LA SUPUESTA SANTIDAD DE LOS CONTRATOS Y EL ARTICULO 62 DE LA CONSTITUCION POL{TICA DEL PERU Cartos CARDENAS QuIROs* (Pert) * Profesor de Derecho Civil en ia Pontificia Universidad Catslica del Per y en la Universidad de Lima; Profesor de la Maestria en Derecho Empresarial en la Universidad de Lima; Director del Centro de trcestigacin Juridica de la Facultad de Derecho y Ciencias Politica dela Universidad de Lima; Profesor Honovario de la Universidad Particular de Tacna de la Universidad Nacional San Agustin y de la Universidad Catélica Santa Maria de Arequipa; Profesor Visitante de la Universidad Externado de Colombia y de la Universidad San Cristdbal de Huamanga; miembro de la Comision Reformadora del Céigo Civil de 1986 que elabord el Cédigo Civil de 1984; ‘Superintendente Nacional de los Registros Piblicos (1994-1998); Presidente de la Comisién de Reestructuracién Patrimonial de la Camara de Comercio de Lima-Oficina Descentralicada del INDECOPI; Mierabro de 1a Comisién Reformadora del Cédigo Civil de 1984; Es autor de mumeroses trabajos de investigacién publicados en obras colectivas y en revistas especializadas nnacionales yextranjeras,Sumario: 1 El ariéculo 62 de la Constitucién Politica det Perti~ Il. Hacia wna relectura del 1." pérrafo del articulo 2. If. Fundamentos de nuestra interpretacién restrictioa — IV. La autonoméa privnda, sus limites y la huemanizacin del contrato.— V. La reforma del Codigo Civil. VI. Reflexin final. en ARTICULO 62 DE LA CONSTITUCION POLITICA DEL PERU E Larticulo en cuestién establece lo siguiente: “La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pac- tar vélidamente segtin las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la rela- cién contractual sélo se solucionan en la via arbitral o en Ia judicial, segtin los mecanismos de proteccién previstos en el contrato 0 con- templados en la ley. Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantias y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la proteccién a que se tefiere el parrafo precedente”. Yl. HACIA UNA RELECTURA DEL PRIMER PARRAFO DEL ARTICULO 62 El articulo 62 de la Constitucién empieza sefialando que “la li- bertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar validamente segtin las normas vigentes al tiempo del contrato”, En tal sentido, incu-258 Insmuctones Dé Derecno Privabo rre en una inexactitud de orden técnico, porque el hecho de que las partes sean libres de decidir sobre el contenido del contrato que cele- bren concierne més bien a la libertad contractual o de configuracion interna y no a la libertad de contratar o de conclusién, referida a la posibilidad de decidir si se contrata 0 no, de elegir con quién hacerlo, de determinar cémo y cudndo se contrata. Lo que resulta claro es que dicho contenido contractual no estaré integrado s6lo por las estipula- ciones libremente acordadas por las partes, sino también por las normas imperativas y de orden puiblico que estuvieran vigentes en ese momento e igualmente por las normas supletorias de la voluntad en ‘cuanto no se haya pactado en contrario o de manera distinta.* 1. Mawvet Dea Puente y Lavattt, refiriéndose a las normas supletorias de la voluntad de Jas partes que se contemplan en el Cédigo como ordenamiento de reserva para los contra- tos tipicos, destaca que “es natural que dicho ordenamiento obedezca a un criterio de equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes teniendo en cuenta los intereses que busca tutelar ese contrato tipico. En otras palabras, el legislador, al dictar, una por unay todas en conjunto, as normas dispositives de un contrato tipico, busca diseftar el contrato ideal que, en su concepto, proteja armoniosamente los intereses de las partes, tomando en consideraci6n la finalidad del contrato, de tal manera que las partes pueda confiar en que existe una regulacién supletoria de a voluntad comtin que ha sido elabo- rada precisamente para velar por la justicia contractual”. En: El contrato en general Comentarios ala SecciSn Primera del Libro VI del digo Civil. Biblioteca Para leer el Codigo Civil. Vol. XI. Primera parte. T. II. Pontificia Universidad Catdlica del Peni. Fondo Baitorial. Lima, 1991, p. 224 A decir de Juan Cantos RezzOnico (Principics fundamentales de los contrates. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1999, p. 209 y 210), “el orden juridico, partiendo de la hipétesis referible a diversas situaciones posibles, pone a disposicion de los particulares lo que podemos lamar una propuesta de regulacién. Elio se vertebra, fundamentalmente,en el derecho dispositive: ise trata del contrato de compraventa, el legislador modela, pe, oinherentea la cosa vendida, au precio, alas cléusulas especiales que pueden afadirse, alas respectivas obligaciones del vendedory del comprador. Pero dentro dea generali- dad de esa hipotesis no pretende una adhesin en todos los casos. Por ello permite que, enn territorio més o menos extenso, las partes creen su contrato, Eslo que sintetiza muy. claramente De Pace, expresando que “Ias partes hacen libremente y sin que la ley inter- ‘venga, las convenciones que ellas quieren. No estan ligadas porlas reglas del Cédigoni en cuanto a las clases de contratos, ni respecto de las reglas propias a cada contrato