PATRICIA FARALDO CABANA Profesera| de Derecho Penal A Coruta Hacia un delito de corrupeién en el sector privado! Tite trabajo fe etaborado a rae de mi patcipacién ene 11 Congreso ispanoitaliano de Derecho penal econdmico celeron Pavia fos das 21-423 de septiembre de 2000, en el que compart mesa con Vineenz0 Nilitell, qe ha pla econtemeate su contibucén en la RTDPE con clita “Infedelh patrimonialee coervione nel futuro del dito scietsSumario |. DETERMINACIONES PREVIAS. I. EL BIEN JURIDICO. PROTEGIDO. II. LAS CONDUCTAS DE CORRUPCION PASIVA Y ACTIVA EN EL SECTOR PRIVADO. 1. ccomunes. a) El concepso de “persona”. b} Las contraprestacio- nes. ch La responsabilidad del intermediario. d) La responsabi- dad del heneficiacio de la ventaja indebida. 2. Conducta \ipica en [a corrupcidn pasiva, 3, Conducta tipica en fa corrupeién acti va, TY, CONSUMACION. V, SANCIONES. 1, Sanciones Jmpuestas a las personas fisicas. 2. Sanciones impuestas a las personas juridieas, VI. ADECUACION DEL DELITO DE ADMINISTRACION SOCIAL FRAUDULENTA PARA INCLUIR EN SU SENO LA CORRUPCION EN EL SECTOR PRIVADO. VIL. CONCLUSION, ementos 61I, DETERMINACIONES PREVIAS, En el marco de la politica global de lucha contra la co- srupelén que han emprendido las autoridades comunitarias, y que se ha plasmado en diversas Resoluciones del Consejo y CConvenios sobre prevencién de la delincuencia organizacla, pro- teccién de los intereses financieros de las Comunidades Euro- peas y lucha contra Ia corrupcidn en el sector publico’, el Vid elaine dl Grapo de ato nivel sobre dtincuenci orsanizada, pro bao por el Consejo Europeo de Amsterdam de los das 16 17 8 juni de 1957 en particular la recomendaeion m6 de Plan de aesim de lucha coma la delincuencia ogunizada de 28 de abil de 1997, ae pov li for Inulin de ana politica global de tacha contra la eorsupeién (DOCE C 25, de 15 de agora de 1997.1); asi como la Resoleion de Consejo de Se diciembre de 1998, sobre la prevencin dela delincuencia organiza ‘a oom ras a establecer aa estrateiaslobal para combat (DOCE C ‘08 de 29 diciembre de 1998, p 1) los ds Protocols del Conve rea tive ala proteccin de los intecses Fimancievos de las Comunidades apes el primera adoptado por el Consejo el 27 de septiembre de 196 ¥ publiceda en el DOCE C 313, de 28 atbre de 1996, p.2, ye segundo ‘Mpa pr el Consejo el 19 de juni de 1997, ypublicado en el DOCE C 22, de 19 de julio de 1997 p.11):y el Convenio relatvo ala luca contra los actos de eostupcin en fos que estén implicados funcionaros de as CComanidades Europes oe Ios Estados miembros dela Union Europea, acprao por et Consejo ct 20 de mayo Ue 1997 (DOCE C193, ve 23 de juno de 197, p 2). Tos esos intumentesperiten afar que en este tema la Uni Europea se ha converte actaliente “en elms importa te oratorio juridco escala universal, en el que los textos anifinde y nt eomupei se consiuyen en adelantdos de la itegracia peal eur pez y heraldos de ana Justicia penal supraracional”. GONZALEZ, CCnorncicn dnc democratic, Camere, Mii, 200, p65 6Consejo de la Unidn Europea hia adoptado fa Accién comin de le diciembre de 1998, sobre la base del art, K.3 del Tratado de la Unién Europea, sobre la corrupcién en el sector privado (DOCE nl L358 de 31/12/1998), en la que se describen unas conductas denominadas de “corrupeidn pasiva” y de “corrup- ‘cin activa en et sector privado”, comprometigndose los Estades miembros a adoptar las medidas necesatias para asegurar que dichas conductas, asf como la complicidad en ellas 0 la indy ccidn a fas mismas, “sean objeto de sanciones penales eficaces, preporcionadas y disuasorias, que incluyan, al menos en les ‘casos graves, penas privativas de libertad que puedan dar lugar a fa extradicién’™ (art. 4.1 de la Accién comin). “No obstante, todo Estado miembro podré establecer, en los casos menos raves de corrupeién activa y pasiva en el Sector privado, sar- jones de naturaleza distintas a las previstas en el apartado [” (an. 4.2 de la Acci6n comin). Volveremos sobre el tema de las sanciones en otro apartado de este trabajo, donde prestaremes. particular atencién a las sanciones contra las personas jurid Fesaonsables de los actos de corrupeidn activa cometidos en su prevecho que la Accién Comiin contempla en los arts. 5 y 6, Peto antes de entrar en el andlisis de las conductas de corrupeisn activa y pasiva en el sector privado quisiera hacer unas referer- cias al instrumento juridico elegido para esta aproximacisn de las legislaciones de los Estados miembros, la Accidn comin, El recurso a las Acciones comunes se enmarca en el Ter cer pilar de la Unién Europea, la cooperacién intergubernamen- tal. Como es de todos conocido, ef Derecho comunitatio no alt= buye a la Unisn competencias penales, que siguen confiadas a En elcin con est aspect convene observarqe el primer pao dela 2 dela Ley 1985, de 21 de mareo, de extraicsn psi (OOF adm. tle 26 de marzo; ret. BOE mi 90, de 18 de ari seal que “se pod once In exracin por aquellos hechos pata los que ls Leyes expe las y las de apart equzee seen una pea a media de purines hain no sea ikeriora un ao de ivacin de irae sr Imo oa. una pena nis pa’Jos Estados miembros", La eleccién del Tercer pilar en el émbi- {fo que nos ocupa supone excluir,o al menos reducir de manera ‘Node aide que el Tata de Amsterdam de 2 de octubre de 1997 ha transforma le Forma casitatva el marco y ha epulacin juiica de ‘sooperacin plicily jadi en materia penal, Vid. amplimente sone testaspecto MANGAS MARTINY LINAN NOGUBRAS, lastiuciones Dercha de fa Union Ewen, MeGra-Hil, Maid. 1999. pp 3849S, cate sport ha de enerseen cuenta que Ta renwenacia del Tercer plat (Tilo Vel TUE, ats. KI 9 14, dsposciones qe psn se Tos as, 29.342 TUB ana vez entadocn vigor el Tratado de Amsterdam) ha perm ‘ido definir con mayer pecsin los objtivos de a eooperacén plicily judial en materia penal en primera linea se encuenta el propdsito de “ofecer a los ciadans un alo grado de seguridad demo de un espacio eliberiad segridad y jsf KL TUE):en u segundo plano, como ‘objetivo de sudo svel que peritirinprofunizarem ese “alo grado de ‘Segui, of aK. escona tanbin a prevencdn y lucha cone ka ‘elinewencia, organiza ono, en particular el terrsmo larata de seres hurmanosy os lites contr los nifos el fico ito de drogasy de ‘nas, la corrpesony of fraude"- Por cuanto se refiee al tema que no ‘cio reform del Tilo VI del TUE ha