cme ha lugar, por ahora, y opéngase en su opor tunidad”. 1021, Pago de Ja deuda. La obliga- cién fundamental que pesa sobre el ter cer poseedor de la finca hipotecada es hacer abandono de ella. No obstante, la ley le permite cancelar la deuda a pesar de no ser el personalmente obligado, como ma- nera también de conservar la finca. Ahora bien, pagard la deuda siempre y cuando tenga la certeza de que podré ver reembolsado este pago por parte del deudor personal. Ejemplos: si este ultimo es una persona solvente, si es el vende- dor de la finca a quien le esta adeudan- do el precio de la compraventa o parte de él, etc. Efectuado el pago de la deuda por el tercer poseedor, queda subrogado cn los derechos del acreedor hipotecario en con- tra del deudor personal. Asi lo dispone el articulo 2429 del Cédigo Civil, en rela- cién con el 2370 del mismo Cédigo, al asimilar la situacién del tercer poseedor que paga con la del fiador que cancela la deuda al acreedor. A mayor abundamiento, si el tercer poscedor es el comprador de Ia finca hi- potecada, y se ve obligado a pagar la deu- da de los acreedores hipotecarios, también se opera la subrgacién, a virtud de lo pre- ceptuado en el articulo 1610, N° 2°, del Cédigo Civil. Se trata, como se ve, de casos de subyo- gacién legal, o sea, que operan sélo por el ministerio de Ia ley. 1022. Abandono de Ia finca hipote- cada. Este derecho que le compete al ter- cer poseedor de la finca hipotecada se halla consagrado en el articulo 2426 del Cédigo Civil en Jos siguientes términos: “E] duefio de la firica perseguida por el acreedor hipotecario podré abandonar- sela,'y mientras no se haya consumado la adjudicacion, podré también recobrar- Ja, pagando la cantidad a que fuere obli- gada la finca; y ademas las costas y gastos que este abandono: hubiere causado al acreedor”.Manual de Derecho Procesal EI abandono de Ia finca hipotecada en manera alguna importa un tétalo de adjudicacién de esta dltima en favor del acreedor hipotecario; sélo tiende a poner- la a disposicién del tribunal, renuncian- do el tercer poseedor a su tenencia material, con el objeto de pagar con su producido al acreedor. La ley procesal civil no sefiala la for ‘mao manera de efectuar este abandono; de suerte que, en conformidad a las re- glas generales, pensamos que debe efec- tuarse por escrito, en el cual el tercer poseedor deja expresa constancia de su voluntad de abandonar la finea, y de los datos necesarios para la debida y legal individualizacién de Ia misma. Efectuado el abandono de la finca per- seguida, se procederé conforme a lo dis- puesto en los articulos 2397 y 2424 del Cédigo Civil, sin necesidad de citar al deu- dor personal; pero si éste comparece a Ja incidencia, sera oido en los tramites de tasacion y de subasta (art. 760 CPC). Dicho en otros términos, se procede a la realizacién de la finca hipotecada en conformidad a los trémites del procedi- miento de apremio contemplados en el juicio ¢ecutivo, los que serén seguidos entre el acreedor hipotecario y el tercer poseedor. 1023. Ni pago, ni abandono. Si cl ter- cer poseedor no efectiia el pago ni el abandono en el plazo expresado en el articulo 758, podra desposeérsele de la pro- piedad hipotecada para hacer con ella pago al acreedor. Esta accién se someterd a Jas reglas del juicio ordinaria o a las del ejecutivo, se- giin sea la calidad del tftulo en que se funde, procediéndose contra el poseedor en los mismos términos en que podria hacerse contra el deudor personal {art. 759, ine. 2°, CPC). La actitud pasiva, pues, del. tercer po- seedor, Yo hard enfrentarse a un juicio de desposcimiento, iniciado por él acreedor kipotecario en su contra, como si se trata: re del deudor personal; el cual se ajustaré al procedimiento ordinario 0 ejecutivo 93 que corresponda, segiin la naturaleza del titulo en que se funde la accién. UL. Eljuicio ejecutivo de desposeimiento 1024. :Cudndo tiene Iugar? Procede siempre que se retinan las siguientes cir- cunstancias: a) Que el tercer poseedor de Ia finca hipotecada haya sido notificado personal- mente dentro de la gestién previa de des- poseimiento; b) Que en el plazo de diez dias sefia- lados por el tribunal, no haya pagado la deuda ni abandonado la finca; y c) Que el titulo o titulos en que el acreedor funda su accién de desposei- miento lo autorice también para deman- dar gecutivamente al deudor personal, en caso que la referida accién se hubiere dirigido en. contra de este tltimo. Fjenplo: si Ya obligaci6n principal y la hipotecaria constan de un titulo, al cual Ia ley le reconoce mérito ejecutivo, y am- bas obligaciones son Iiquidas, actualmen- te exigibles y no se encuentran prescritas, el acreedor bipotecario podra demandar de desposeimiento al tercer poseedor de Ia finca hipotecada, por la via ¢jecutiva. 