parti- cular. Ellas definen por s{la estructura interna de sus obligaciones como mejor les parece. Crean porsf st régimen contractual y lohcen como eas lo entienden, como sus intereses loexigen’. A ellose agrega que la mayor parte de las reglas del Codigo Civil inherentes a los contratos son supletotias de lo pactado, de manera que la ley no las lamaa intervenir sino en defecto de vohintad formalmente expresada, en.caso de silencioo de carencia de regulacién particular; priman las voluntades particulares y la ley no juega un papel principal sino subsidiario. En conclusién, en cuanto no esté de por medio el ius cogens © exista un vaciamiento del derecho dispositivo, los interesados pueden apartarse del mismo por medio de la utilizacion de la libertad contractual, por ejemplo, dando naci- miento aun tipo contractual atin no reconocido por el legislador”.Conrrat IN CONTEMPORANEA 289 Esto guarda concordancia con Jo sefialado por el inciso 14 del articulo 2 de la Constituci6n, segtn el cual, toda persona tiene dere- cho a contratar con fines icitos, siempre que no se contravengan leyes de orden péiblico. Adicionalmente, ratifica los alcances del articulo 1354 del Codi- go Civil, aplicable a los contratos por celebrarse, de acuerdo con el cual: “Las partes pueden determinar libremente el contenido del con- trato, siempre que no sea contrario a norma legal de caracter imperativo”. Por tanto, la libertad contractual o de configuracién interna se encuentra limitada por las normas imperativas y de orden ptiblico y, a tenor de Io establecido por el articulo V del Titulo Preliminar del Cédigo Civil, por las leyes que interesan al orden ptblico o a las bue- nas costumbres, La segunda oracién del primer parrafo es la que suscita el ma- yor debate: “Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase”. La tiltima frase debe entenderse que hace referencia a todo tipo de norma legal: ley, decreto legislativo, decreto de urgencia, decretos. supremos, eté. Este texto ha merecido dos interpretaciones doctrinarias: una, que entiende que en él se ha consagrado irrestrictamente la santidad 0 intangibilidad de los contratos, de tal modo que las relaciones juri- dicas patrimoniales en curso de ejecucién no pueden ser modificadas por ninguna clase de ley o disposicién’; y otra que conceptéa la intan- 2. Cfse Dictamen del Proyecto de Constitucion publicado el 1 de julio de 1996 en el diario oficial ”ElPeruano”. Igualmente: Tornss v Tonrrs Lara, Cantos, “Los cambios del Ante- proyecto Constitucional”, Diario oficial “El Peruano”, Lima, 3 de junio de 1993, p. A. Del mismo autor, La nueva Constitucién del Peni de 1998. Antecedentes, fundamentes e historia documentada, Asesorandina S.R.L., Lima, noviembre, 1998, p. 36,y 37. En el mismo sentido: De ta Purity Lavattt, Manvet. “zPor qué se contrata?” En: Revista juriica del Instituto Perueno de Estudios Forenses, Lima, 1996, p.7 a 17; ZAVALA ‘Tova, Satvavor. “Autonoma de la voluntad’”. Diario Oficial “El Peruano”, Lima, 3 de noviembre de1994; Escoxar Rozas, Frenpv. ” Contratos::Intervenci6n o hegemonia dela voluntad?”, Diario Oficial “El Peruano”, 2 de noviembre de 1994, p. B-6 y B-7; CHAveZ Baxoauss, EntQue. “La libertad de contratar”. Diario Oficial El Peruano, Lima, 20 de octubre de 199%, p, B-15 Marciat Rusio Cosnen (Estudio de la Constitucidn Polttien de 1993. 7.3. Pontificia Univer- ssidad Catélica del Pera, Fondo Editorial. Lima, 1999, p. 286 a 289) opina que, conforme260 Instrructonss pe Derecho Privabo gibilidad de los contratos de manera restrictiva.’ En tal sentido, se busca corregir el exceso verbal de la norma, atribuyéndole alcances menos amplios de los que resultan de la literalidad de su texto. Para ello, se parte de una interpretaci6n sistematica del ordenamiento juri- dico nacional en su conjunto, entendiendo que deben diferenciarse las normas imperativas 0 de orden publico de las normas supletorias, y sefialando que al referirse el texto constitucional a las “leyes o dis- posiciones de cualquier clase” deben considerarse comprendidas en sus alcances s6lo las nuevas normas supletorias de la voluntad y no las imperativas 0 las de orden puiblico y, por consiguiente, éstas son aplicables a las relaciones juridicas en curso de ejecuci6n. El problema tiene especial relevancia a propésito del tema del intervencionismo legislativo y la vigencia del articulo 1355 del Codigo Civil, que es de aplicacion a los contratos ya celebrados, y cuyo texto sefiala: “La ley, por consideraciones de interés social, publico o ético, puede imponer reglas o establecer limitaciones al contenido de los contratos”. alarticulo 62 de la Constitucion, “los contratos se regirén en adelante por el principiode los derecitos adquiridos y todos los demas actos juridicos (declaraciones unitaterales, pactos que no sean contrato, etc) se regirén por el principio del hecho cumplido” Agrega que (..) es bastante evidente que el constituyente no se dio cuenta que la politica deestablecer el principio de los derechos adquiridos en el articulo 62, contradecta su otra politica de modificar por regla egislativas is claustlas existentes en los pactos colectivo, afin de cambiar las regulaciones de las relaciones de trabajo. Cuando algin laboralista sehalé que