supuest la desaparicién de las Acciones eomunes puesta que se casidera qe oa etuacidn coopera ‘ens mito pial y judicial penal conttuye una “accion en com {art K.1)Blectivament, seentende que e Titulo VI del TUE, mis que un eto marco de cooperacia, diseka una “aceidn en cowun” ent Tos Estos mierbros ene mbit de cooperacin plicialy judicial penal, no imitindse la eeacin de cuadeos instiucionales de concerto, Sncesabecinda y encaizando la prodccion de noymas sustanvas. a ‘oscooperatives de actuacion y cua eeico-aridies que organic la ‘onvvonei ete Tos abjeivosy medios de fa Unit y las competes» melios dels Estados en ests marr. EI Teatado de Amsterdam prevs la ‘ti zacign de custo instumentos jorgicosdisinos con el abjeto de Fowrentar fa eooperacién judicial y poical en materia peal: posiciones comines, decisiones marco, decisions y eomvenios. Lo gue antes enn ‘Acionesconnanespasan ase decisiones marco las uals, como Jos tos ‘lo que venen sani, no enon efectos dzectos pero st crite ob "stro para os Estados mens, sven “para a aproxinecion de as i posciomes legals» replamentanas de los Estados membres (at 34.2) ‘TU3) si bien a diferencia de las Aeciones eomunes que, com hemos visp, podian establecer obligations de activa de esta, “as deci Sores marco align fs Estados memos en cto al resultado que ‘eta consezvins, dejando, sin embargo. las autoridades naionales la leccn de la forma y los meds. Notendn eect direct” (de nvev0 a. $426) TUE). Com exe itt incivo se pretende, sein opin mayorita-significativa, el papel de las instituciones comunitarias, as- endo los Estados miembros la direccidin de todo el proceso Pero jes la Accidn comin vinculante para los Estadns «que fa han adoptado? EI Titulo VI no establece especificamente el carscter vinculante de Ia Accién comin, pero éste se deduce de lo establecido en el Titulo V, que recoge el cardeter vines lante de las acciones comunes referidas a la PESC, de forma que una vez adoptada la AcciGn obliga a todos los Estados ‘membros’. Pues bien, la AeciGn comiin que nos acupa estable- Ti, itmpedi a apicacion del importante acer jurispradncial eomun rio exstenterespcto de las Directv, puesto que hs deeisiones marco uoden er considradas unas "Directive desnatraizaks Ce por to, ‘CARRERA HERNANDEZ, "La cooperacin poliialy joc en materia penal compoaente de espacio de Hberta, de seguriday de jostich™, olerin Earp dela Universidade a Rina wits2, 1998, super, pp. 12-13. Téngase en cuenta, no obstamt, que aunque 1 Foma y Tos meio edejn al decision de los Estados membros ete intranet lazo de dos afios a partir de su ent or para que cada Estado miembro presente propuestas adccuadas para st aplicacién, con el objeto de que las autoridades competentes las «estudien con vistas asu adopeisn (art. 8.1). Puesto que la Accidn comin entr6en vigor el dia de su publicacién en el DOCE, el 31 4e diciembre de 1998, el plazo ha finalizado et 31 de diciembre {8e 2000. Transcurrdo este plazo sin que el Estado haya modii- cado su legislaci6n interna en el sentido que especifica la Accién comin, es posible exigirle responsabilidad Espata, por tanto, ha incurrido en responsabilidad por su falta de actuacio nes enel sentido indicado por la Accién comiin que nos ocupa El siguiente apartado se dedicard a analizarel bien jur- dico que se pretende proteger con la incriminacign de las con- ductas de corrupcién pasiva y activa en el sector privado. Pero antes de introducimnos en los aspectos dogmiticos del problema seria conveniente preguntase por el motivo que ha levado a os Estados signatarios a hablar de "eorrupeién” cuando se refieren ‘a conductas que tienen lugar en el sector privado’. El concepto ‘de comupeign ha sido normalmente aplicado a lo deltes come- 7 Che BENZO, “EI Tuo VI del TUE: Instruments, nstancasdesisorias€ insitucionescomnitara en el Tescer pila. cit, p. 28, que ara tan temente que “na een matizaiones en este sentido, Corn acto unilateral desariter obligato, si Fuerza vnculante no puede depender dels mani> fetacioneshechas por los diferentes Estados ants 0 después de sv adop- ec" 8 Estamos ante una Acc comvin que extablee un obliga “de esl 4o" pes se impone os Estados membres la abligacén de modifica ss ‘omnes que establecen una obligacin “de comportaiento” ls Esatos han de hacer lo necesaro pare! loro un determinado objetivo sin gue ks neidasimpliguen necesariamente una modiicaidnlepsativa En este ‘Segundo cas obligacion se efor ant aves cat a et ‘kad que los Estados deben dear ame una determina euesion. Wid cl Dictamen del Servicio Judo 122644, de 16 de diciembre, relive a Tn atralzajuriica dels acciones comunes. 9 Caviene adver que este hecho puede encuaraseenlatendencia. ui 2a defniiones ampli decorupsin qu fe niciada pore piragrafo 176 ‘4 Proyecto alteratve de Cogn peal ale de 1977. qe contmpl 61.{ides por funeionarios pubticos contea la Administracién paibli ca, y en este contexto alude a una privatizaci6n de la potti 2a un det de “conypeion en el trifico econsniico™ *Besteang im Wirtchsverke") cone sigan texte $176. "I, Seri sneiondo con pena pivatiba de iba de hasta tes aos con pea de mace oece,pomete torga una Venta pation a 1 tua empleo dlegao de ana empresa comercial deca a for ular dictmenes. dar consejos 0 recomendacions sep su vision del ered. 0a 2 empleo o dele de ora empresa comercial para que fe torgve de forma cntataal debe, a€l0.a. eee, na venta eel aco come ‘al con merenctas 6 producconeseconsmess. 