1025. La demanda ejecutiva de des- poseimiento. Se presenta por el acreedor hipotecario en contra del tercer poseedor de Ja finca hipotecada ante el mismo tribu- nal que conocié de la gestién previa de notificacién de desposeimiento; y a pesar de que en dicho lugar existan dos o mas juzgados de igual jurisdiccién y Corte de “Apelaciones (art. 178 COT). Desde el momento en que el tercer poseedor no es el deudor personal, el acreedor se limitard a pedir que se despa- che mandamiento de desposeimiento en su contra con el objeto de proceder a la venta de la finca hipotecada y de pagarse con lo que produjere; en vez de solicitar que se despache mandamiento de ejecu- cién y embargo, como lo serfa, en caso de procederse en contra del deudor per- sonal. a & TA FOTOCOPIA BE AROS ES UN eprrowat JURIDICA pecuite &ROS EF ON DELINY LEY NP T7SN6 taroroconia Mario Casarino Viterbo La parte petitoria de la demanda gjecutiva de desposeimiento, por consiguiente, revis- te excepcional importancia, porque, segtin ella sea, ser Ia actitud que adopte el tribu- nal al proveerla. En otros términos, si por error se solicita se despache mandamiento de ejecucién y embargo en contra del ter- cer poseedor, el tribunal se verd en la nece- sidad de denegar semejante peticién. 1026. Las excepciones. Es interesan- te sefialar que el tercer poseedor, una vez requerido de desposcimiento, puede ha- cer valer un doble grupo de excepciones: a) Todas las excepciones propias del j cio ejecutivo, y que digan relacién con el tercer poseedor; y b) Todas las excepciones que hubiere podido oponer el deudor personal, en caso: que. la accién ejecutiva se hubiere dirigido en su contra. Gierto ¢s que la ley procesal civil no lo dice expresamente; pero asi quedé es- clarecido en fa historia fidedigna de su establecimiento. 1027. La sentencia. Como se com- prende, ella no puede afectar al deudor personal que no ha sido ofdo en el pro- cedimiento contencioso o principal de este juicio ejecutivo. En consecuencia, cualquiera excep- cién que no haya opuesto el tercer po- seedor, podré hacerla valer posteriormente el deudor personal, en caso de que el acreedor pretendiere perseguir el saldo de la deuda en sus propios bienes. Podra, asimismo, renovar cualquiera excepcién que haya opuesto el tercer po- seedor, en juicio que posteriormente pre- tendiere iniciarle el acreedor para obtener el pago de todo o parte de la deuda. 1028. Realizacién de la finca hipote- cada. Una vez firme la sentencia que aco- ge la accién de desposcimiento y que, por consiguiente, rechaza las excepcio- nes opuestas, se procede al remate de la hipoteca, como si se tratare de un. io gjecutivo, sin necesidad de citar al “deudor personal (art. 760, parte 1°, CPC). xg eprrortat, JURIDICA pe cite 94 En tal caso, o sea, si el deudor personal no es ofdo en el tramite de tasacion, esta diligencia deberd hacerse por peritos que nombraré el juez de la causa en la forma prescrita por el Cédigo de Procedimien- to Civil (art. 761, parte 1*, CPC). Por consiguiente, el trdmite de’ tasa- cin, cuando no es ofdo el deudor perso- nal, est sujeto a una formalidad, que lo diferencia fundamentalmente del apre- mio contenido en él juicio ejecutivo ge- neral: La tasacion es efectuada por peritos designados por el tribunal en Ja forma sefialada por la ley procesal civil, en vez de atenerse al valor con que figure la fin- ca hipotecada en el rol de avaltios que esté vigente para los efectos de Ia contri- bucién de haberes (art. 486, inc. 1°, CPC). La formalidad antes sefialada consti- tuye una clara excepcién a lo dispuesto en el articulo 486, inc. 1°, del Cédigo de Procedimiento