los convenios colectivos gozaban de intangibilidad frentea la ey por el articulo 62 (Jo que resulta indiscutible si miramos las cosas con ctiterio técnico porque todo convenio colectivo es por antonomasta un contrato aunque tenga efectos especiales) los voceros de la mayoria que elabor6 la propia Constitucién han reaccionado en contrario”. Y concluye afirmando que “el establecimiento del principio de los derechos adquiridos a laaplicacién en el tiempo de las normas referida a los contratos es un arcaismo, traidoa Ja Constituci6n por razones puramente ideol6gicas, y que no muestra adecuada ubica- ciénsistematica en relacién con las demas nonmas existentes. En cualquier caso, estimamos que serfa necesario uniformar las teorias aplicables a todos los actos juridicos y, por consiguiente, elegir entre la de los derechos adquiridos o la del hecho cumplido. En lo que a nosotros concierne, hemos ya sostenido que la posicién més correcta es la del articulo If del Titulo Preliminar del Codigo Civil, es decir, recoger el principio del hecho cumplido”, 3. CAromias Quints, Cantos. “Autonomia privada, conirato y constitucién”. En: Gacete Juridica. T. 19, WG Editor, Lima, julio, 1995, p. 41-A a 52-A. Gurimnarz Camactto, Wat- tex, “Economia de mercado y contratacion”. En: Gaceta Juridica. T. 43. Lima, noviembre, 1997, p. 27-A a 40-A. Cise, Del mismo autor: Compendio de legislacién comercial. Gaceta Juridica Editores S.R.L. Lima, 1998, p. 27. Anias- Scunzwex Pizet, Max, El articilo 62 de la Constitucion, BI Comercio, 23 de mayo de 1997, pagina A-2.ConmearaciOn CONTEMPORANEA 261 En efecto, si se asume una interpretacién restrictiva de la norma constitucional, que es la que sostengo, la conclusién légica sera que se mantiene inalterable la vigencia del articulo 1355. Si se opta, en cambio, por la interpretacién opuesta, deberd con- cluirse que, por existir incompatibilidad entre la norma constitucional dictada con posterioridad y la civil, vigente con anterioridad, se ha- bra producido la derogacién técita del articulo 1355. Ul. FUNDAMENTOS DE NUESTRA INTERPRETACION RESTRICTIVA Las razones que justifican una interpretacién restrictiva de los alcances del primer pérrafo del articulo 62 son las siguientes: 1) Fl legislador no puede renunciar al dictado de normas impe- rativas 0 de orden publico que afecten las relaciones obligatorias en curso de ejecucién. Se explica perfectamente que, frente a circunstancias verdade- ramente graves, el legislador vea la necesidad de intervenit, excepcional y transitoriamente, en las relaciones jurfdicas patrimoniales en curso de ejecucién. Vinculado con ello, zacaso el Presidente de la Reptiblica no esté autorizado constitucionalmente para dictar medidas extraor- dinarias, que tendrén vigencia temporal, mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en materia econémica y financiera, cuando asi lo requiere el interés nacional (articulo 118, inciso 19)? ‘Comentando los aleances del artfculo 62 de la Constitucién, Ricaroo Marciano Frers (El tralajo en ta nuewa Consttucién, Editorial Cuzco S.A. editores. Lima, 1995, p. 180), indica que “el efecto no es congelar las leyes vigentes al momento de celebrar el contrato. S610 garantiza que los términes contractuales no sean modificados, Es decir, si una norma establecia que determinado pacto era vélido, una norma posterior que establecia su rnuulidad no le seria aplicable. Sin embargo, la mencién normativa eliminaria la anterior norma, El efecto es doble. Si la norma derogada permitia ademés del pacto celebrado ‘teas posibilidades que de igual modo la norma posterior elimina, dichas alternativas ya ‘no son posibles de pactarse. El otro efecto es que el derecho objetivo se reduce al articulo 62 dela Constitucién. Por ello, ya no existe la norma anterior. Solo el contrato”. Debe advertirse, sin embargo, que la no aplicacién de la norma posterior en el tempo que contempla una nueva causal de nulidad, no puedeafectar el contrato concertadoanterior- mentey todavia vigente, pero no en aplicacién del articulo 62, sinoen razén del principio de irretroactividad de la ley, conforme al articulo 103, segundo parrafo, de la Constitucicn. 4, Cise. Canoeas Quinds, Cantos. Modificacién y derogacién de ls normias legates. ARA edito- tes, Lima, 1999, p,, 93 a 101262 InsnTucionrs pp Derecho PRIvADO Si la fuerza de la ley, que el individualismo liberal extiende al contrato, puede ser afectado por medidas de excepcién, cabe procla- mar Ia Hamada santidad, soberanfa o intangibilidad del contrato como dogma? Si la respuesta fuera afirmativa, posicién que no comparto, entonces habria que propender también el inmovilismo o inmutabili- dad del orden legal, invocando para ello la idea de la “inseguridad” que produce todo cambio legislative A este respecto, dice el jurista venezolano José Mélich Orsini*: “no puedo menos que expresar mi inconformidad con la ideologia que inspiré la reforma constitucional aludida, la cual no hallo enco- miable en una sociedad moderna sujeta por la evoluci6n social a cambios que resulta ingenuo querer congelar con un conjuro consti- tucional; y me parece una incoherencia que en un Cédigo como el pertiano, que no ha dudado en dar cabida en sus artfculos 1440 al 1446 a la posibilidad de que