2. Con la misma pena set sancionado 1) et itu empleado 0 delgado do wna de fs empresas mensions e el pate 11.0 2)elemplead delegudo de otra empresa comercial, ue equirs una ver ‘aja patron, se la hag promete eae pa logar a co, en co tea de s dab, preferenci enol wsticg comercial son mercancias 0 pr sciones economics 3. Nose publ el que: 1) Enel cas del pif I, deste de ln ofert 0 promesaanies de que lesen conce a venaja al 6 aun treo, o pide que a se concrete, 0 et aso de gue la venta no hier tei lugar o hubiese resulta indeper tiontemene dl otorzamiente del benfico, se hubiea esforzad sei ‘mente para impo su concrsion: 2yenel cco del pea 2, desite de stexigencin ode sw conformal pat ‘ceparel benefice anes de habersectwsado fa ven, ono otrEa a Yer {aja nwo y restiuyeel Benetcio weibid’ Vila justificacign des cteacisin po los atone del rogest alerativo cen LAMPE, y otto, Alternativ-Ennvurf eines Sirufgeserbuces. BC Sraen gegen die Wirtschaft, 3.8, Mot (Pal Sicbeck), Tubing, 1972. pp. 35-98. Mas rvieternte vid, ambi a defini del Consejo de Europa, gee ropone considera comupcin “ls comisiones acu» cualesauira cs ewacionss que impliquen a ptsouss investdas de funcionespablias 0 Priva, qu hayan volo los deberes que se dorvan de su cuaidad ce funcionrio pblico, de empleado prsado, de agente independiente 0ce ‘ofaelacin de ese zenro a objeto de obtener Is Ventas ica de cua fier nataraleza que sea, por ellos mismo 0 por otro”. CONSEIL DE TIEUROPE, Programme ductun contre la coeraption adopte parse Camicé des Ministre, Stasboar, 1996, p29. -68-de Is funcién publica, es decir, a la utlizacién del acceso a la autoridad politica @ administrativa como recurso privado, Coincide con el fenémene que nos ocupa en varios aspectos: a) Ja motivacién del intercambio es fundamentalmente econémica para las dos partes, ineluyendo mis raramente otras prestacio- nes; b) el vinculo entre las partes es el propio de una relacisn de iguales que establecen un contrato, por tanto es de tipo horizon- tal; y ) el contenido de la relacidn es ilegal o ict, por lo que se oculta. Ahora bien, en la corrupeién en el sector privado no se rata de Ia compraventa de fa funcién publica, sino de la com- pravonta del cargo privado que se ostenta, Pero sien el sector privado no hay una obligacién de imparciatidad como la que afec:a al funcionario pubblico, gqué se pretende sancionar? Profindizaremos en la cuestion del bien juridico en el siguiente aparado, Aqui conviene sefialar que estas semejanzas morfols- giicas han conducido a 1os Estados miembros a utilizar el expre~ sivo término “corrupeisn” en el sector privado con el significa: do, pues, de compraventa del cargo que compromete a quien lo ‘ostenta a incumplir sus obligaciones como contraprestacién a la ventaja que ha solicitado 0 se le ofrece {wird corrupeisin pasiva en el sector privado el acto intencionado de una persona que, directamente o por medio de terceros, soli- cite 9 reciba en el ejercicio de actividades empresariales venta jas indebidas de cualquier naturaleza, para sf misma o para un lercero, o acepte la promesa de tales ventajas, a cambio de rea lizar 0 abstenerse de realizar un acto incumplimiento sus obli- gaciones”, sefialando el apartado 2 que “con la salvedad con- templada en cl apartado 2 del articulo 4", cada Estado miembro adoptard las medidas necesarias para asegurar que la conducta a {que se refiere el apartado | se tipifique como infraccién penal Dichas medidas se aplicardn, como minimo, a la conducta que supenga o pueda suponer una distorsién de la competencia, al ost, to Estado aembvo podr establon en los casos ‘eos graves de comupiin atvay pasa en el sector pesado, snciones emote dinin a as pesisas enc apa -69-‘menos en ef marco det mercado comin, y que cause o pueda ‘causar perjuicios econdmicos a terceros debido a la adjudie: cin 0 la ejecuci6n irregular de un contrato” De acuerdo con ef art. 3.1 de la Accién comin, “consti- {wird corrupeién activa en el sector privado la accién intenciona- ‘dade quien prometa, ofrezca o dé, directamente o por medio de lerzeros, una ventaja indebida de cualquier naturaleza a una pe: Sona, para que ésta realice o se abstenga de realizar un acto incumpliendo sus obligaciones", siendo el apartado 2 idéntico al apartado 2 del precepto anterior, ya transcrito. entenderé por: ~ “persona cualquier asalariado 0 cualquier otra perso- nna cuando desempefie funciones directivas 0 laborales de cualquier tipo para una persona fisica 0 juridica que ‘opere en el sector privado 0 en su nombre; “persona juridica”: cualquier entidad que goce de tal régimen juridico con arreglo al Derecho nacional apli- cable, con excepeién de los Estados 0 de otros orga- riismos publicos actuando en ejervicio de su potestat publica y de las organizaciones internacionales pilbli- “incumplimiento de tas obligaciones”: esta expresién se entender conforme al Derecho nacional. El con- ccepto del “incumplimiento de las obligaciones” en ¢l Derecho nacional deberd incluir como ménimo cual- quiet comportamiento desleal que constituya un incumplimiento de una obligacién legal 0, en su caso, de las normas o reglamentos profesionales que se apli- can en el sector mercantil a una “persona” tal que defi- hida en el primer guién” (art. 1, definiciones).IL EL BIEN JURIDICO PROTEGIDO ‘Seguin lo que puede denominarse Exposicién de Motivos de la Accién comin sobre la corrupcién en el sector privad, “Ia corrupein falsea la competencia leal y compromete fos princ pios de apertura y libertad de los mercades, y, en concreto, el correcto funeionamiiento del mercado interior, yes contrariaa ka ‘ransourencia y la apertura del comercio internacional”. Desde este punto de vista los delitos de corrupeién en el sector privado se aproximarian a alguno de los delitos contra el mercado y Tos cconsumidores contenidos hajo esa misma rabrica en la Seccién terce'a del Capitulo XI, “De los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mereado y a los consumidores”, del ‘Titulo XII, “Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconémico”, del Libro HI del CP de 1995, y més en con- creto a los delitos contra la competencia desleal, Estos delitos “se caracterizan por menoscabar en primera linea un bien jurt- «ico individual, a saber, los intereses legitimos de los empress rigs competidores”, quedando en un segundo plano la tutcla del cortecto funcionamiento de la economfa de mercado, También podria pensarse, vista la alusién que hace la Accién comin a la libertad de los mereados, que la corrupeién en elector privado es un delito contra el libre mercado o contra Ia libertad de competencia. Estos delitos “se destinan predomi- ‘nantemente a garantizar la propia existencia del libre mercado y de lacompetencia, concebidos como condicién esencial para el Tuncionamiento de la economia de mercado”, esto es, "se orientan a preservar bienes juridicos de naturaleza supraindivi- «dual del orden econémico constitucional”™ (MARTINEZ. BUIAN PEREZ, Derecho pen! econsnicn, Parte especie Tian to Blanch, Valencia. 