Civil, en cuanto a la tasa- cin del inmueble que debe ser subasta- do; y, por tanto, siendo la disposicién contenida en el articulo 761 de ese C6- digo una norma de excepcién 0 espe- cial, prima en su aplicaci6n frente a Ia norma general contenida en el ya cita- do articulo 486. En todo caso, la omisién del tramite de tasaci6n por medio de peritos desig- nados por el tribunal, constituye un evi dente caso de nulidad procesal, la que s6lo podra ser reclamada pendiente el juicio y por los medios legales idéneos. Tampoco debemos olvidar que lo dis- puesto en el articulo 492 se aplica tam- bién al caso en que se-persiga la finca hipotecada contra terceros poseedores (art. 762 CPC); 0 sea, que si el acreedor que persigue la finca hipotecada es de grado posterior, deberd cilara los de gra- do preferente al juicio, para los fines que dicha disposicién: contempla, con ante- rioridad a la subasta. 1029. Derechos del deudor personal. E] juicio ¢jecutivo de desposeimiento se sigue entre el acreedor hipotecario y el tercer poseedor'de la finca hipotecada. Pero loa Manual de Derecho Procesal anterior no obsta para que el deudor per sonal pueda comparecer al juicio en res- guardo de su evidente interés. Si comparece al pleito, sera ofdo en los trémites de tasaci6n y de subasta (art. 760, parte 2*, CPC). Dicha interven- cién, como se comprende, eliminaré las medidas de resguardo contempladas por el legislador en su favor, como es la tasa- cién por medio de peritos designados por el tribunal con intervencién del ministe- rio piiblico. ‘Sin embargo, la tasacién de la finca hi- potecada por peritos designados por el juz- gado no impide que el deudor personal pueda oljetarla determinacién del saldo de la obligacién principal por el cual se le de- mande, si comprueba en el juicio corres- pondiente que se ha procedido en fraude de sus derechos (art. 761, parte 2°, CPC). El juicio correspondiente ser aquel que le inicie el acreedor hipotecario para obtener el pago del saldo insoluto de la deuda, en raz6n de la insuficiencia del producto de la realizacién de la finca hi- potecada. IV. El juicio ordinario de desposeimiento 1030. Cuando tiene lugar? Este ji cio procede siempre que se retinan las siguientes circunstancias: a) Que el tercer poseedor de la finca hipotecada haya sido notificado personal- mente dentro de Ja gestion previa de des- poseimiento; b) Que en el plazo de diez dias sefta- Jados por el tribunal, no haya pagado la deuda ni abandonado Ia fincas y ©) Que el titulo o titulos en que el acreedor funda su accién de desposeimien- to nolo hubieren autorizado para deman- dar ¢jecutivamente al deudor personal, en caso que la mencionada acci6n la hubiere dirigido en contra de este tiltimo. ‘Bjemplos: si la obligacién principal fue- re iliquida, como el saldo de una cuenta corriente que atin no se ha determinado; si Ja accién ejecutiva emanada de la ac- cién principal estuviere prescrita, ete. 1031. La demanda ordinaria de des- poseimiento. Sera interpuesta, como se comprende, por el acreedor hipotecario en contra del tercer poseedor de la finca hipo- tecada. Desde el momento en que este tilti- mo no es el deudor personal, 0 sea, que no est obligado a pagar personalmente el capital, los intereses y las costas, la peti- cién concreta que deberd contener Ia de- manda iniciada en su contra sera que, en. definitiva, se la acoja, con declaracién de que el demandado queda obligado a des- poseérsele de la finca hipotecada, con el ‘objeto de subastarla, y en seguida con lo que produzca, pagar al demandante de su crédito. Todo cuanto hemos dicho en el jui- cio gjecutivo de desposeimiento en cuan- to a las excepciones que puede oponer el tercer poseedor y a los efectos de la senten- cia, pensamos que cabe también aplicar- Jo al juicio ordinario de desposeimiento. 1032, Cumplimiento de Ia sentencia. La sentencia que acoge Ia accién de des- poseimiento, interpuesta en demanda ventilada en conformidad al juicio o procedimiento ordinario, a falta de dispo- siciones especiales, serd cumplida en confor- midad a lo preceptuado en los artfculos 231 y siguientes del Cédigo de Procedimien- to Civil. LArOTOOOTIA DE LNAOS #5 UN DELITO- LEY NOTES orToniAt JURIDICA ve cute &