un juez reduzca, aumente o aniquile disposiciones contractuales a su discrecién s6lo porque se haya alega- do ante él la sobreviniencia de una excesiva onerosidad de ellas para alguna de las partes, se considere en cambio necesario paralizar toda accién del legislador ante urgencias de indole colectiva como son las que han Ievado a admitir, aun en sistemas juridicos como el venezo- lano en el que la irretroactividad de la leyes es un principio constitucional, la swpremacia del orden ptiblico en lo que concierne a algunos efectos de contratos validamente celebrados y que contintian 5. Como expresa el ilustre jurista espaol don Rawow Seraano Suite (Ensayos al viento. Ediciones Cultura Hispanica, Madrid, 1969, p. 250y 251), ”...el ordenamiento juridico concreto ¥ positivo en el que el Derecho encarna y se realiza, es un producto hist6rico condenaco por la misma fluidez de la Historia a perecer y a renovarse sucesivamente, Pero la necesidad de renovacidn de la noma juridica se han opuesto siempre diques conservadores ~tan ut6picas.a veces como los estimulos demagégicos de los revoluciona- rios- que han producido situaciones de desequilibrio entrela exigencia moral del momento historico y su realizacion en el Derecho. Y és0s han sido y son los momentos peligrosos, porque el impulso renovador, deformandose, llega en su targa para derrocar la norma ‘vieja e invélida, ala negacién de toda norma posible o de todo sistema de Derecho. Yast, el espiritu juridico queda en suspenso o en entredicho en manos desaforadas y casi siempre incompetentes, hasta que la nueva situacién normativase impone. Entre tanto, y cada vez, la civilizacion se expone a perecer del todo. La cuestion esté en saber discri- minar hasta dénde llega la verdadera exigencia de la variaciGn histérica y donde empieza el menosprecio gratuito ~interesado muchas veces~ propio del espiritu demagogico”. 6. Meuicrt Onsuu, Jost. “A propésito del Cédigo Civil det Pert y sus reformas”. Ponen ssustentada en el Congreso Intemacionel “Hacia la reforma del Codigo Civil Peruano: 15 aflos después”, realizado en la Universidad de Lima, del 1 al 4 de septiembre de 1999, Texto mecanografiado, p. 5.0 17.(CowmeataciOn CONTEMPORANEA 263 vigentes en todo lo que no afecte ese nuevo orden piblico que el legis- lador estime necesario proclamar en una ley posterior a aquella bajo la cual fueron concertados tales contratos” Y més adelante agrega: “Al enfrentar la nueva redaccion del articulo 1355 del Cédigo Civil Peruano, pienso... en las siguientes pa~ labras de un distinguido jurista venezolano, ya fallecido, quien escribié: Leyes de orden pablico son aquellas normas que encarnan en un momento dado el concepto de justicia que rige en una colectividad humana. Al establecer una norma de orden pablico, el Estado deter- mina el ‘deber ser’ forzoso ¢ imperativo que exige en ese momento la conciencia juridica colectiva... En tal sentido, el Estado moderno cree que una jornada obrera superior a las ocho horas diarias contradice lo objetivamente justo y dicta una ley de orden ptiblico estableciendo Ia jornada maxima de ocho horas, pero cree indiferente ~desde el pun- to de vista de la justicia objetiva que el contrato tenga un plazo fijo 0 un plazo indeterminado, que el trabajo se pague por horas o a desta- jo, etc. Y, en consecuencia, deja que estas cuestiones sean reguladas por la voluntad autonoma de los contratantes y apoya coactivamente lo convenido por ellos’. Cuando se concluye, pues, que una vez de- terminado el caracter de orden publico de una norma hay que aplicarla a todas las relaciones existentes, aun sin considerar si ellas son efectos que se han producido con anterioridad a Ia entrada en vigor de la nueva ley y con fundamento en la ley antigua, se postula la suprema- cfa del principio incorporado por la nueva norma sobre todos los derechos adquiridos que lo contradigan, evitando de este modo que los titulares de tales derechos puedan escapar a Ia aplicacion de la nueva norma escudados en el principio de irretroactividad de la ley. Pregunto: zesto es Jo que ha pretendido impedir el articulo 62 de la Constitucién peruana de 1993? Aunque estimo plausible que la Cons- titucién consagre como principio de orden publico la irretroactividad de las leyes, encuentro excesivo que se considere intangible toda esti- pulaci6n contractual por poderosas que sean las razones que justifiquen la modificacion de una situacion juridica general que las partes hu- bieran tenido en cuenta al concertar su contrato y que el legislador llegare a teputar en el futuro contraria al sentimiento colectivo de lo que es la Justicia”. 2) En nuestro ordenamiento juridico, analizado sisteméticamen- te, puede establecerse claramente Ia predominancia de las normas imperativas o de orden ptiblico, las que, por su naturaleza, excluyen todo pacto en contrario o en sentido distinto, por lo que no tiene jus-264 Insnruciones pz Drrscuo Privano tificacion que si las normas de esa clase son derogadas, modificadas 0 suspendidas por otras nuevas del mismo carécter, éstas no ocupen el lugar de aquéllas. 