1999.68 12 MARTINEZ-BLDAN PEREZ, ‘Secciin 40”, en VIVES ANTON (coord), Comentario al Cin Penal de 1995. Vi 1, Tra fo Blanch Valencia, 1596, p. 1358: del mis autor, Parte especial, ci 7 13) MARTINEZ-HUJAN PEREZ, “Sovcién "cit, p. 135, TL{Cuil de estos bienes juricas se tutela en ef detito que nos ocupa? La eorrupeién ha sido analizada fundamentalmerte desde la perspectiva que afecta ala Administraci6n paibica; in embargo, poco se ha hablado de la realizacién de las misms prdeticas en el sector privado, En mi opinign se tutelan tos ine- reses econdmicos legitimos de los empresatios competidores, «que constituyen un bien juridico individual de contenido ecor6: mico, pero con la particularidad de que su tutela se orienta ala proteccién de un bien jurdico mediato supraindividual, a com- petencia leal, que ¢s lesionado ya al ponerse en peligro abstrac- {vel bien jurdico individual, Para asegurar la existencia de una competencia suficient, libre y no falseada es preciso que la lucha concurrencial se desarrolle de acuerdo con ciertos prin:i- pios, entre fos que destaca el principio de competencia por pro- pio esfuerzo y no por interferencia en la actividad de otros con petidores (0 principio de competencia por eficiencia). Las com dductas de corrupcién activa suponen una interferencia intole'a- ble en la actividad de otros competidores, pues se compra el incumplimiento de obligaciones por parte de una “persona” que es trabajador 0 miembro de la direccién de una empresa. Sin ‘duda este incumplimiento de obligaciones puede redundar enel perjuicio de fa persona juridica empleadora al resultar afectada su esfera interna, ya que el incumplimiento de obligaciores puede incidir sobre sus decisiones, organizacidn o funcions- Imiento o alterar o debilitar su capacidad para competi, Basta pensar que el incumplimiento de obligaciones, de! que la propia “Accidn comin se encarya de especificar que debe ser entendito en sentido amplio por el Derecho nacional de los Estados miem bros, puede consistir en la violacién de secretos, en fa firma de contratos perjuiciales para la entidad y que la colocan en des- ventaja frente a los competidores, en la induccién a la ruptura contractual, en la alteracién de las condiciones de competencia promocionando las ventas mediante sobortis en et mercado, 1k Gir, VIRGOS SORIANO, £1 conmercio internacional en ef nuevo Derevts ‘expo dela competencia deel, Cit, Madi, 1993, p21 Tecle, Pero no se tutela inicamente el interés legstimo del empre sario para el que trabaja la “persona”, sino tambien los intereses de los demsis empresarios competidores, como ponen de relieve los ars, 2.2 y 3.2 al seialar que los delitos de corrupcién pasiva ¥y activa en el sector privado “se aplicardin, como mimo. ala ‘conducta que... que cause 0 pueda causar perjuicios econsmicos aterceros debido la adjudicacisn o fa ejecuci6n irregular de un ccontreio”, esto es, en el concepto de “tercero” se incluyen tanto fa empresa para la que trabaja la “persona” como las demas em- ppresas que compiten con ella en el mercado. En efecto, ¢s posi- bbe que la empresa para la que trabaja la “persona resulte bene~ ficiada por la transaceién cuando el incumplimiento no es de obligaciones frente a ella sino frente a un tercero, por ej. un acuerdo colusorio que distorsiona la competencia en beneficio :mutuo de las empresas implicadas pero en perjuicio de los con- sumidores, de otros competidores o del libre mercado en gene- ral, Por su parte, también las conductas de corrupei6n pasiva pueden disminuir Ia capacidad competencial de la empresa, al venderse ef incumplimiento de obligaciones por parte de Ia “persona” que pertenece a su cuadro directivo o a su personal, ¥ afectara Jos intereses legitimos de los empresarios competido- res, con las mismas consecuencias que hemos recogide para ka ccorrupci6n activa Por tanto, el orden econémico en sentido amplio conce- bido como la regulacién juridica de la produceién, distribucién yy consumo de bienes y servicios, se configura como un bien juri- ‘ico mediato que se sitda detras del bien juridico individual inmediatamente protegido, los intereses econdmicos legitimos de los empresarios competidores. Es el bien juridico inmediato cl que sirve de principal referencia a la hora de descubrir el sen- Fido y Ta finidad de los delitos que nos ocupan en el marco de 1a interpretacién teleol6gica, pues la vulneracién del bien juridi- co mediato no aparece incorporadaal tipo de injusto y, por tanto, no es necesario acreditar que en el caso conereto se ha produci- ‘merciona también ala “persona”, esta vez como destinataria del acto de corrupcidn del particular, siendo punible su conducts convo corrupeién pasiva si acepta la promesa 0 el olrecimiento dde una ventaja indebida o la recibe efectivamente, y atipica si secraza dicha promesa u ofrecimiento, El art. 1 permite incluir cen el concepto de “persona” a todas las personas fisicas que cdesempeffan funciones directivas, tanto si se trata de miembros del Grgano de administracién de ta empresa como de personal de alte ditecei6n, o funciones laborales de cualquier indole, lo que \cluye a los trabajadores en general, asf como, por éltimo, 1 Te Gis MARTINE?- BUSAN PEREZ, Devel ul Tira lo Blanch, Valencia, 1998, p 91 4‘quienes actéan en nombre de la persona fisica o juridica que ‘opera en el sector privado, esto es, representantes, apoderadlos generales, dependientes @ mancebos, etc". En resumen, de acuerdo con la definicién contenida en el art. 1 cualquier perso- zna qu> mantenga una relacidn orgénica 0 laboral con, la persona ffsica o juridica que opere en el sector privado, o acide en su nomire, seria “persona” a efectos de la Accién comin. Por su parte, los arts. 2y 3 exigen que ln conducta de corrupeidn tenga lugar en el ejercicio de las actividades empresariales, lo que debe entenderse en sentido amplio como cualquier actividad que se reiliza en el seno de la empresa, aunque no sea de cara al piiblieo", puesto que también en estos casos ta “persona” que vende el incumplimiento de obligaciones pone en peligro los intereses legstimos de los empresarios competidores, al poder afectar a su capacidad competencial, 16” Seincluyen aut edocs que actien en nombre dela persona iia 9 ju ‘ie que oper en el seciorpivado el factor mercanil,gerente oapoder ‘dogeneral, ya inclu ene os que desempein Tanciones disci pes poe facultades para administra. dirgit contatar sobre todo To que Foma pate del normal sito y tio de la empresa ats 283 286 CCom, yt fos abajadores por eventaajena, ya que la natraleza ji del ‘orto que liga al empresitio yal faciores un comtato de arendamint se servicios, la elocin se clifca come relacign labora de carster ese ta porel art 2T y porel RD 1382/1985, de I de agosto: os ape os sngulres,lmados dependientes po el Cigo de Comercio. Dentro deta categoria de los apoderadossingultes se incuyen lox que el Cizo tle Comercio denomina mancebos, que son los depentienesavlorizados Pam vender al por menor vl por mayor en un sinacsn public, liga a “enbreario por un contrato de trabajo (poo que entrain tambign en ka ‘cegora de “asalariads"); y los agentes comerciales que son pequeios nbresaris ausiliares independentes que stelenprestar ss servicios & ‘anos empresarios in estar iados por conrato de abajo, sino po uh con rato de agencia, de comisiin 0 de coreaje y que sein eta. 2 del 1.2595) 1977, de 30 de diciembre, se encargan “peranentemente de pro ‘mover, negocio concertar las operaciones means en nombre ¥ por ‘uana de una o varias empress, mediate reba y en zona deter 17. Pore raujadores empleo el nea de produc, 71b) Las contraprestaciones La contraprestacién del particular: el concepto de ‘emtajas indebidas de cualquier naturateza La coniraprestacisn que solicita 0 recibe la “persona” y {que le promete, offece o da el particular para que en el ejercicio de sus actividades empresariales tealice o se abstenga de reali- zar un acto ineumpliendo sus obligaciones se describe como “una ventaja indebida de cualquier naturaleza™. Cabe pregunta se si es posible o conveniente restringir esta amplia expresi6n a las prestaciones de cardcter material valorables econdmic: {¢, como se ha propuesto para el delito de cohecho". Si se 0 cen cuenta que lo esencial es que Io solicitado 0 recibide por ly “persona, 0 Jo que se le ofrece, promete o da tenga capacidad persuasiva suliciente para que ésta incumpla sus obligaciones, y ‘queen este Ambito no existe ni el delito de trélico de influencias ni el de solicitud de favores sexuales una persona que tenga pretensiones pendlientes de la resoluci6n del funcionario o acer- cca de las cuales deba evacuar informe o clevar consulta a su surerior, que actien como tipos de recogida cuando las ventajas ro tienen naturaleza econémica, como ocurre en el delito de ccohecho”, es preferible no proveder a una interpretacién restric tiva de la expresisn, Se incluyen, por tanto, los favores sexuales, Tos ascensos laborales, las distinciones honoriticas y en general ‘cualquier ventaja o utilidad para la “person: raleza patrimonial, pues lo decisivo es que la ventaja sea rele ‘ante para influir sobre su actuaciGn. No cabe olvidar, ademas, {que fa Accién comin especifica que las ventajas pueden sere ‘cualquier naturaleza”, lo que apunta claramente a favor de la interpretacién realizada, "tenga o no natu- 18 Cir MORALES PRATS/ RODRIGUEZ, PUERTA. “Del cohecho” en {QUINTERO OLIVARES (ie), Comentarin a nuevo Cadigo pert 202 2001, Ara. Panpoa,p. 1916, Soh esta eis y sus pias, vi anpliamente VALEUE ALVAREZ, £f tment penal dela corre ‘el uci el delitn de coec, Citas. Mai 196, pp, 132-13 19) Cit, MORALES PRATS! RODRIGUEZ PUERTA, Del cohesho", i. fp. 1910-1947, Sis siypmee, vil, OLAIZOLA NOGALES. 6 deli de cv, Tran fo Blane, Valencia, 1998, pp. 329 ys 16.La ventaja debe ser “indebida’, esto es, la “persona” no tiene ni el deber. ni el derecho ni Ia facultad de recibicla, Falta norms de Derecho positive que regulen esta cuesti6n, pero en ‘cualquier caso el adjetivo “indebido” puede hacerse equivalente “il vito”, pues se relaciona con el incumplimiento de obliga. cones por parte de la “persona”. Cabe preguntarse si es posible que la ventaja se convier ta er leita a través de fa autorizacion previa o posterior de la Junta general de la empresa empleadora, Esta posibilidad es ‘adm tida para el delito de cohecho por el parigrufo 331 SIGB. Ahora bien, es necesario puntualizar que dicha autorizacin sélo serdirelevante si el nico perjudicado por la conducta de corrup- cién es Ia propia empresa empleadora, pues en este caso se pod entender que la empresa puede disponer y dispone ef tivanente de su propio patrimonio, de forma que esa autoriza- cid, siempre que retina los requisitos propios del consenti imiento efieaz en Derecho penal, es causa de exclusign del injus- to penal, pero no de dad general pues el incumpli- ‘miento de obligaciones es un ilcito civil © mereantil Alutilizarse Ia expresisn “ventajas indebidas” no qued rian comprendidas en el Ambito de los deitos de corrupcisn en cl sector privado los regalos hechos a las “personas” de acuerdo con los usos del trfica o de cortesfa, ya que no se persigue la cconiraprestacisn consistente en el incumplimiento de obli nes. Asf, por ¢j., regalos hechos a la “persona” por Navidad 0 jor su cumpleatios, invitaciones a actos sociales, ete. En este Aimbito ha de atenderse a los principios de insignificancia y de adecuacién social, de forma que queden excluidos del delito de corrapcisn en el sector privado las entregas u ofertas de cosas {que o bien por su insignificancia no son objetivamente adecua- «dus 2ara motivar a la “persona” a incumplir sus obligaciones, © bien estén amparadas por los usos sociales", 30" Sobre oseiteris relevant para detoninar he aecaaciga socal ye vin ‘ipo de insiniicancia ene delta de cohecko, vi, OLATZOLA NOGA. LES, El dein de cohecho, ct. pp. 341-34, Mas en general en tomo at TeLa contraprestacién de la “persona”: realizar o abste nerse de realizar un acto incumpliendo sus obligacio- Las ventajas indebidas deben ser solicitadas, recibidas, prometidas, ofrecidas 0 dadas a cambio de que la “persona” rea- lice o se abstenga de realizar un acto incumpliendo sus obliga: cones. Si la “persona” obtiene © pretende obtener una ventaja indebida a través de fa “venta” de su posici6n, el particular per- sigue que la “persona” realice © se abstenga de realizar un aco incumpliendo sus obligaciones. Se trata de un intereambio de prestaciones Obsérvese que la contraprestacién de ln “persona” puede set tanto activa, realizar un acto, como omisiva, abstenerse de realizar un acto, en ambos casos incumplienda sus obligaciones. AA diferencia de lo que ocure en la actual regulacin espaiola ‘de! cohecho, que establece una pena menor para la abstencién ‘qu: para ia ejecuciGn de un acto quebrantando el deber del fun- cicnario”, se equiparan las conductas activas y abstencionistas dela “persona”, lo que estimo adecuado pues en ambos cas0s 