3) Si la ley ha atribuido a los particulares el poder de establecer una selaci6n juridica patrimonial que los vincule, no puede merecer objecién el hecho de que el propio ordenamiento juridico, que atribu- ye carécter obligatorio a los contratos en cuanto se haya expresado en ellos -articulo 1361 del Codigo Civil- restrinja la amplitud del marco dentro del cual tales particulares pueden desenvolverse, afectando tales relaciones durante su ejecucién. A propésito del tema, conviene indicar que en las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebra- das en la ciudad de Buenos Aires en 1997, la Comision N.° 3, que debatio acerca de la autonomfa de la voluntad y su problematica ac- tual, concluy6 respecto de los efectos juridicos del conflicto entre autonomfa privada, y derecho imperativo que: “Prevalecen sobre la autonomfa privada las normas de orden piblico dictadas con poste- rioridad a la creacion de una relaci6n obligatoria en curso de ejecucion”. 4) La consagraci6n de la regla de la aplicacién inmediata de la ley en los términos del articulo IM del Titulo Preliminar del Codigo CiviP, importa que a las relaciones juridicas en general en curso de ejecucién les son aplicables las nuevas normas imperativas o de orden pablico, mas no las de orden supletorio. Esto se explica por el hecho de que respecto de esta clase de normas no se pueden invocar dere- chos irrevocablemente adquiridos*: Debe puntualizarse que la 7. “Asticulo IL~Laley seaplicaalas consecuencias de las relaciones ysituaciones jurfdicas existentes. No tiene fuerza ni efectos retroactivs, salvo las excepciones previstas en la ‘Constitucién Politica del Per”. 8. Precisamente en estos términos estaba planteada la propuesta de articulo II del Titulo Preliminar que formulé ala Comision Revisora del Cédigo Civil con fecha 25 demayo de 1983: “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican inclusive alas consecuencias de las relaciones y situaciones uridicas existentes. No tienen fuerza ai efectos retroactivos, salvo las excepciones previstas en la Constitucin. No son aplicables las nuevas leyes supletoriasa los contratos en curso de ¢jecucion’. La propuesta tenia su antecedente en elarticulo 3 del Cédigo Civil argentino, deacuerdo con el texto ordenado por la Ley N.°17711. La Comisién Revisora no reprodujo lo establecido en el tercer parrafo del articulo pro- ‘puesto por considerazlo obvio.ConrrataciOn CONTEMPORANEA, 265 aplicacion inmediata de la ley a las relaciones en curso de ejecucién descarta que puedan ser afectadas las condiciones de validez y forma de dichas relaciones. De admitirse ello, importaria una aplicaci6n re- troactiva de la ley, autorizada por la Constitucion peruana de 1993 s6lo en el campo penal cuando favorece al reo (articulo 103, segundo pérrafo). En este sentido es ilustrativo lo resuelto en el siguiente caso en Ia jurisprudencia argentina: “La ley 17253 no es contraria al principio constitucional de in- violabilidad de la propiedad, por cuanto las ventajas concedidas a los arrendatarios por las sucesivas leyes de emergencia, que fueron otor- gando prérrogas en los contratos respectivos, limitando ast el derecho de los propietarios, no pueden ser invocadas como derechos adquiri- dos, con proyeccion hacia el futuro, para oponerlos a Ia ley que da por terminado el régimen de emergencia, ley que es de orden pabli- co’ (SC Buenos Aires, Julio 30 1968. ED, 24-175). 5) Admitir que ninguna norma legal, aun cuando tenga carac- ter imperativo o de orden pablico, puede afectar una relacién obligatoria en curso de ejecucién, significara que las normas vigentes al momento de su celebracién seguiran rigiendo para esa relacién wl- tractivamente, sin que su suspension, modificacién o derogacién resulten eficaces respecto de la relacién jurfdica patrimonial especifica. Ni siquiera un eventual régimen posterior mas favorable resul- tarfa aplicable al contrato vigente, el que se mantendria sometido a Jas reglas que regian cuando se celebr6. Ocurre, sin embargo, que la ultractividad de la ley es caracteris- tica esencial de los contratos de estabilidad normativa 0 contratos-ley’, debiendo dejarse constancia de que los alcances de tales contratos son excepcionales y se justifican en la necesidad de atraer inversiones para los diferentes sectores productivos. 6) Aceptar que una relacién obligatoria en curso de ejecucién no puede verse afectada por las normas de cardcter imperativo o de orden pitblico que se dicten con posterioridad a su establecimiento, implicarfa que, a nivel de sus efectos, no existiria una diferencia sus- 9. Articulo 1357 del Codigo Civil peruano: "Por ley, sustentada en razones de interés social, nacional o puiblico, pueden establecerse garantias y seguridades otorgadas por el Estado ‘mediante contrato”. Los contratos de estabilidad normativa han sido elevados a rango constitucional por el segundo parrafo del articulo 62 de la Ley Fundamental.266 Insmtuctonss pe Derecho Privapo tancial entre los contratos-ley que vinculan a un particular con el Es- tado y los contratos celebrados entre particulares. Todos los contratos gozarian, al menos en teoria, de las ventajas que oftecen los contra- tos-ley, incluso de manera mas amplia. Efectivamente, de acuerdo con la legislacién vigente sobre Ta materia, los contratos de estabilidad normativa, conceden tinicamen- te derechos de estabilidad del régimen tributario referido al