3° produce la “venta” de la posicidn que ocupa la “persona a can- bie de la obtencién de una ventaja indebida, por lo que es ie- levante que ta contraprestacién consistaen realizar o abstenerse de realizar un acto siempre que se incumplan las obligaciones. La inclusi6n de esta expresién, “a cambio de realizar de abstenerse de realizar un acto incumpliendo sus obligaciones", Principio de insignificance ya la alia soil ome causa de api ‘ad, por todos, LUZON PENA, “Caos de tpi y causa de stir ‘in, en LUZON PENAY MIR PUIG (coo), Canis de justia y de apt en Derecho pena, Aranea,Panplons 1995. pp. 28-29. ‘As 421: "Cuando adie slisitads,recbidaoprometia tenga por ob to qu a autordado Funcionaio publica se abst rupraticaren el eericio desu cargo, las pena seri dh uplo del valor de a diva e ihabiitaeign especial para empleo eas Pilblico por impo de wna ares as” 184a lugar a un delito de consumacién anicipada, Pero ademss supone la exigencia de que la “persona” acti en el marco de las facultades que se le eanfieren por razéin de su cargo. Solo puede incumplir sus obligaciones rvalizando o abstenigndose de reali- 7a un acto la "persona" que ejevuta indebidamente lo que tiene que hacer o se abstiene de realizar un acto debido, y no el que invade competencias ajenas y efectia actos que funcionalmente escapan a sus atibuciones. El fundamento dé fa inclusién de este acto pretendido radica no en el hecho del aprovechamiento de las ventas que reporta el cargo para llevar a cabo la actu cin lfcita, sino en a infracci6n concreta de los deberes que han sido encomendados a la “persona” en relacién con el bien juri dico penalmente protegido. Por tanto, con la expresion uilizada se Tosra resting la apicaciGn del delito a tos supuestos en los {que el autor obra dentro de sus atribuciones, iniringiendo las nortas reguladoras de su funci6n 0 cargo que le prohiben reali zar oabstenerse de realizar el acto de que se tate. Yes que aun cuando el sujeto tenga la cualidad de “persona” a efectos de la Accin comiin no incurre en este delito si su actuacién nada tiene que ver con el circulo de sus funciones o deberes En relacién al incumplimiento de las obligaciones debe tenerse en cuenta que, segtin el at. 1 de la Accién comiin, “esta ‘expresion se entenders conforme al Derecho nacional. El con- cepto del “incumplimiento de las obligaciones en el Derecho nacional deberd incluir como minimo cualquier comportam: to desieal que constituya un incumplimiento de una obligacién legal 0, en su caso, de las normas 0 reglamentos profesionales ue se aplican en el sector mercantil a una “persona” tal que de- finida en el primer guién”. El cargo de administrador se sustenta en una relacin de confianza que no es comprensible sin la existencia de unos de- beres de diligencia y de Iealtad frente ala sociedad y frente a sus rganos. Los administradores se encuentran vinculados a ta sociedad por una peculiar relacién que se conoce en el Ienguaje BD Vid sams en deta aoerea del momento de a consume, 79.habitual norteamericano como fiduciary relarionship»®. Bl sector mercantil del Ordenamiento juridico arbitra una amplia serie de medias para garantizar la conducta diligente y 1eal de Josacministradores, EI deber de diligencia trata de evitar que los administradores administren negligentemente la empresa, es.0 cs, que prefieran dedicar mais tiempo a sus intereses personales ¥y menos a la administracién de la sociedad. La lealtad no debe Cconfundirse con la obediencia cieza, puesto que la obediencia no exonera a los administradores del cumplimiento de sus obli- ‘gaciones. La lealtad aparece conectada en el Derecho mereanil ah Tuncidn de representacién de intereses ajenos que astentacl administrador y que desemboca en un deber de fidelidad que le obliga a anteponer Tos intereses sociales a los propios. Pre~ ‘supone, pues, la existencia de un contflicto de intereses. La abso- lula postergacién del interés propio de los administradores en relacién con los intereses de la sociedad y de los socios esti jus- tificada en tanto en cuanto gestionan un interés absolutamente ajeno. No obstante, la LSA no ha querido Tlevar a sus dltinas ‘consecuencias In exigencia de lealtad y se ha abstenido de impo- ner expresamente a los administradores la prohibicién de con- ccurtencia que afecta a los gestores de intereses ajenos, como socios colectivas y factores, reenviando el tema al parrafo se- gundo del art. 132, el cual dispone que «los acministradores que To fueren de otra sociedad competidora y las personas que bajo cualquier forma tengan intereses opuestos a los de Ia sociedal, ‘cesar en su cargo a peticién de cualquier Socio y por acuerdo de Ia junta general». En este precepto se incluyen dos formula ciones distintas de un mismo concepto de conflicto de intereses, cefiido en el primer caso a un supuesto particular o especitico (alministradores de una sociedad que lo son también de otra sociedad competidora), mientras que el segundo contempla el concepto amplio y genético del conflicto de intereses entre administrador y sociedad como causa de incompatibilidad 23 Vid. ampliamente FARALDO CABANA, Los delios societies. Anis logonitica x arispraencia, Tira o Banh, Valencia, 2000, pp 320-327 {40-MS, cow ampli Bibiogata, 80.deteminante del cese de aque! (administradores que bajo cual {quie’ forma tienen intereses opuestos a los de la sociedad, expresiGn que incluye ldgicamente el primer supuesto}*. Ele: ficto de intereses entre administrador y sociedad ha de ser per- rmanente estable, puesto que no determina un conereto deber de anstencidn en una votucién aistada sino que es causa de inconpatibilidad para el desempemio continuado del cargo de ‘admnistrador. Con respecto al primer supuesto, la LSA ha querido abarear todos los casos en los que el administrador, en su propio nombre y por cuenta propia o ajena, se dedica al mismo género de comercio que la sociedad que administra. Se sigue un crterio de ética empresarial que trata de impedir que se produzcan situaciones de concurrencia que desemboquen en priiciicas de competencia desleat™. Con ello la norma se coloca cen una posicién de tutela avanzada del patrimonio social” 24 Vid ardemis elt, 62 LSRL. «1. Los adminisradores no podrin dedicrs, orcena propia o ana fm, andlogoo eampementario sénero de "vidal que consttya el objeto sci, salvo auorzacgn expres de ‘Seiedad, mediante