impuesto a la renta; del régimen de libre disponibilidad de divisas; de libre re- mesa de utilidades, dividendos, capitales y otros ingresos que perciban los inversionistas y sus empresas; de utilizar el tipo de cambio mas favorable que se encuentre en el mercado cambiario; el derecho a la no discriminacién; a la estabilidad de los regimenes de contratacién de trabajadores en cualquiera de sus modalidades, as{ como de los regime- nes de promocién de exportaciones; y, en el caso de los contratos de arrendamiento financiero, de estabilidad total del régimen tributario. En el caso de los contratos en general, la estabilidad compren- deria todas las cuestiones vinculadas a ellos, sin excepcién ni restriccién alguna. En ese orden de ideas, el régimen seria mas beneficioso, sin necesidad de requerirse la celebracién de un contrato con una enti- dad del Estado. Esta seria, en definitiva, la diferencia entre uno y otro supuesto. 7) Finalmente, frente a la afirmacion de que la interpretacion restrictiva propuesta resultaria incompatible con el propésito puesto de manifiesto por el constituyente en los trabajos preparatorios, es preciso puntualizar que no puede desconocerse que el valor del ele- mento histérico es relativo y, en todo caso, esta subordinado a la interpretacion objetiva.” Porlo demas, como lo hace notar Watter GuTit- RREZ CAMACHO, que comparte nuestra interpretacién del primer parrafo del articulo 62 de la Constitucién, “el propio Estado ha adoptado di- cha interpretacion, es decir, que los contratos en curso de ejecucién pueden -y de hecho asi sucede- ser modificados por normas de orden publico”# y menciona algunos ejemplos que resulta atil reproducir: 10, Como expresa Mrssivro (Manual de Derecho Civil y Comercial. TL. Ediciones Juridicas Europa-América, Buenos Aires, 1954, p. 95), “una vez forjada, la norma vive con vida propia y escapa de adaptarse a casos que el llamado legislador no previé en el momento ‘en que dictaba la norma (..);casos en los cuales, si se atendiese ala voluntad del Hamado “egislador” la norma deberfa considerarse inapropiada”. 11, Compendio de legistacin comercial. Gaceta Juridica Editores SRL. Lima, 1996, p. 27Conneatacton CONTEMPORANEA 267 - La Ley N.° 26401 de 7 de diciembre de 1994 establece en su articulo 2: “En el caso de que un centro educativo del Estado continte en el uso de un local arrendado durante 1995, al am- paro de esta ley, deberé pagar una merced conductiva no menor al 7% anual del valor del autoavaltio, en mensualidades pro- porcionales (...)”. - El Decreto Legislative N.° 791 de 29 de diciembre de 1995 pre- cepttia en su articulo 2: “En el caso de que un centro educativo estatal continde en el uso de un local alquilado durante 1996 al amparo de este Decreto Legislativo, se abonaré una merced con- ductiva no menor al 12% anual sobre el valor del autoavaltio del aiio 1995, en mensualidades proporcionales”. - El Decreto Supremo N.° 028-96-PCM de 21 de junio de 1996 sefiala en su articulo 3: “Las entidades del Estado que hayan suscrito contratos con personas naturales o juridicas que actian como corredores o intermediarios de seguros y que a la fecha de expedicién del presente Decreto Supremo se encuentren vigen- tes, resolverén dichos contratos a partir de la fecha de entrada en vigencia del presente dispositivo. Los corredores o intermediarios de seguros no tendrén derecho a percibir comisién de agenciamiento por la parte proporcional co- rrespondiente al resto de la vigencia de los contratos de seguro de las Instituciones, Entidades y Empresas del Estado en las que hubiesen intermediado; quedando obligados a devolver todo exceso percibido por dicho concepto a las Compafiias o Empresas de seguro que les hubiesen abonado la indicada comision’.2 A los ejemplos anteriores habria que afiadir el caso de la Ley General de Sociedades N.° 26887, vigente desde el 1 de enero de 1998, que establece en su Segunda Disposici6n Final: “Quedan sometidas a la presente ley, todas las sociedades mercantiles y civiles sin excep- cién, ast como las sucursales cualquiera fuera el momento en que fueron constituidas”. Como indica Gutifrrez Camacno", “los ejemplos citados son concluyentes; el propio Estado ha cerrado el debate, de la tinica ma- 12. “Economia de mercado y contratacién”. En: Gaceta Juridica. 7.48. Lima, noviembre, 1997, p-39-A. 13. Ibidem,268 Insmrrucrones pe Derecto Privapo nera que podfa ser: le resulta imposible renunciar a legislar, le resulta imposible autoliquidarse”. IV. LA AUTONOMIA PRIVADA, SUS LIMITES Y LA HUMANIZACION DEL CONTRATO. Rez2dvico" hace notar que “en visperas de la Revolucién Fran- cesa la preeminencia del contrato no s6lo era un lugar comtin, sino que tenia un significado revolucionario, ya que se consideraba nece- sario abatir un régimen fundado sobre la reglamentacién y el corporativismo”, Y afiade: “Al lado de la primacia de la voluntad se considera que dejando hacer”, se obtiene el mejor resultado econémico. Se trata de la formula de la “mano invisible” de Abam Sarr (La richesse des nations, aparecida en 1776): es dejando hacer a las voluntades que se obtiene el mejor resultado econémico; y la célebre férmula laisser faire, laisser passer, encontrarfa su correspondiente en esta otra: laisser