acuerdo dela Junta Gene 2. Cualguier socio pos solicit de Juez de rina nstancia del domi Ti socal el exe del aiminisirador qe haya infringlo Ta profibicion ate 25. Cl POLO SANCHEZ, Los adiisradoresyelcomsjo de administra ‘fa scien Areas 123 143 LSA), Citas, Mai 199, Fp. 260s Un ejemplo cv de wo coat de iereses permanente es fF gue surge aria de Ta concesin Tos administrador’ de présamos 0 ‘sramvas por parte de fa sociedad. sea drectamenteo por persona iter festa Cir, CONTI, "Vove Soci (Diitovigente, Socio ea ia mate Fa di)", Novss Dig XVI. Unione Tipograic, Torin, 1957, p. 766, ‘gin specifica mo una saci semejante puede conducira desviaio ‘ele poder por pare del lina dew, cael in de ate poner os ‘wopios irereses alos dela soviedad que est obligato a defen 26 FOLO SANCHEZ, Las aduinstudines yf comsej de adninisiacn de Iu sociedad anima it, p 266, 27 Chr. CONTI. "Vase Socet (Dinito vigene Soviet reat in materia i” ‘itp. 771; NAPOLEONI, I ea seietar I Iaedelta ed abus di pee. ‘Giutr, Milano, 1992, pp. 8y SM. Enos ocsiones se pantea concen eintereses como el caso del ainisidor que se autoinancia con el obj tp de algirracciones de la sociedad que administra y reforat conto ‘sobre misma, o que sss finaneiramente a persons des lel Fai- Fade asta o profesional de manera directa o ines, 81.En fotima relacién con el de leat, el concepto de fide- lidad indica un comportamiento consciente de subordinacién de los intereses propios a fos intereses de otra persona, que cobra significado en cuanto se produce un conflicto entre ellos. Enendido en sentido relativo, supone una subordinacién parcial de Ios intereses propios con respecto a Tos de otro en una esfera linitada® de situaciones determinada por la previa asuncién de una obligacién juridica, cuya violacién constituye un ilfcito ¥, precisamente, una intidetidad®, Cuando los intereses prot por la obligacién juridica que da origen al vinculo de fidelidad son de naturaleza patrimonial, aparece una obligacidn de fidel «dad patrimonial, La infidelidad patrimonial se define, correlat~ vamente, como la voluntaria violacién de Ia obligacién de sa- ‘vaguardar de forma exclusiva fos intefeses patrimoniales de una persona, obligaciéin que puede fener como contenido Ia tutela activa de dichos intereses pero que, en cualquier caso, implica ‘cuando menos el deber de no daar, en beneficio propio © ajeno, ‘0 aun sin propdsito definido, los intereses seftalados. En suma, el deber de fidelidad impone una serie de conductas omisivas, bbdsicamente centradas en la no realizacidn de actos que supor- szan privilegiar los intereses personales o de los ferceros por ‘encima de los intereses cuya tutela fue confiada al administrs- dor", y activas, en cuanto exige que el sujeto obligado tome todas las medidas oportunas para la proteccién de los interescs ‘encomendados a su cuidado, 38 Hoy no von amisiblesrelaciones de Fidelis bolts. 29. Como seala MARTINEZ: PEREDA RODRIGUEZ, "Los dlitos sie riosen et PLOCP”, P/ nim 28 1992, p. 188. la atancin de un amin teador ogestor iit ha de eo siempre y necesariamentecon referencia loyninus 0 mandate, en et cso la sociedad, por munca Ts teroero at misma, con les que no puede reprocharse nunc una conducta contra a Tela yl cometido de los deere del cargo 0 Tancins 30 Ce BAIGUN, “Administacién fraudulenta € intereses_pablicos RFDUCM nim, 11 monogrfio, p84 SALELLES CLIMENT, E fini snanent del Consejo de Adninisivucin, Civitas, Madd, 1995, pp. 13 14, -82-De esta forma, la relacién que vincula al administrador ‘con a sociedad! implica la aparicién de una obligacidn de fidel dad a cargo del primero, como se desprende de la regulacién 'mercamtil, obligacién que se conecta con una clusula general de diligencia que da contenido a la posicién jurfdica del adninis- irador. En Espaiia, el art. 127 parrafo primero de la LSA set Ia el nivel de diligencia debida por parte de los administradores cen e| desempefio de sus cargos: «los administradores desempe- Tarn su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y representante leab», Esta cléusula presenta un cardeter abstracto, girardo en torno a dos Conceptos, Dison de la sociedad, asceacion o funda ©) Suspensii de as actividades de Ta sociedad, pres, Fandaci 0 3s0- ‘iazion por un plaza que no pod exceder de cinco af. { Peobibicin de reatzar en el futuro actividades operaciones mercies ‘onrgocios de a clase de aquellos en eyo erica se haya comeido, avo reco wencubie el dei Esa proibicon pos tener carter tempo poe exceder de cinco aos. «) La itervencin def empresa para salvaguardar los derechos de Hos. Tudores ode los acroaores pr el sempo necesrio sin que exces de un aso min de cinco aos. 3. Laseonseevencia accosonia previstasen ese aticulo estan ovientadas ‘a prevenirlacontinidaden la actvidd delist losefectos dea mis 93.es, medidas que pretenden reaccionar contra la peligrasidd objetiva de la persona juridica que se pone de manifiesto a rafz de las acciones delictivas cometidas por las personas fisicas que para ella. Creo que esta segunda interpretacién es mis correcta, y ademids se ve contirmada por el hecho de que el ar. 6.1 de la Accién comain permite que las multas tengan caricter penal 0 administrativo, de Forma que no es necesario alterar la dogmdtica tradicional de aquellos Estados que no admiten la responsabilidad penal de las personas juridicas, actualmente mayoria en Ia Unién europea, En cualquier caso, es presupuesto necesario para la apli- ccavi6n de estas consecuencias accesorias que una “persona que ‘osiente un cargo directivo en el seno de esa persona juridica sea responsable de actos de corrupeidn activa como autora, inducto- sto cémplice, realizados en provecho de dicha persona juridica, Por su parte, ef art. 6.2 de ta Accién comin sefiala que “cada Estado miembro adoptara las medidas necesarias para asegurar que a la persona juridica considerada responsable en Virlud de fo dispuesto en ef apartado 2 de! artfculo 5 le seen ;puestas sanciones © medidas efectivas, proporcionadas y dlisuasorias”, Se tata de los supuestos en que Ia falta cle vigilan- cig 0 control por parte de una “persona” que astenta un cargo dlirectivo en cl seno de la persona juridica ha hecho posible que ‘ota persona sometida a 1a autoridad de dicha persona juridica ccometa en provecho de ésta un acto de corrupeisn activa En ambos casos las medidas contra personas