con- tracter. (..) El aspecto considerado por FarjaT como més caracteristico de la ideologia liberal, es el de la concepcién abstracta del hombre y de las relaciones sociales. No hay preocupacién alguna, en esta ideo- logia, respecto de las desigualdades fisicas, psiquicas, culturales 0 econémicas de los individuos. Se reputa a todos dentro de una igual- dad abstracta, con igual aptitud para ejercer la actividad conforme a su voluntad”. En este sentido, aprecia con acierto Rirert, que “el error del libe- ralismo en su doctrina misma, es decir, que todo contrato se forma y cumple bajo el signo de la libertad. Si los dos contratantes no estan en igualdad de fuerzas, el més potente encuentra en el contrato una vic- toria sumamente facil. Impulsado por el interés, que es el mévil mas frecuente de las acciones humanas, sacrifica el bien ajeno para su propia satisfaccién’” 5 Por su parte, Jorpano Fraca"® se refiere a “los planteamientos liberales, a la luz de los cuales se habia proclamado la sacralidad (el 14. Rezzonico, Juan Cantos, Op. cit, p. 192 ¥ 193. 15. Rirext, Geoases. El régimen democrético ye derecho civil moderno, Editorial José. Cajcae., México, 195i, p. 148. 16, Jonnano Faaca, Feancrco. La responsabilidad contractual, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1987, p. 322 y 323.CowmataciOn CONTEMPORANEA 269 caracter absoluto) del pacta sunt seroanda, como consecuencia de co- nocidos planteamientos ideolégicos: el orden justo tanto en el sentido de Iicito como en el de conveniente es el que resulta del libre y espon- taneo acuerdo de las fuerzas del mercado (laisserfaire), la justicia formal (acuerdo) equivale a la sustancia (de su contenido). En este marco liberal, los limites de la autonomfa de la voluntad cobran un cardcter marcadamente excépcional: la ley es la ley imperativa, el orden ptibli- co, el respeto de las instituciones fundamentales del Estado, y la moral © buenas costumbres se circunscriben al 4mbito sexual’. Y termina conviniendo en el abandono de la concepcién liberal de la autonomia contractual como ambito del arbitrio de la voluntad pura y sin limi- tes, para recuperar su sentido originario y tradicional, y sostiene: “No se trata tanto de que haga crisis la autonomia de la voluntad (que sigue siendo idea central del Derecho privado) cuanto el modo en que se concebia sobre la base de los prejuicios liberales”, En la perspectiva descrita, resulta perfectamente explicable que el Codigo Francés de 1804 centrara su atencién, preferentemente, en regular la libre circulacién de los bienes. A decir de Perreau”, “resulta severo llamar al Cédigo de Napoledn el Cédigo de los ricos; pero hace falta modificarlo respecto a los derechos de la personalidad para evi- tarle el reproche de no ser mas que el Cédigo de los bienes”. Bl siglo XX marca una etapa de evolucién en todos los 6rdenes humanos a la cual no podia escapar la concepcién de la autonomia privada, imponiéndose una de cardcter normativista. Como dice Lo- Renzermi', “el Estado requiere un derecho privado, no un derecho de los particulares, Se trata de evitar que la autonomia privada imponga sus valoraciones particulares a la sociedad”. El contrato se convierte asf en un medio de cooperacién social y se produce lo que denomino como la “humanizacién del contrato”. Ello supone concebir al contrato como un medio integrador, armoni- zador, cooperador de las relaciones sociales, no como vehiculo de explotacién, de imposicién, de abuso, de una parte sobre otra.” 1 Cit por Gonzhusz Péntz, Jasts. La dignidad de la persona, Editorial Civitas S.A. Madrid, 1986, p. 124. 18, Lonenzern, RicaRbo Lus. “Andlisiscritico de la autonomta privada contractual”. En: Jurispnudencia Argentina N.? 5898. Buenos Aires, 14 de septiembre de 1994, p. 2 13. 19. Para Jorcs Mosser Irutnasee, “el contrato no puede ser el reino del egotsmo, det puro interés individual, sin poner en grave riesgo el bien comiin y la paz social” (Justicia270 InsmTuciones DE DBR CHO PRIVADO_ En opinion de Santos Briz, “el enfoque de lo social dentro del Derecho de obligaciones en general ha de partir de una vision del Derecho fundamentalmente personalista (lo cual no quiere decir en modo alguno individualista), en la cual Ja conciliacién y armonfa de los fines individuales y sociales se realice sobre la base del reconoci- miento, el xespeto y el rango preferente que en la jerarquia de los valores corresponde a la persona humana”* Por su parte, Sricir2 seftala que “el rol de la autonoméa de la voluntad no puede traducirse en una supremacia absoluta de los de- rechos subjetives contractuales, pues ello importaria lo mismo que admitir la inexistencia de limites impuestos a la libertad contractual, lo que implica una concepcion antisocial. Equivaldria a enfrentar la voluntad individual con el ordenamiento legal. Los derechos subjeti- vos contractuales deben ser concebidos y protegidos como instrumentos tiles al servicio del desarrollo social, pero en un plano de efectiva convivencia, y en el marco de la justicia contractual, preservando por sobre todo principio dogmatico la relacién de equivalencia”. Vv. LA REFORMA DEL CODIGO CIVIL Debe mencionarse que la Comision creada por la Ley N.° 26394 de 18 de noviembre de 1994, encargada de elaborar el anteproyecto de ley de reforma del Cédigo Civil de 1984, decidié inicialmente, con el voto contrario del autor, y sobre la base de una interpretacién am- plia de los alcances del articulo 62 de la Constitucién, que era necesario ajustar el texto del articulo 1355. En tal sentido, se propuso su modificaci6n en Jos siguientes tér- minos: “Las estipulaciones contractuales no pueden ser modificadas por normas legales dictadas con posterioridad a la concertacién del contrato”. contractual. Ediar, Buenos aites, 1977, p. 79). En esta misma Iinea Emvesto C. Waar afirma que “el contrato cumple una funcion social. Mas atin es un instrumento para la cooperacion social, de tal suerte que no puede servir de medio para la satisfaccion de intereses egofstas o puramente individuales, cuando con ello se vulnera el interés social” (Compraventa y permuta, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1984, p. 514). 20. Santos Brwz, Jame, La contratacién privada, Editorial Montecorvo, Madrid, 1966, p. 32. 21. Snourz, Rusty S, “Autonoma dela voluntad”. En: Enciclopedia de ia responsabitidad ctv T.L Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1996, p. 675.‘ConrrataciOn CONTEMPORANEA 271 Posteriormente, también con el voto en contra del autor, se acor- dé Ia supresion del articulo 1355. En la fundamentaci6n correspondiente indica el doctor MaNuzL DE LA PuENTE y Lavatte”: “Este articulo ha sido interpretado en el sen- tido que las reglas y limitaciones a que él se refiere, rigen también para los contratos que se encuentran vigentes en el momento de la expedicion de la ley que las establece. En otras palabras, si tales reglas o limitaciones existen antes de Ja celebracién del contrato, se incorporan automaticamente a éste, siendo ineficaces las clausulas que se estipulen en contra de ellas; si las reglas y limitaciones se dictan con posterioridad a la concertacion del contrato, quedan automaticamente sustituidas, sin que sea nece- saria una indicacién expresa de la ley en ese sentido. Sin embargo, el articulo 62 de la Constitucién Politica de 1993 ha establecido con posterioridad que la libertad de contratar garantiza que Jas partes pueden pactar validamente segain las normas vigentes al tiem- po del contrato, agregando que los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Esto ha motivado que, para que no exista contradiccién entre lo dispuesto por la Constitucién y lo dispuesto por el Cédigo Civil, se suprima el articulo 1355 de este Codigo”. De otro lado, en concordancia con la decision de suprimir el articulo 1355, se ha decidido, también con el voto en contra del autor, Ia supresion del articulo I del Titulo Preliminar del Cédigo Civil que consagra el principio de aplicacién inmediata de la ley. A propésito de esta materia, la jurisprudencia argentina se ha pronunciado en términos ejemplares que comparto plenamente: “La aplicacién inmediata de todos los preceptos imperativos de una nue- va ley a los contratos en curso de ejecucién, se justifica por una razon muy simple: estos preceptos imperativos tienen caracter de orden publico, pues justamente, sila ley los establece como obligatorios y no permite a las partes que se separen de sus disposiciones, es precisa- mente porque piensa que en el cumplimiento de dicha ley media un interés de “orden social”, “colectivo”, es decir, un “interés pablico” (CNCom., Sala B, Abril 29 1983. ED, 104-596). 22. Reforma del Cédigo Civil Peruano. Doctrine y Propuestas. Gaceta Juridica Editores. Lima, 1998, p. 24 y 225.272 Insrrruciones De Derectto PRIvaDo VI. REFLEXION FINAL La preponderancia de Io econémico sobre lo jurfdico es una manifestacién de nuestros tiempos y ha sido levada a extremos que explican que se postule en nuestro pafs, todavia hoy dia, con ingenui- dad digna de mejor causa, la santidad o intangibilidad de los contratos de manera irrestricta y su preeminencia, por tanto, aun respecto de las normas imperativas 0 de orden pablico dictadas durante su ejecucién, No obstante, el propio Estado se ha encargado, a través de mu- chas disposiciones legales dictadas desde la vigencia de la Constitucién de 1993, de poner de manifiesto que una interpretaci6n no restringi- da del primer parrafo del articulo 62 de la Ley Fundamental no es la procedente. No podia ser de otro modo. En ese orden de ideas, la supresién de los articulos III del Titulo Preliminar y 1355 del Codigo Civil inicialmente aprobada por la Co- misién Reformadora no guarda congruencia con ese proceder del Estado, En cualquier caso, para terminar, se hace necesario insistir con Rezzonico® en “que la autonomia reconocida al individuo en las codi- ficaciones del siglo XIX como potestad de autodeterminarse para la regulacion de sus intereses, se ha visto modificada por el enriqueci- miento cientifico proveniente de las nuevas formas juridicas y de los. acontecimientos econémico-sociales que, aun permaneciendo desde cierta perspectiva en el cuadro tradicional del derecho civil, reconoce una mayor acentuaciOn de sus Kimites internos en homenaje a nuevas exigencias de solidaridad y sociabilidad afirmadas cada vez con ma- yor intensidad”, 23. RezzOnieo, Juan Cantos. Contratos con clausulas predispuestas. Editorial Astrea, Buenos ‘Aires, 1987, p. 332,