jurfdicas son accesorias en el sentido de que su imposicidn no es posible al nargen de la imposicién de una pena o sancién administrat- vai la persona fisica que ha cometido actos de corrupeign act va, pues de esta forma se manifiesta la peligrosidad objetiva ce Ja persona juridica basada en un defecto de organizacién que ‘Sobre el comiso en Ia egulcin espaol, vid ampliamente FARALDO CABANA, “EI comiso en relacign con las deitos de fico de dog Revits dela Furuta se Derecho de ly Universidad de A Cora mi 1998p. 253 y ss: AGUADO CORREA, Ecos. ders, Madd, 20), 94.facilita la comisién de delitos en su provecho por parte de las personas que para ella trahajan. VI. ADECUACION DEL DELITO DE ADMINIS TRACION SOCIAL FRAUDULENTA PARA INCLUIR EN SU SENO LA CORRUPCION EN EL, SECTOR PRIVADO. En a actualidad, antes de que se tipifique en nuestro ‘ordenamiento juridico cl delito de corrupcisn en el sector priva- do, nc todas las conductas de corrupeién pasiva pueden encajar en el dello societario de administracién fraudulenta 0 desteal contenido en el art, 295, Serd posible cuando el acto que la “per: sona’” acuerda realizar 0 abstenerse de realizar a cambio de ta ventaja indebida, incumpliendo sus obligaciones, tenga lugar y encaje en las modalidades de accin de dicho precepto, disponer Fraudulentamente de los bienes de la sociedad © contraer obi gaciones a Su cargo, y se produzca el resultado exigido por el ‘ipo, causacién directa de un perjuicio econémicamente evalua- ble a fos socios, depositarios, cuentaparticipes o titulares de los bienes, valores o capital administrados, siempre que haya exis- tido ademas abuso de las funciones propias del cargo, En este caso, y S6lo en este caso, serd aplicable el art. 295 con Ia agra- vante del art. 22.3 del CP de 1995, ejecutar el hecho mediante precio, recompensa o promesa, Pero si el acto no llega a reatizarse, 0 realizsindose no cencaje en las modalidades tipicas de accidn descritas por el art 295, no cabrfa aplicar el delta societario. Como seflala MARTINEZ-BUJAN PEREZ”, «infrac- cin dolosa del deber de cuidado y perjuicio patrimonial (0, en 47 MARTINEZ BUJAN PEREZ, “Delos societaros:administaci deste Al" en TERRADILLOS BASOCO (coor), Retna penal y deli contra -95-st caso, peligro para el patrimonio) para fos intereses que el administrador tenfa que cuidar son los pilares sobre los que se hale asentar el comportamiento tipico de este delito societario, sin petjuicio, claro es, de la concurrencia de otros requisitos {objetivos y subjetivos) que acoten el perfil de fa conducta en la linea apuntada en paginas anteriores». Es precisamente la con- ccurrencia de esos otros requisites la que, vista la redacci6n del art, 295, permite afirmar que este precepto sive dnicaments para sancionar al administrador, o “persona” en la terminologia de Ia Accin comin, cuando La contraprestacién que realiza a cambio de la obtencién o promesa de las ventajas indebidas constituye una administraci6n fraudulenta, VI. CONCLUSION ‘Como cabe observar tras este anlisis, se adopt la clas ficaci6n tradicional de las distintas modalidades de cohecho en ccohecho activo y pasivo, distinguiendo agut la corrupeién acti vay pasiva. Corrupeién activa es la cometida por quien prome- te, offece o da una ventaja indebida de cualquier naturaleza a cambio de que una “persona”, entendido este sustantivo en el sentido de Ia Accién comiin, incumpla sus obligaciones en el ejercicio de una actividad empresarial. La corrupeién pasiva, po: su parte, es la cometida por la “persona” que solicita 0 reci- be ventajas indebidas de cualquier naturaleza a cambio ce ineumplir sus obligaciones en el ejercicio de una actividad cempresarial. En suma, la ealificacidn de corrupeién activa 0 pasiva depende de la condicién subjetiva del autor®, no de a lane wocecondimico, Universidad de Cai, Cidhz, 1996, p63. Vi ‘kel miso autor, Pate especial ct pp. 275-276, 48 Coma hems pido comprobar, el str pucde se eualquer en a corr cm astiva ydicomente un administrador, Wabajado orepesentante de si pena cajun ie ape on ecto rivad ena corapen i 96.naturakza activa © pasiva de su aportacisin al hecho delictivo, pues no siempre ta “persona” adopta una posicién pasiva en relacidn al particular, ya que también es posible que tome la ini- ciativa corruptora, y ala inversa, no siempre el particular ocupa una posicién activa, pudiendo limitarse a aceptar la proposicién de la “persona”, en cuyo caso su conducta no serfa punible. La corrupcidn es posible a partir del momento en que cexisten tres tipos de agentes econdmicos: un principal, en nues- tro caso una persona juridica de tipo societario, fundamental mente, un agente, que seria la persona tisica que desempefia algain cargo directivo en la persona juridica, y una tercera per sona cayas ganancias y pérdidas dependen de la actuacién del agente. El agente se toma comrupto si sacrifica el interés de su principal en favor del suyo propio, violando a i nes. Para reducir el nivel de corrupeién pueden tomarse tres tipos de medidas” a) fomentar la Jealtad a través de una politica salarial; bb) agravar las consecuencias de ser descubierto con un aumento de las sanciones; y ©) controlar las actividades de Tos agentes a través de auditorias externas. Como es sabido, las medidas a) y c) estin siendo emple- das con mayor o menor fortuna por las empresas. Los Estados miembros de la Unién pretenden incidir en la medida b), visto que hasta el momento las consecuencias que se derivan del des Cubrimiento de la corrupcién para el agente corrupto o para la tercere persona no son de naturaleza penal pues, come hemos: podide comprobar, Ia conducta no encaja en ningdn tipo penal | Vad an andlisis de a corupcin desde a perspec dl ans econ6i «0 del Derecho en MAGADAN DIAZ! RIVAS GARCIA, Corrupeiin y {rade. Enna de a raasgesica, Dykinson, Madi 1999, Tabign os Tnteresane la obra de VOGT, Kovruption jy Waschafisteen. Eine bernebswinhatche Schudea-Nutcen-Analyse, Deutscher Universite Verag, Wiesbaden 1997 1En mi opinion no cabe duda de que ta introducci6n de este delito en el Codigo penal espaol puede alleanzar un impor- lante efecto disuasorio, Ha de tenerse en cuenta que se debe valorar no s6lo Ta sancidn impuesta por la ley, que puede ser de muy diversa entidad, sino también Ia pérdida de Ja reputacién del autor, que fendrd consecuencias sobre sus ingresos futuro, 98